Cass. pen., sez. V, sentenza 26/06/1990, n. 15850
CASS
Sentenza 26 giugno 1990

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Massime14

La disposizione dell'art. 51 cod. pen. che considera non punibili i fatti preveduti dalla legge come reati se commessi per adempiere ad un dovere derivante da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, prende in considerazione esclusivamente i rapporti di subordinazione previsti dal diritto pubblico e non anche i rapporti di diritto privato, come quelli intercorrenti tra i privati datori di lavoro ed i loro dipendenti. ( Conf mass n 165854).*

Il dolo generico è sufficiente a configurare l'elemento psicologico del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione. Tale dolo può essere diretto, ma anche indiretto o eventuale quando il soggetto agisce anche a costo, "a rischio", di subire una perdita altamente probabile se non certa. Ne deriva che la distrazione fallimentare prevista dall'art. 216 n. 1 legge fall. È configurabile anche a titolo di dolo eventuale nell'ipotesi in cui si realizzi mediante l'erogazione di finanziamenti (mutui) concessi dagli amministratori di una banca senza le necessarie garanzie, in violazione delle norme civili e bancarie che regolano i rapporti tra la banca ed i suoi amministratori e nell'interesse degli stessi amministratori e non della banca. In tal caso, infatti, gli amministratori agiscono accettando il rischio della perdita patrimoniale e della conseguente lesione dell'interesse dei creditori ex art. 2740 cod. civ. alla garanzia del patrimonio del debitore. ( V mass n 182121, ed ivi citate; ( V mass n 178608; ( V mass n 177518; ( V mass n 177152; ( V mass n 170343).*

A configurare la responsabilità dell'"extraneus" per concorso nel reato proprio (nel caso in esame del funzionario di una banca nel delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale commesso dagli amministratori) sono sufficienti: l'incidenza causale dell'Azione dell'extraneus e la sua consapevolezza del fatto illecito e della qualifica del soggetto attivo che ha posto in essere il fatto tipico. ( V mass n 175013; ( V mass n 164577; ( V mass n 158988; ( V mass n 149194 ed ivi citate; ( V mas n 116001; ( V mass n 105114; ( V mass n 103945).*

Benché l'art. 2392 cod. civ. riguardi la responsabilità civile degli amministratori, tuttavia dal secondo comma di tale norma è desumibile un principio di ordine generale col quale viene statuito l'Obbligo giuridico degli amministratori di impedire non solo gli Atti pregiudizievoli per la società ma anche quelli pregiudizievoli per i soci, i creditori o i terzi. Ne deriva che, rientrando gli interessi tutelati dalle norme penali societarie e fallimentari tra quelli affidati alle cure degli amministratori, è correttamente configurabile il concorso ex art. 40 cpv. Cod. pen. tutte le volte in cui l'amministratore di una società, violando l'Obbligo di vigilanza e quello di attivarsi in presenza di Atti pregiudizievoli, abbia consentito ad altri amministratori (o comunque a soggetti che di fatto abbiano compiuto Atti di gestione) di perpetrare delitti (fattispecie in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione).*

Gli Atti del processo e tra questi i documenti sono nulli se non compiuti o tradotti nella lingua italiana. Trattandosi di nullità sanabile, peraltro, la stessa, se verificatasi nell'istruzione formale, è sanata se non dedotta entro cinque giorni dalla scadenza del termine indicato nell'art. 372 cod. proc. pen.. ( Conf mass n 162340).*

Il delitto di distrazione fallimentare non è un reato di pura condotta, in quanto in esso è configurabile un evento storico naturalistico. La distrazione, infatti, è il "compimento di qualsiasi atto negoziale di disposizione patrimoniale, affetto da anomalie genetiche e/o funzionali, dal quale deriva una diminuzione patrimoniale oggettivamente certa e prevedibile" (nella specie la Cassazione ha ritenuto condivisibile la tesi dei giudici di appello che avevano individuato l'evento naturalistico di una distrazione, operata a mezzo di prestiti-finanziamenti, nella diminuzione del patrimonio delle banche il cui denaro veniva stornato dai loro fondi in violazione di leggi, per fini riguardanti un "gruppo" e senza garanzie patrimoniali - o su garanzie elusive). ( V mass n 165673; ( V mass n 116879; ( V mass n 115675, ed ivi citate; ( V mass n 108581; ( V mass n 107742).*

