N. 71/2024 RGAC REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio e composta dai signori:
dott. Augusto SABATINI presidente relatore;
dott. Marisa SALVO consigliere;
dott. Maria Giuseppa SCOLARO consigliere;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile d'appello iscritta al n. 71/2024 RGAC, posta in decisione all'udienza del giorno
23.9.2024 a seguito di trattazione del presente procedimento – in ossequio al disposto dell'art. 127 ter C.P.C. – con deposito e scambio in modalità telematica di note scritte, e vertente
TRA

in persona del legale rappresentante pro tempore; Parte_1
p. IVA: P.IVA_1 parte rappresentata e difesa per procura ai margini del predetto atto dall'avv. PARRINELLO Marcello del foro di Messina ed elettivamente domiciliata presso lo studio professionale tra Avvocati in Messina (via S. Agostino n. 4); Parte_2 pec: ; Email_1 Email_2
RECLAMANTE

E

in persona del per la Sicilia quale legale rappresentante pro CP_1 Controparte_2 tempore; codice fiscale: ; P.IVA_2 parte rappresentata e difesa per procura ai margini del predetto atto dall'avv. ALESSI Sergio dell'Avvocatura Distrettuale dell'ente ed elettivamente domiciliata presso la sede della medesima in Messina (via G. Garibaldi n. 122); pec: ; Email_3
RESISTENTE

NONCHÉ
, in persona del legale rappresentante pro Controparte_3 tempore; codice fiscale: ; P.IVA_3 parte rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura dello Stato–Sezione Distrettuale di Messina ed elettivamente domiciliata presso la sede della medesima in Messina (via dei Mille is. 221);

pec: ; Email_4
RESISTENTE

Con l'intervento necessario del
Rappresentante dell'ufficio del P.M. presso la Procura Generale della Repubblica di Messina
INTERVENIENTE
avente ad oggetto: reclamo ex art. 51 C.I.I. (omologazione forzosa di concordato preventivo).
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per parte reclamante:
“… 1) In applicazione dell'art. 88 CCII, per tutte le ragioni esposte, si proceda all'omologazione forzosa del concordato CP_ preventivo nonostante la mancanza di adesione da parte dell'Erario e degli Enti previdenziali e contributivi ( CP
), attesa la natura determinante di tale adesione e la maggior convenienza, anche per i predetti CP_5 creditori istituzionali, della proposta concordataria, rispetto all'alternativa liquidatoria. 2) In via gradata, in applicazione dell'art. 88 CCII, per tutte le ragioni sopra esposte, si accerti la sussistenza dei requisiti ivi indicati, procedere al cram down fiscale e previdenziale idoneo al raggiungimento delle maggioranze necessarie e, successivamente, procedere all'omologazione forzosa del concordato in applicazione delle regole dettate dall'art. 112 CCII. 3) In via ulteriormente gradata, nella denegata e non temuta ipotesi in cui questo Ill.mo Tribunale non ritenga applicabile il cram down fiscale/previdenziale alla fattispecie, omologare la proposta di concordato in forza dell'art. 112 co. 2 per le ragioni esposte mediante il meccanismo della ristrutturazione trasversale. 4) In via istruttoria, si chiede che questa Corte di Appello, solo ove ne sia ritenuta la necessità, disponga consulenza tecnica preventiva affidando al perito che sarà nominato il compito di verifica se ed in che misura il Piano concordatario preveda il pagamento di interessi e rivalutazione in favore dei lavoratori subordinati. 5) Ponga spese e compensi del presente giudizio a carico della eventuale parte opponente …”.
Per l' CP_1

“.. .respingere il proposto reclamo in quanto infondato in fatto ed in diritto, confermando la sentenza impugnata e, per l'effetto, rigettando le altre domande di omologazione forzosa del concordato preventivo e/o di applicazione di CP_ cram down fiscale e previdenziale;
- con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite in favore dell' ...”.

Per l'Agenzia delle : CP_6
“… a) rigettare siccome inammissibile e/o infondato il reclamo ex adverso proposto;
b) condannare controparte al pagamento delle spese e compensi del giudizio …”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A miglior intellezione dell'odierna vicenda processuale, gioverà rilevare fin da subito quanto appresso.
*
In prime cure:
- in data 11.8.2022 la società formulava, ex art. 84 co. 2 Parte_1
C.C.I., domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale;
- in data 17.8.2022 la suddetta notificava all'Agenzia delle Entrate e agli enti previdenziali creditori la proposta ed il piano concordatario, contenente l'istanza di trattamento dei crediti tributari e contributivi ex art. 88 C.C.I., la documentazione prescritta dagli artt. 39 co. 1 e 87 C.C.I. e la relazione del professionista indipendente ex art. 87 co. 3 C.C.I.;
- a seguito di comunicazione d'irregolarità del DURC, dovuta al mancato pagamento di 2 rate previste dall'accordo di rimodulazione dell'esposizione debitoria concordato con gli enti previdenziali, l'odierna reclamante chiedeva, contestualmente alla domanda di accesso al concordato, l'emanazione ai sensi dell'art. 54 C.C.I. di un provvedimento cautelare di condanna degli enti previdenziali medesimi al rilascio del DURC positivo;

- il Tribunale adito di Barcellona Pozzo di Gotto con ordinanza del 10.10.2022 rigettava la richiesta cautelare, in quanto:
“… in caso di concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, l'impresa si considera regolare nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e il decreto di omologazione, a condizione che nel piano di cui all'art. 161 del medesimo regio decreto sia prevista CP CP_ l'integrale soddisfazione dei crediti dell' dell e delle Casse edili e dei relativi accessori di legge …”;
- all'udienza ex art. 47 comma 4 C.C.I. del 17.11.2022 il procuratore della società ricorrente, riportandosi alla documentazione versata in atti con nota del 16.11.2022 (ed in particolare: alla situazione contabile aggiornata al 31.08.2022; nonché al contratto di appalto per l'importo di € 1.050.742,70 sottoscritto dalla società proponente in data 5.9.2022), chiedeva la concessione di un termine per l'integrazione del piano rappresentando che:
“… nell'ultimo anno è riuscita a sottoscrivere nuovi contratti di sub-appalto che le hanno permesso di aumentare in maniera significativa i propri ricavi e, pertanto, le proprie prospettive di continuità. Il dato ricostruttivo fornito è significativo in quanto dà prova del fatto che la Società continua a dimostrarsi soggetto assolutamente competitivo nel segmento di mercato che lo riguarda come reso evidente dalla propria capacità di incamerare nuove commesse …”;
- con decreto del 19.12.2022 il Tribunale, alla luce di rilievi sollevati nel corso dell'udienza, assegnava un termine di quindici giorni per l'integrazione del piano concordato e dell'attestazione ex art. 87 co. 3 C.C.I.;
- con memoria integrativa del 27.12.2022, la società ricorrente provvedeva a modificare il piano concordatario;
nello specifico, con la suddetta memoria:
a) osservava che:
“… a prescindere dalla possibilità della Ricorrente di optare per una rinuncia al segmento dei contratti pubblici e alla rinuncia dei crediti vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni (quantomeno all'interno di un segmento temporale di breve-medio termine) e quindi rendere il DURC non più essenziale, l'opzione dell'ottenimento della regolarità contributiva e quindi del DURC regolare/positivo risulta essere comunque, alla luce delle motivazioni fornite nei precedenti paragrafi la scelta ottimale sia strategicamente che nell'ottica di garantire al piano concordatario maggiore solidità e difese da eventi futuri ed incerti (summenzionati anch'essi in via esemplificativa nei paragrafi precedenti) …”;
b) proponeva:
“… la rimodulazione del flusso finanziario apportata all'interno del piano concordatario finalizzata a garantire il rimborso integrale, oltre che dei crediti dei dipendenti e dei creditori professionisti privilegiati per importi pari CP CP_ rispettivamente ad Euro 409.361 e 25.391, anche al soddisfacimento integrale dei crediti vantati da e
per un importo complessivo pari ad Euro 829.575 …”; CP_5
c) in ordine all'integrale soddisfazione dei crediti vantati dagli istituti previdenziali, precisava che:
“… la proposta di transazione previdenziale prevede una rateizzazione in 60 tranches di pagamento mensile con applicazione degli interessi al tasso legale vigente al momento della presentazione della domanda di dilazione CP (corrispondenti al periodo di durata quinquennale del piano) in linea con quanto previsto dalla Circolare n. 38 del 15/03/2010 (modificata con Circolare 148/2015 che ha eliminato il requisito dell'obbligo di garanzia e/o fideiussione in caso di richiesta di rateizzazione)… in particolare, in forza di tale modifica, il piano e la relativa transazione fiscale Controparte_ prevedono ora che all'Agenzia delle Entrate ed in generale, per i debiti tributari (e.g., ) sia previsto rimborso del 30 percento del totale per un importo pari ad euro 258.481,00 per la quota privilegiata. Il residuo insoddisfatto è invece degradato al chirografo con percentuale di soddisfacimento del 10%. Per un soddisfacimento complessivo del debito tributario in forma aggregata pari al 37% del debito complessivo per la somma di euro 318.794,00. Ancora, con riferimento ai creditori chirografari, è previsto il rimborso del 10% rispetto alla precedente percentuale del 15% per un importo pari, oggi, ad euro 102.646. Tale percentuale, come già accennato, è riconosciuta, limitatamente alla quota degradata a chirografo, anche ai creditori privilegiati (eccezion fatta per gli enti previdenziali). Segnaliamo inoltre, che, analogamente a quanto fatto con il piano ante modifica integrativa, tra i creditori chirografari sono stati individuati e perimetrati in apposita classe, ai sensi e per gli effetti dell'art. 85 co. III del Codice della Crisi di Impresa e dell'Insolvenza, quelli rientranti nella definizione di “imprese minori”. Resta invariato invece il rimborso integrale previsto per le banche il cui finanziamento risulta essere garantito da
[...]
. A fronte della rimodulazione del piano è sicuramente vero che abbiamo provveduto Controparte_8 a ridurre del 5% gli importi complessivi spettanti alla classe dei chirografi, ma è altrettanto vero che la stessa classe di creditori risulterebbe essere sicuramente la classe maggiormente beneficiaria della continuità aziendale garantita dalla nostra proposta. Né è già concreta prova il fatto che dalla data di deposito del ricorso per concordato ad oggi, la Società è stata in grado di garantire il corretto pagamento di tutti gli importi “correnti” dovuti ai fornitori e più in generale ai creditori Per dare contezza dell'affermazione fatta, ci limitiamo a rappresentare i dati esatti Parte_3 relativi al valore della continuità costituito dai pagamenti effettuati dalla Ricorrente verso i fornitori per l'adempimento dei debiti correnti (distribuiti su un segmento temporale di 8 mesi v. Allegato “Movimenti contabili”). Ebbene, il dato in parola è sicuramente positivo ed è pari ad euro 533.636,26. È inevitabile dunque ritenere, anche basandoci su previsioni prudenziali, che la Ricorrente potrà essere in grado di garantire, oltre al rientro della quota di debito pregresso da riconoscere ai fornitori in forza della proposta di concordato, quasi un milione di euro annui generati dal valore aggiunto della continuità aziendale, e, quindi, dalla permanenza della stessa sul mercato edilizio. A parziale corollario informativo di quanto appena detto, segnaliamo anche che nel predetto lasso temporale, la Ricorrente è stata in grado di garantire pagamenti correnti per il personale pari ad Euro 235.394,03, oltre al corretto adempimento delle tranches di pagamento previste per i lavoratori, in forza delle conciliazioni intervenute nel 2021, per un importo pari ad euro 63.330,00 …”;
d) circa gli obiettivi della proposta di modifica del piano, sosteneva che:
4.1)
“… il pagamento integrale del debito previdenziale e contributivo gravante sulla Ricorrente permetterebbe, in forza del disposto di cui all'art. 5 del Decreto Ministeriale del 30 gennaio 2015 “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)” di bypassare l'annoso problema connesso all'impasse della mancata regolarità contributiva imponendo agli enti incaricati di verificare e certificare la regolarità contributiva il rilascio hic et nunc di DURC positivo. Infatti, come stabilito dalla norma in commento, e come sottolineato da questo stesso Ill.mo Tribunale: “In caso di concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, l'impresa si considera regolare nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e il decreto di omologazione, a condizione che nel piano di cui all'art. 161 del medesimo regio decreto sia prevista CP CP_ l'integrale soddisfazione dei crediti dell' dell' e delle Casse edili e dei relativi accessori di legge” (v. art. 5 del Decreto Ministeriale 30 gennaio 2015) …”;
4.2)
“… l'attivo patrimoniale attuale è di 1.230.261,00 ed è composto da sole due voci: il valore dei mezzi di cantiere ed i crediti. Questa è la somma sulla quale potrebbero fare affidamento i creditori in caso di liquidazione giudiziale (quel che in passato abbiamo chiamato fallimento). Anzi è meno di questa perché occorrerebbe sottrarre i costi della procedura che prudenzialmente abbiamo stimato in Euro 100.000,00 nonché i costi di gestione e di vendita dei beni … (i) Per dipendenti e professionisti il trattamento loro riservato è assolutamente identico visto che vengono pagati al 100% in entrambe le ipotesi ma con una differenza di basilare importanza: nel concordato beni e crediti vengono valorizzati per intero (con la sola riduzione delle spese generali); nella procedura di liquidazione si dovrebbe tenere conto (oltre alle spese in prededuzione che sono ben maggiori delle sole spese generali afferenti il concordato preventivo ) del deprezzamento che la merce subisce per il fatto stesso di essere venduta dentro una procedura concorsuale;
(ii) Per gli enti previdenziali il miglioramento è netto: nella liquidazione possono puntare al 70% (salvo quanto ora detto sulla prededuzione e sul deprezzamento dei beni), nella procedura di concordato invece incasserebbero il 100%; (iii) Per l'Agenzia, il passaggio è più sensibile: niente in sede di liquidazione, mentre nel concordato potrebbe ottenere il pagamento del 30% del privilegio più il 10% del chirografo;
(iv) Per i creditori chirografari, infine, si possono replicare le stesse considerazioni svolte per l'Agenzia: nulla in caso di liquidazione a fronte del 10% in caso di omologa del concordato …”;
e) con riferimento alle azioni recuperatorie, revocatorie e risarcitorie esperibili in caso di ipotesi liquidatoria, deduceva che:
“… Nel corso degli ultimi due anni, non sono stati posti in essere, da parte della Società, atti classificabili direttamente
o indirettamente come atti di straordinaria amministrazione. La gestione societaria si è limitata al compimento di atti di ordinaria amministrazione. Non sono stati compiuti, a titolo esemplificativo e non esaustivo, atti di disposizione degli asset aziendali (i.e., atti di disposizione dei mezzi per l'esercizio dell'attività di impresa, ovvero atti di cessione a terzi dei crediti vantati dall'azienda). Da ciò consegue che non sono individuabili negozi che potrebbero essere astrattamente esposti al rischio di azioni revocatorie. Né tantomeno sussiste un rischio di azione revocatoria relativamente agli atti di ordinaria amministrazione posti in essere nel corso del medesimo lasso temporale con riferimento ai pagamenti fatti da parte della Società a beneficio dei creditori. Infatti, tali pagamenti non rientrano nel perimetro applicativo della norma di cui all'art. 171 co. I e II del Codice della Crisi in virtù del fatto che: a) non sono stati effettuati pagamenti o rese prestazioni che sorpassino di oltre un quarto quanto alla Società è stato dato o promesso;
b) non sono state estinte obbligazioni con metodi diversi dal pagamento in denaro e/o con altri mezzi normali di pagamento;
c) non sono stati costituiti pegni e/o anticresi e/o ipoteche volontarie di cui alle ipotesi disciplinate dal co. I n. 3) e 4); Di converso, i pagamenti effettuati rientrano nel perimetro applicativo di cui all'art. 171 co. III lett. a), b) e c), d), e), f), g) del Codice della Crisi. Per quanto concerne invece le azioni risarcitorie e recuperatorie, si rappresenta quanto segue. In merito alle prime, non sembrano sussistere profili giuridici che potrebbero far sorgere la possibilità di instaurare azioni risarcitorie nei confronti delle controparti contrattuali attualmente esistenti. In merito alle seconde (i.e., azioni recuperatorie) è sufficiente ricordare che: a) non sussistono azioni recuperatorie differenti e/o ulteriori agganciabili unicamente allo scenario liquidatorio;
b) la possibilità di incassare in via spontanea e/o coattiva i crediti vantati dalla Società è subordinata all'ottenimento di Durc regolare (in quanto crediti vantati verso le pubbliche amministrazioni). Durc regolare che non sarebbe in alcun modo immaginabili, quanto meno in un segmento temporale di almeno 1 anno, in ipotesi liquidatoria …”;
- il Tribunale adito con decreto del 21.02.2023: dichiarava aperta la procedura di concordato preventivo;
nominava commissario giudiziale l'avv. ; CP_9 stabiliva la data di avvio (12.6.2023) e di completamento (30.6.2023) delle votazioni dei creditori;

