Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LEONASI Raffaele - Presidente - del 27/06/2006
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - SENTENZA
Dott. OLIVA Bruno - Consigliere - N. 1412
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 014051/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
MO UI IO, N. IL 06/10/1946;
avverso ORDINANZA del 09/02/2006 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. CONSOLO Santi che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Udito il difensore Avv. TRENIDATA C. il quale deposita nomina a sostituto processuale dell'Avv. ORATA F..
RITENUTO IN FATTO

1. Il difensore di GU GE OR propone ricorso contro l'ordinanza 9 febbraio 2006 del Tribunale di Milano che ha confermato il sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. disposto, con provvedimento 19 gennaio 2006, dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano della somma di Euro 108.814,00, a norma dell'art. 322 ter c.p.. Il fatto attribuito a GU GE OR, come sintetizzato nell'ordinanza di riesame, è quello di avere - quale medico chirurgo coordinatore del "Centro Alimentazione Infantile per la prevenzione delle malattie dell'adulto" presso l'Ospedale Infantile Melloni di Milano - stipulato un contratto di consulenza con "Esselunga S.p.A." avente a oggetto lo studio nutrizionale su otto prodotti biologici per l'infanzia a marchio "Esselunga Bio", appropriandosi della somma complessiva di Euro 108.814,00, quale compenso dell'attività professionale svolta in nome del centro.
Il giudice del riesame riteneva che il fatto accertato integrasse il delitto di abuso d'ufficio e non, come ab origine enunciato nell'ordinanza impositiva, il delitto di peculato, ciononostante confermava il sequestro preventivo della somma indicata - già sottoposta a sequestro ex art. 322 ter c.p., in quanto confiscabile per equivalente -, poiché la stessa somma costituiva il profitto dell'illecito, anche diversamente qualificato per nomen iuris. Rileva il giudice del riesame, inoltre, che la fungibilità del danaro e la sua funzione di mezzo di pagamento legittima il sequestro della "somma corrispondente al loro valore nominale, ovunque sia stata rinvenuta, purché attribuibile all'indagato" e non solo quelle della medesima specie monetaria illegalmente percepita. Il percorso argomentativo del giudice del riesame è fondato sul fatto che "le somme delle quali OR si è appropriato non fossero in suo possesso o disponibilità in virtù delle competenze funzionali al medesimo facenti capo in seno all'amministrazione..., ma costituissero controprestazione di un'attività di sperimentazione da svolgere all'interno dell'ospedale versata da Esselunga in attuazione di un contratto stipulato dal ricorrente senza tuttavia averne i poteri", in mancanza di una delega o autorizzazione da parte della dirigenza della struttura ospedaliera.
Pertanto, per il giudice del riesame vi era il fumus del delitto di abuso d'ufficio, perché GU GE OR aveva, nello svolgimento del suo pubblico servizio, in violazione di norme di regolamento, intenzionalmente procurato a sè un "ingiusto vantaggio" "ottenuto in forza di un contratto stipulato senza poteri o in violazione di norme regolamentari" e per tal motivo non dovuto e, dall'altro, causato un danno ingiusto, in ragione dell'indebito utilizzo di risorse ospedaliere e il proprio impegno lavorativo durante le ore di sevizio che avrebbe dovuto essere espletate in via esclusiva per la struttura sanitaria.

2. Il ricorrente, con un primo motivo, deduce ex art. 606 c.p.p., lett. e) l'inosservanza o erronea applicazione dell'art. 323 c.p., non essendo stata operata un'autonoma valutazione sull'ingiustizia del vantaggio patrimoniale conseguito. Il motivo evoca la giurisprudenza di legittimità secondo cui, affinché possa configurarsi il delitto di abuso d'ufficio, è necessario operare un doppia valutazione, l'una, avente a oggetto l'ingiustizia della condotta e, l'altra, dell'evento costituito da un "ingiusto vantaggio patrimoniale".
