Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 26/11/2002

1. Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. MILO Nicola - Consigliere - N. 1396

3. Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - N. 17521/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
De CI IO n. il 27.03.1938 a Napoli,
D'GO DO n. il 09.12.1942 a Napoli,
PA NO n. il 29.01.1952 a Castellamare di Stabia, ID NI n. il 05.05.1937 a Napoli,
AR GE n. il 14.08.1948 a Napoli,
avverso la sentenza della Corte di Appello di Napoli in data 23.1.2002;
Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Carlo Piccininni;

Udito il Pubblico Ministero in persona Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe Veneziano, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste;

Sentito l'avv. Giuseppe Fusco per i ricorrenti, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. FATTO
Con sentenza del 23.1.2002 la Corte di Appello di Napoli, in riforma della sentenza di primo grado che aveva dichiarato non doversi procedere nei confronti di TO BI, NI AS, DO D'GO, IO De CI, NI ID, MA TU ST, GE AR, DO MA, EN CO, IU NT, NO PA, AE TE in relazione al reato di cui all'art.323 c.p., sostituiva alla formula di proscioglimento "il fatto non sussiste" quella di "il fatto non costituisce reato". In particolare l'imputazione era stata elevata in relazione a tre delibere adottate dalla Giunta Municipale di Napoli rispettivamente in data 6.9.1995, 20.9.1995, 22.12.1995, con le quali era stato conferito: a) alla YL CH ER Ltd., per l'importo di L. 127.000.000, l'incarico di consulenza per l'attività connessa all'assegnazione del Rating alla città di Napoli da parte di agenzie specializzate in funzione dell'emissione di un prestito (delibera 6.9.95); alla ND & ORs e alla Y's Investitor Service, per 45.000 dollari per ciascuna, l'incarico di assegnazione del Rating alla città di Napoli, relativo all'emissione di un prestito obbligazionario (delibera 20.9.95); alla YL CH ER Ltd., per una commissione dello 0,50% sull'ammontare del prestito dall'importo di L.

1.500.000.000 e per un costo di L. 564.000.000, l'incarico di coordinare il servizio di collocamento del prestito e di compiere le operazioni di copertura del rischio di cambio, previa delibera di un prestito obbligazionario in dollari americani per un controvalore di L. 300.000.000.000, finalizzato all'acquisto di autobus in favore dell'Azienda Nazionale Mobilità (delibera 22.12.95).
Le dette delibere sarebbero state in contrasto con la normativa vigente (tutte con riferimento agli artt. 41 R.D. 827/24, 56 l.142/90, 38 Regolamento per i contratti del Comune di Napoli, e la terza anche per l'art. 35 l.23.12.1994, n. 724), essenzialmente per la scelta a trattativa privata - asseritamente non consentita - delle società alle quali erano stati conferiti gli incarichi sopra indicati, oltre che per l'affermata assenza delle condizioni di legge che avrebbero potuto legittimare l'adozione del prestito obbligazionario con le modalità seguite e nella misura stabilita;