La dichiarazione di fallimento, pur essendo elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta fallimentare prevista dall'art. 216 legge fall. Non ne costituisce l'evento e non deve necessariamente essere collegata da nesso psicologico al soggetto agente (nell'affermare il principio di cui in massima la Cassazione ha rilevato che il principio della responsabilità personale in materia penale non presuppone che tutti gli elementi della fattispecie siano dipendenti dall'atteggiamento psichico dell'agente). ( V mass n 180525; ( V mass n 175326 ed ivi citate; ( V mass n 172663; ( V mass n 137341; ( V mass n 110758, Corte costit. 24 marzo 1988 n. 364).*

Anche quando il ricorso per Cassazione sia stato proposto dal solo imputato, la suprema Corte, nell'Esercizio della sua istituzionale funzione di nomofilachia, ha il potere-dovere di attribuire al fatto la sua esatta definizione giuridica, escludendo l'applicazione di una causa di Estinzione, qualora per effetto di tale qualificazione, il reato risulti più grave di quello precedentemente ritenuto dal giudice "a quo" e non rientri quindi nei limiti entro i quali opera la causa estintiva. Una siffatta pronuncia, che è di mera rettificazione e non di annullamento, non può ritenersi illegittima, atteso che essa non può determinare alcuna violazione del generale principio di divieto della riforma in peggio, posto che tale principio è finalizzato unicamente a conservare integra la misura della pena e a salvaguardare la preclusione nascente dal giudicato in ordine al trattamento sanzionatorio operato dal giudice "a quo" in assenza di impugnazione da parte del P.m. (fattispecie in tema di prescrizione). ( V mass n 175970; ( Conf mass n 182645, ed ivi citate).*

La nullità del decreto di citazione a giudizio derivante dalla violazione del secondo comma dell'art. 410 cod. proc. pen.,per il quale "durante il termine per comparire le cose sequestrate, gli Atti ed i documenti rimangono depositati in cancelleria", va considerata nullità sanabile, non concernendo la disposizione suddetta ne' l'intervento o la rappresentanza ne' l'assistenza dell'imputato; espressione questa con la quale l'art. 185 cod. proc. pen. intende riferirsi a tutti i casi in cui la legge prescrive l'obbligatoria presenza del difensore. La predetta nullità, inoltre, deve ritenersi sanata allorché risulti che, in concreto, nessun pregiudizio si sia verificato per la difesa dell'imputato. ( V mass n 143371; ( V mass n 132267; ( V mass n 100010).*

Deve ritenersi realizzata la fattispecie di cui all'art. 2624 comma secondo cod. civ. in relazione all'art. 38 legge 7 marzo 1938 n. 141 che ha convertito in legge il R.d.l. 12 marzo 1936 n. 375 (contenente Disposizioni per la disciplina della funzione creditizia) quando l'agente compie con la banca della quale è amministratore determinate operazioni con la consapevolezza che queste non sono state deliberate dal consiglio di amministrazione e che non è intervenuto il voto favorevole di tutti i componenti l'organo di vigilanza. Qualora però dette operazioni siano compiute in concorso dell'elemento psicologico proprio del delitto di bancarotta fraudolenta e sussista l'elemento costitutivo dello stato d'insolvenza della banca il più grave reato fallimentare assorbe il primo, a norma dell'art. 15 cod. pen., dando luogo alla figura del cosiddetto "reato complesso in senso lato o reato progressivo"; ciò in quanto l'ipotesi criminosa della bancarotta fraudolenta presenta nella sua struttura tutti gli elementi costitutivi dell'altra figura di reato nonché quelli caratteristici propri (nella specie la Cassazione ha condiviso l'assunto dei giudici di merito che avevano ritenuto che finanziamenti eseguiti in modo massiccio con la tecnica dei depositi fiduciari nell'interesse del "gruppo" e non delle banche, in violazione dell'art. 38 legge bancaria, in Mancanza di garanzie e senza l'osservanza dei limiti legali dettati dalla disciplina bancaria - art. 35 legge bancaria - costituissero ipotesi di distrazione, ai sensi dell'art. 216 n. 1 legge fallimentare). ( Conf mass n 140646).*