Nella specie, l'autorizzazione all'espletamento della condotta oggetto di imputazione è stata concessa in tempi successivi da parte dell'azienda ospedaliera e, in forza di tale autorizzazione, OR GU GE ha proseguito e prosegue tuttora a svolgere il lavoro di "consulenza" con la Esselunga. Pertanto, il corrispettivo percepito da GU GE OR era dovuto e, anche per ciò che è dopo accaduto, certamente congruo rispetto alle prestazioni da lui effettuate.

2.1. Con un secondo motivo, il ricorrente deduce ex art. 606 c.p.p., lett. b) l'inosservanza o erronea applicazione dell'art. 240 c.p., in relazione all'art. 321 c.p.p., comma 2 bis, che non consente la confisca per equivalente del prodotto o del profitto del reato neanche per equivalente per beni fungibili come il danaro. Anche qui, il ricorrente evoca la giurisprudenza di legittimità che - una volta modificato il titolo giuridico del sequestro preventivo finalizzato non più alla confisca per equivalente ex art. 322 ter c.p., bensì alla confisca facoltativa ex art. 321 c.p.p., comma 2 bis, - precisa che il provento del reato, oggetto della confisca facoltativa ex art. 240 c.p.p., comma 1, debba avere a oggetto soltanto i beni, pur se costituti da danaro, che abbiano un rapporto di pertinenza con il reato e non anche al rapporto di pertinenza tra profitto e reato, in quanto non è consentito estendere la possibilità di "confisca per equivalente".
Per il ricorrente, le somme sequestrate non costituiscono il corrispettivo ricevuto per l'attività di consulenza svolta, considerato che parte dei compensi non sono più nella disponibilità di GU GE OR, avendo egli provveduto a versare all'ospedale la percentuale a esso spettante in applicazione della regolamentazione vigente.

3. Tale è la sintesi, ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1, delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito precisati. Il primo motivo, corretto nella sua impostazione giuridica, è però in realtà infondato sotto l'ulteriore profilo giuridico-fattuale relativo all'ingiustizia del vantaggio conseguito, anche se il "vantaggio ingiusto" va limitato alla quota parte di spettanza dell'ente ospedaliero che, invece, OR ha trattenuto per sè. È ben vero, infatti, che l'evento del delitto di abuso, nella nuova configurazione della fattispecie criminosa, deve essere ingiusto in sè, e non come riflesso della violazione di norme o dell'omessa astensione da parte del pubblico ufficiale. Tale ingiustizia intrinseca va ravvisata quando la persona favorita abbia conseguito un accrescimento della propria posizione patrimoniale contro ius. I due elementi della illegittimità della condotta e della ingiustizia dell'atto sono dunque distinti: e se in concreto la compresenza di tali elementi corrisponde all'id quod plerumque accidit, ciò non esime dall'obbligo di verificare, volta per volta, la sussistenza di entrambi.
Ne consegue che il sindacato penale richiesto ex art. 323 c.p. deve fondarsi sulla individuazione di un provvedimento incontestabilmente dovuto o su di una attività legittima, rispetto al quale il diverso provvedimento o attività illegittimi hanno prodotto un "ingiusto vantaggio" per la carenza delle condizioni giuridiche che l'avrebbero potuto giustificare.
