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2 754 / 1 0 5/ REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SECONDA SEZIONE PENALE
Composta dagli Ill.mi Signori Magistrati:
Dott. Antonio Esposito - Presidente UDIENZA PUBBLICA
DELL'11.12.09 Dott. CO Monastero - Consigliere R.G. N. 5771/09
Dott. Domenico Gallo - Consigliere SENTENZA
..??. N..... Dott. Antonio Manna - Consigliere rel.
Dott. Geppino Rago - Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto dal PG presso la Corte d'Appello di Milano nel procedimento a carico di FI CO, IG ER, OT CE BI, AL RI
e AN NI IA, nonché su quello proposto dalla parte civile AN
EZ nei confronti di costoro e di CH CA;

contro la sentenza 17.10.08 della Corte d'Appello di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed i ricorsi;
udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Antonio Manna;
udito il Procuratore Generale nella persona del Dott. CO Mauro Iacoviello, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

"udito il difensore di parte civile - Avv. Mario Pisani che ha depositato conclusioni scritte con cui ha chiesto l'annullamento dell'impugnata sentenza in virtù dei motivi di cui al ricorso;

uditi i difensori degli imputati - Avv.ti Nerio Diodà e Paolo Tosoni per AL, Avv.
Tullio Padovani per AN, Avv.ti Ennio Amodio e Anna Lago per OT CE,
Avv. Piermaria Corso per FI e Avv.ti Mario Brusa e Paola Severino per
IG , che hanno concluso per il rigetto dei ricorsi (gli Avv.ti Diodà e
Severino ne hanno chiesto anche la declaratoria di inammissibilità).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

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1- CO FI, ER IG, BI OT CE, RI AL,
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NI IA AN e CA CH erano tratti a giudizio innanzi al Tribunale di Milano per rispondere di concorso nel reato p. e p. ex artt. 81 cpv., 110, 112 nn.
1 e 2 e 323 c.p., con l'aggravante del relativo cpv.
Questa, in estrema sintesi, la vicenda: si contestava al FI e al IG
(rispettivamente assessore all'agricoltura e presidente della Regione LO), al AN (direttore generale della presidenza), al AL (segretario della Giunta regionale), al OT CE e al CH (componenti del consiglio direttivo della
Fondazione Bussolera BR) di aver fatto in modo che la Regione LO immettesse nel consiglio direttivo della Fondazione Bussolera BR (munita di riconoscimento giuridico, avvenuto il 20.3.98, ad opera della Regione LO) due persone di fiducia del IG e del FI (vale a dire IU SC e
NI UE) e che, nel contempo, la Fondazione chiudesse le cause civili che aveva in corso con il OT CE ed il CH in termini vantaggiosi per questi ultimi.
Per la precisione, il OT CE era stato convenuto in giudizio dalla Fondazione per risarcimento danni ed obblighi restitutori inerenti alla vendita di un consistente pacchetto azionario ER BR in possesso della Fondazione, vendita che il OT CE avrebbe fatto sottocosto, incassando poi per sé 10 miliardi di lire per quella che considerava essere una provvigione, pari al 10% del ricavato della vendita medesima;
il CH (insieme con altri successibili del defunto avv. Fernando Bussolera) aveva, invece, impugnato il testamento con cui era stata istituita la fondazione.
Con sentenza 29.10.02 il Tribunale di Milano assolveva tutti gli imputati perché il fatto non sussisteva con riferimento al vantaggio patrimoniale del CH e perché il fatto non costituiva reato per quello relativo al OT CE.
Con sentenza 21.9.04 la Corte d'Appello di Milano, su impugnazione della parte pubblica e della parte civile EZ AN, confermava le assoluzioni con l'unica modifica della formula relativa all'abuso contestato in ordine al vantaggio patrimoniale del OT CE, dichiarando il fatto non previsto dalla legge come reato così come contestato ai prevenuti.
Ricorrevano per cassazione il PG nei confronti di tutti gli imputati e gli imputati medesimi, ad eccezione del CH. 3
Con sentenza del 18.10.06 la Sez. VI di questa S.C. annullava senza rinvio la sentenza impugnata e, a norma dell'art. 10 co. 2° legge n. 46/06, dichiarava inammissibili gli appelli, mandando alla cancelleria per gli adempimenti di cui al co. 3° del cit. art. 10, per l'eventuale proposizione di ricorso per cassazione contro la sentenza di primo grado.
Proponevano ricorso per cassazione il PG presso la Corte d'Appello di Milano nei confronti di CO FI, ER IG, BI OT CE, RI
AL e NI IA AN, nonché la parte civile EZ AN nei confronti di costoro e di CA CH.
Su tale ricorso la S.C., Sez. II, con ordinanza del 13-26.2.08, dato atto della sopravvenuta sentenza con cui la Corte cost. aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 10 co. 2° cit., convertiva i ricorsi in appelli e disponeva trasmettersi gli atti alla Corte d'Appello di Milano per il giudizio.
Con sentenza 17.10.08 la Corte d'Appello di Milano, in parziale riforma della summenzionata sentenza 29.10.02 del Tribunale, assolveva il FI, il IG,
il OT CE, il AL ed il AN con riferimento al contestato vantaggio patrimoniale a favore del OT CE perché il fatto non sussiste, confermando nel resto la statuizione di prime cure.
Ricorrevano il PG presso la Corte d'Appello di Milano nei confronti del FI, del IG, del OT CE, del AL e del AN, nonché la parte civile
AN EZ nei confronti di costoro e del CH.
Con il primo motivo entrambi i ricorrenti deducevano violazione degli artt. 627
e 628 c.p.p. per non essersi i giudici del gravame attenuti al principio di diritto enunciato dalla citata sentenza 18.10.06 della Sez. VI di questa S.C., erroneamente reputando che l'affermazione su cui si era fondata la censura sulla violazione dell'art. 25 c.c. fosse mero precedente giurisprudenziale anziché specifica ragione dell'annullamento della sentenza 21.9.04 della Corte d'Appello di Milano. Aggiungeva in proposito la parte civile che proprio l'incompatibilità rilevata dalla VI Sez. della S.C. all'udienza dell'8.11.07, che aveva determinato lo spostamento del processo a questa Sezione, dimostrava che non si era trattato di mere declaratorie processuali.
Con il secondo motivo il PG deduceva violazione degli artt. 323 c.p. e 25 c.c. e vizio di motivazione nella parte in cui l'impugnata sentenza aveva affermato che le delibere della Giunta regionale che avevano dichiarato inammissibile la
H sostituzione del CH e poi ratificato l'estromissione del AN non fossero sindacabili in quanto espressione di discrezionalità amministrativa, nonostante che un precedente parere del prof. Galgano, chiesto dalla stessa Regione
LO, avesse evidenziato l'incompatibilità del CH rispetto alla carica di amministratore della Fondazione Bussolera BR proprio perché attore in una causa avente ad oggetto la legittimità dell'esistenza stessa della Fondazione e malgrado l'irritualità della procedura e dell'atto con cui il consiglio direttivo della
Fondazione aveva deliberato la decadenza del AN. Quanto alla violazione dell'art. 25 c.c., la norma consentiva all'autorità tutoria solo di vigilare sulla
Fondazione, non anche di intromettersi nella relativa gestione.