quanto all'ingiusto vantaggio patrimoniale, questo era stato configurato in relazione all'utile che le società incaricate avevano tratto dall'attività che irregolarmente sarebbe stata loro demandata, mentre il Comune di Napoli avrebbe comunque subito un danno ingiusto per effetto dell'oggettivo depauperamento del suo patrimonio, imputabile al rilevante esborso subito non a vantaggio proprio, ma di quello di un soggetto terzo (l'A.N.M.). In particolare la Corte riteneva, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, che risultasse accertata l'illegittimità amministrativa dell'operato degli imputati e che il profitto conseguito dalle società sopra indicate fosse ingiusto, perché compenso di una prestazione originata da consapevole violazione di norme;
rilevava tuttavì a che non erano emersi elementi tranquillanti per stabilire quale fosse l'effettiva intenzione degli amministratori di Napoli, e cioè "se la designazione predeterminata delle due società fu valutata e voluta dagli amministratori di Napoli nella sua effettiva portata, e perciò nei termini anzidetti, o se il fervore per il conseguimento ad ogni costo della finalità che essi hanno asserito essersi prefissa... ebbe carattere assorbente rispetto a qualsiasi altra considerazione", e da ciò faceva discendere la conferma del proscioglimento cui era addivenuto il G.I.P., sia pure con la modifica della formula originariamente adottata. Avverso la detta decisione proponevano ricorso per Cassazione IO De CI, DO D'GO, NO PA, NI ID e GE AR, i quali deducevano violazione di legge e carenza di motivazione sotto diversi profili, ed in particolare: a) De CI non avrebbe partecipato alle delibere del 6 e del 20.9.1995, mentre D'GO sarebbe stato assente a quella del 22.12.1995; in ogni caso l'operazione era stata integralmente e direttamente gestita dal sindaco AS e dall'assessore BI, mentre i componenti della giunta avevano semplicemente aderito alle proposte formulate, condividendone la scelta politica che le aveva ispirate, e avrebbero dovuto pertanto essere dichiarati del tutto estranei al fatto loro addebitato;
b) non sarebbero ipotizzabili le dedotte violazioni di legge. La normativa attualmente vigente nel caso di specie sarebbe quella di cui al D.Lgs. 17.3.1995, n. 157, che esclude la necessità del ricorso a procedure ad evidenza pubblica per gli incarichi conferiti, mentre il regolamento del Comune di Napoli non avrebbe valenza generale, ma un'efficacia puramente interna;
i criteri di scelta delle agenzie sarebbero poi risultati sufficientemente chiari alla luce degli indicati connotati dimensionali, mentre d'altra parte privo di pregio sarebbe apparso il rilievo concernente il preteso depauperamento del Comune di Napoli con indebito vantaggio dell'A.N.M., tenuto conto del rapporto esistente tra i due enti e della competenza istituzionale del primo in tema di trasporti urbani. Sulla base dei rilievi esposti veniva sollecitato l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. DIRITTO
Il ricorso è fondato.
In proposito occorre premettere che dalla lettura del capo di imputazione si evince che la legittimità dell'operato della Giunta del Comune di Napoli è stato contestata sostanzialmente per due ragioni, e cioè per il ricorso alla trattativa privata per il conferimento degli incarichi alle società YL CH, ND ORs e Y's Investitor Service, finalizzati all'emissione di un prestito obbligazionario in dollari per un controvalore di L. 300.000.000.000, nonché per le difformità riscontrate, rispetto ai presupposti ed alle modalità procedimentali stabiliti ai sensi di legge, nella deliberazione e nella attuazione della detta operazione. Quanto al primo punto va però innanzitutto osservato che non sembra correttamente individuata dalla Corte di Appello la normativa applicabile nel caso di specie. Ed infatti, pur prescindendo dal rilievo che il richiamato R.D. 827/1924 disciplina l'attività delle amministrazioni dello Stato e non quella degli enti locali (il che ne giustifica l'applicazione analogica soltanto in assenza di normativa specifica, per colmare un vuoto altrimenti esistente), deve considerarsi che il decreto legislativo 17.3.1995 n. 157, emanato in attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, esclude la necessità di fare ricorso al sistema dell'appalto quando il relativo valore di stima non superi 200.000 euro (art. 1) - ipotesi ricorrente per le prime due delibere - ovvero si tratti di contratti per servizi finanziari (art. 5, comma 2, lett. e).
Da ciò si desume che la violazione di legge asseritamente derivante dall'avvenuto ricorso da parte del Comune di Napoli alla trattativa privata per il compimento dell'operazione in oggetto è in realtà insussistente (per il regolamento del Comune di Napoli, che si assume violato, è sufficiente invero evidenziarne l'efficacia puramente interna e la sua mancanza della valenza generale "erga omnes" propria delle leggi e dei regolamenti) poiché il decreto legislativo è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale prima dell'adozione delle delibere in questione, e la relativa disciplina è da ritenere vigente nello Stato italiano a far tempo dall'approvazione della direttiva per la cui attuazione è stato emanato il decreto legislativo in esame, trattandosi di disposizioni dotate di sufficiente specificità e precisione, e quindi incontestabilmente immediatamente applicabili nel nostro ordinamento (sul punto vi è assoluta convergenza di posizioni, con affermazioni di principio della stessa Corte Costituzionale. In proposito si richiama in particolare la decisione 11.7.1989, n. 389). Ad analoghe conclusioni, seppur per effetto di diverse considerazioni, dovrebbe poi pervenirsi in ordine al secondo profilo di illegittimità denunciato, rispetto al quale è stata individuata più di