Regola iuris, ormai diritto vivente, è, dunque che ai fini dell'integrazione del reato di abuso d'ufficio è necessario che sussista la cd. "doppia ingiustizia", nel senso che ingiusta deve essere la condotta, in quanto connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l'evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia. Ne consegue che occorre una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio conseguito dalla illegittimità del mezzo utilizzato e quindi dalla accertata esistenza dell'illegittimità della condotta (ex plurimis, Sez. 6^, 26 novembre 2002, dep. 8 gennaio 2003, n. 62, De Lucia 2231194). È fondato il rilievo del ricorrente che il corrispettivo per il lavoro di consulenza con la S.p.A. Esselunga non può ritenersi "ingiusto" poiché collegato a una attività professionale effettivamente prestata da GU GE OR, ma altrettanto vero è che l'ingiustizia del vantaggio deve essere valutata con riferimento alla situazione esistente all'epoca della condotta, in quanto la ratio della norma è diretta ad assicurare la corretta applicazione della legge al momento delle scelte operate dal pubblico ufficiale. Ne consegue che la prestazione fornita da GU GE OR - pur se frutto di una condotta illegittima per contrasto con la norma regolamentare che ne consentiva l'espletamento solo previa autorizzazione dell'azienda ospedaliera - ha prodotto l'ingiusto vantaggio nei limiti però della percentuale che, in virtù della prescritta autorizzazione, il sanitario avrebbe dovuto versare all'ente ospedaliero e non avrebbe potuto trattenere per sè. Non può essere, invece, "ingiusto vantaggio" l'intero compenso dovuto GU GE OR, altrimenti l'ingiustizia della condotta tout court farebbe divenire ingiusto il "compenso" che in ogni caso, indipendentemente del rilascio dell'autorizzazione, sarebbe stato diritto del sanitario ricevere quale compenso per l'attività svolta, anche con l'indebito utilizzo delle strutture ospedaliere;
utilizzo che avrebbe dovuto essere autorizzato dall'ente, previa quantificazione del suo costo.
Mette conto precisare che la sola mancanza di un'autorizzazione all'espletamento da parte di pubblico dipendente di un'ulteriore attività su incarico di enti e soggetti privati, anche se remunerata, non possa che avere rilievo solo disciplinare e non anche penale. Diversa la conclusione, là dove però l'autorizzazione sia diretta a rimuovere non solo l'ostacolo all'esercizio dell'attività, previa valutazione della compatibilità con il lavoro pubblico, bensì a autorizzare l'impiego delle strutture pubbliche dell'amministrazione anche sotto il profilo della "spendita del nome" e a quantificare anche il costo di tale utilizzo da calcolare in percentuale sul compenso ricevuto. In tale ultima ipotesi, il fatto assume rilievo penale e, come ritenuto dal giudice del riesame, è inquadrarle nel delitto di abuso d'ufficio.
La condotta "illegittima", dunque, è stata causa dell'evento- "ingiusto vantaggio" riferito però solo alla quota parte di spettanza dell'amministrazione pubblica che, invece, previo rilascio della relativa autorizzazione, avrebbe dovuto essere corrisposto per l'utilizzo delle strutture ospedaliere.
Non rileva ai fini penali che OR abbia poi regolarizzato la propria posizione con il rilascio dell'autorizzazione e con il versamento postumo delle percentuali dovute all'azienda ospedaliera. Si tratta di condotte post factum che non incidono sulla esistenza del reato. Gli altri profili relativi al danno ingiusto subito dall'amministrazione potrebbero avere eventuale rilievo solo ai fini del risarcimento del danno.
Corretta, in conclusione, la qualificazione giuridica riconosciuta dal giudice del riesame e altrettanto corretto il fumus del quale si è dato ampiamente conto.

2. Il secondo motivo di ricorso è fondato.
In realtà il giudice del riesame, nonostante fosse mutato il titolo in base al quale fu ab origine disposto il sequestro preventivo, ha ritenuto di confermare il vincolo reale sulla somma e nella stessa misura per la quale era stato disposto "per equivalente" rispetto al presunto profitto illecito.