Con il terzo motivo censurava l'impugnata sentenza nella parte in cui, erroneamente interpretando l'art. 25 c.c., aveva negato che per la Regione fosse atto dovuto (come invece asserito dal summenzionato parere del prof. Galgano) la sostituzione del consigliere CH, nonostante il suo palese conflitto di interessi
(come quello del OT CE, anch'egli in lite con la Fondazione).
Con il quarto motivo lamentava che la gravata pronuncia non aveva tenuto conto dei rilievi della cit. sentenza di questa Suprema Corte del 18.10.06 in ordine
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alla dedotta violazione dell'art. 25 c.c. e all'irrilevanza della sentenza 29.4.03 del
Consiglio di Stato (che solo per difetto di giurisdizione e di interesse aveva disatteso l'impugnazione del AN avverso la delibera n. 42395 del 12.4.99, senza entrare nel merito della questione).
Con il quinto motivo il PG ricorrente deduceva vizio di motivazione laddove l'impugnata sentenza aveva trascurato che le delibere nn. 44186 e 44187 della
Giunta regionale - la prima di approvazione delle modifiche statutarie decise il
24.6.99 dal consiglio direttivo della Fondazione, la seconda di approvazione della transazione fra il CH e la Fondazione medesima erano frutto di intese riservate tra gli amministratori di quest'ultima, segnatamente il OT CE, e la
Regione, che non aveva alcun potere di pretendere modifiche statutarie in relazione al numero e alle modalità di nomina dei membri del consiglio direttivo.
Del pari la Corte territoriale aveva trascurato l'evidente contrasto d'una clausola statutaria che prevedeva nuovi amministratori di nomina in tutto od in parte regionale rispetto all'originaria volontà del fondatore e al disposto dell'art. 25
c.c., che non attribuiva alcuna possibilità di ingerenza dell'autorità tutoria nell'amministrazione di una fondazione. 5
Con il sesto motivo deduceva violazione degli artt. 192 c.p.p., 323 c.p. e 546
c.p.p. nella parte in cui i giudici d'appello avevano valutato atomisticamente le delibere e i vari ulteriori comportamenti in cui si era estrinsecato il contestato abuso d'ufficio, il tutto sempre sull'erroneo presupposto della legittimità delle delibere in questione.
Con il settimo e l'ottavo motivo censurava la gravata pronuncia nella parte in cui per mera completezza di indagine aveva escluso la configurabilità di ingiusti vantaggi patrimoniali a favore del CH e del OT CE, atteso che le soluzioni transattive dei rispettivi contenziosi con la Fondazione erano indissolubilmente legate alle successive modifiche statutarie predisposte per fare luogo a membri di nomina regionale.
Da ultimo, il PG lamentava travisamento della prova laddove la Corte territoriale aveva desunto l'inesistenza del dolo intenzionale di cui all'art. 323 c.p. in base ad una nota con cui soltanto in data 19.4.99 il AL informava il AN del contenzioso pendente tra il OT CE e la Fondazione, circostanza invece smentita da 14 atti del processo (analiticamente indicati in ricorso), da cui risultava che tale conoscenza era anteriore.
La stessa doglianza era mossa anche dalla parte civile, che a sua volta con il secondo motivo lamentava violazione degli artt. 323 c.p. e 25 c.c., avendo i giudici d'appello trascurato il prevalente orientamento giurisprudenziale, inaugurato dalla sentenza CC (Cass. Sez. VI n. 1229 del 10.12.01, dep.
14.1.02, rv. 220649), in virtù del quale il reato di abuso di ufficio connotato da violazione di norme di legge o di regolamento è configurabile non solo quando la condotta tenuta dall'agente sia in contrasto con il significato letterale, logico o sistematico della disposizione di riferimento, ma anche quando essa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma extrapenale di riferimento, concretandosi in uno svolgimento della funzione o del servizio che oltrepassa ogni possibile opzione attribuita al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio per realizzare tale fine. In altre parole, violazione di legge o di regolamento era anche quella teleologica della norma stessa.
Con il terzo ed il quarto motivo anche la parte civile deduceva vizio di motivazione nella parte in cui si era escluso l'ingiusto vantaggio patrimoniale a favore del CH e del OT CE, nonostante che dagli atti fosse emerso che il
CH avesse subordinato le proprie dimissioni all'approvazione della transazione 6
-e che il OT CE – come si desumeva da una scrittura integrativa – non avesse diritto ad una provvigione pari al 10% del ricavato della vendita delle azioni
ER BR.
Con il quinto motivo deduceva travisamento delle prove laddove la Corte territoriale aveva disancorato le condotte oggetto di contestazione dal contenuto e dalla genesi delle quattro delibere regionali concretanti abuso d'ufficio.
Con separate memorie i difensori del FI, del IG, del OT CE e del
AL chiedevano il rigetto dei ricorsi ed in subordine, per il FI, l'annullamento senza rinvio riguardo alla relativa posizione per non aver l'imputato commesso il fatto.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1- Per una miglior comprensione della vicenda processuale e dei relativi margini di cognizione innanzi a questa S.C. è opportuna qualche preliminare avvertenza.
Si premetta che all'esito dei gradi di merito gli imputati risultano essere stati assolti con la formula “il fatto non sussiste" in ordine ad entrambi i vantaggi patrimoniali (l'uno in favore del CH, l'altro del OT CE) contestati.
Pertanto, risulta inammissibile la richiesta avanzata in subordine nella memoria presentata nell'interesse del FI, in quanto in nessun caso nella presente sede potrebbe correggersi con altra formula assolutoria quella ("il fatto non sussiste”) adottata nei suoi confronti, per difetto sia di impugnazione sia di interesse ad impugnare.
Si premetta ancora che la Corte territoriale è pervenuta ad una conclusione integralmente assolutoria vuoi per non aver ravvisato la violazione di una precisa norma di legge o di regolamento, vuoi per aver negato la sussistenza di un ingiusto vantaggio patrimoniale in favore del CH e del OT CE.
L'impugnata sentenza ha altresì escluso il dolo intenzionale di cui all'art. 323 c.p. in relazione al contestato vantaggio patrimoniale per il OT CE.
L'assoluzione del CH è passata in giudicato, atteso che il ricorso del PG non investe anche la posizione di quest'ultimo, interessato soltanto dall'impugnazione della parte civile.