- in data 1.3.2023 il commissario giudiziale, a seguito del decreto di apertura della procedura, depositava nel fascicolo telematico della procedura l'accettazione dell'incarico;
- con istanza del 12.4.2023, la società ricorrente chiedeva di essere autorizzata ai sensi dell'art. 95 co. 3 alla sottoscrizione dei contratti d'appalto aventi ad oggetto:

- “i lavori per lo spostamento di sottoservizi idrici interferenti con il nuovo elettrodo terna “variante localizzata 380 kw-sorgente Rizziconi” per un importo di spese netto di euro 50.634,45 oltre I.V.A. …”;
- con decreto del 17.4.2023 il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, rilevato che il commissario giudiziale con nota del 13.04.2023 aveva reso parere favorevole in ordine alla superiore richiesta, autorizzava la partecipazione alle procedure di affidamento relative;
- l'Agenzia delle Entrate, con attestazione di crediti depositata il 6.2.2023 nel fascicolo telematico e ribadita dal commissario giudiziale in data 24.4.2023, aveva provveduto tempestivamente a certificare il debito tributario complessivo al netto degli oneri di riscossione, così come specificato:
“… 1) crediti iscritti a ruolo e cartellizzati al netto degli aggi e delle competenze da estratti di ruolo inviati da e contenuti solo nelle seguenti cartelle di pagamento (cfr. tabella pag. 1 dell'all. 2 Agenzia Controparte_10 delle Entrate): Per un totale - al netto degli oneri di riscossione - pari ad € 960.197,79; 2) crediti iscritti a ruolo non ancora cartellizzati (cfr. tabella pag. 2 dell'all.2 Agenzia delle Entrate): Per un totale pari ad € 64.832,66. Pertanto, il debito tributario complessivo (al netto degli oneri di riscossione) risultante dai prospetti sopra evidenziati (960.197,79+64.832,66) risulta essere pari ad € 1.025.030,45 …”;
- il Commissario giudiziale, tenuto conto che, secondo la suddivisione dei creditori in classi, il credito tributario sarebbe stato soddisfatto per complessivi € 318.794,00 e che il credito tributario, certificato dalla Direzione provinciale di Messina dell'Agenzia delle Entrate, sarebbe stati pari ad euro 1.025.030,45 (di cui ritenute per un importo complessivo pari ad € 772.856,38 a titolo di imposta, sanzioni ed interessi), rideterminava in € 379.261,26 l'importo del credito erariale complessivo spettante all'Agenzia delle entrate in caso di omologa del concordato (cfr. pag. 17 della relazione ex articolo 105 CCII);
- con nota prot. n. 42480 del 25.5.2023, l'Agenzia delle Entrate evidenziava la sussistenza di rilevanti incongruenze relativamente agli “stralci” rappresentati nella proposta, nel senso che:
“… è emersa un'incongruenza in ordine al valore dello stralcio, pari a complessivi € 861.605, venga stralciato per € 1.145.93 (=602.124 + 542.811), somma addirittura superiore al debito stesso. Dall'esame del piano risulta che il suddetto debito tributario, pari a € 861.605, possa essere soddisfatto per complessivi
€ 318.794. In particolare, il pagamento di euro 258.482 (= 861.605 * 30%) a seguito del pagamento del 30% del debito originario;
- euro 60.312 (=603.124 * 10%) a seguito del pagamento del 10% della parte del debito originario non soddisfatto e degradato a chirografo. Pertanto, appare chiaro che il debito tributario pari a complessivi € 861.605, in verità., verrebbe stralciato per € 542.811 (=861.605 -318.794) e non certamente nella misura di € 1.145.93 (come risulta dalla colonna “stralcio” di pag. 23 della proposta di concordato). Alla luce di quanto sopra rilevato il valore dello stralcio da riportare a pag. 22 nella voce c.d. “extraordinary item” non sarebbe pari ad euro 2.222.041 bensì ad euro 1.618.917 (=2.222.041 – 603.124), con la conseguenza che il valore del cash flow annuo e il “cash on hands” non consentirebbero di far fronte agli impegni assunti nel piano, così come rappresentato nella seguente tabella (cfr. tabella pag.

2. allegato 6 Agenzia delle Entrate) …”;

e in data 29.5.2023, in sede d'integrazione del contradittorio, evidenziava che l'erroneità dei già menzionati dati aveva inciso sugli elementi straordinari e di conseguenza sulla quantificazione dei flussi di cassa, che sarebbero stati insufficienti a far fronte agli impegni assunti nel piano concordatario;

- con decreto del 9.6.2023 il Tribunale adito, in seguito alla rettifica dell'elenco dei creditori ai sensi dell'art. 104 co. 1 C.C.I. da parte del Commissario giudiziale – che aveva inserito nel suddetto elenco i nominativi di lavoratori e ) che non Persona_1 Persona_2 avevano aderito alla procedura di conciliazione – differiva la data iniziale dell'espressione del voto al 21.6.2023;
- con nota del 16.6.2023, la replicava ai rilievi formulati in sede di contradditorio Parte_1 il 29.5.2023 quanto appresso: “… per dare il maggior grado di esaustività possibile la società da me assistita ed io abbiamo scelto di allegare a questa missiva una puntuale relazione del nostro Advisor finanziario dalla quale si ricava, a piene mani, che il problema di cash flow da VOI segnalato in realtà non ha ragione d'essere. Questi quattro mesi di attività di impresa, svolti dall'apertura della procedura di concordato ad oggi, infatti, danno prova, nei fatti, che le nostre previsioni sono state estremamente prudenti visto che l'andamento è estremamente lusinghiero. C'è di più a questa nostra missiva, oltre Pa alle deduzioni dell'Advisor, alleghiamo due che danno evidenza che anche le prospettive per il prossimo anno sono molto confortanti. Una delle quali (Lol Two Smart), pur facendo formale riferimento all'anno 2022, è e continua ad essere elemento a supporto di una “partnership” imprenditoriale tuttora proficuamente esistente e proiettata Pa verso la definizione contrattuale dell'accordo prospettato all'interno della llegata. la richiesta di incremento delle somme concordatarie da destinare ci è pervenuta soltanto in data 26 maggio 2023. All'interno della medesima missiva veniva indicata anche una data di incontro da svolgersi in contradittorio al 29 maggio 2023. Entrambe le date ricadono a ridosso della data prevista per l'apertura delle votazioni del piano concordatario previsto per il 12 giugno 2023 (fino alla data del 30 giugno 2023)... a mente dell'art. 107 C.C.I.I., non è possibile apportare alcuna modifica... al piano concordatario superati i 15 gg. precedenti all'inizio delle operazioni di voto (i.e., lunedì 29 maggio) …”;
- il 20.06.2023 l'Agenzia delle Entrate trasmetteva memoria con parere negativo in merito alla proposta di concordato, nella quale affermava che:
“… questo Ufficio ritiene che, nella fattispecie, non sussistano né i presupposti di ammissibilità né quelli di concreta fattibilità della proposta concordataria di che trattasi. Costituisce, invero, presupposto per l'accesso alla transazione fiscale, un piano di risanamento che sia veritiero, corretto e, come tale, idoneo ad attestare la fattibilità dello stesso attraverso la descrizione analitica e puntuale dei dati da cui scaturiscono le risorse utili al fabbisogno concordatario nonché delle modalità e dei tempi di esecuzione della proposta. La disciplina dettata dalla normativa in materia prevede, pertanto, che i requisiti di sostenibilità ed attendibilità della proposta risultino con assoluta chiarezza dal piano redatto ed attestato dal professionista. Nella fattispecie, invece, in base alle incongruenze nell'esposizione dei dati come sopra rilevate e verificate, risulta evidente che tali requisiti, specificamente richiesti dalla legge per l'omologa del concordato, non risultano presenti. Pertanto, la proposta, presenta sia pregiudiziali motivi di inammissibilità per erronea esposizione dei dati nel piano concordatario, sia concreta insussistenza dei presupposti di fattibilità della stessa, in quanto - riportando nel piano i dati esatti - il valore del “cash flow annuo” e del “cash on hands” non consentirebbero, effettivamente, di far fronte agli impegni ivi assunti dalla società proponente. Come già ampiamente rappresentato, i flussi di cassa riportati nel predetto piano non risultano corrispondenti a quelli reali: ciò, non può che inficiare l'attendibilità dei dati in esso riportati e la fattibilità della proposta. Ed invero, da un corretto esame dei dati relativi ai flussi, emerge che questi ultimi non sono sufficienti a consentire il soddisfo dei creditori secondo gli impegni assunti dalla società proponente. Inoltre, va ancora evidenziato, che i dati economici prospettici riportati nel piano per il periodo 2023-2027 non sono fondati su contratti già conclusi o quantomeno in fase di trattativa, ma su presunzioni in assenza di qualsivoglia garanzia del perseguimento di detti risultati. Al riguardo, a pag. 30 della propria relazione, il professionista stesso riconosce che «nel 2023 è prevista una stabilizzazione del volume d'affari, anche grazie alla probabile continuazione della collaborazione con la società Two Smart Building S.R.L., con un incremento del 5%; dal 2024 invece si ipotizza prudentemente un ritorno ad un livello di fatturato inferiore, pari ad euro 2.500.000, il quale, con un incremento annuo del 5%, rappresenta il benchmark per gli esercizi successivi …”;
in risposta alle osservazioni della società proponente del 16.6.2023, deduceva ancora che:
“… in relazione a tali precisazioni si osserva, infatti, che la società nella propria risposta corregge il valore Parte_1 dello stralcio del debito tributario rettificando la voce “Extraordinary item” nell'anno 2023 in euro 1.618.917 a fronte del valore di euro 2.222.041 riportato nel piano concordatario depositato in Tribunale. CP_ Tuttavia la società – pur riconoscendo la fondatezza dell'errore rilevato dall' - dopo la rettifica della voce
“Extraordinary item” invece di rettificare di conseguenza i flussi di cassa, che avrebbero assunto valore negativo, ha rettificato il valore dei ricavi del solo anno 2024 (incrementandoli di euro 1.000.000) affermando quanto segue: «… Questi quattro mesi di attività d'impresa svolti dall'apertura della procedura di concordato ad oggi, infatti, danno prova nei fatti, che le nostre previsioni sono state estremamente prudenti visto che l'andamento è estremamente Pa lusinghiero … alleghiamo due he danno evidenza che anche le prospettive per il prossimo anno (e per gli altri a seguire, per vero) sono molto confortanti. Una delle quali (Loi Two Smart), pur facendo formale riferimento all'anno 2022, è e continua ad essere elemento a supporto di una “partnership” imprenditoriale tuttora proficuamente Pa esistente e proiettata verso la definizione contrattuale dell'accordo prospettato all'interno della llegata». Appare quanto mai evidente, quindi, che con la propria risposta la società non si è limitata a chiarire ed esplicitare i dati inseriti nel piano concordatario depositato in Tribunale, ma ha fornito un nuovo piano concordatario al fine di superare le lacune di quello depositato. Non vi è alcun dubbio che ci si trovi in presenza di un nuovo piano concordatario, ove solo si consideri che vengono significativamente modificati sia gli assunti economici e contrattuali originari (con l'inserimento di due nuove di interesse da parte della ETI e della Two Smart Building) che i dati numerici sui quali si fonda il grado di soddisfacimento dei creditori (conti economici prospettici, cash-flow disponibile, stati patrimoniali, crediti verso clienti e dilazione media di incasso). Infatti, nel nuovo piano sono stati incrementati del 40% i ricavi del 2024, modificati i cash-flow disponibili, i crediti verso clienti e la dilazione media di incasso, ancora una volta senza che le suddette variazioni trovino un riscontro documentale. Ovviamente detto nuovo piano deve essere accompagnato da una nuova relazione del professionista indipendente ex articolo 87 CCII, allo stato non fornita dalla società. Peraltro, nella documentazione trasmessa a mezzo pec il file denominato “Geco Two Smart - LoI.pdf” contiene erroneamente la manifestazione di interesse della ETI s.p.a. e, di conseguenza, risultano sconosciuti i termini contenuti nella Loi della Two Smart Building. In ordine al nuovo piano concordatario, la società, ancora, ipotizza di incrementare del 40% i ricavi del 2024, allegando una manifestazione di interesse priva di data e di ogni qualsivoglia impegno contrattuale vincolante per la Società ETI s.p.a., senza neppure un'indicazione temporale dell'affidamento dei lavori alla Società. Alla luce della risposta ricevuta dalla società, quindi, si rileva quanto segue: il piano depositato in Tribunale è oggettivamente errato e non fattibile;
infatti, la società nella propria risposta riconosce la rettifica della voce
“Extraordinary item” da euro 2.222.041 a euro 1.618.917. Fatto che determina la conseguenza, già rilevata, che i flussi di cassa non sono sufficienti al soddisfacimento degli impegni assunti dalla società nel piano;
la “risposta” fornita dalla società, a seguito del contraddittorio del 29 maggio 2023, non costituisce una mera esplicazione e chiarimento dei dati contenuti nel piano depositato, bensì si tratta di un nuovo piano la cui presentazione non risulta aver rispettato gli adempimenti procedurali normativamente previsti, tenuto conto delle modifiche sostanziali apportate al piano originario (ricorso al Tribunale, relazione del professionista etc.)…”;
- in data 1.7.2023 il commissario giudiziale depositava la propria relazione sul voto nella quale aveva riportato i voti favorevoli e contrari dei creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi crediti, nonché dei creditori che non avevano esercitato il voto e dell'ammontare dei loro crediti;

- dal momento che la proposta non aveva ottenuto il consenso di tutte le classi o quantomeno della maggioranza delle classi, ex art. 105 co. 5 C.C.I., e in mancanza di adesione decisiva da CP_ parte dell'Agenzia dell'Entrate, dell' dell' e della sede di Messina, il CP_1 CP_5
7.7.2023 GE. proponeva istanza di omologazione della proposta di concordato ex CP_12 artt. 88 co. 2 bis e 112 co. 1 C.C.I.; in particolare, la società ricorrente con la suddetta istanza deduceva:
a) circa la sussistenza dei requisiti di applicabilità del cram down fiscale, che:
a.1)
l'art. 88 CCII avrebbe potuto far credere che il cram down fiscale fosse escluso nel caso di concordato in continuità aziendale, lasciando come unica via il meccanismo della ristrutturazione trasversale dei debiti (cd. cross-class cram down) ex art. 112, co. 2 C.C.I. Questa interpretazione si sarebbe basata su una lettura poco chiara del comma 2-bis dell'art. 88, che avrebbe limitato l'efficacia della coazione del voto delle amministrazioni finanziarie al raggiungimento delle percentuali del concordato liquidatorio (art. 109). Tuttavia, questa tesi sarebbe stata già ampiamente smentita dalla dottrina e giurisprudenza di merito: il concordato liquidatorio non avrebbe potuto essere trattato in modo più favorevole rispetto a quello in continuità, soprattutto con riferimento al cram down fiscale. Infatti, già con la riforma del 2020 dell'art. 180 L.F., il legislatore avrebbe attribuito al tribunale il potere di omologare il piano concordatario coattivamente in “mancanza di adesione” delle amministrazioni finanziarie, senza distinguere tra le diverse tipologie di concordato;

a.2) l'art. 88 co.