Come noto, ai fini del sequestro preventivo, funzionale alla confisca di cui all'art. 322 ter c.p., non occorre provare il nesso di pertinenzialità della res rispetto al reato, essendo assoggettabili a confisca beni nella disponibilità dell'imputato per un valore corrispondente a quello relativo al profitto o al prezzo del reato (Sez. 6^, 27 gennaio 2005, rv. 231234). Mentre, la previsione di cui all'art. 321 c.p.p. riconosce al giudice il potere di disporre il sequestro preventivo quando ai fini del sequestro preventivo di cosa di cui è consentita la confisca e vi sia uno specifico, non occasionale e strutturale nesso strumentale tra res e reato. Regola iuris che va applicata anche nel caso di sequestro preventivo, ex art. 321 c.p.p., qualora sussistano "indizi" per i quali il denaro di provenienza illecita sia stato depositato in banca ovvero investito in titoli, trattandosi di assicurare ciò che proviene dal reato e che si è cercato di nascondere con il più semplice degli artifizi (Sez. 6^, 25 marzo 2003, dep. 29 maggio 2003, n. 23773, Madaffari, rv. 225757). In tal senso, si sono anche pronunciate le Sezioni unite, pur citate nell'ordinanza impugnata che però non ha tratto dalla regola iuris enunciata le conseguenze dirette a ricercare e, in ogni caso a verificare, una volta mutato il titolo del sequestro, se vi fosse il rapporto di pertinenza, anche sotto il profilo meramente indiziario, tra il danaro sottoposto a sequestro e il reato e non tra il "profitto" e il reato che legittima invece il sequestro per equivalente previsto dalla norma sostanziale di cui all'art. 322 ter c.p.. Le Sezioni unite hanno tenuto conto della fungibilità del danaro e della sua particolare natura di mezzo di pagamento, ma affinché non fosse esteso al di là dei casi per i quali è espressamente previsto il sequestro per equivalente ha ritenuto che è ammissibile il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di somme di denaro che costituiscono profitto di reato sia nel caso in cui la somma si identifichi proprio in quella che è stata acquisita attraverso l'attività criminosa, sia quando sussistono "indizi" per i quali il denaro di provenienza illecita risulti depositato in banca ovvero investito in titoli, trattandosi di assicurare ciò che proviene dal reato e che si è cercato di occultare (Sez. un., 24 maggio 2004, dep. 9 luglio 2004, n. 29951, Focarelli rv. 228166). Mette conto rilevare che l'art. 321 c.p., comma 2 bis, in deroga alla discrezionalità prevista dal precedente comma 2, prevede soltanto l'obbligatorietà del sequestro di "beni confiscabili" nel corso di procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, i cui presupposti non possono che essere quelli stabiliti dalle norme di diritto sostanziale, quali quelli previsti nella disposizione generale in tema di confisca (art. 240 c.p.) e quelle speciali che prevedono tassativamente la "confisca per equivalente" (artt. 322 ter e 640 quater c.p.).

3. In conclusione, il sequestro preventivo avrebbe dovuto avere a oggetto solo ed esclusivamente le somme che OR GU GE avrebbe dovuto versare all'azienda ospedaliera e illecitamente trattenne per sè. Tali somme costituirono, per la mancanza dell'autorizzazione richiesta dalla disciplina di settore, l'"ingiusto vantaggio patrimoniale" per l'indebito utilizzo delle strutture ospedaliere, come tali il profitto del delitto. Inoltre, la confisca del "danaro" avrebbe dovuto essere orientata alla ricerca delle somme di danaro ricevute. In ogni caso, nei limiti indicati dalle Sezioni unite, avrebbero dovuto essere ricercati ed esposti gli "indizi" relativi al percorso del denaro di provenienza illecita allo scopo di accertare se fosse stato "depositato in banca ovvero investito in titoli", dovendo sottoporre a sequestro "ciò che proviene dal reato e che si è cercato di occultare". Accertamenti non compiuti, l'uno, per la diversa impostazione giuridica circa l'individuazione del "ingiusto vantaggio" del delitto di abuso d'ufficio e, l'altro, per la non corretta applicazione della regola iuris stabilita dalle Sezioni uniti in tema di sequestro di somme di danaro.
Si impone, pertanto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano per un nuovo deliberazione sul punto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuova deliberazione al Tribunale di Milano.
Così deciso in Roma, il 27 giugno 2006.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2006