Sebbene l'aspetto relativo all'ingiusto vantaggio patrimoniale sia stato esaminato come espressamente si legge nella motivazione della Corte milanese-
"per maggior completezza di indagine", nondimeno in proposito si è
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indubbiamente in presenza non già di mero obiter dictum (proposizione priva di
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autonoma e specifica idoneità giustificatrice della decisione, che nulla aggiunge e nulla toglie alla motivazione), bensì di ratio decidendi distinta e concorrente
(verso il medesimo esito), suscettibile di fondare anche da sola la soluzione adottata perché attinente all'indispensabile requisito della cd. doppia ingiustizia proprio del delitto p. e p. ex art. 323 c.p. nuovo testo (come da unanime interpretazione giurisprudenziale), di guisa che, in sua assenza, viene meno la configurabilità del reato per cui è processo.

2- Prima di passare all'esame delle censure formulate nei ricorsi ne va rilevata l'ammissibilità, atteso che le impugnazioni del PG e della parte civile non sono affette da vizi formali o da manifesta infondatezza (v. meglio infra).
Né appare condivisibile l'assunto secondo cui i ricorsi avrebbero dovuto esaminare tutti gli elementi del reato in relazione a ciascuno degli imputati, poiché onere della pubblica accusa e della parte civile ricorrenti per cassazione è solo quello di confutare le ragioni fondanti l'assoluzione dei prevenuti, lasciando all'eventuale giudizio di rinvio ogni ulteriore considerazione sulle questioni non affrontate (perché assorbite) dalla motivazione dell'impugnata sentenza.
Sempre preliminarmente, deve rilevarsi la prescrizione del reato, maturata già alla data della gravata pronuncia, posto che l'ultima condotta delittuosa contestata risale al 16.7.99 (v. summenzionate delibere nn. 44186 e 44187) e che il termine di prescrizione per il reato in discorso è di 7 anni e 6 mesi sia nella previgente che nell'attuale disciplina della prescrizione ex lege n. 251/05, prescrizione compiutasi, dunque, il 16.1.07.

3- La prescrizione del reato non esime questa Corte Suprema dall'accertare nel procedere alla disamina dei motivi di ricorso se dall'impugnata sentenza emergono comunque elementi tali da consentire il mantenimento della formula di merito, prevalente ex art. 129 cpv. c.p.p., sempre che se ne ravvisino i presupposti solo alla stregua di quanto risulta dal testo del provvedimento impugnato (cfr.
Cass. Sez. VI n. 27944 del 126.2008, dep. 8.7.2008, rv. 240955; Cass. Sez. I n.
10216 del 5.2.2003, dep. 5.3.2003, rv. 223575; Cass. Sez. IV n. 9944 del
27.4.2000, dep. 22.9.2000, rv. 217255; Cass. Sez. IV n. 5037 del 30.3.2000, dep.
6.2.2001, rv. 219428). 8
A tal fine si deve accertare se almeno una delle autonome rationes decidendi su cui essa si basa resiste al vaglio critico sollecitato dai ricorrenti. Infatti, in tanto può essere annullata una sentenza in quanto ne vengano meno tutte le distinte ed autonome ragioni risolutive.
A sua volta tale verifica, vista la devoluzione concettualmente separata conseguente al ricorso della parte civile, è autonomamente dovuta al di fuori di quella scaturente dal ricorso del PG e dalle esigenze di cui all'art. 129 cpv. c.p.p., pur mancando una precedente statuizione di condanna in favore della parte civile:
a riguardo deve, infatti, ricordarsi e ribadirsi l'insegnamento di Cass. S.U. n.
25083 dell'11.7.06, dep. 19.7.06, rv. 233918, Negri, per cui "Il giudice di appello, nel dichiarare l'estinzione del reato per prescrizione o per amnistia su impugnazione, anche ai soli effetti civili, della sentenza di assoluzione ad opera della parte civile, può condannare l'imputato al risarcimento dei danni in favore di quest'ultima, a^tteso che l'art. 576 c.p.p. conferisce al giudice dell'impugnazione il potere di decidere sul capo della sentenza anche in mancanza di una precedente statuizione sul punto".

4- Passando, quindi, allo scrutinio dei motivi di impugnazione, osserva la Corte che non può accogliersi la prima censura mossa da entrambi i ricorsi circa una pretesa violazione degli artt. 627 e 628 c.p.p. per non essersi i giudici del gravame attenuti al principio di diritto enunciato dalla citata sentenza 18.10.06 della Sez.
VI di questa Corte: in realtà, deve osservarsi, essendosi trattato pur sempre di annullamento senza rinvio, per ciò solo va esclusa l'applicazione dell'art. 627
c.p.p. per difetto - appunto di un giudice di rinvio vincolato al decisum della
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S.C.
La ratio stessa del sistema non consente altro vincolo al giudice di merito che non sia quello derivante ex art. 627 co. 3° c.p.p. dalla statuizione di rinvio, di guisa che, mancando quest'ultima, non è neppure astrattamente ipotizzabile un giudice di rinvio vincolato al rispetto di un dato principio di diritto.
D'altronde, la cit. sentenza della Sez. VI di questa S.C. (n. 38965 del 18.10.06, dep. 24.11.06, rv. 235277) ha annullato la sentenza 21.9.04 della Corte d'Appello di Milano per essere divenuti inammissibili gli appelli a seguito del sopravvenire dell'art. 10 co. 2° legge n. 46/06 e, quindi, per una preliminare ed assorbente
H ragione di rito che non avrebbe mai consentito di valutare (se non, appunto, a livello di mero obiter dictum) la fondatezza in punto di diritto dell'accusa.
Né tale rilievo può essere inficiato dall'incompatibilità rilevata dalla stessa VI
Sezione all'udienza dell'8.11.07, che aveva determinato lo spostamento del processo a questa Sezione, non potendo darsi interpretazione extratestuale del decisum di una sentenza della Corte Suprema e ciò proprio in virtù del cit. co. 3° dell'art. 627 c.p.p. nella parte in cui, definendo i confini dell'obbligo di conformazione in capo al giudice del rinvio, li individua con esclusivo riferimento alla questione di diritto decisa dalla sentenza che ha pronunciato l'annullamento con rinvio, che in essa - e soltanto in essa - trova definizione e soluzione.

5- Pur escludendosi valore vincolante, per il giudice del merito, alle affermazioni che si leggono in Cass. Sez. VI n. 38965 del 18.10.06, dep. 24.11.06, rv. 235277, ad ogni modo nel caso in esame è effettivamente ravvisabile l'avvenuta violazione di norma extrapenale di riferimento ai fini dell'art. 323 c.p.