2-bis che aveva previsto che “il Tribunale omologa […], anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente”, si sarebbe collegato direttamente alla definizione dei requisiti che la relazione del professionista dovrebbe verificare, id est: (i) la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e (ii) la presenza, nel caso di continuità aziendale, di un trattamento non deteriore. Ci sarebbe stata, dunque, una dissonanza sistematica e logica: da un lato, il comma 2 avrebbe richiamato esplicitamente il concordato in continuità tra i presupposti contenutistici della relazione;
dall'altro, il comma 2-bis non lo avrebbe nominato, pur facendo espresso rinvio alla medesima relazione come base per l'omologazione coattiva. Ne sarebbe derivato che, se il tribunale avesse fondato la propria valutazione sulla relazione prevista dal comma 2, anche i contenuti specifici relativi alla continuità aziendale avrebbero dovuto essere considerati. Un'interpretazione sistematica delle due disposizioni dell'art. 88 CCII — fulcro della disciplina sulla transazione fiscale e sull'istituto del cram down—avrebbe confermato ulteriormente l'estensione dell'ambito applicativo dell'omologazione coattiva al concordato in continuità aziendale.
A sostegno di questa tesi vi sarebbe stato il fatto che entrambe le norme, non solo il comma 2, avrebbero utilizzato l'espressione “trattamento non deteriore”, formula tipica del concordato con continuità;
b) in merito all'applicazione del cram down nel caso in esame, che:

“… la Classe A (i.e., crediti privilegiati dei lavoratori dipendenti) e la Classe E (i.e., crediti chirografari di imprese minori, titolari di crediti derivanti dalla fornitura di beni e servizi ex art. 85 co. 3 CCII), che hanno si sono già espressi favorevolmente in merito alla proposta concordataria (con maggioranza schiacciante la prima classe e con maggioranza netta la seconda).
Nello specifico, rispetto alla Classe A, su un valore dei crediti ammessi al voto pari ad euro 431.2023,96, hanno votato favorevolmente la maggioranza dei creditori, e soprattutto la maggioranza dei crediti per un valore complessivo di euro 316.943,28, pari al 73,502 % dei crediti ammessi al voto.
Rispetto alla Classe E, che seppur rappresentativa di importi irrisori è in ogni caso idonea a sostenere le ragioni della presente istanza, su un valore dei crediti ammessi al voto pari ad euro 1.072,69, hanno votato favorevolmente la maggioranza dei creditori, e soprattutto la maggioranza dei crediti per un valore complessivo di Euro 601,64, pari al
56,087% dei crediti ammessi al voto … CP_ CP rispetto alla Classe B, composta da enti di gestione previdenziale, assistenziale e contributiva, (i.e., e
[...]
), su un valore dei crediti ammessi al voto pari ad euro 830.362,00, gli enti in questione, come già CP_13 anticipato, hanno del tutto inspiegabilmente optato per non esprimersi, nonostante i solleciti informali e formali (di cui ci riserviamo di produrre i contenuti laddove questo Ill.mo Tribunale dovesse ritenerlo opportuno). Inspiegabilmente perché la proposta concordataria riservata agli enti in parola non può trovare raffronti comparativi migliori in virtù del fatto che abbiamo riconosciuto, - anche in considerazione delle note vicende del DURC che hanno Pt_ afflitto la nel corso degli ultimi due anni - ben il 100% del credito da loro vantato ... in caso di accoglimento del cram down previdenziale, dunque in forza di “voto coattivo” che coinvolge tutti e tre gli enti di gestione previdenziale, assistenziale e contributiva, sarebbe inevitabilmente raggiunta la maggioranza anche nella Classe B, per un totale del
100% dei crediti ammessi al voto nella classe di riferimento (pari appunto al valore summenzionato di euro
830.362,00). In forza del cram down previdenziale, 3 classi su 5 risulterebbero favorevoli al piano concordatario (i.e., Classe A, Classe B e classe E)…
Rispetto alla Classe C, formata da crediti privilegiati tributari (Erario), su un valore dei crediti ammessi al voto pari ad
Euro 1.025.030,45, l'Erario, per tramite dell'Agenzia delle Entrate, ha, anche in questo caso senza alcuna apparente motivazione logica, se non la strutturale recalcitranza che connota l'agere dell'Erario in ipotesi in cui venga proposto uno stralcio quantitativo alla Sua pretesa impositiva, ha votato negativamente alla proposta concordataria ... a fronte dello scenario liquidatorio, in cui l'Erario otterrebbe esattamente 0, la prospettiva di ottenere (come da piano) per la quota non degradata il 30% del proprio credito (i.e., Euro 1.025.030,45), e per la quota degradata pari ad Euro
717.521,32 (v. paragrafo successivo) il 10%, è significativamente migliorativa (non solo non deteriore ... immaginando di ottenere il “voto coattivo” dell'Erario, la maggioranza sarebbe agilmente ed ovviamente raggiunta anche in questa classe, per un totale del 100% dei crediti ammessi al voto nella classe di riferimento (pari appunto al valore summenzionato di Euro 1.025.030,45. Rispetto alla Classe D, formata da crediti chirografi naturali relativi alla fornitura di beni e servizi e crediti privilegiati degradati a chirografari (quota degradata dell'Erario), va fatta un'opportuna precisazione concernente lo split di maggioranza all'interno della medesima classe in virtù della quale, sui crediti “naturali” si è formata una maggioranza bulgara pari a circa il 70% dei crediti ammessi al voto risultata però schiacciata dal voto negativo e quantomai decisivo dell'Erario che, facendo valere il proprio dissenso ha determinato che del totale dei crediti ammessi al voto pari ad
Euro 1.776.603,39, solo il 42,112% (pari ad Euro 748.180,49) dei crediti risulti aver votato favorevolmente. Percentuale del tutto ribaltata nel caso di voto coattivo dell'Erario (pari ad euro 717.521,32) che permetterebbe di raggiungere anche in questo caso la maggioranza schiacciante in seno alla Classe D”;
c) circa le contestazioni mosse dall'Erario a sostegno del proprio diniego, che:

non sarebbe stata fondata l'argomentazione dell'Erario secondo cui la società ricorrente non avrebbe risposto tempestivamente alla missiva del 25.5.2023, in quanto la avrebbe Pt_1 trasmesso la lettera di risposta il 16.6.2023.
L'assenza di qualsiasi intento collaborativo, da parte dell'Agenzia delle Entrate, sarebbe stata dimostrata dal fatto che le richieste di modifica volte a rialzo del quantum debeatur concordatario erano state formulate solo il 26.6.2023, ossia a soli 17 giorni dall'inizio delle votazioni, quando il termine ultimo per proporre modifiche alla proposta concordataria era fissato al 12 giugno 2023.
L'unica censura mossa dall'Ente, concernente l'eventuale mancanza di cash-flow e la conseguente inidoneità del piano non sarebbe stata condivisibile, perché il piano sarebbe stato redatto secondo un criterio estremamente prudenziale, con specifico riferimento a due parametri economici-finanziari: a) tempi di incasso crediti verso clienti: i tempi di incasso sarebbero stati stimati in 90 giorni, nonostante le contrattuali (già versati in atti), avrebbero previsto incassi su base di fatturazioni mensili;
anche nei prospetti dell'Advisor finanziario, si sarebbe, comunque, adottato un tempo medio di incasso tra i 60 e i 45 giorni;
b) costi del personale: il piano avrebbe ipotizzato costi del personale proporzionati a quelli sostenuti prima del 2022; tuttavia, la documentazione contabile depositata al 31 dicembre 2022 e aggiornata al
2023 avrebbe evidenziato una riduzione effettiva del 30% circa, con un beneficio economico pari a circa € 400.000, grazie a interventi di efficientamento organizzativo già in atti.
La sostenibilità del piano avrebbe trovato ulteriore conferma nei risultati concreti ottenuti dalla
Società. In particolare: 1) sarebbero stati rispettati gli oneri concordatari previsti;
2) sarebbero stati mantenuti i livelli produttivi attesi per il 2023, pur al lordo di costi (materiale e parte del personale) sostenuti contrattualmente dal committente;
3) sarebbero stati inoltre sottoscritti nuovi contratti commerciali per un valore complessivo di 1.000.000 euro. Le contestazioni dell'Ente non si sarebbero riferite ai soli due criteri che la legge impone per valutare una proposta di transazione fiscale: 1) il miglior soddisfacimento del credito rispetto alla liquidazione giudiziale;
2) il rispetto dell'ordine dei privilegi nel trattamento dell'Amministrazione finanziaria;

d) riguardo la ristrutturazione trasversale ex art. 112 co. 2 CCII che:

d.1)
“... la proposta di concordato sottoposta all'attenzione di questo Ill.mo Tribunale sarebbe comunque omologabile in forza dell'applicazione del solo art. 112 co. 2 CCII e dunque, della sola ristrutturazione trasversale, ricorrendo, tutti i requisiti di cui alle lett. a, b, c, d, della citata norma….
In riguardo alla lettera a).
Non è stata constatata alcuna violazione dell'ordine che governa la collocazione delle cause legittime di prelazione;
In riguardo alla lettera b). Per verificare se vengano o meno rispettati i criteri di cui alla lettera b) dobbiamo necessariamente sviluppare l'analisi classe per classe. La classe A con una maggioranza schiacciante ha espresso voto favorevole alla nostra proposta di concordato.
Per quanto riguarda la Classe B è necessario premettere che gli appartenenti alla Classe B sono risultati semplicemente silenti, inerti e perciò stesso non potrebbero essere considerati alla stregua del soggetto che esprime formalmente il suo diniego. Ma ai fini della formazione della maggioranza il silenzio non vale assenso come invece accade nel concordato nella liquidazione giudiziale (art. 244 CCII) e dunque li trattiamo alla stessa stregua dei CP CP_ dissenzienti. Orbene gli enti previdenziali ( ), per i quali è previsto il 100% del pagamento del CP_5 credito, vengono trattati “peggio” di chi li precede nell'ordine dei privilegi (i lavoratori ed i professionisti) perché il tempo di recupero del loro credito è più lungo di quello previsto per i lavoratori. Allo stesso tempo essi vengono trattati “meglio “ di chi li segue nell'ordine dei privilegi (Agenzia delle Entrate) cui viene riconosciuto il pagamento del credito in quota privilegiata al 30% del suo ammontare. Al loro interno gli appartenenti alla Classe B vengono trattati in maniera egualitaria e se ne prevede il pagamento integrale solo grazie alla continuità diretta perché con il ricavato CP della liquidazione si potrebbe pagare solo una parte del credito dell' e nient'altro. l'unico creditore davvero dissidente è l'Agenzia delle Entrate che ha la possibilità di incidere sia sulla Classe C ove è collocato per la quota privilegiata e soddisfatto in misura pari al 30%. Nella Classe C) rinviene l'unico vero e significativo creditore dissenziente.
L'Agenzia ha infatti espresso chiaramente il suo voto contrario, anche se in prospettiva liquidatoria non riceverebbe un solo euro. Ma il suo dissenso non è una novità, anzi, come tutti sappiamo, è una costante di tutte le procedure di ristrutturazione del debito lato sensu intesa. Ciò nondimeno in questa ipotesi (come in tutte quelle che sono a nostra conoscenza) il diniego non si giustifica ai sensi dell'art. 112, comma 2 lettera b) perché l'Agenzia indubbiamente viene trattata “peggio” degli enti previdenziali e di questo si duole esplicitamente. L'Erario però dimentica che questo trattamento deteriore è del tutto legittimo in ragione del fatto che nell'ordine dei privilegi fissato dall'art. 2778 c.c. gli enti previdenziali si collocano al n.1 e quindi in una posizione poziore mentre l'Erario al n. 2 (quando esistono frutti fitti e pigioni prodotti dai beni immobili di proprietà del debitore, qui del tutto inesistenti) e soprattutto, al n.7, dopo i crediti per sementi e materie fertilizzanti e antiparassitarie. All'interno della classe non concorre con nessuno e soprattutto, ci teniamo a rammentarlo anche in questa sede, in caso di liquidazione giudiziale non otterrebbero alcun pagamento perché è solo la continuità aziendale a prospettare il pagamento di una cifra assolutamente dignitosa. Va da sé che l'Agenzia riceve un trattamento nettamente migliore dei creditori appartenenti alla Classe successiva
(creditori chirografari ab origine e creditori privilegiati per la quota di credito degradata al chirografo).
Nella Classe D) il voto negativo è condizionato dalla posizione assunta dall'Agenzia delle Entrate perché i creditori chirografari per c.d. “naturali” hanno espresso un voto nettamente favorevole alla nostra proposta di concordato ma il peso esercitato dalla quota di credito dell'Erario degradata al chirografo fa pendere la bilancia per il voto negativo.
Comunque sia qui come nelle classi precedenti il rispetto della condizione prescritta dall'art.112, comma 2 è assoluto perché i creditori chirografari vengo trattati “peggio” dell'Agenzia delle Entrate per la sua quota privilegiata ed in misura pari alle imprese minori collocate nella Classe successiva, che sono anch'esse portatrici di un credito chirografario. Qui come in precedenza si può parlare di adempimento parziale del debito sol perché la continuità diretta assicura flussi finanziari di gran lunga eccedenti al valore dei beni liquidabili, altrimenti le aspettative per tutti i creditori inseriti in questa classe sarebbero pari allo zero assoluto!
La Classe E) si è espressa favorevolmente e comunque sia per essa potrebbero replicarsi le considerazioni svolte per la classe precedente. In riguardo alla lettera c) Nessun creditore otterrebbe più dell'ammontare del suo credito. In riguarda alla lettera d) Resta da esaminare la lettera d) ma il tema, vista la sua complessità merita un trattamento a sé stante. La nostra proposta è stata approvata dalla Classe A (lavoratori subordinati) e dalla Classe E (imprese minori), quindi due classi su cinque hanno votato a favore mentre tre non lo hanno fatto. È chiaro che, se questo On.le
Tribunale dovesse accogliere la nostra richiesta di cram down per gli enti previdenziali e per l'Agenzia delle Entrate, si arriverebbe al risultato che tutte e cinque le classi di creditori avrebbero espresso il loro consenso.
Avremmo, in questa ipotesi del tutto legittima (visto che agli enti riserviamo il pagamento del 100% del credito ed all'Erario destiniamo l'importo di oltre 300.000,00 euro somma che in sede di liquidazione giudiziale giammai riceverebbe), la totalità delle classi prevista dall'art. 109 comma 5. Il risultato non cambierebbe se il cram down fosse limitato agli enti previdenziali o alla sola Agenzia delle Entrate perché in questo caso avremmo comunque raggiunto la maggioranza delle classi di cui parla l'art.112, comma 2 lett. d (tre classi su cinque nel caso di cram down applicato solo agli enti previdenziali;
quattro classi su cinque per il caso che l'art. 88 sia applicato solo in riguardo all'Erario perché si avrebbe la maggioranza sia nella classe C che nella classe D, oltre alle classi A ed E che hanno già votato in favore del concordato)…”;
d.2) con riferimento alla sussistenza dei requisiti per la ristrutturazione trasversale: la tesi prevalente in dottrina sarebbe stata quella di interpretare la locuzione “in mancanza” contenuta nell'art. 112, co. 2, lett. d) C.C.I. in riferimento all'assenza dell'approvazione da parte della maggioranza e non alla mancanza di una classe privilegiata favorevole. Ne sarebbe derivato che anche l'approvazione di una sola classe di creditori potrebbe essere sufficiente per l'omologazione del piano.
Questa interpretazione sarebbe stata confermata dalla Direttiva UE 2019/2013, che all'art. 11, co. 1, lett. b) avrebbe stabilito chiaramente che, in mancanza di maggioranza di classi, sarebbe stato sufficiente il voto favorevole di almeno una classe.
Infine, a prescinderebbe dall'obbligo di interpretazione conforme al diritto UE, la somiglianza testuale e strutturale tra norma nazionale e direttiva avrebbe imposto di ritenere sufficiente l'approvazione da parte di una sola classe (interpretazione fatta propria dal Trib. Bergamo con sentenza 11 aprile 2023).
La dottrina sarebbe stata divisa riguardo il criterio di identificazione della classe di creditori alla quale sarebbe stato attribuito il potere decisivo (la cosiddetta golden share); ci sarebbe stato: 1) chi attribuiva la golden share alla classe "interessata", cioè quella che avrebbe ricevuto almeno un pagamento parziale secondo la graduazione delle cause legittime di prelazione (anche sul valore eccedente quello di liquidazione); 2) chi invece la riconduceva alla classe "pregiudicata", ovvero quella che avrebbe subìto un trattamento peggiore rispetto alla regola della priorità assoluta.
L'orientamento prevalente si sarebbe basato sulla Direttiva UE 1023/2019, la quale avrebbe consentito ai legislatori nazionali di scegliere se attribuire la golden share: alle classi di creditori interessati, oppure alle classi di creditori maltrattati.
Nel nostro ordinamento, l'art. 112, comma 2, lett. d), CCII avrebbe recepito solo la prima opzione, attribuendo la golden share alle classi interessate, ossia a quelle che sarebbero state parzialmente soddisfatte nel rispetto delle regole di prelazione. Non ci sarebbe stato invece alcun riferimento, nel testo italiano, alla classe "pregiudicata".
Da un lato, altri autori avrebbero fatto riferimento alla “classe degli svantaggiati” o “maltrattati”: ovvero ai creditori che, pur essendo in una posizione prioritaria (e quindi maggiormente soddisfatti nella liquidazione giudiziale grazie all'Absolute priority rule), avrebbero subito un trattamento peggiorativo nel concordato preventivo;