L'ipotesi di falso in bilancio seguito dal fallimento della società, considerata nel secondo comma n. 1 dell'art. 223 R.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fall.), non costituisce un'ipotesi aggravata del reato societario, ma un autonomo titolo di reato che si inquadra nel paradigma della bancarotta fraudolenta impropria; e ciò in quanto l'indicata disposizione di legge fa riferimento esplicito ai fatti (non ai reati) preveduti dalle norme del codice civile e non considera il reato di falso in bilancio (per punirlo più gravemente in caso di fallimento), bensì il fatto della falsificazione del bilancio societario commesso dagli amministratori, direttori generali e liquidatori di società dichiarate fallite, per punirlo come bancarotta fraudolenta. ( Conf mass n 184138, ed ivi citata).*

Dal disposto degli artt. 2403 e 2404, comma secondo, cod. civ., si deduce che il sindaco, anche individualmente nell'Esercizio dei suoi poteri di controllo e di vigilanza, ha il dovere di intervenire tutte le volte in cui gli amministratori della società (facendo od omettendo) violino la legge generale ed in particolare la legge penale. Ne consegue che nel caso in cui un sindaco abbia conoscenza di attività distrattive poste in essere da amministratori, egli ha il dovere di intervenire per impedirne la realizzazione e, in Mancanza, deve essere ritenuto responsabile a titolo di concorso del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione eventualmente commesso. ( V mass n 184141; ( V mass n 184140).*

In tema di bancarotta, quando l'agente pone in essere operazioni imprudenti idonee a configurare la bancarotta semplice di cui al n. 2 dell'art. 217 legge fall., egli agisce con imprudenza, ma pur sempre nell'interesse dell'impresa; nelle operazioni distrattive che integrano il delitto di bancarotta fraudolenta di cui all'art. 216 della stessa legge, invece, l'agente agisce dolosamente perseguendo un interesse proprio o di terzi estranei all'impresa e, quindi, con la coscienza e volontà di porre in essere Atti incompatibili con la salvaguardia del patrimonio aziendale ed in contrasto con l'interesse dei creditori alla conservazione delle garanzie patrimoniali. ( V mass n 182141; ( V mass n 182121; ( V mass n 178608; ( V mass n 170343; ( V mass n 140647).*

In tema di distrazione fallimentare è irrilevante sotto il profilo della responsabilità penale la condotta distrattiva sino a quando non intervenga la dichiarazione di fallimento o di liquidazione coatta amministrativa. Ne deriva che la condotta distrattiva (nella specie si trattava dell'emissione di un contratto fiduciario di deposito) è penalmente irrilevante se i suoi effetti negativi vengano meno (nella specie con il rimborso del finanziamento a mezzo di fiduciari) prima della dichiarazione di fallimento (nell'affermare il principio di cui in massima la Cassazione ha conseguentemente ritenuta erronea la costruzione dei giudici di appello secondo la quale il rimborso del prestito-finanziamento a mezzo dei fiduciari prima del fallimento configurava un'esimente atipica).*

Commentari4

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    Avvocato Del Giudice · https://www.avvocatodelgiudice.com/ricerca-contenuti-articoli · 20 marzo 2023

    Bancarotta fraudolenta documentale Con la sentenza in argomento, la Quinta sezione ha affermato che il discrimen tra la bancarotta semplice impropria per operazioni di pura sorte e la bancarotta fraudolenta per distrazione va individuato nella "direzione" dell'interesse dell'agente, nel senso che quando l'agente pone in essere operazioni imprudenti idonee a configurare la bancarotta semplice di cui al n. 2 della L. Fall., art. 217, egli agisce con imprudenza, ma pur sempre nell'interesse dell'impresa, laddove nelle operazioni distrattive che integrano il delitto di bancarotta fraudolenta di cui alla L. Fall., art. 216, invece, l'agente agisce dolosamente perseguendo un interesse proprio …

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Sul provvedimento

Citazione :
Cass. pen., sez. V, sentenza 26/06/1990, n. 15850
Giurisdizione : Corte di Cassazione
Numero : 15850
Data del deposito : 26 giugno 1990

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