(nel testo modificato dalla novella del 1997), norma da individuarsi nell'art. 25
c.c., condividendosi – nei sensi appresso evidenziati - le doglianze sollevate nel
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secondo, nel terzo, nel quarto, nel quinto e nel sesto motivo di ricorso del PG, nonché nel secondo e (in parte) nel quinto motivo del ricorso della parte civile, censure da trattarsi congiuntamente perché tutte sostanzialmente intese ad evidenziare, sia pure attraverso peculiari sentieri argomentativi, l'esistenza di atti amministrativi viziati da violazione di legge rilevante ai fini della condotta propria del delitto p. e p. ex art. 323 c.p.
A tal fine va ricordato che, secondo l'editto accusatorio, gli atti della Giunta
Regionale costituenti abuso d'ufficio continuato sono:
a) delibera n. 42395 del 12.4.99 con cui era dichiarata inammissibile l'istanza di sostituzione del consigliere CH presentata dal presidente della Fondazione, prof. AN;

b) delibera n. 42558 del 16.4.99 con cui veniva ratificata l'estromissione del
AN dalla carica di presidente della Fondazione, estromissione decisa con il voto determinante di OT CE e CH, in conflitto di interessi con la Fondazione medesima;

c) delibera n. 44186 del 16.7.99 con cui si approvavano le modifiche statutarie adottate il 24.6.99 dal consiglio direttivo della Fondazione;
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d) delibera n. 44187 del 16.7.99 con cui si approvava l'atto di transazione che chiudeva la lite pendente con il CH riconoscendo a lui e ad altri successibili la somma di 7 miliardi di lire.
L'impugnata sentenza, uniformandosi a nutrita giurisprudenza sul punto, ha ritenuto inapplicabile l'art. 323 c.p. in quanto, a seguito della riforma del 1997, esso presuppone che sia violata una precisa norma di legge o di regolamento, a tal fine non bastando né la violazione di norme di principio genericamente strumentali alla regolarità dell'attività amministrativa, come quelle poste dall'art. 97 Cost. (cfr. Cass. Sez. VI n. 13097 del 18.2.09, dep. 25.3.09, rv. 243577, Di
Campo ed altri;
Cass. Sez. VI n. 12769 dell'11.10.05, dep. 11.4.06, rv. 233730,
Fucci; Cass. Sez. VI n. 35108 dell'8.5.03, dep. 4.9.03, rv. 226706, Zardini;
Cass.
Sez. VI n. 45261 del 24.9.01, dep. 18.12.01, rv. 220935, Nicita;
Cass. Sez. II n.
877 del 4.12.97, dep. 22.1.98, rv. 210224, Tosches), né il vizio di eccesso di potere (cfr. Cass. Sez. VI n. 1761 del 16.12.02, dep. 16.1.03, rv. 223590,
Sciannameo; Cass. Sez. III n. 11831 del 1°.9.99, dep. 15.10.99, rv. 214554,
Todaro e altri;
Cass. Sez. VI n. 12793 del 3.11.98, dep. 4.12.98, rv. 212016,
Caldarola e altri;
Cass. Sez. VI n. 4075 del 17.2.98, dep. 2.4.98, rv. 210402, i
Ferrante e altri;
Cass. Sez. VI n. 1163 del 10.11.97, dep. 29.1.98, rv. 209774,
Marconi) o quello di violazione cd. teleologica della norma extrapenale di riferimento.
In senso contrario hanno argomentato gli odierni ricorrenti, invocando la difforme giurisprudenza in forza della quale il delitto di abuso di ufficio è configurabile non solo quando la condotta tenuta dall'agente sia in contrasto con il significato letterale, logico o sistematico della disposizione extrapenale di riferimento, ma anche quando ne contraddica lo specifico fine (Cass. Sez. VI n.
12196 dell'11.3.05, dep. 29.3.05, rv. 231194, Delle Monache e altro;
Cass. Sez.
VI n. 28389 del 19.5.04, dep. 23.6.04, rv. 229594, Vetrella;
Cass. Sez. VI n. 1229 del 10.12.01, dep. 14.1.02, rv. 220649, CC;
Cass. Sez. VI n. 5820 del
9.2.98, dep. 15.5.98, rv. 211110, Mannucci).
Ritiene questa Corte che nella fattispecie il discorso si presenti in termini differenti tanto dall'ipotesi di una generica violazione teleologica della norma extrapenale di riferimento quanto da quella del vizio di eccesso di potere.
Quest'ultimo, infatti, presuppone un potere attribuito alla p.a. dalla legge, ma esercitato secondo finalità estranee a quelle per cui è riconosciuto.
H 11
Nel caso di specie, al contrario, l'art. 25 c.c. attribuisce all'autorità tutoria un potere di vigilanza e controllo sulle fondazioni, ma non anche un potere di
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ingerenza nella gestione delle stesse.
Anzi, è nella stessa logica dell'art. 25 cit. un implicito portato precettivo negativo, nel senso cioè di vietare l'ingerenza da parte dell'autorità tutoria.
Non vi è bisogno di scomodare nozioni di teoria generale della norma giuridica per ricordare che, accanto ad ogni comando legislativo (quale, nel presente caso, quello di controllare l'amministrazione delle fondazioni) vi è anche il divieto di un comportamento ad esso antitetico (come l'ingerirsi attivamente in tale amministrazione).
Dunque, l'art. 25 c.c. consta di due portati precettivi: uno esplicito e positivo desumibile dal tenore testuale del 1° e del 3° comma della norma, sulla doverosità, l'estensione e le modalità dei poteri di vigilanza e controllo;
l'altro implicito e negativo, ricavabile dal tenore stesso della norma e consistente nel divieto di ingerirsi nell'amministrazione dell'ente, pena la confusione tra controllato (la Fondazione) e controllore (la Regione).
Infatti, proprio la rubrica dell'art. 25 parla di "Controllo sull'amministrazione delle fondazioni", controllo che - giova rimarcare - per sua stessa natura è sempre doveroso (e non certo facoltativo) ed incompatibile con una cogestione dell'ente.
Infatti, non deve confondersi la discrezionalità nel modo in cui usare tali poteri di controllo (che spaziano dalla nomina o sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti al commissariamento dell'ente) con la doverosità dell'uso di almeno uno dei poteri che la legge conferisce all'autorità tutoria in presenza delle irregolarità enunciate dall'art. 25 co. 1° c.c.
In altre parole, l'art. 25 co. 1° c.c. prevede un'ipotesi di amministrazione di controllo (su attività private) ovviamente vincolata nell'an, sebbene non anche nel quomodo.
Nel caso in esame, tale ingerenza è stata esercitata con la delibera n. 44186 del
16.7.99 che approvava le modifiche statutarie adottate il 24.6.99 dal consiglio direttivo della Fondazione prevedendovi l'inserimento di membri di designazione regionale, giacché - per ciò solo - il soggetto controllato (la Fondazione) e quello controllante (la Regione) finivano sostanzialmente per sovrapporsi (sia pure in misura parziale), il che è la negazione stessa d'un legittimo esercizio di potere di 12
vigilanza, ancor più se si tiene conto dei numerosi contatti, fra gli imputati, che hanno preceduto tale modifica statutaria (di cui dà atto l'impugnata sentenza).