- con relazione del 12.7.2023, il commissario giudiziale esprimeva parere positivo riguardo la richiesta formulata ai sensi degli artt. 88 co. 2 bis e 112. C.C.I.
- il Tribunale, con pronuncia emessa in data 21.12.2023 nel procedimento già iscritto al n.
4/2022 RGAC, così statuiva:
“… rigetta l'omologazione della proposta di concordato preventivo proposta dalla Parte_1
…”.
*
Con reclamo ex art. 51 CCII, notificato (in modalità telematica, a mezzo pec) in data 18.03.2024, conveniva in giudizio davanti a questa Corte l'Agenzia delle Parte_1
Entrate e l riproponendo le domande disattese dal Tribunale Civile di Barcellona Pozzo di CP_1
Gotto con la sopra richiamata sentenza. *
Parte reclamante, premesso e ribadito che:

la proposta di concordato era stata depositata in data 27.12. 2022 ed aveva superato il vaglio di ammissibilità il 28.02.2023, in forza di apposito decreto del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, che aveva dato avvio alla procedura di concordato preventivo e aveva fissato la data di avvio (12.06.2023) e di completamento delle votazioni dei creditori (30.062023);
la procedura si era sviluppata regolarmente senza contestazioni, né da parte degli organi della procedura, né da parte dei creditori coinvolti e si era avviato il procedimento di cui all'art.110 CCII;

il Commissario aveva depositato la propria relazione nella quale aveva attestato che, pur avendo conseguito in larghissima maggioranza il consenso di tutti gli stakeholders (lavoratori, creditori comuni, ed imprese minori, schiacciante) non si era raggiunta la maggioranza delle classi, dal momento che:
nella Classe A (che raggruppava tutti i lavoratori dipendenti) era stata raggiunta la maggioranza grazie al voto favorevole del 73,502 % dei componenti;

nella Classe B (destinata agli enti previdenziali) non c'era stata alcuna manifestazione di voto;

nella Classe C (destinata alla quota di soddisfacimento in via privilegiata del credito vantato dall'Agenzia delle Entrate) l'unico creditore aveva espresso voto negativo;

nella Classe D (destinata al soddisfacimento dei creditori chirografari) i creditori comuni (intendendosi tutti i creditori diversi dall'Agenzia delle Entrate) avevano espresso voto favorevole in misura pari al 42,112% dell'intero credito;
per contro l'Agenzia delle Entrate, per la quota di credito degradata da privilegio a chirografo, si era espressa con voto negativo, impedendo la formazione della maggioranza anche in questa classe (oltreché nella Classe C);
nella Classe E, relativa ai crediti chirografari di imprese minori, derivanti dalla fornitura di beni e servizi, ex art. 85 co. 3, si era, invece, raggiunta una larga maggioranza: 56,087%
il 7.7.2023, aveva depositato specifica istanza di omologazione della proposta di concordato ex artt. 88 co. 2 bis e 112. C.C.I; con relazione del 12.7.2023, il Commissario Giudiziale aveva espresso parere positivo riguardo alla richiesta formulata ai sensi degli artt. 88 co. 2 bis e 112. C.C.I;
il Tribunale con sentenza del 21.12.2023 nel procedimento già iscritto al n. 4/2022 RGAC, aveva ritenuto di non accogliere l'istanza e di rigettare la domanda di omologazione presentata;

lamentava che:



1. l'impugnato provvedimento avrebbe erroneamente ritenuto l'istituto del cram down fiscale (di cui all'art. 88 comma 2 bis CCII) non applicabile al concordato in continuità aziendale; ed invero:

1.1. “...La norma in commento – come sostiene tutta la dottrina più accreditata – non crea alcuna distonia tra cram down fiscale e concordato con continuità perché la formulazione del primo comma … lascia intendere che alla figura del concordato in continuità può applicarsi anche la ristrutturazione trasversale e non dice che può applicarsi solo la ristrutturazione trasversale. Se avesse voluto adottare la soluzione restrittiva sarebbe bastato utilizzare un aggettivo e non una locuzione così complessa. Invero sarebbe stato sufficiente scrivere la norma in questi termini: <<con il piano di concordato liquidatorio debitore esclusivamente mediante proposta presentata ai sensi del presente articolo pu proporre pagamento parziale etc.> 1.2. “…l''interpretazione da noi proposta (recte: dalla totalità della dottrina) è confermata dai sinonimi cui si può ricorrere per sostituire la parola … e cioè (cfr. Treccani) che tutti orientano il significato semantico verso un rafforzativo dell'istituto della ristrutturazione trasversale in favore della continuità aziendale e non verso un impregnato di esclusività…”;
1.3. “… È vero, come sostiene il Tribunale di Barcellona, che l'art. 88 comma 2-bis richiama esplicitamente solo l'art. 109 comma 1 (rivolto alla sola liquidazione) e non l'art. 109 comma 5 (rivolto alla sola continuità), ma è altrettanto vero che questa incompletezza (e cioè il mancato richiamo al comma 5 del medesimo art. 109) si coglie anche in tema di proposte concorrenti. Come noto, infatti, il comma due dell'art. 109 del Codice della crisi regola la formazione del consenso nel caso in cui i creditori debbano scegliere tra proposte di concordato tra di loro in competizione. Il comma 2 bis non richiama il comma 5 e quindi – se fosse valida la tesi del Giudice di primo grado – dovremmo giungere alla conclusione che esso si applica solo al concordato liquidatorio quando tutti sanno che il terreno elettivo delle proposte concorrenti (e forse l'unico praticamente significativo) è quello della continuità aziendale…”; 1.4. “… Dulcis in fundo, e ciò riteniamo vada considerato, sotto il vertice d'osservazione della coerenza sistematica, una considerazione insuperabile: il medesimo art. 88 co.2 bis se da un lato richiama unicamente l'art. 109 co. 1, ma, parallelamente, utilizza due termini specifici ascrivibili rispettivamente al concordato liquidatorio (“convenienza”) e al concordato in continuità (“non deteriore”). Infatti, nella valutazione della transazione fiscale rispetto alla quale si chiede la fictio coercitiva del cram down, la norma in esame richiede una valutazione meritoria della proposta che “anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente o non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria”. Orbene, se è incontrovertibile che il termine conveniente ed il termine non deteriore vengono utilizzate coerentemente all'interno dell'articolo in commento senza mai essere sovrapposte ovvero scambiate vada gioco forza ritenuto che la valutazione in parola di declini su due distinti scenari di applicazione dell'istituto del cram down quali appunto del concordato liquidatorio e del concordato in continuità…”;
1.5. la avvalendosi del solo cram down fiscale e previdenziale, avrebbe ottenuto la Pt_1 maggioranza dei voti in tutte le classi, per le seguenti ragioni: (i) la classe A avrebbe già ottenuto il consenso dei creditori privilegiati: (ii) la classe B con l'intervento del Giudice, ai sensi dell'art. 88, avrebbe ottenuto l'adesione degli enti previdenziali;
(iii) nella classe C, con l'intervento del giudice si sarebbe potuta ottenere l'approvazione dell'Agenzia delle Entrate;
(iv) nella classe D, il voto favorevole coattivo dell'Agenzia delle Entrate avrebbe permesso di raggiungere la maggioranza, sommando il voto erariale, a quello, già plebiscitario, dei creditori chirografari non istituzionali;
(v) la classe E, avrebbe già ottenuto la maggioranza dei voti;
1.6. l'art. 88 avrebbe consentito all'imprenditore di sottoporre al vaglio del giudice la legittimità del diniego o del silenzio dell'Agenzia dell'Entrate riguardo alla proposta di concordato, anche perché il consenso coattivo, previsto dal suddetto articolo, avrebbe rappresentato il risultato di un giudizio affidato all'Ufficio delle Procedure Concorsuali, come confermato dalla Corte di cassazione con sentenza n. 8504 del 2021; 1.7. il Tribunale avrebbe ignorato gli argomenti che avrebbero giustificato l'applicabilità dell'art. 88 comma 2 bis CCII al concordato in continuità, utilizzando a sostegno della sua tesi la sentenza del Tribunale di Lucca del 18 luglio 2023, ma il caso esaminato a Lucca sarebbe diverso rispetto a quello in esame, perché:
- l'imprenditore non avrebbe ottenuto il consenso da nessuna classe di creditori e avrebbe chiesto l'applicazione dell'art. 88 per ottenere il cram down;
- le classi di creditori (lavoratori subordinati, art. 2751 bis n.1 c.c., e professionisti, art. 2751 bis n.2 c.c.) non sarebbero state interessate, né “maltrattate”, dal momento che avrebbero ottenuto il pagamento del 100 % del credito;

- nel caso di specie, invece, i lavoratori (la classe A “interessata” e “maltrattata”) avrebbero approvato la proposta di concordato con larghissima maggioranza, rispettando il requisito dell'art. 112 co. 2, lett. d. C.C.I; 1.8. autorevole dottrina avrebbe affermato: ( , per lungo tempo membro componente della Sezione Fallimentare del Persona_3
Tribunale di Catania) che non sarebbe stata comprensibile la ragione per cui dovrebbero esserci differenze di trattamento tra il concordato liquidatorio e quello in continuità aziendale, anche perché: - il legislatore, già con la novella dell'art. 180, comma quarto, L. Fall, avrebbe attribuito al Tribunale il potere di esprimere un giudizio di convenienza “forzato”, anche “in mancanza di adesione” al concordato da parte di talune pubbliche amministrazioni;

- l'art. 88 C.C.I con il co. 2 bis avrebbe utilizzato la stessa formula “non deteriore” con riferimento al concordato con continuità aziendale, già utilizzata al co. 2, ove era previsto che: “nel concordato con continuità aziendale l'attestazione del professionista indipendente debba garantire che il trattamento dei crediti fiscali non sia deteriore”; ( esperto dottore commercialista) che: Testimone_1
“L'applicabilità del cram down fiscale nel concordato in continuità non è ostacolata nemmeno dall'incipit del comma 1 dell'art. 88 del Codice, a norma del quale, contestualmente alla domanda di concordato preventivo, il debitore può formulare una proposta di transazione fisale”; 1.9. “In conclusione tale incipit può infatti essere interpretato, senza privarlo di rilevanza, nel senso che: (i) il tribunale omologa il concordato liquidatorio se, oltre a sussistere gli altri presupposti previsti dal comma 1 dell'art. 112, la proposta è approvata dai creditori a norma del comma 1 dell'art. 109, cioè con il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto, e inoltre, ove siano previste le classi, con quello del maggior numero di classi;
(ii) il tribunale omologa il concordato in continuità, quando una o più classi di creditori sono dissenzienti, soltanto se sono rispettati gli ulteriori presupposti previsti dal comma 2 dell'art. 112 (tra i quali l'adesione della maggioranza delle classi o anche solo di una classe “svantaggiata” (o
“interessata”), potendo l'adesione della classe dei crediti tributari derivare non soltanto dalla favorevole espressione del voto da parte del Fisco ma anche dal cram down fiscale, attraverso la conversione del voto dell'Amministrazione finanziaria (da negativo a positivo), Ne discende che l'attuabilità del cram down nel concordato in continuità non è in ogni caso toccata dalle disposizioni recate dal comma 2 dell'art, 112”



2. il Giudice a quo avrebbe dovuto applicare l'istituto della ristrutturazione trasversale, in quanto sarebbero stati sussistenti tutti gli elementi ricavabili dall'art. 112 co. 1 e 2 CCII, ovvero:

2.1. l'art. 11. della Direttiva In Solvency e l'art. 112 del C.C.I avrebbero previsto che i creditori privilegiati, che non avessero visto soddisfatte integralmente le loro richieste nella proposta, avrebbero dovuto essere considerati come parte della classe di voto;
di guisa, i lavoratori subordinati, pur avendo diritto al pagamento completo entro 30 giorni dall'omologa, sarebbero stati chiamati a votare in quanto il piano concordatario avrebbe previsto una dilazione quinquennale senza riconoscere loro né interessi legali, né rivalutazione;
ed invero:
“ Se si guarda con cura il Piano concordatario alla pag. 19 si ha modo di intendere che gli interessi (solo quelli legali) decorrono dal 2023 e cioè dall'anno a partire dal quale si sarebbero dovuti effettuare i pagamenti per enti previdenziali e per agenzia delle entrate. Per contro i lavoratori sono stati soddisfatti già dal 2022 ma senza interessi e senza rivalutazione. Se si vuole un'ulteriore riprova del fatto che i lavoratori non ricevono null'altro oltre la somma convenuta e peraltro con la dilazione quinquennale, allora basterà dare lettura ai fogli di calcolo che stanno alla base delle cifre riportate nel Piano concordatario che oggi produciamo in giudizio in allegato al presente reclamo. Orbene nei fogli di calcolo si specifica che la somma di € 11.942 corrisponde alla quota di interessi che devono essere corrisposti agli enti previdenziali per l'anno 2023. Nessun'altro soggetto, per tale anno, avrebbe avuto diritto al pagamento di alcuna quota di interessi e/o rivalutazione, neppure i lavoratori. La conclusione del ragionamento, a questo punto, è a portata di mano: la Classe A (che raccoglie tutti i lavoratori subordinati) è composta quindi da soggetti interessati che devono poter esprimere il proprio voto perché non vengono pagati per intero entro trenta giorni dall'omologa, bensì nell'arco dei cinque anni. Ma i lavoratori, per di più, vengono maltrattati perché il surplus prodotto dalla continuità aziendale se fosse riconosciuto tutto ed in ante parte a loro favore non richiederebbe in assoluto la dilazione del pagamento ovvero non richiederebbe la dilazione di pagamento in cinque anni e soprattutto non ammetterebbe il mancato riconoscimento della rivalutazione e degli interessi”; 2.2. il sacrificio imposto ai lavoratori (mancato rispetto del termine di pagamento e dilazione quinquennale senza interessi né rivalutazione), giustificato dalla necessità di destinare risorse per pagare altri creditori privilegiati, come gli Enti previdenziali e l'Agenzia delle Entrate, sarebbe stato necessario anche per garantire la continuità aziendale;
2.3. la classe A, nonostante le fosse stato richiesto di rinunciare ad una parte dell'attivo eccedente il valore di liquidazione in deroga alle norme civilistiche sulla graduazione delle cause di prelazione, avrebbe approvato con ampio consenso la proposta di concordato;
2.4. “… Il Tribunale per contrastare la tesi che la Classe A abbia in mano la Golden share assegnatagli dall'art. 112 c.c. arriva ad affermare che e << nessun rilievo può attribuirsi all'eventuale dilazione prevista dal piano concordatario>>. A parte la considerazione che il mancato riconoscimento della rivalutazione e degli interessi costituisce un vulnus alla consistenza del credito (quantum) e non solo al termine dell'adempimento (quando), va comunque notato che questa affermazione – absit inuiria verbis – costituisce un errore inaccettabile. Il Codice della crisi, risolvendo antiche dispute, ha affermato a chiare lettere che il termine di pagamento ha una così decisiva rilevanza da determinare la nascita o l'inesistenza del diritto al voto del creditore privilegiato. Dice testualmente l'art.109 che i creditori muniti di diritto di prelazione non votano se soddisfatti in denaro, integralmente, entro 180 giorni dall'omologazione. Termine che si riduce a trenta giorni se si tratta di lavoratori subordinati …”; 2.5. circa la consistenza della liquidità in cassa, il Giudice avrebbe erroneamente affermato che non ci sarebbero stati sufficienti fondi nei conti correnti della società per pagare i lavori immediatamente, avendo suggerito che, anche in caso di liquidazione, la soddisfazione dei creditori sarebbe stata incerta e dilazionata nel tempo, ed infatti:
“… in ogni caso – a prescindere dalla effettiva incidenza sulla vicenda de qua agitur – è un'affermazione erronea oltre ogni dire perché il legislatore nell'imporre il rispetto dei sei mesi per il pagamento dei creditori privilegiati o di un mese per i lavoratori non tiene in alcun conto la consistenza degli attivi della società in crisi bensì fissa un limite temporale che, se violato, di per sé stesso rappresenta un cambio radicale di scenario (per cui scatta o non scatta il diritto al voto e, di riflesso, si potrà dire che la classe va qualificata come interessata/non interessata, con le conseguenze che abbiamo sin qui esposto). In poche parole, non conta nulla se in fase liquidatoria giudiziale i creditori siano concretamente costretti ad attendere tempo per essere soddisfatti perché la valutazione va fatto in astratto, come se potesse applicarsi nei loro confronti la regola dello statim debetur. Conta invece (e tantissimo) se questa attesa venga imposta nel concordato preventivo ...”;
e concludeva chiedendo in accoglimento dell'appello ed in riforma della pronuncia impugnata, l'accoglimento dei petita tutti di prime cure in partis quibus, con vittoria di spese e competenze d'entrambi i gradi del giudizio e loro distrazione a pro' del costituto procuratore (quale antistatario).
*
L'Agenzia delle Entrate si costituiva con atto depositato (in modalità telematica) in data 23.4.2024:
- ribadendo il proprio parere negativo sulla proposta di concordato preventivo a causa di gravi criticità e incongruenze nei dati esposti nel piano, che avrebbero compromesso sia l'attendibilità che la fattibilità concreta dello stesso;
ed infatti:
- “… in particolare, è stato rilevato che, in merito alle voci straordinarie, il piano concordatario prevede l'importo di euro 2.222.041 quali rettifiche positive generate dagli stralci del passivo, sulla base della tabella di seguito riportata (vedi tabella pag. 10 della comparsa di costituzione). Dall'esame di quanto sopra indicato emerge un'incongruenza in ordine al valore dello stralcio, pari ad euro 2.222.041. Ciò in quanto l'ammontare del debito tributario, pari a complessivi euro 861.605, viene stralciato per euro 1.145.935 (= 603.124 + 542.811), somma addirittura superiore al debito tributario stesso. In realtà, dalla proposta presentata dalla parte, risulta che il debito tributario, pari ad euro 861.605, venga soddisfatto per complessivi euro 318.794 così composti: - euro 258.482 (= 861.605 * 30%) a seguito del pagamento del 30% del debito originario;
- euro 60.312 (=603.124 * 10%) a seguito del pagamento del 10% della parte del debito originario non soddisfatto e degradato a chirografo. Pertanto, è evidente che il debito di euro 603.124, riportato nella tabella di pag. 23 della proposta nella voce “crediti privilegiati degradati a chirografi”, non rappresenta un ulteriore debito tributario da stralciare, bensì la parte degradata a chirografario del debito tributario originario (€ 861.605).Dunque, il debito tributario pari a complessivi euro 861.605 andrebbe stralciato per euro 542.811 (=861.605 – 318.794) e non certamente nella misura di euro 1.145.935 (come risulta dalla colonna “stralcio” di pag.23 della proposta di con-cordato). Alla luce di quanto sopra si è rilevato che il valore dello stralcio da riportare a pag. 22 nella voce c.d. “extraordinary item” non sarebbe pari ad euro 2.222.041 bensì ad euro 1.618.917 (=2.222.041 – 603.124), con la conseguenza che il valore del cash flow annuo e il “cash on hands” non consentirebbero di far fronte agli impegni assunti nel piano, così come rappresentato nella seguente tabella (vedi tabella pag. 11 della comparsa di costituzione). Peraltro, l'insufficienza delle risorse messe a disposizione del piano sarebbe ulteriormente aggravata, ove si consideri anche il maggior importo di euro 60.467,26 dovuto a soddisfo del credito tributario, rilevato dal commissario giudiziale rispetto a quanto previsto nel piano concordatario…”;
- “… il professionista – ignorando le superiori incongruenze – ritiene, invece, che la liquidazione giudiziale non consentirebbe un soddisfacimento dei creditori migliore rispetto a quello derivante dalla prosecuzione dell'attività. Infatti, afferma che, come risulta a pag. 28 del piano concordatario, l'attivo patrimoniale alla data del 31 agosto 2022 ammonta ad euro 1.230.261 e le voci più significative sono costituite da: - cassa iniziale euro 43.640,00 (peraltro il predetto valore differisce da quello riportato a pag.15 dello stesso piano pari a euro 64.459 e al valore della cassa riportato a pag.18 della relazione del professionista pari a euro 65.482 di cui euro 44.840 presso istituti di credito ed euro 20.642 da disponibilità in cassa); - cespiti aziendali periziati pari ad euro 260.000,00 (cfr. perizia di stima dell'ing. del 30 maggio 2022); - crediti Persona_4 commerciali pari ad euro 843.735,00. La liquidazione giudiziale, a detta del professionista, consentirebbe dunque il soddisfacimento in misura integrale soltanto dei dipendenti e dei professionisti esclusivamente per l'importo assistito da privilegio…”;

- “…con memoria trasmessa in data 20/06/2023 con prot. 130000, l'Agenzia ha espresso il proprio parare negativo, ritenendo che, nella fattispecie, non sussistano né i presupposti di ammissibilità né quelli di concreta fattibilità della proposta concordataria di che trattasi…la proposta, presenta sia pregiudiziali motivi di inammissibilità per erronea esposizione dei dati nel piano concordatario, sia concreta insussistenza dei presupposti di fattibilità della stessa, in quanto - riportando nel piano i dati esatti - il valore del “cash flow annuo” e del “cash on hands” non consentirebbero, effettivamente, di far fronte agli impegni ivi assunti dalla società proponente. Come già ampiamente rappresentato, i flussi di cassa riportati nel predetto piano non risultano corrispondenti a quelli reali: ciò, non può che inficiare l'attendibilità dei dati in esso riportati e la fattibilità della proposta. Ed invero, da un corretto esame dei dati relativi ai flussi, emerge che questi ultimi non sono sufficienti a consentire il soddisfo dei creditori secondo gli impegni assunti dalla società proponente. Inoltre, va ancora evidenziato, che i dati economici prospettici riportati nel piano per il periodo 2023-2027 non sono fondati su contratti già conclusi o quantomeno in fase di trattativa, ma su presunzioni in assenza di qualsivoglia garanzia del perseguimento di detti risultati. Al riguardo, a pag. 30 della propria relazione, il professionista stesso riconosce che «nel 2023 è prevista una stabilizzazione del volume d'affari, anche grazie alla probabile continuazione della collaborazione con la società Two Smart Building srl, con un incremento del 5%; dal 2024 invece si ipotizza prudentemente un ritorno ad un livello di fatturato inferiore, pari ad Euro 2.500.000, il quale, con un incremento annuo del 5%, rappresenta il benchmark per gli esercizi successivi». In sintesi, nella stessa memoria con voto negativo del 20/06/2023, veniva evidenziato quanto segue: l'erroneità ed inattendibilità dei dati riportati nel piano concordatario, in quanto il debito erariale era stato stralciato dalla società per un importo addirittura superiore al debito stesso;
la non fattibilità del piano, tenuto conto che, a seguito dell'inserimento nel piano del corretto valore dello stralcio del debito tributario, si determinavano dei flussi di cassa negativi, insufficienti a far fronte agli impegni finanziari assunti dalla società nel piano;
i dati economici prospettici riportati nel piano per il periodo 2023-2027 non erano fondati su contratti già conclusi o quantomeno in fase di trattativa, ma su semplici presunzioni in assenza di qualsivoglia garanzia del perseguimento di detti risultati”;

- “...la richiesta di chiarimenti effettuata in ordine ai superiori rilievi emersi in sede di contraddittorio ha trovato, successivamente, riscontro da parte della Società, solo nella risposta trasmessa con nota del 16 giugno 2023 (18 giorni dopo la richiesta) acquisita da questa DP al prot. 129971 del 20/06/2023, il cui contenuto, però, non solo non è risultato idoneo a superare le criticità rilevate ma, anzi, ha confermato l'erroneità del piano prodotto e la già rilevata inammissibilità della proposta concordataria di che trattasi. Preso atto, quindi, delle precisazioni trasmesse dalla Società proponente, acquisite dalla Direzione Provinciale al prot. 129971 del 20/06/2024, con memoria integrativa tramessa in data 23/06/2024 (prot. 133024), l'Agenzia – ribadendo la non sussistenza né dei presupposti di ammissibilità né di quelli di concreta fattibilità della proposta concordataria – evidenziava, per completezza, quanto segue: “…La società nella Parte_1 propria risposta corregge il valore dello stralcio del debito tributario rettificando la voce “Extraordinary item” nell'anno 2023 in euro 1.618.917 a fronte del valore di euro 2.222.041 riportato nel piano concordatario CP_ depositato in Tribunale. Tuttavia la società – pur riconoscendo la fondatezza dell'errore rilevato dall' - dopo la rettifica della voce “Extraordinary item” invece di rettificare di conseguenza i flussi di cassa, che avrebbero assunto valore negativo, ha rettificato il valore dei ricavi del solo anno 2024 (incrementandoli di euro 1.000.000) affermando quanto segue: «… Questi quattro mesi di attività d'impresa svolti dall'apertura della procedura di concordato ad oggi, infatti, danno prova nei fatti, che le nostre previsioni sono state estremamente prudenti visto che l'andamento è estremamente lusinghiero. …alleghiamo due LOI che danno evidenza che anche le prospettive per il prossimo anno (e per gli altri a seguire, per vero) sono molto confortanti. Una delle quali (LoI Two Smart), pur facendo formale riferimento all'anno 2022, è e continua ad essere elemento a supporto di una “partnership” imprenditoriale tuttora proficuamente esistente e proiettata Pa verso la definizione contrattuale dell'accordo prospettato all'interno della allegata.» Appare quanto mai evidente, quindi, che con la propria risposta la società non si è limitata a chiarire ed esplicitare i dati inseriti nel piano concordatario depositato in Tribunale, ma ha fornito un nuovo piano concordatario al fine di superare le lacune di quello depositato. Non vi è alcun dubbio che ci si trovi in presenza di un nuovo piano concordatario, ove solo si consideri che vengono significativamente modificati sia gli assunti economici e contrattuali originari (con l'inserimento di due nuove manifestazioni di interesse da parte della ETI e della Two Smart Building) che i dati numerici sui quali si fonda il grado di soddisfacimento dei creditori (conti economici prospettici, cash flow disponibile, stati patrimoniali, crediti verso clienti e dilazione media di incasso). Infatti, nel nuovo piano sono stati incrementati del 40% i ricavi del 2024, modificati i cash-flow disponibili, i crediti verso clienti e la dilazione media di incasso, ancora una volta senza che le suddette variazioni trovino un riscontro documentale. Ovviamente detto nuovo piano deve essere accompagnato da una nuova relazione del professionista indipendente ex articolo 87 CCII, allo stato non fornita dalla società. Peraltro, nella documentazione trasmessa a mezzo pec il file denominato “Geco_Two Smart - LoI.pdf” contiene erroneamente la manifestazione di interesse della ETI s.p.a. e, di conseguenza, risultano sconosciuti i termini contenuti nella LoI della Two Smart Building. In ordine al nuovo piano concordatario, la società, ancora, ipotizza di incrementare del 40% i ricavi del 2024, allegando una manifestazione di interesse priva di data e di ogni qualsivoglia impegno contrattuale vincolante per la Società ETI s.p.a., senza neppure un'indicazione temporale dell'affidamento dei lavori alla Società.” Alla luce della risposta ricevuta dalla società, quindi, si è rilevato quanto segue: • il piano depositato in Tribunale è oggettivamente errato e non fattibile;
infatti, la società nella propria risposta riconosce la rettifica della voce “Extraordinary item” da euro 2.222.041 a euro 1.618.917. Fatto che determina la conseguenza, già rilevata, che i flussi di cassa non sono sufficienti al soddisfacimento degli impegni assunti dalla società nel piano;
• la “risposta” fornita dalla società, a seguito del contraddittorio del 29 maggio 2023, non costituisce una mera esplicazione e chiarimento dei dati contenuti nel piano depositato, bensì si tratta di un nuovo piano la cui presentazione non risulta aver rispettato gli adempimenti procedurali normativamente previsti, tenuto conto delle modifiche sostanziali apportate al piano originario (ricorso al Tribunale, relazione del professionista etc)…”;
e deducendo:

sub 1., che: la sentenza del Tribunale di Lucca n. 62 del 18 luglio 2023 avrebbe escluso la possibilità di applicare il cram down fiscale nel concordato preventivo in continuità aziendale, sulla base delle seguenti motivazioni: I) interpretazione letterale della norma: l'art. 88 co 2 bis del C.C.I. avrebbe richiamato l'art. 109, co. 1, il quale dispone in merito al concordato liquidatorio, ma non l'art. 109, co. 5, relativo al concordato in continuità, né il co. 2 dell'art. 112, riguardante la ristrutturazione trasversale;
II) impossibilità di interpretazione estensiva del comma 2 bis dell'art. 88, perché:
“a) la direttiva Insolvency, nel dettare le condizioni della ristrutturazione trasversale dei debiti, non fa mai riferimento alla (e quindi non consente la) possibilità di considerare un voto non espresso da un creditore, o da una classe di creditori, come un voto adesivo per effetto di una fictio iuris, ma richiede che la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi o da una particolare classe (svantaggiata o interessata); b) il cram down fiscale è stato pensato nel nostro ordinamento in un contesto in cui non esisteva la regola della priorità relativa (RPR), ma solo quella della priorità assoluta (APR): non si può pertanto applicare la stessa soluzione alla diversa ipotesi in cui la distribuzione dei beni futuri avviene non secondo l'APR ma in base alla RPR, imponendo a un creditore una soluzione che lo penalizza (per quanto attiene la distribuzione del surplus concordatario) in difetto di una sua volontà esplicita, poiché l'approvazione della proposta della maggioranza delle classi richiesta ai fini della omologazione del concordato deve essere infatti esplicita;
c) il cram down fiscale non sarebbe consentito negli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, in cui l'accordo è imposto anche a creditori non aderenti e, pertanto, ove fosse consentito nel concordato produrrebbe “l'effetto di estendere l'efficacia dell'accordo non solo al creditore pubblico contrario o non aderente, ma anche a tutti gli altri creditori non aderenti”; d) la disciplina del PRO consente al debitore, la cui proposta non sia stata approvata dall'unanimità delle classi, di modificare la domanda formulando una proposta di concordato preventivo. Ciò posto, ritenere che l'approvazione della proposta di concordato preventivo sia possibile per effetto dell'applicazione dell'art. 88, comma 2 bis, senza una significativa modifica del contenuto della proposta, darebbe luogo “a un'evidente incoerenza di sistema”; e) Inoltre, le regole che disciplinano la RPR e il cram down fiscale sono norme di carattere eccezionale, insuscettibili quindi di applicazione analogica”;
concludeva chiedendo ritenersi il reclamo infondato, attesa sia la mancanza dei presupposti di ammissibilità e di concreta fattibilità della proposta concordataria, nonché l'inapplicabilità, nella fattispecie, della richiesta di omologazione forzosa (cd. cram down) ivi formulata, con vittoria di spese e competenze del giudizio.
*