un'anomalia. L'argomento di apparente maggiore spessore, vale a dire quello concernente il depauperamento del Comune per l'esborso economico sostenuto non bilanciato da un corrispondente incremento patrimoniale, non appare tuttavia correttamente proposto poiché, anche a non voler considerare la stretta connessione fra la spesa sostenuta e l'interesse pubblico perseguito, la competenza istituzionale in tema di trasporti urbani è certamente del Comune che si avvale per il relativo espletamento di una azienda autonoma, sottoposta comunque al suo controllo. Non appare dunque aderente alla realtà, ed alla configurazione giuridica che dall'esame della stessa si deve desumere, sostenere che la sostituzione dei veicoli pubblici circolanti per il valore sopra indicato sia qualificabile come ordinario atto di gestione e che l'erogazione del denaro necessario per l'acquisto possa integrare gli estremi di una "illecita distrazione". Quanto alle altre anomalie, si tratta in parte di rilievi non confortati dalle risultanze emerse (stando alle delibere l'importo dell'investimento coincideva, ad esempio, con l'ammontare del prestito), in parte inidonei a paralizzare iniziative del tipo di quella adottata (l'esercizio del diritto di emettere prestiti obbligazionari riconosciuto dalla legge non può evidentemente essere vanificato dalla mancata adozione di un regolamento), in parte ininfluenti sul piano penale (si pensi ad esempio al mancato benestare preventivo al prestito da parte della Banca d'Italia). L'insussistenza delle violazioni di legge contestate, intendendosi con ciò fare riferimento soltanto alle norme idonee ad integrare la fattispecie incriminatrice, vale a dire quelle che prescrivono specifiche condotte e non anche a quelle generalissime e di principio, idonee a determinare invece un eccesso o uno sviamento di potere (premessa da cui discende l'irrilevanza delle censure attinenti i vizi di motivazione), eliminerebbe dunque radicalmente l'astratta configurabilità del reato addebitato ai ricorrenti. Tuttavia non si perverrebbe a diverse conclusioni anche a voler ritenere fondate le prospettazioni offerte sul punto dal giudice di appello.
L'elemento oggettivo del reato di abuso di ufficio si realizza infatti compiutamente solo quando le condotte illecite indicate dalla norma (violazione del dovere di astensione, violazione di legge o di regolamento) producono, quale evento, un vantaggio o un danno ingiusto.
Pur prescindendo da specifiche considerazioni su quest'ultimo punto a proposito della terza delibera del 22.12.1995, sulla cui definitiva efficacia sono formulabili riserve, attesa l'approvazione del Consiglio Comunale che sarebbe successivamente intervenuta, e rispetto alla quale non pare sostenibile il pur contestato requisito dell'altruità del danno ingiusto, in ragione del rapporto di immedesimazione organica degli amministratori con l'ente territoriale rappresentato, è da escludere che sia nella specie ravvisabile il connotato di ingiustizia del vantaggio conseguito. È infatti da considerare tale non quello direttamente riconducibile all'illegittimità del mezzo impiegato, poiché se questa fosse stata l'intenzione del legislatore sarebbe stato inutile lo specifico riferimento all'ingiusto vantaggio contenuto nella norma. Sarebbe stato sufficiente al contrario il richiamo alla violazione di legge perché da essa si sarebbe automaticamente determinato, come ineludibile conseguenza della premessa, il conseguimento di un vantaggio non consentito in quanto direttamente collegato ad un atto posto in essere "contra jus".
Occorre invece, al fine della configurabilità del delitto in questione, che vi sia una doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, e ingiusto deve essere altresì l'evento di vantaggio patrimoniale, perché non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia (in tal senso la giurisprudenza della Suprema Corte, fra le cui decisioni da ultimo si segnala C. 11.2 99, Chirico). Ciò comporta dunque una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere la seconda ingiustizia dalla accertata esistenza della prima. Applicando i detti principi al caso in questione risulta evidente la mancanza del requisito dell'ingiustizia del profitto, posto che le tre società interessate hanno percepito il compenso dovuto per l'attività da esse svolta, in esecuzione dell'incarico che era stato loro conferito.
È pertanto chiaro che il profitto non può in alcun modo essere considerato ingiusto, circostanza da cui deve derivare una pronuncia assolutoria perché il fatto non sussiste, per difetto dell'elemento materiale del delitto (v. C. 27.4.98, P.G. e Celico, C. 21.1.98, Tafuro e Veronico).
Quest'ultimo rilievo assorbe ogni ulteriore considerazione sull'esistenza del dolo internazionale dei ricorrenti. Tuttavia non sembra inutile evidenziare, come notazione conclusiva, che da quanto sinora affermato discenderebbe l'esclusione dell'elemento psicologico del reato anche seguendo l'"iter" logico percorso dalla Corte di Appello. Nell'impossibilità di stabilire se la designazione delle tre società straniere per l'emissione del prestito obbligazionario in esame fosse espressione di calcolo preordinato dei componenti della Giunta ovvero frutto del fervore con cui essi intendevano conseguire le finalità prefissate, questa aveva infatti affermato la sussistenza dell'elemento soggettivo, per essere l'ingiusto profitto il mezzo comunque raffigurato dal pubblico ufficiale e da lui voluto per la realizzazione di uno scopo ulteriore.
Tale affermazione diviene peraltro del tutto priva di consistenza una volta esclusa, come detto, la ingiustizia del profitto ottenuto. Conclusivamente la sentenza va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 26 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 2003