È pur vero che la diversa soggettività dell'ente territoriale rispetto a quella dei singoli membri del consiglio direttivo da esso designati manteneva formalmente distinti i rispettivi ambiti: ma ciò non toglie che l'esercizio del potere di nomina o sostituzione e, quindi, ogni potere di designazione di amministratori di una
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fondazione previsto dal co. 1° dell'art. 25 c.c. deve mirare solo a superare situazioni di impasse prima di arrivare alla più radicale soluzione del commissariamento, previsto dall'ultima parte del comma medesimo, restando giova ribadire ogni ipotesi (formalmente o sostanzialmente, esclusa
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direttamente od indirettamente) cogestiva.
In breve, la delibera regionale n. 44186 del 16.7.99 non era viziata da eccesso di potere (che presupporrebbe pur sempre il potere, in capo all'autorità tutoria, di ingerirsi nell'amministrazione della fondazione, potere sia pure poi in concreto esercitato a fini privati) né da generica violazione cd. teleologica della norma extrapenale di riferimento, essendo invece più corretto parlare di violazione del portato precettivo negativo dell'art. 25 c.c. e, pertanto, di vera e propria specifica violazione di legge.
A ciò deve aggiungersi la violazione dell'obbligo positivo - sempre sancito dall'art. 25 co. 1° c.c. - di esercitare il controllo dell'ente sostituendo i membri del consiglio direttivo che, risultando in palese conflitto di interessi con la
Fondazione (come nel caso del CH), ne impedivano il funzionamento.
Tale violazione si ravvisa nella delibera n. 42558 del 16.4.99 con cui veniva ratificata l'estromissione del AN dalla carica di presidente della
Fondazione, estromissione decisa con il voto determinante del OT CE e del
CH, entrambi in conflitto di interessi con la Fondazione medesima, con la quale avevano una lite pendente: quella con il CH era stata promossa ad iniziativa di quest'ultimo ed aveva ad oggetto la validità delle disposizioni testamentarie istitutive della Fondazione, sicché il CH risultava membro del consiglio direttivo di una fondazione che nel contempo cercava, in sede giudiziaria, di porre nel nulla;
quella in corso nei confronti del OT CE era stata promossa dal AN, nella qualità di presidente della Fondazione, per risarcimento danni ed obblighi restitutori inerenti alla vendita - ritenuta sottocosto
- di un consistente pacchetto azionario della ER BR, che aveva determinato
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a vantaggio del OT CE una provvigione di 10 miliardi di lire, pari al 10% del ricavato della vendita medesima.
Analoga violazione dell'art. 25 co. 1° c.c. si ravvisa nella delibera n. 44187 del
16.7.99 con cui veniva approvato l'atto di transazione che riconosceva al CH e agli altri successibili l'importo di 7 miliardi di lire, anch'essa viziata dal conflitto di interessi del CH, che figurava come membro del consiglio direttivo della
Fondazione e come controparte della stessa nel suddetto contratto di cui all'art. 1965 c.c.
Per negare rilevanza a tale conflitto di interessi, in sede di discussione la difesa del AN ha fatto leva sulla concreta assenza nella fattispecie - di azioni di 1
annullamento.
Ora, è pur vero che il concetto di conflitto di interessi nel diritto civile evoca un abuso del potere di rappresentanza che si verifica allorquando il rappresentante è portatore di un interesse, proprio od altrui, incompatibile con quello del rappresentato, così come è noto che, mentre sotto l'imperio del c.c. del 1865 si discuteva se il conflitto fra rappresentato e rappresentante costituisse causa immediata di cessazione del potere di rappresentare, il vigente c.c. ha scelto la via della mera annullabilità del negozio ex art. 1394, così come meramente annullabile ai sensi dell'art. 1395 - è il contratto con se stesso.
-
Ma-osserva questa Corte Suprema-tra il mancato esperimento di azioni di annullamento in sede civile riguardo alla transazione intercorsa tra il CH e la
Fondazione e l'asserita legittimità dell'omesso annullamento in sede amministrativa, da parte della Regione, della transazione medesima vi è un salto logico, confondendosi tra loro due piani distinti, l'uno civilistico, l'altro amministrativistico: è su quest'ultimo che opera il cit. art. 25 co. 1° c.c., norma di diritto amministrativo inserita nel codice civile. Essa dispone l'intervento dell'autorità tutoria ogni qual volta le disposizioni dell'atto costitutivo non possano attuarsi: caso paradigmatico di siffatta impossibilità si verifica in presenza di conflitto di interessi, come già in passato la giurisprudenza amministrativa aveva avuto modo di riconoscere, sancendo la legittimità dell'intervento ex art. 25 c.c. in caso di contrasto di interessi tra una fondazione e i membri del relativo consiglio (cfr. Cons. Stato 19.4.74 n. 291, in Cons. Stato,
i 1974, I, 582), senza che sia necessario che a sua volta il conflitto di interessi sia
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accertato come tale all'esito di azione di annullamento in sede civile del negozio da esso viziato.
Per analoghi motivi è altresì affetta da violazione di legge la delibera n. 42395 del 12.4.99, che dichiarava inammissibile l'istanza di sostituzione del consigliere
CH presentata dal presidente della Fondazione, prof. AN, a ciò non ostando la sentenza 29.4.03 n. 3405 del Consiglio di Stato, meramente declinatoria della giurisdizione sul ricorso proposto dal AN contro l'atto con cui la Regione LO aveva negato di dover esercitare quel potere di vigilanza e controllo sollecitatole.
Né l'aver il Consiglio di Stato escluso di poter sindacare un atto di natura non provvedimentale come la summenzionata delibera n. 42395 del 12.4.99, da qualificarsi come mera comunicazione, fa sì che non se ne possa ipotizzare l'illegittimità per violazione di legge: infatti, una cosa è il difetto di ricorribilità oggettiva davanti al giudice amministrativo per ^mancanza ^di ^natura provvedimentale dell'atto impugnato, altro è il rilievo della natura dell'atto amministrativo nell'ottica dell'ipotesi delittuosa di cui all'art. 323 c.p., che può restare integrata anche da atti privi di natura provvedimentale propriamente detta, come questa S.C. ha già avuto modo di statuire (cfr. Cass. Sez. VI n. 38698 del
26.9.06, dep. 22.11.06, rv. 234991, Moschetti ed altri).