L' si costituiva in giudizio con atto depositato (in modalità telematica) in data 23.4.2024 e CP_1 premettendo che:
1) la ditta reclamante sarebbe stata assicurata all' dal 25.9.2013 al settore industria, CP_1 principalmente per i seguenti lavori: costruzione di edifici residenziali e non residenziali (voce
3110); realizzazione di palificazioni, consolidamento di terreni e fondazioni speciali, ad es. micropali (voce 3500);
2) la società avrebbe presentato, in data 27.12.2022, Parte_1 nell'ambito di un concordato preventivo, una proposta per il trattamento dei crediti previdenziali, ai sensi dell'art. 88 C.C.I, cristallizzati a tale data in € 141.648,44 e relativi alle richieste nn. 902021 con scadenza 16.2.2021, 110040 con scadenza 16.9.2021 e 10042 con scadenza 16.5.2022;
3) la relazione del professionista indipendente avrebbe attestato l'idoneità dell'ipotesi di risanamento ad assicurare il soddisfacimento dei crediti;
in particolare, per i crediti degli enti previdenziali sarebbe stato previsto un soddisfacimento nella misura del 100% piuttosto che nella presumibile percentuale del 70% (in caso di ipotesi liquidatoria), con previsione di pagamento rateale in 60 rate mensili;
CP_
4) la Sede di Milazzo avrebbe trasmesso in data 8.3.2023 alla Direzione Regionale Sicilia una relazione di diniego di accoglimento della stessa, evidenziando criticità circa l'aleatorietà del metodo di fattibilità, la mancanza di adeguate garanzie a tutela del soddisfacimento del credito (ad es., polizze fideiussorie, assicurative o bancarie), nonché la difficoltà di verifica della regolarità dei pagamenti rateali, atteso che le somme oggetto di proposta, afferenti ai titoli sarebbero transitate a ruolo;
CP_1 CP_
5) dal momento che la proposta di diniego non avrebbe avuto nessun riscontro, la Sede di Milazzo non avrebbe provveduto all'espressione di voto all'interno del concordato, anche in considerazione di quanto disposto dall'art. 63 co. 2 bis CCII;

6) oltre ai debiti inseriti nella proposta, sarebbero risultati altri debiti non pagati pari ad € 24.486,27 (IV rata 902023 + I rata 902024), ostativi all'elemento della correntezza contributiva quale requisito di accoglimento della proposta;

concludeva chiedendo di respingere il proposto reclamo in quanto infondato in fatto ed in diritto e le altre domande di omologazione forzosa del concordato preventivo e/o di applicazione di cram down fiscale e previdenziale, con vittoria di spese e competenze del giudizio.
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Con ordinanza del 20.5.2024 la Corte, dato atto dell'avvenuto deposito – entro i termini assegnati dal citato decreto – di istanze e note di trattazione scritta ad iniziativa di tutte le parti costituite, rispettivamente, nelle date del 23.4.2024, 16 e 19.5.2024, poneva la causa in decisione ma, con successiva ordinanza del 14.6.2024, considerato che con il deposito delle note scritte del 19.05.2024 la difesa di parte reclamante non si era limitata alla precisazione delle proprie conclusioni, bensì aveva eccepito:
- l'inammissibilità, per difetto di proposizione di reclamo incidentale, delle difese subordinate azionate dall'Agenzia delle Entrate in fatto in tema di valutabilità in questa sede di gravame dell'assunta non meritevolezza dei benefici invocati in prime cure da Pt_1 [...]
(anche in subordine) davanti al Giudice a quo; Parte_1
ed aveva ulteriormente dedotto:
a) la fondatezza in diritto delle proprie tesi sub 1. e sub 2., con il richiamo e la produzione di giurisprudenza (di merito) pertinente al relativo thema decidendum aggiornata fino all'aprile del 2024;
b) l'infondatezza in fatto dei rilievi sia del resistente ente previdenziale sia dell'Agenzia delle Entrate, con produzione (integrativa) relativamente a due sopravvenienze, id est: l'approvazione del bilancio societario “aggiornato” (al 31.12.2023); la relazione “ultima” dell'attestatore datata 1.5.2024;
e, nel merito dell'impugnazione:
- la conferma delle tesi in diritto da sé enunciate sub 1. e sub 2. riveniente (in termini puntuali e specifici) dalle sentenze nn. 65 del 29.12.2023 del Tribunale di Spoleto, prodotta in allegato, nonché n. 126 del 24.4.2024 del Tribunale Civile di Napoli;

e ritenuto che andava consentita l'attuazione di pieno ed effettivo contraddittorio in partis quibus alle costituite parti resistenti prima dell'introito in decisione della lite, rimetteva le parti per la decisione del 23.9.2024.
A tale udienza, – in esito a deposito in modalità telematica di note scritte ai sensi dell'art. 127 ter C.P.C. nella data del 8.6.2024, 29.8.2024 ed 11.9.2024 – la causa veniva posta in decisione senza l'assegnazione dei termini di rito ai sensi dell'art. 190 C.P.C.

considerato che

il procedimento era disciplinato dal cd. “rito camerale” e che la causa poteva essere introitata in decisione, avendo già avuto luogo la precisazione delle conclusioni.

*
In sede di precisazione delle conclusioni:

mentre parte reclamante (con atti depositati in modalità telematica in data 11.09.2024) rilevava ancora che: - l'art. 88 C.C.I sarebbe stato integralmente novellato dal terzo decreto legislativo correttivo, che avrebbe disposto la sua immediata applicazione a tutte le procedure ancora in corso al momento della sua entrata in vigore (cfr. art. 56, comma 1 e 4 del terzo decreto correttivo)
e avrebbe previsto al co. 4 che:
“Nel concordato in continuità aziendale, ferme restando le altre condizioni previste dall'articolo 112, comma 2, il tribunale omologa il concordato anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie, se la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie risulta non deteriore rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale. Nell'ipotesi di cui al primo periodo il tribunale omologa se tale adesione è determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza delle classi prevista dal primo periodo dell'articolo 112, comma 2, lettera d), oppure se la stessa maggioranza è raggiunta escludendo dal computo le classi dei creditori di cui al comma 1. In ogni caso, ai fini della condizione prevista dall'articolo 112, comma 2, lettera d), seconda parte, l'adesione dei creditori pubblici deve essere espressa”;

“… Il principio di riferimento che ha accompagnato la novella dell'art. 88 è molto chiaro: il legislatore rafforza l'idea che l'istituto del cram down debba essere applicato a tutto campo in ogni ipotesi di concordato sia esso liquidatorio sia esso, come il nostro, un concordato con continuità purché si rispetti una condizione di base costituita dal fatto che la proposta avanzata dal debitore all'Erario o agli enti previdenziali risulti non deteriore rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale. Dunque, la proposta non deve essere necessariamente migliorativa;
è sufficiente che non sia peggiorativa. Il che vale quanto dire che a parità di condizioni (e cioè se la proposta del debitore offra, in ipotesi, esattamente quanto il creditore istituzionale potrebbe ricavare in sede di liquidazione giudiziale) la soluzione concordataria prevale su quella liquidatoria. Questo ci sembra il significato da attribuire al primo periodo (per usare il lessico adottato dal codice della crisi) del quarto comma in esame. La è perfettamente in linea con questo Pt_1 criterio selettivo. Agli enti previdenziali offriamo il 100% che non sarebbe conseguito in caso di liquidazione giudiziale. All'Erario offriamo il 30% del privilegio e il XX % del chirografo mentre nulla otterrebbe (né per la parte privilegiata del suo credito né, a maggior ragione, per la parte chirografaria) in caso di apertura della liquidazione giudiziale…”;
“... Veniamo al secondo periodo. Se la proposta del debitore non è deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria il voto CP negativo degli enti istituzionali (nel nostro caso l'Erario) o la loro mancata espressione di voto (nel nostro caso l' CP_ e l' possono essere comunque superati dal provvedimento di omologa del Tribunale attraverso due percorsi che l'art.88 differenzia con una congiunzione disgiuntiva (o alternativa che dir si voglia) <>. Comune ad entrambe le dinamiche è la verifica che il voto degli enti istituzionali sia determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza dei voti previsti dall'art. 112 comma 2 lettera d) CCII Quest'ultima norma prevede infatti che il giudizio di omologazione possa essere favorevole se – oltre a concorrere le condizioni di cui alle lettere a-b-c previste nel medesimo comma 2 – la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi, sempreché almeno una di esse sia composta da creditori privilegiati. Se il solo diniego dell'Erario e/o degli enti previdenziali impedisce la formazione della maggioranza delle classi allora l'art. 88 consente al Tribunale di agire in cram down sostituendo il voto negativo col voto positivo (ipotesi prevista dalla prima parte del secondo periodo) ovvero sterilizzando il voto negativo dell'Agenzia e/o degli enti previdenziali (ipotesi prevista dalla seconda parte del secondo periodo) …”;
“... il secondo periodo del comma 4 si apre a due soluzioni che il legislatore manifesta alternative, dal punto di vista della modalità, ma convergenti se riguardate rispetto al loro comune punto di approdo: omologare la proposta di concordato tutte le volte in cui essa presenta un risultato (che nel nostro caso non è neppure una mera aspettativa bensì̀ un dato concreto rafforzato dall'esito dell'esercizio sociale chiuso al 31.12.2023) non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria. La prima via è quella della conversione del voto espresso dall'AdE da negativo in positivo. Così facendo verrebbe conseguita la maggioranza delle classi visto che non solo si otterrebbe il voto favorevole nella Classe C (dedicata esclusivamente all'Erario) ma anche il voto favorevole della classe D (dedicata ai crediti chirografari naturali ed al credito degradato dell'AdE). Quindi 4 classi su 5. Se poi il cram down venisse applicato anche alla mancanza di voto degli enti previdenziali – siccome sarebbe ben possibile e da noi espressamente richiesto – si arriverebbe all'unanimità dei consensi di tutte le classi di creditori coinvolti. La seconda via è quella della sterilizzazione del voto espresso dall'Erario e dagli enti previdenziali. La norma, invero, non chiarisce in ragione di quale motivo il Tribunale dovrebbe adottare la prima o la seconda soluzione. Probabilmente, a nostro sommesso avviso, questa opzione sembra orientarsi verso la figura della ristrutturazione trasversale (cross class cram down) piuttosto che alla fattispecie della omologazione come frutto del consenso della maggioranza delle classi. Che è appunto il nostro caso visto che l'applicazione dell'art. 88 ci condurrebbe al consenso della maggioranza delle classi;
anzi della totalità delle classi. Purtuttavia la prendiamo in considerazione per la semplice ragione che anche per tal modo il nostro concordato andrebbe omologato. Invero se si sterilizzasse il voto dell'Agenzia e degli enti previdenziali il numero delle classi si ridurrebbe da cinque a tre (Classe A, lavoratori;
Classe D creditori chirografari;
Classe E imprese C minori, mentre verrebbero rese ininfluenti le Classi B, enti previdenziali e C, agenzia delle entrate) e la GE. avrebbe, anche in questa ipotesi, la totalità dei consensi perché la Classe A e la Classe E hanno già votato in larghissima maggioranza favorevolmente e la Classe D – con la privazione di rilievo del voto negativo espresso dall'Agenzia anche in sede chirografaria e non solo in via privilegiata – registrerebbe la maggioranza assoluta dei creditori chirografari naturali favorevoli all'omologazione ...”;

di contro, le parti resistenti (con atti depositati in modalità telematica in data 8.6.2024 e 29.8.2024) insistevano nelle domande ed eccezioni già formulate.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il thema decidendum di questo giudizio di reclamo è circoscritto alle censure sollevate contro la statuizione del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, là dove in diritto ha escluso l'applicabilità dell'art. 88 C.C.I e dell'art. 112 C.C.I. al tipo del cd. concordato in continuità.
Non rientra, invece, nel perimetro del giudizio la questione della presunta inammissibilità della domanda di omologazione, su cui il primo decidente non si è pronunciato, e pertanto, ogni rilievo oggi formulato dall'Agenzia delle Entrate in punto di asserita inattendibilità del piano, rientrando in una valutazione estranea ai motivi del reclamo e non oggetto di tempestiva impugnazione incidentale, è da considerarsi estranea ai fini del presente giudizio.

Ciò detto, è necessario premettere qualche breve accenno in merito alla società reclamante, alla sua attività e alle cause della crisi aziendale.

Parte_1
- è una società a responsabilità limitata, costituita il 5.8.2013 ed iscritta nella sezione ordinaria del Registro imprese di Messina dall'8.8.2013;
- ha sede in Terme Vigliatore;

- ha un capitale sociale pari a € 10.000,00;
- è costituita dal Geom. , titolare della quota del 60%, il quale ricopre la carica Controparte_14 di Amministratore Unico, e dall'Avv. Antonio SOTTILE, titolare della quota del 40% e socio investitore;

- svolge (per statuto) le seguenti attività: lavori di costruzione di edifici residenziali e non residenziali;
costruzione di strade, autostrade, opere di pubblica utilità, opere idrauliche ecc;
attività di lavori specializzati di costruzione;
noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o demolizione, per lavori edili e di genio civile;
noleggio di altre macchine e attrezzature e trasporto merci su strada per conto terzi;

- ha vissuto un periodo di crisi, le cui cause sono così sintetizzabili:
1) sottoscrizione di contratti di appalto a condizioni insufficientemente remunerative;

2) insorgenza di costi e oneri non preventivabili relativamente a tre cospicue commesse
[... (sub appalti stipulati con: la società CEFALÙ 20; il Comune di San Filippo del Mela;

; Controparte_15
3) irregolarità del “Documento Unico di Regolarità contributiva” (DURC);
4) effetti della pandemia da COVID-19.
La società ricorrente ha elaborato un piano concordatario fondato sulla continuità aziendale in forma diretta, collegata alla prosecuzione dell'attività sotto la guida dell'imprenditore stesso, ai sensi di quanto disposto dall'art. 84, comma 2, CCII. In particolare, essa ha previsto la continuità diretta ed il recupero economico, patrimoniale e finanziario attraverso il perseguimento delle seguenti linee guida: a) supporto dell'avv. Antonio SOTTILE nell'attività manageriali e gestionali della Società con l'obiettivo di fornire alla società una figura professionale, dotata di consolidata esperienza giuridico-gestionale nel settore degli appalti, oltre ad una conoscenza approfondita della realtà aziendale;
b) ristrutturazione delle condizioni contrattuali per i futuri contratti di sub-appalto e rinegoziazione delle condizioni contrattuali con i fornitori, al fine di ridurre le criticità strutturali legate alla fase iniziale di sottoscrizione dei contratti di subappalto;
c) aumento del margine operativo lordo attraverso la riduzione dei costi;
ed invero (cfr. pag. 7 e 8 della relazione ex art. 105 CIII):
“ … A seguito della crisi riscontrata nella gestione degli appalti pubblici, la proponente, nell'ottica di un piano di risanamento, ha indirizzato la propria attività anche sul settore degli appalti privati, sottoscrivendo i seguenti contratti: a) contratto di sub-appalto dell'11/01/2022 con la società Two Smart Building S.R.L. con sede in Tremestieri
Etneo Via Trinacria 11 (C.F. avente ad oggetto l'esecuzione di lavori di efficientamento energetico, P.IVA_4 ristrutturazione e rifacimento ex art. 119 D.L. 34/2020 presso il sito in Milazzo Via Tukory n. Controparte_16 3 palazzine 1-2 per un corrispettivo pari ad € 2.250.000,00 (margine – costi dei materiali, del personale, e dei servizi afferenti stimato in € 405.00,00 come attestato dal professionista indipendente nella relazione ex art. 87, co. 3°, CCII);
b) contratto di sub-appalto stipulato il 5/9/2022 con la società Two Smart Building srl con sede in Tremestieri Etneo Via Trinacria 11 (C.F. ) avente ad oggetto l'esecuzione di lavori di efficientamento energetico, P.IVA_4 ristrutturazione e rifacimento ex art. 119 D.L. 34/2020 sempre presso il sito in Milazzo Via Controparte_16 Tukory n. 3 palazzina 11 per un corrispettivo pari ad € 1.050.742,70. La proponente, nell'ottica di un piano di risanamento rivolto alla riduzione dei costi relativi al personale dipendente ed alla dilazione dei debiti per retribuzioni, ha sottoscritto:
a) in data 1/4/2021 l'accordo transattivo con la società (stazione sub-appaltante e co-debitrice Controparte_17 della proponente) e n. 13 dipendenti inteso a ridurre le unità lavorative;
b) nell'agosto 2021 le conciliazioni sindacali ex legge 573/1973 con n. 29 dipendenti, impegnandosi a pagare per intero entro l'anno 2026 con cadenza mensile le somme di cui agli accordi dovute a titolo di retribuzioni, TFR e accantonamenti . La proponente, ottenuto a seguito della integrazione del Piano concordatario del CP_5 27/12/2022 il DURC attestante la regolarità contributiva, ha richiesto ed ottenuto in data 17/04/2023 da codesto Ecc.mo Giudice Delegato l'autorizzazione ex art. 95, co. 3, CCII a sottoscrivere i contratti di appalto discendenti dalle determinazioni A.M.A.M. Spa n. 202/706AD del 13/09/2022 (importo di spesa € 99.365,55) e n. 258/706AD del
12/12/2022 (importo di spesa € 50.634,45) di affidamento diretto ex art. 36, co.2, lett. a) D. Lgs. 50/2016 … “.
Con il suddetto piano la società ricorrente, che ha un passivo aziendale pari a € 3.540.460 (cfr. pag. 17 del piano concordatario), ha proposto di soddisfare i creditori mediante flussi operativi
(cfr. pag. 15 del piano concordatario) che includono:
a) le disponibilità liquide iniziali al 31 agosto 2022;
b) le risorse derivanti dalla continuità diretta aziendale secondo le nuove linee strategiche già esposte;