Non può, poi, accogliersi l'obiezione secondo cui l'art. 25 co. 1° c.c. non avrebbe consentito la sostituzione di un singolo membro, ma soltanto l'azzeramento dell'intero consiglio con nomina di un commissario straordinario: si tratta di esegesi che postula un inutile ed incomprensibile rapporto di sostanziale continenza fra lo scioglimento dell'amministrazione con contestuale nomina di un commissario straordinario - in caso di non conformità dell'azione degli amministratori rispetto allo statuto, alla legge o allo scopo della fondazione -
e la sostituzione di tutti gli amministratori in ipotesi di impossibilità di attuazione delle disposizioni contenute nell'atto di fondazione;
il secondo rimedio non sarebbe altro che una specificazione del primo, inspiegabile in termini sia di utilità precettiva sia di struttura stessa della norma.
Né si dica che impossibilità di attuazione delle disposizioni contenute nell'atto di fondazione e non conformità dell'azione degli amministratori rispetto allo statuto e/o allo scopo della fondazione costituiscano presupposti, concretamente diversi, dell'intervento dell'autorità di controllo: è vero, invece, che il primo va 15
riferito non già ad una sorta di impossibilità in rerum natura (rispetto alla quale la sostituzione delle persone fisiche degli amministratori sarebbe vana), bensì ad un'impossibilità derivante dalla condotta dei membri dell'amministrazione e/o dai rapporti instauratisi al suo interno.
Infine, va puntualizzato che risulta erronea l'affermazione dell'impugnata sentenza secondo cui la valutazione dell'impossibilità di attuare le disposizioni contenute nell'atto di fondazione (requisito legittimante l'intervento dell'autorità tutoria) sarebbe oggetto di mera discrezionalità tecnica: in realtà, ricordato che per sua stessa natura l'attività di controllo di legittimità è vincolata nell'an, di discrezionalità tecnica si può parlare solo sul piano della scelta dei rimedi elencati dall'art. 25 c.c. (nomina o sostituzione di amministratori o rappresentanti, annullamento di delibere, scioglimento dell'amministrazione e nomina di un commissario straordinario), nessuno dei quali è stato applicato nel caso in esame;
inoltre, neppure valutazioni tecniche sfuggono al sindacato giurisdizionale nei limiti in cui risultino affette da uno dei tre vizi di legittimità che costituiscono il limite stesso della discrezionalità, sia amministrativa che tecnica (in proposito la giurisprudenza amministrativa e ordinaria sono concordi).
Men che meno può parlarsi, in relazione al controllo sulle fondazioni ai sensi dell'art. 25 cit., di discrezionalità amministrativa cd. pura (come invece hanno fatto le difese degli imputati), perché in realtà la discrezionalità pura è lo
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strumento previsto dall'ordinamento giuridico per risolvere il conflitto tra varie categorie di interessi pubblicistici fra loro e/o quello tra questi ultimi e (leciti) interessi dei privati: nell'art. 25 c.c., invece, non vi sono interessi pubblici configgenti fra loro o con interessi privatistici, ma soltanto interessi privatistici
(riconducibili al conseguimento dello scopo della fondazione) alla cui esclusiva tutela è preordinata la norma in commento.

6- L'esistenza delle sopra evidenziate plurime e specifiche violazioni dell'art. 25 co. 1° c.c. comporta il venir meno della prima ratio decidendi su cui si basa l'impugnata sentenza (che va quindi corretta ex art. 619 co. 1° c.p.p. nei termini innanzi esposti).
Non altrettanto può dirsi per la seconda ratio decidendi, ovvero per l'insussistenza dei contestati ingiusti vantaggi patrimoniali integranti l'evento del delitto p. e p. ex art. 323 c.p. 16
In proposito devono disattendersi il settimo e l'ottavo motivo del ricorso del PG
nonché il terzo e il quarto motivo dell'impugnazione della parte civile, trattandosi di censure non fondate e/o che si collocano al di fuori del novero di quelle spendibili ex art. 606 c.p.p.
I giudici d'appello hanno escluso il vantaggio ingiusto per il CH, non essendovi sproporzione tra quanto da lui ottenuto in via transattiva ed il petitum.
Quanto al OT CE, l'argomento decisivo con cui la Corte territoriale nega l'ingiusto vantaggio risiede nella mancanza di nesso di causalità fra la condotta contestata e l'abbandono, da parte della Fondazione, del giudizio di responsabilità promosso nei confronti del OT CE medesimo. Aggiunge l'impugnata sentenza che tale abbandono non fu posto in essere in virtù di una delibera regionale di autorizzazione alla rinuncia agli atti del giudizio civile pendente nei confronti del OT CE, ma in forza della delibera 24.6.99 del consiglio direttivo della Fondazione con cui si decise di non riassumere la causa civile contro il
OT CE, delibera anteriore all'ingresso nel consiglio direttivo quindi
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medesimo dei componenti di designazione regionale (SC e UE).
La stessa impugnata sentenza non nasconde che tale sfasamento temporale potrebbe aver costituito un accorgimento per fugare il sospetto che la delibera del consiglio direttivo fosse da leggere in chiave all'approvazione regionale
(avvenuta il 16.7.99) delle modifiche statutarie adottate, sempre il 24.6.99, dal consiglio direttivo della Fondazione;
ma per altro verso lo esclude asserendo che le delibere contrarie al AN e che costituivano condicio sine qua non dell'ipotizzato vantaggio patrimoniale da procurare al OT CE - erano state già poste in essere nell'aprile dello stesso anno.
Entrambe le affermazioni attengono a questioni di puro merito, che presuppongono una verifica delle risultanze dibattimentali tale da far propendere per l'una ipotesi o per l'altra, il che ovviamente eccede i poteri di questa S.C.
Inoltre, va rimarcato che nell'ottica dell'art. 323 c.p. ingiusto deve essere il vantaggio patrimoniale, non basta che ingiuste siano le modalità - estromissione del AN dalla Fondazione e collusione del OT CE e del CH con gli altri imputati, secondo la prospettazione accusatoria - attraverso le quali lo stesso viene raggiunto. Anche in proposito la giurisprudenza di questa S.C. è consolidata nello statuire che l'ingiusto vantaggio patrimoniale di cui all'art. 323 c.p. è quello non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia, ingiustizia che
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quindi non può farsi discendere dall'illegittimità del mezzo utilizzato o dall'accertata illegittimità della condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio (cfr. Cass. Sez. VI n. 16895 del 2.12.08, dep. 21.4.09, rv.
243327, D'Agostino; Cass. Sez. VI n. 35381 del 27.6.06, dep. 23.10.06, rv.
234832, Moro;
Cass. Sez. VI n. 62 del 26.11.02, dep. 8.1.03, rv. 223194, De
Lucia e altro).
Invero, nell'ottica del vigente testo dell'art. 323 c.p. l'ingiustizia del vantaggio non coincide con l'illegittimità del mezzo impiegato: se tale fosse stato l'intento del legislatore, sarebbe bastato il mero rinvio alla violazione di legge perché da ciò si sarebbe automaticamente determinato, come ineludibile effetto della premessa, il conseguimento di un vantaggio non consentito dall'ordinamento in quanto direttamente collegato ad un atto posto in essere contra ius.