c) le risorse conseguenti all'incasso dei crediti commerciali vantati alla data del 31 agosto 2022.
Più segnatamente, quanto al contenuto della proposta di concordato (si richiama quanto meglio precisato dal Commissario giudiziale nella relazione ex art. 105 CCII del 03.05.2023 a pag.3 e seguenti):
“… la proposta di concordato preventivo in continuità aziendale diretta che prevede, giuste integrazioni modificative del 27/12/2022 al piano concordatario depositato l'11/08/2022: * il pagamento integrale delle spese di procedura;
* il pagamento del 100% dei crediti privilegiati dei liberi professionisti per fatture ricevute e/o da ricevere entro l'anno
2023; * il pagamento del 100% dei crediti privilegiati delle banche relativi a finanziamenti limitatamente alla quota garantita da entro cinque anni;
* il pagamento al 100% dei crediti CP_8 Controparte_8 privilegiati dei lavoratori dipendenti, incluso il TFR, il cui soddisfo è previsto posteriormente ai 30 giorni successivi all'omologa secondo la tempistica ed il numero di rate mensili di cui agli accordi di conciliazione intervenuti in sede sindacale con i singoli dipendenti, sia ad oggi in forza lavoro e sia licenziati, ed, in ogni caso, entro l'anno 2026 (CLASSE CP_1 A); * il pagamento al 100% dei crediti privilegiati previdenziali ( ) il cui soddisfo è previsto Controparte_19 posteriormente ai 180 giorni successivi all'omologa mediante pagamento rateizzato in cinque anni in 60 rate mensili con applicazione degli interessi al tasso legale vigente al momento della presentazione della domanda di dilazione
(CLASSE B); * il pagamento al 30% dei crediti privilegiati tributari (AGENZIA DELLE ENTRATE) il cui soddisfo è previsto mediante pagamento rateizzato in cinque anni;
il residuo credito insoddisfatto è degradato al rango di chirografo
(CLASSE C); * il pagamento del 10% dei creditori chirografari “naturali” relativi alla fornitura di beni e servizi;
tale percentuale è riconosciuta, limitatamente alla quota degradata a chirografo, anche ai creditori privilegiati;
il pagamento dei crediti dei fornitori è previsto nell'anno 2023; il pagamento dei creditori privilegiati degradati a chirografari è previsto in cinque anni (CLASSE D);* il pagamento del 10% dei creditori chirografari costituiti da imprese minori, titolari di crediti derivanti dalla fornitura di beni e servizi ex art. 85, comma 3, C.C.I.I.; il pagamento di tali crediti è previsto nell'anno 2023 (CLASSE E)…”.
Venendo ora al merito della vicenda sub iudice, rileva il Collegio di poter accogliere i sopra esposti motivi di reclamo sub 1. (con seguente assorbimento delle quaestiones sub 2.), per le motivazioni che appresso si specificheranno.
La contestata interpretazione della ratio della normativa di rilievo in subiecta materia richiede un preliminare inquadramento sistematico della stessa ed un chiarimento circa quella applicabile ratione temporis alla fattispecie odierna.
L'istituto del cram down è stato introdotto nel nostro ordinamento dal Decreto Legislativo n.
14/2019, meglio conosciuto come Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII), con l'obiettivo di superare resistenze ingiustificate da parte dei creditori pubblici nei confronti delle soluzioni concordatarie.
In effetti, tale strumento giuridico consente al Tribunale di omologare “forzatamente” il concordato preventivo, o gli accordi di ristrutturazione dei debiti, anche senza il consenso dell'Amministrazione finanziaria o degli altri enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, quando il loro voto risulti determinante per l'approvazione dei predetti strumenti di regolazione della crisi e la proposta rivolta all'amministrazione o agli enti di previdenza sia più conveniente (o, comunque, non deteriore) rispetto alla liquidazione giudiziale.
Si è discusso a lungo se potesse applicarsi ai concordati preventivi in continuità, come detto, regolati dall'art. 112, anche la norma sul cram down fiscale di cui al comma 2 bis dell'art. 88 (che recita: “… Il Tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, quando l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'art. 109 comma 1, e anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento (…) è conveniente o non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria …”).
Ed infatti:
i. il comma 1 dell'art. 88 CCII, là dove dispone:
"… fermo restando quanto previsto, per il concordato in continuità aziendale, dall'articolo 112, comma 2 …"; ha sollevato dubbi riguardo alla possibilità di integrare le disposizioni dell'art. 112 C.C.I con quelle dell'art. 88 C.C.I.
Con l'incipit citato non è infatti ictu oculi chiaro se l'istituto del cram down fiscale si applichi esclusivamente al concordato liquidatorio, sulla base del presupposto che tale formulazione esprima la volontà di escludere l'applicabilità dell'art. 88 al concordato con continuità aziendale perché, per tale ultimo concordato, le regole per giungere all'omologa sarebbero esclusivamente quelle stabilite dall'art. 112 C.C.I, che impongono comunque l'unanimità delle classi o della maggioranza delle stesse, o, in alternativa, l'adesione di una sola di esse, come previsto dalla lett. d) della citata norma;

ii. il richiamo operato dal comma 2 bis dell'art. 88 del CCII:
(secondo cui) “… il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione
è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'articolo 109, comma 1, e, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente o non deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria …”);
fa riferimento al solo art. 109 comma 1 (che disciplina in merito alle maggioranze necessarie per l'approvazione del solo concordato liquidatorio), ma non anche all'art. 105 comma 5 ed all'art. 112, e ciò ha generato ulteriore incertezza interpretativa, circa l'ambito applicativo dell'omologazione forzosa, sollevando il dubbio ulteriore che essa possa operare solo nel concordato liquidatorio e non anche nel concordato in continuità aziendale.
Nel disegno del legislatore, l'intervento giudiziale non è naturalmente a salvaguardia di eventuali vantaggi che la proposta concordataria in continuità offre ai creditori aderenti, ma sembra piuttosto tutelare le aspettative del debitore, stabilendo il principio che, a parità di prospettive di soddisfazione dei creditori, la continuità debba senz'altro prevalere sulla liquidazione.
È quindi evidente che, se il cram down fiscale fosse ritenuto applicabile anche ai concordati in continuità aziendale, le possibilità di omologa degli stessi ne risulterebbero ulteriormente ampliate.
Che il concordato possa anteporre la continuità aziendale anche agli interessi economici dei creditori, si potrebbe arguire dall'art. 84 comma 2 CCII, il quale afferma:
“La continuità aziendale tutela l'interesse dei creditori e preserva nella misura possibile i posti di lavoro”;
sancendo, come s'è acutamente osservato in dottrina, la trasformazione della continuità- strumento – di maggiore soddisfazione dei creditori – in continuità-fine, sul presupposto (indimostrato e logicamente insostenibile) che la continuità costituisca sempre un vantaggio per i creditori. Ma, in realtà, e a ben vedere, la continuità costituisce un valore aggiunto, nella prospettiva del soddisfacimento dei creditori, e per il sistema economico nel suo complesso, e quindi è ragionevole inferirne che essa meriti prevalenza (tra gli interessi in gioco) soltanto in presenza di condizioni tipizzate, che, tuttavia, l'assetto normativo vigente al tempo della decisione in riesame non esigeva e non verificava.
Del resto, il D. leg.vo 17.6.2022 n. 83, che ha ridisegnato l'iniziale versione del codice, pur dichiarando in premessa di intervenire “in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 del
Parlamento Europeo e del Consiglio del 20.6.2019 riguardante “… i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione …”, ha adottato soluzioni non del tutto coerenti con la superiore fonte unionale, dato che: - in questa si legge, tra l'altro:
“… i quadri di ristrutturazione preventiva dovrebbero innanzitutto permettere ai debitori di ristrutturarsi efficacemente in una fase precoce e prevenire l'insolvenza e quindi evitare la liquidazione di imprese sane. Tali quadri dovrebbero impedire la perdita di posti di lavoro nonché la perdita di conoscenze e competenze e massimizzare il valore totale per i creditori, rispetto a quanto avrebbero ricevuto in caso di liquidazione degli attivi della società o nel caso del migliore scenario alternativo possibile in mancanza di un piano, così come per i proprietari e per l'economia nel suo complesso …”;
e dunque:
- la continuità prefigurata e auspicata dalla direttiva Insolvency è quella di un'impresa sana (ossia capace di essere competitiva e produrre reddito, rispettando le regole del mercato) e che sia gestita lecitamente (ossia, non si finanzi con la pratica – purtroppo non marginale nel nostro sistema economico – dell'evasione/elusione degli obblighi contributivi, previdenziali e fiscali.
In tale quadro di contesto, la possibilità di attuare il cram down fiscale nel concordato preventivo in continuità è stata espressamente esclusa – in sede di merito – dalla sentenza Trib. Lucca 18 luglio 2023, n. 57, recepita in toto dal primo decidente, che ha sostenuto che:
- l'art. 88 comma 1 richiama espressamente l'art. 112 comma 2 per confermare che nel concordato in continuità trovano applicazione le specifiche regole di ristrutturazione ivi previste;

- il comma 2-bis dell'art. 88 richiama solo le percentuali dell'art. 109, comma 1, relative al concordato liquidatorio, senza alcun riferimento al concordato in continuità o alla ristrutturazione trasversale;

- non si può interpretare estensivamente il suddetto comma 2 bis, perché: la direttiva Insolvency, nel dettare le condizioni della ristrutturazione trasversale dei debiti, trasfuse nell'art. 112 C.C.I, richiede l'approvazione effettiva e consapevole dei creditori, escludendo finzioni giuridiche che assimilino il voto non espresso da un creditore, o da una classe di creditori, a un voto favorevole;
di guisa, presupposto necessario ai fini della ristrutturazione trasversale dei debiti è la sussistenza di un'approvazione “esplicita” del piano di ristrutturazione;
il cram down fiscale è nato in [...] basato sull'Absolute priority rule (APR) e non è compatibile con la relativa priority rule (RPR), oggi vigente nel concordato in continuità; il cram down fiscale non è ammesso negli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, per evitare che si imponga l'accordo anche ad altri creditori non aderenti (oltre a quelli pubblici); nel PRO (piano di ristrutturazione soggetto a omologazione), il legislatore consente di convertire la procedura in concordato, ma ciò richiede una modifica sostanziale della proposta, non un'applicazione automatica dell'art. 88 co.

2-bis;
l'art. 64 bis CCII consente deroghe alla APR solo se approvate dalle classi interessate, senza alcun rinvio al cram down fiscale, confermando indirettamente che l'approvazione da parte dei creditori deve essere reale e non presunta.
Tale interpretazione è stata anche in certo qual modo confermata nella relazione n. 15/2022 dell'Ufficio del Massimario della Suprema Corte di cassazione in cui si legge: “… Non si ritiene, invece, stante la già individuata specialità di questa norma, che i medesimi effetti del cram down, limitatamente a tributi e contributi, possano essere raggiunti attraverso la cross class cram down di cui all'art. 112 comma 2, giacché altrimenti rischierebbe di non avere senso la formulazione conservata dell'art. 88 comma 2 bis.
Del resto, la esclusività che la norma in commento [vale a dire l'art. 88, comma 2-bis, N.d.A.] continua a declamare non può essere 'annacquata' dal ricorso ad un istituto che la medesima norma non richiama: la stessa mantiene fermo
l'art. 109 comma 1, ma nessun rilievo è dato all'art. 112 comma 2 che, stante la specialità della presente disposizione, appare perciò arduo ritenere possa trovare spazio rispetto ai debiti erariali, anche in via analogica …”.
A favore della praticabilità del cram down fiscale si è invece pronunciato il Tribunale di Napoli, con sentenza del 24.4.2024, omologando, ai sensi degli artt. 88 co.

2-bis e 112 co. 2, una proposta di concordato preventivo in continuità.
Il piano prevedeva la suddivisione dei creditori (non integralmente soddisfatti) in cinque classi: vi rientravano sia i creditori pubblici (per crediti degradati a chirografo e per crediti chirografari originari), sia altri creditori chirografari, questi ultimi rappresentanti una quota molto marginale dell'intero passivo.
Secondo i giudici napoletani, l'art. 88 co.

2-bis C.C.I, pur facendo riferimento solo al concordato liquidatorio, può integrarsi con l'art. 112, co. 2.
Tale interpretazione è stata ritenuta giustificata dalle seguenti circostanze:
- il co. 2 dell'art. 88 richiede che l'attestazione del professionista indipendente debba valutare: la convenienza nel concordato liquidatorio e la non deteriorità del trattamento nel concordato in continuità aziendale;
il doppio criterio rafforza la tesi secondo cui l'omologazione forzosa può essere concessa anche nel concordato in continuità aziendale, purché il trattamento proposto ai creditori pubblici non sia peggiore rispetto a quello derivante dalla liquidazione giudiziale;

- nel sistema di rimandi normativi ravvisabile tra gli artt. 88, 109 e 112, il co. 1 dell'art. 109, richiamato dal co.