Occorre, invece, al fine della configurabilità del delitto in questione, che vi sia una doppia ed autonoma ingiustizia (la giurisprudenza è assolutamente pacifica a riguardo, come sopra si è già anticipato), nel senso che ingiusta deve essere la condotta (perché connotata da violazione di legge) ed ingiusto deve essere altresì
l'evento di vantaggio patrimoniale, perché non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia. Ciò comporta una duplice distinta valutazione, non potendosi far discendere la seconda ingiustizia dall'accertata esistenza della prima.
Pertanto, pur se si afferma che l'accordo transattivo con il CH era stato raggiunto mediante ingiusta modifica dell'assetto del consiglio direttivo e della presidenza della Fondazione (ovvero con l'esclusione del AN grazie al voto determinante di due consiglieri, il CH ed il OT CE, in conflitto di interessi con la Fondazione, il tutto con la collusione degli altri imputati), nondimeno manca l'ingiustizia intrinseca del vantaggio patrimoniale, perché non sono ingiusti - in sé - una transazione (con il CH) e l'abbandono di una causa civile (contro il OT CE), salvo che le difese processuali del OT CE e del
CH non fossero di tale manifesta ed indiscutibile infondatezza da rendere incomprensibile, per la Fondazione, l'opportunità di trovare accomodamenti extragiudiziali con i due consiglieri: il riscontro dell'ipotesi, tuttavia, richiederebbe pur sempre un esame in punto di fatto, non consentito in sede di legittimità, mediante prognosi circa l'esito delle due liti. 18
Sostiene il PG ricorrente che, in assenza delle illecite condotte degli imputati, il
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t CH avrebbe potuto ottenere a titolo transattivo una somma di gran lunga inferiore a quella di 7 miliardi, sicché in tale differenza risiederebbe, appunto,
l'ingiusto vantaggio: osserva tuttavia questa S.C. che si tratta pur sempre di un'ipotesi alternativa non utilizzabile in sede di legittimità (per quanto intrinsecamente plausibile). Infatti, affinché sia ravvisabile una manifesta illogicità argomentativa denunciabile per cassazione, non basta rappresentare la mera possibilità di un'ipotesi alternativa - magari altrettanto logica - rispetto a quella ritenuta in sentenza: a riguardo la giurisprudenza di questa S.C. è antica e consolidata: cfr. Cass. Sez. I n. 12496 del 21.9.99, dep. 4.11.99; Cass. Sez. I n.
1685 del 19.3.98, dep. 4.5.98; Cass. Sez. I n. 7252 del 17.3.99, dep. 8.6.99; Cass.
Sez. I n. 13528 dell'11.11.98, dep. 22.12.98; Cass. Sez. I n. 5285 del 23.3.98, dep.
6.5.98; Cass. S.U. n. 6402 del 30.4.97, dep. 2.7.97; Cass. S.U. n. 16 del 19.6.96, dep. 22.10.96; Cass. Sez. I n. 1213 del 17.1.84, dep. 11.2.84 e numerosissime altre.
È invece necessario che la motivazione spesa dal giudice del merito sia manifestamente illogica e tale non è quella dell'impugnata sentenza, non potendosi escludere (sotto una visuale di stretta logica formale, l'unica adottabile in sede di legittimità) che anche trattando con un più agguerrito ed ostile consiglio direttivo il CH avrebbe potuto raggiungere analoga transazione.
In altre parole, in qualsiasi trattativa la maggiore o minore forza contrattuale può costituire iniziale situazione di favore o sfavore, che però non necessariamente si tradurrà in cospicui vantaggi o svantaggi negoziali.
La scelta tra le due ipotesi appartiene alla più squisita sfera di merito, avendo bisogno di una lettura combinata di tutte le risultanze documentali e testimoniali
(soprattutto in relazione a tempi e modi della trattativa, nonché in rapporto alla situazione processuale delle parti del giudizio di impugnazione del testamento istitutivo della fondazione), operazione preclusa alla Corte Suprema.
Sempre riguardo al vantaggio realizzato dal CH, nell'ambito del terzo motivo del proprio ricorso la parte civile sostiene che l'ingiustizia risiederebbe nell'aver il CH medesimo stipulato una transazione per un verso annullabile a cagione del summenzionato conflitto di interessi, per altro verso addirittura nulla ex art. 1419 co. 1° c.c. perché recante una clausola di estensione dell'accordo anche ad altre parti del giudizio, non contraenti. 19
Ma l'esistenza di vizi per l'invalidazione dell'atto, lungi dal rendere in sé た ingiusto il contenuto dell'accordo, lo rendeva solo potenzialmente caduco, il che ridondava - semmai - a danno e non a vantaggio del CH.
Giova ribadire quanto innanzi ricordato: alla stregua di antico e costante insegnamento giurisprudenziale di questa Corte, ai fini dell'ipotesi delittuosa di cui all'art. 323 c.p. danno ingiusto è solo quello contrario al diritto oggettivo, non rilevando le eventualmente ingiuste o tecnicamente non corrette modalità
(contratto nullo od annullabile) attraverso le quali si perviene ad un dato risultato in sé non contrario all'ordinamento.
Né l'ingiustizia può ravvisarsi nel danno arrecato alla Fondazione per il mancato recupero delle spese legali, nei confronti del CH, all'esito dell'accordo transattivo (come, ancora, si legge nel terzo motivo del ricorso della parte civile): valgano in proposito le considerazioni già svolte in rapporto alla transazione, per cui, se non era ingiusto (nell'accezione di cui sopra) l'esito contrattuale nel suo complesso, non potevano esserlo nemmeno le singole clausole.
Del pari intangibile in questa sede è la motivazione dell'impugnata sentenza nella parte in cui afferma che nulla dimostrava un'assoluta infondatezza della resistenza in giudizio del OT CE tale da non giustificare l'abbandono ^da parte della Fondazione del giudizio nei suoi confronti, ancor più se si tiene
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presente che tale argomento viene arricchito dai giudici del gravame con il rilievo che in sede arbitrale era stata riconosciuta la validità della cessione del pacchetto azionario, il che avrebbe potuto pesare anche sull'esito della controversia pendente innanzi all'autorità giudiziaria.
Neppure tale motivazione si rivela manifestamente illogica o contraddittoria, di guisa che resta nell'ambito della pura delibazione di merito l'ipotesi che l'ingiustizia dei vantaggi patrimoniali si sia annidata non tanto nelle utilità in concreto conseguite dal CH e dal OT CE, quanto nell'averle realizzate in misura superiore a quel che avrebbero potuto ottenere se la loro unica controparte fosse stata un consiglio direttivo composto dal AN e da altre persone non in conflitto di interessi.
Le considerazioni che precedono assorbono altresì i rilievi svolti dai ricorrenti circa il rapporto causale fra le lamentate strumentalizzazioni della Regione e le modifiche statutarie da un lato e l'esito dei contenziosi con il CH ed il
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OT CE, dall'altro: giova ribadire, infatti, che nemmeno l'integrale t accoglimento dell'ipotesi accusatoria sulla genesi dei suddetti vantaggi ne dimostrerebbe di per sé l'ingiustizia (che, come si è detto, non può desumersi dall'illegittimità della condotta del pubblico ufficiale od incaricato di pubblico servizio) senza dover passare prima attraverso una delibazione dell'intero materiale istruttorio, non ostensibile al giudice di legittimità, da cui trarre il convincimento della totale ed assoluta infondatezza della pretesa giudiziale del
CH e della resistenza in giudizio del OT CE o del fatto che le soluzioni extragiudiziali sarebbero state significativamente diverse in assenza dell'abuso d'ufficio.
Tale ostacolo non è superabile nemmeno seguendo il percorso dei travisamenti dei fatti e delle prove in più punti segnalati dai ricorrenti: in primo luogo, va ricordato che mediante ricorso per cassazione può denunciarsi solo un eventuale travisamento della prova e non già un travisamento del fatto, che attiene alla generale ricostruzione della vicenda alla luce delle acquisizioni processuali e che non può dedursi come vizio neppure alla luce del nuovo testo dell'art. 606 co. 1° lett. e) c.p.p. (come modificato dalla legge n. 46/2000), mentre in caso di denunciato travisamento della prova la Corte Suprema, lungi dal procedere ad una
(inammissibile) rivalutazione del fatto (e del contenuto delle prove), può prendere in esame gli elementi di prova risultanti dagli atti onde verificare se il relativo contenuto è stato veicolato o meno, senza distorsioni, all'interno della decisione.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. Sez. III n. 39729 del
18.6.2009, dep. 12.10.2009, rv. 244623; Cass. n. 15556 del 12.2.2008, dep.
15.4.2008; Cass. n. 39048/2007, dep. 23.10.2007; Cass. n. 35683 del 10.7.2007, dep. 28.9.2007; Cass. n. 23419 del 23.5.2007, dep. 14.6.2007; Cass. n. 13648 del
3.4.06, dep. 14.4.2006, ed altre) può considerarsi ormai consolidata.
In secondo luogo, in realtà non può nemmeno denunciarsi un travisamento della prova, in quanto pregiudizialmente inibito dal rilievo ormai largamente
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prevalente nella giurisprudenza di questa Corte - che, in tema di motivi di ricorso per cassazione, la novella dell'art. 606, co. 1°, lett. e), c.p.p., ad opera della legge n. 46/2006, consente la deduzione del vizio di travisamento della prova, in ipotesi di doppia pronuncia conforme (come nella fattispecie, quanto meno in ordine al vantaggio patrimoniale per il CH, vista la diversa formula adottata per il
OT CE in appello rispetto al primo grado), soltanto nel caso in cui il giudice 21
di appello, al fine di rispondere alle censure contenute nell'atto di impugnazione, abbia richiamato atti a contenuto probatorio non esaminati dal primo giudice, ostandovi altrimenti il limite del devoluto, che non può essere superato ipotizzando recuperi in sede di legittimità (cfr. ad es. Cass. Sez. II n. 24667 del
15.6.2007, dep. 21.6.2007; Cass. Sez. II n. 5223 del 24.1.2007, dep. 7.2.2007;
Cass. Sez. II n. 42353 del 12.12.2006, dep. 22.12.2006, e numerose altre).
Quanto al vantaggio procurato al OT CE, il ricorso del PG si esprime in termini di travisamento della prova unicamente in relazione al tema del dolo intenzionale, ma si tratta di aspetto assorbito dai rilievi che precedono circa la mancata dimostrazione dell'ingiustizia del vantaggio medesimo.
Ancora di travisamento della prova parla il quarto motivo del ricorso della parte civile in ordine all'interpretazione della scrittura integrativa con cui l'avv.
Fernando Bussolera riconosceva al OT CE, con riferimento alla procura già conferitagli per la vendita delle azioni, il 10% dell'importo complessivo realizzato, per far fronte a costi, compensi e cointeressenze necessari, somma di cui il mandatario avrebbe potuto disporre a suo insindacabile giudizio trattenendola direttamente dall'importo incassato.
Mentre l'impugnata sentenza, interpretando il tenore della scrittura, non ha ritenuto certo che tale 10% non costituisse altresì compenso per il mandatario, la parte civile sostiene il contrario (anche in base alla deposizione del teste Repossi).
Osserva questa Corte che, a prescindere da ogni considerazione sull'esegesi contrattuale (e sulla presunzione di onerosità del mandato ex art. 1709 c.c.), nel caso di specie non si è in presenza di travisamento della prova, vizio consistente nel riportare all'interno di una motivazione, in modo distorto, il contenuto di una data prova: nel caso in oggetto - invece - non risulta, né lo deduce il ricorso della parte civile, che l'impugnata sentenza abbia malamente riportato il contenuto della scrittura de qua, essendosi la Corte territoriale limitata a ritenerla di significato dubbio: può risultare più o meno persuasivo l'esito interpretativo cui perviene l'impugnata sentenza laddove non esclude che l'intento del mandante fosse sostanzialmente quello di far sì che il mandatario avesse un fondo perduto per spese dal quale attingere anche il compenso per l'attività svolta, ma di certo non è affetto da manifesta illogicità, considerato altresì che la stessa parte civile concorda nel dire che la scrittura prevedeva che il OT CE disponesse e
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trattenesse, a proprio insindacabile giudizio, il predetto 10% dal ricavato complessivo della vendita delle azioni.

7- In conclusione, non ravvisandosi vizi di motivazione dell'impugnata sentenza nella parte in cui, escludendo l'ingiustizia dei vantaggi conseguiti dal CH e dal
OT CE, esclude nella fattispecie il requisito della doppia ingiustizia proprio dell'ipotesi delittuosa di cui all'art. 323 c.p., entrambi i ricorsi vanno rigettati.
Le considerazioni che precedono assorbono ogni altra doglianza o difesa svolta dalle parti e, segnatamente, le censure formulate nei ricorsi del PG e della parte civile in ordine all'affermata insussistenza del dolo intenzionale di cui all'art. 323
c.p.
Ex art. 616 c.p.p. consegue la condanna della parte civile ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Seconda Sezione Penale, rigetta i ricorsi e condanna la parte civile ricorrente al pagamento delle spese i processuali.
Così deciso in Roma, in data 11.12.09.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dott. Antonio Esposito Dott. Antonio Manna вей Arland M um DEPOSITATO IN CANCELLERIA
2010,
1 GEN IL CANCELLIERE
2 IL Pera Esposito EMA DI