2-bis dell'art. 88, contiene a sua volta (facendone salve le relative disposizioni) un rinvio al successivo co. 5, il quale richiama nuovamente la disciplina dell'art. 112, co. 2;
- la ratio delle modifiche introdotte con il D. Lgs. 83/2022, che ha trasposto nel co. 2 bis il contenuto del previgente co. 5 dell'art. 48, che richiamava solo il co. 1 dell'art. 109, in un contesto normativo in cui non si distingueva ancora fra concordato liquidatorio e concordato in continuità.
In altri termini, la tesi che propendeva per l'applicabilità dell'art. 88 co. 2 bis, sosteneva che non fosse corretto ritenere escluso il cram down fiscale dal concordato in continuità sol perché il co.
2 bis dell'art. 88 C.C.I., faceva riferimento al solo co. 1 dell'art. 109.
I motivi a sostegno di questa interpretazione estensiva erano i seguenti:
- il co. 1 dell'art. 109, tramite il rinvio al comma 5 dello stesso articolo, menziona anche il concordato in continuità;
- l'unica vera novità, introdotta dal co. 2 bis dell'art. 88 C.C.I rispetto al precedente comma 5 dell'art. 48 C.C.I, è costituita dall'introduzione della disposizione che richiede, ai fini della omologazione forzosa, che il trattamento dei crediti tributari non sia deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale, in alternativa al requisito della convenienza;
questa nuova formulazione ha senso solo se si ammette che il cram down si applichi anche al concordato in continuità, considerando il legame fra l'ultima parte del co. 2 bis e quella del precedente co. 2;
- il riferimento dell'incipit del co. 1 dell'art. 88 C.C.I.: "Fermo restando quanto previsto, per il concordato in continuità aziendale, dall'articolo 112, comma 2...”, non può essere interpretato come un'esclusione dell'omologazione forzosa nel concordato in continuità: infatti, il richiamo all'art. 112 co. 2 si trova nel comma 1 dell'art. 88 CCII, che disciplina il contenuto della proposta di transazione fiscale e le condizioni per la sua legittimità, e non nel comma 2 bis, che riguarda l'omologazione forzosa e le percentuali di approvazione richieste.
Anche se tale rinvio fosse stato previsto nel comma 2 bis, non si potrebbe comunque dedurre una volontà legislativa di escludere l'omologazione forzosa nel concordato in continuità.
Al contrario, ciò implicherebbe solo l'obbligo di rispettare i requisiti sia del co. 2 bis dell'art. 88 che del co. 2 dell'art. 112, in modo complementare e non alternativo.
La questione qui affrontata ha trovato una soluzione sul piano legislativo con l'entrata in vigore del cd. terzo correttivo del C.C.II., approvato in prima lettura dal Consiglio dei ministri il 10 giugno
2024.
Tale omologazione forzosa è divenuta possibile, a condizione che la proposta non sia peggiorativa rispetto alla liquidazione giudiziale.
Ed infatti, il nuovo testo dell'art. 88 CCII, modificato dall'art. 21, co. 4, del D. Lgs. n. 136/2024, specifica che, accertata la suddetta condizione, il tribunale può omologare anche il concordato in continuità se il consenso dell'Erario o degli enti previdenziali è determinante per raggiungere la maggioranza delle classi (ai sensi dell'art. 112, co. 2, lett. d), o la maggioranza si raggiunge, anche escludendo dal calcolo le classi dei creditori pubblici.
Circa la questione di diritto intertemporale che si pone nella corrente vicenda processuale (sulla quale parte reclamante si è rimessa alla Corte, con le note difensive dell'11.9.2024), osserva il
Collegio che ratione temporis:
- essendo stato introdotto il ricorso di prime cure in data 11.8.2022;
- essendo stata aperta la procedura di ammissione eventuale al concordato preventivo in data
21-28.2.2023;
deve ritenersi vigente nel caso in riesame il seguente testo dell'art. 88 CCII (come costituito dall'art. 21, comma 4 del D. Lgs. 13.9.2024, n. 136), atteso che:
- tale modifica, ai sensi dell'art. 56, comma 3, del d. lgs. cit., è entrata in vigore il 28.9.2024;
- essa si applica, come dalla locuzione omni estensiva che segue, che non ha previsto eccezioni in deroga a ciò (in ossequio al principio del tempus regit actum):
“… Salva diversa disposizione ... alle composizioni negoziate, ai piani attestati di risanamento, ai procedimenti instaurati ai sensi dell'articolo 40 del decreto legislativo n. 14 del 2019, agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, alle procedure di liquidazione giudiziale, liquidazione controllata e liquidazione coatta amministrativa nonché ai procedimenti di esdebitazione di cui al medesimo decreto legislativo n. 14 del 2019 e alle procedure di amministrazione straordinaria pendenti alla data della sua entrata in vigore e a quelli instaurati o aperti successivamente …”;
e, quindi, il testo che di seguito si riproduce: “…1. (1)Con il piano di concordato il debitore, esclusivamente mediante proposta presentata ai sensi del presente articolo, può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali nonché dei contributi e premi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie e dei relativi accessori, se il piano ne prevede la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione giudiziale, avuto riguardo al valore attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista indipendente. Fermo restando per il concordato in continuità aziendale il rispetto dell'articolo 84, commi 6 e 7, se il credito tributario e contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori o meno vantaggiosi rispetto a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti di cui al primo periodo. Se il credito tributario o contributivo ha natura chirografaria, anche a seguito di degradazione per incapienza, il trattamento non può essere differenziato rispetto a quello degli altri crediti chirografari ovvero, nel caso di suddivisione in classi, dei crediti rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole.

2. L'attestazione del professionista indipendente, relativamente ai crediti tributari e contributivi, ha ad oggetto anche, nel concordato liquidatorio, la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e, nel concordato in continuità aziendale, la sussistenza di un trattamento non deteriore dei medesimi crediti rispetto alla liquidazione giudiziale.
3. Nel concordato liquidatorio il tribunale omologa il concordato anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie quando l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'articolo 109, comma 1, e, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie è conveniente rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale.
4. Nel concordato in continuità aziendale, ferme restando le altre condizioni previste dall'articolo 112, comma 2, il tribunale omologa il concordato anche in mancanza di adesione, che comprende il voto contrario, da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie, se la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza
e assicurazioni obbligatorie risulta non deteriore rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale. Nell'ipotesi di cui al primo periodo il tribunale omologa se tale adesione è determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza delle classi prevista dall'articolo 112, comma 2, lettera d), oppure se la stessa maggioranza è raggiunta escludendo dal computo le classi dei creditori di cui al comma 1. In ogni caso, ai fini della condizione prevista dall'articolo 112, comma 2, lettera d), numeri 1) e 2), l'adesione dei creditori pubblici deve essere espressa.

5. Copia della proposta e della relativa documentazione, contestualmente al deposito presso il tribunale, è presentata agli uffici competenti sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del debitore. La documentazione di cui al primo periodo, unitamente alla copia delle dichiarazioni fiscali per le quali non è pervenuto l'esito dei controlli automatici nonché delle dichiarazioni integrative presentate fino alla data di presentazione della domanda di trattamento dei crediti tributari e contributivi, è presentata, per l'Agenzia delle entrate, alla competente Direzione provinciale o regionale, per l' dei monopoli, alle competenti Direzioni territoriali e alla competente Direzione Controparte_20 territoriale interprovinciale, ovvero alla Direzione centrale per gli atti impositivi direttamente emessi e, infine, per gli enti previdenziali e assicurativi, alla competente Direzione provinciale. L'agente della riscossione, non oltre trenta giorni dalla data della presentazione, deve trasmettere al debitore una certificazione attestante l'entità del debito iscritto a ruolo scaduto o sospeso. Gli altri uffici indicati nei precedenti periodi, nello stesso termine, devono procedere alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni e alla notifica dei relativi avvisi di irregolarità, di accertamento, di liquidazione e di addebito, unitamente a una certificazione attestante l'entità del debito derivante da atti di accertamento, ancorché non definitivi, per la parte non iscritta a ruolo, nonché dai ruoli vistati ma non ancora consegnati all'agente della riscossione. Dopo la nomina del commissario giudiziale copia dei predetti avvisi e delle certificazioni deve essergli trasmessa per gli adempimenti previsti dagli articoli 105, comma 1, e 106.

6. Per i tributi amministrati dall'Agenzia delle entrate il voto sulla proposta è espresso ai sensi dell'articolo 107 dalla competente Direzione, su parere conforme della relativa Direzione regionale ove competente sia una Direzione provinciale. Per i tributi amministrati dall' il voto sulla proposta è espresso ai Controparte_21 sensi dell'articolo 107 dalle competenti Direzioni territoriali, dalla competente Direzione territoriale interprovinciale ovvero da ciascuna Direzione centrale per gli atti impositivi direttamente emessi. Per i contributi previdenziali amministrati dall' e per i premi amministrati dall' Controparte_22 [...]
il voto sulla proposta è espresso ai sensi dell'articolo 107 dalla Controparte_23 competente Direzione territoriale su decisione del Direttore regionale.

7. Il voto è espresso dall'agente della riscossione limitatamente agli oneri di riscossione di cui all'articolo 17 del decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112 …”.
Ciò posto, donde la riforma in ogni caso dell'impugnata decisione (in recepimento del motivo di gravame sub 1., ancorché per la sopravvenienza normativa di cui s'è detto), è da chiarire in virtù di quali parametri di riferimento possa farsi luogo all'omologa forzosa invocata.
In diritto, in riferimento all'inciso “… non deteriore …” ha osservato la difesa di parte reclamante quanto appresso:
“… Il principio di riferimento che ha accompagnato la novella dell'art. 88 è molto chiaro: il legislatore rafforza l'idea che l'istituto del cram down debba essere applicato a tutto campo in ogni ipotesi di concordato sia esso liquidatorio sia esso, come il nostro, un concordato con continuità purché si rispetti una condizione di base costituita dal fatto che la proposta avanzata dal debitore all'Erario o agli enti previdenziali risulti non deteriore rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale.
Dunque, la proposta non deve essere necessariamente migliorativa;
è sufficiente che non sia peggiorativa.
Il che val quanto dire che a parità di condizioni (e cioè se la proposta del debitore offra, in ipotesi, esattamente quanto il creditore istituzionale potrebbe ricavare in sede di liquidazione giudiziale) la soluzione concordataria prevale su quella liquidatoria.
Questo ci sembra il significato da attribuire al primo periodo (per usare il lessico adottato dal codice della crisi) del quarto comma in esame …”;
puntualizzando, in fatto, che:
“… La GE.CO. è perfettamente in linea con questo criterio selettivo. Agli enti previdenziali offriamo il 100% che non sarebbe conseguito in caso di liquidazione giudiziale. All'Erario offriamo il 30% del privilegio e il XX % del chirografo mentre nulla otterrebbe (né per la parte privilegiata del suo credito né, a maggior ragione, per la parte chirografaria) in caso di apertura della liquidazione giudiziale …”; ed ancora, sempre in diritto, circa l'ultima parte del novello comma 4 richiamato:
“… Veniamo al secondo periodo.
Se la proposta del debitore non è deteriore rispetto all'alternativa liquidatoria il voto negativo degli enti istituzionali CP CP_ (nel nostro caso l'Erario) o la loro mancata espressione di voto (nel nostro caso l' e l' possono essere comunque superati dal provvedimento di omologa del Tribunale attraverso due percorsi che l'art.88 differenzia con una congiunzione disgiuntiva ( o alternativa che dir si voglia) <>.
Comune ad entrambe le dinamiche è la verifica che il voto degli enti istituzionali sia determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza dei voti previsti dall'art. 112 comma 2 lettera d) C.C.II.
Quest'ultima norma prevede infatti che il giudizio di omologazione possa essere favorevole se – oltre a concorrere le condizioni di cui alle lettere a-b-c previste nel medesimo comma 2 – la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi, sempreché almeno una di esse sia composta da creditori privilegiati. Se il solo diniego dell'Erario e/o degli enti previdenziali impedisce la formazione della maggioranza delle classi allora l'art. 88 consente al Tribunale di agire in cram down sostituendo il voto negativo col voto positivo (ipotesi prevista dalla prima parte del secondo periodo) ovvero sterilizzando il voto negativo dell'Agenzia e/o degli enti previdenziali (ipotesi prevista dalla seconda parte del secondo periodo).
Questa nostra opinione è confermata da autorevole dottrina (Zanichelli, Un breve appunto sulla transazione fiscale nel concordato preventivo (in attesa del correttivo ter) in www.ilcaso.it , 6 settembre 2024, dove testualmente è dato leggere: In parte innovative sono invece le condizioni ulteriori rispetto a quella della necessaria non deteriorità della proposta rispetto all'alternativa liquidatoria. Si tratta di condizioni alternative, come reso evidente dalla congiunzione disgiuntiva “oppure”. All'omologa si perviene, come prima ipotesi, se la “adesione è determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza delle classi prevista dal primo periodo dell'articolo 112, comma 2, lettera d)”e quindi “dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione”
Ma all'omologa si perviene anche, come seconda ipotesi, “se la stessa maggioranza è raggiunta escludendo dal computo le classi dei creditori di cui al comma 1”, e cioè “dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazioni obbligatorie” e quindi calcolando le classi votanti e la maggioranza escludendo dal computo quelle dei creditori pubblici. È evidente l'ulteriore incremento delle possibilità di omologazione del concordato in quanto se il voto dei creditori pubblici dissenzienti non è sufficiente a raggiungere la maggioranza, la loro posizione può incidere per sottrazione in quanto la sterilizzazione della loro presenza quali classi contrarie ovviamente aumenta la proporzione di quelle favorevoli …”;
nonché, nuovamente in fatto, le seguenti osservazioni:
“… Il Commissario, in attuazione di tale norma del codice della crisi, ha depositato la propria relazione (v. All. 3) nella quale ha attestato che, pur avendo conseguito in larghissima maggioranza il consenso di tutti gli stakeholders
(lavoratori, con maggioranza schiacciante, creditori comuni, con maggioranza schiacciante ed imprese minori, anch'esse con maggioranza schiacciante), la proposta di concordato della GE.CO. non ha ottenuto il consenso della maggioranza delle classi.
La legge impone, come tutti sanno, che nella proposta di concordato in continuità aziendale si proceda alla formazione delle classi dei creditori (art.84, comma 3 CCII). Ed impone altresì che la proposta ottenga il consenso di tutte le classi o quantomeno della maggioranza delle classi (art.105, comma 5 CCI). Nel nostro caso ciò non è accaduto perché:
Nella Classe A (che raggruppava tutti i lavoratori dipendenti) è stata raggiunta la maggioranza grazie al voto favorevole del 73,502 % dei componenti. Nella Classe B (destinata agli enti previdenziali) pur essendo previsto il pagamento del 100% del credito previdenziale e contributivo (sia pur dilazionato) non c'è stata alcuna manifestazione di voto. Nulla.
Nella Classe C (destinata alla quota di soddisfacimento in via privilegiata del credito vantato dall'Agenzia delle Entrate)
l'unico creditore ha espresso voto negativo anche se l'attestatore ha chiarito che in caso di liquidazione l'Agenzia non incasserebbe neppure un euro.
Nella Classe D (destinata al soddisfacimento dei creditori chirografari) il discorso è leggermente più complesso perché
i creditori comuni (intendendosi tutti i creditori diversi dall'Agenzia delle Entrate) hanno espresso voto favorevole in misura pari al 42,112% dell'intero credito;
per contro l'AdE, per la quota di credito degradata da privilegio a chirografo, si è espressa , ca va sans dire, con voto negativo, impedendo la formazione della maggioranza anche in questa classe (oltreché nella Classe C).
Nella Classe E, relativa ai crediti chirografari di imprese minori, derivanti dalla fornitura di beni e servizi, ex art. 85 co. 3, si è invece raggiunta una larga maggioranza: 56,087%. Nel complesso quindi due classi su cinque hanno dato consenso al concordato, mentre tre si sono espresse in senso negativo. Più esattamente dovremmo dire che gli enti previdenziali non si sono espressi in alcun modo, mentre l'Agenzia delle Entrate, da sola ha condizionato il voto della
Classe C ( di sua esclusiva pertinenza) e della Classe D (facendo valere il suo diniego pari al 42,448 % del totale rispetto al 42,112% di voti favorevoli: quindi la maggioranza in questa classe e la maggioranza delle classi non sono state raggiunte per lo 0,336% dell'intera debitoria).
Questo è lo stato dell'arte ed è palesemente un contesto anomalo che può essere ricondotto a criteri di ragionevolezza applicando l'art.88 sia nella vecchia che nella sua nuova formulazione …
La prima via è quella della conversione del voto espresso dall'AdE da negativo in positivo.
Così facendo verrebbe conseguita la maggioranza delle classi visto che non solo si otterrebbe il voto favorevole nella
Classe C (dedicata esclusivamente all'Erario) ma anche il voto favorevole della classe D (dedicata ai crediti chirografari naturali ed al credito degradato dell'AdE). Quindi 4 classi su 5.
Se poi il cram down venisse applicato anche alla mancanza di voto degli enti previdenziali – siccome sarebbe ben possibile e da noi espressamente richiesto – si arriverebbe all'unanimità dei consensi di tutte le classi di creditori coinvolti.
La seconda via è quella della sterilizzazione del voto espresso dall'Erario e dagli enti previdenziali.
La norma, invero, non chiarisce in ragione di quale motivo il Tribunale dovrebbe adottare la prima o la seconda soluzione. Probabilmente, a nostro sommesso avviso, questa opzione sembra orientarsi verso la figura della ristrutturazione trasversale (cross class cram down) piuttosto che alla fattispecie della omologazione come frutto del consenso della maggioranza delle classi. Che è appunto il nostro caso visto che l'applicazione dell'art. 88 ci condurrebbe al consenso della maggioranza delle classi;
anzi della totalità delle classi. Purtuttavia la prendiamo in considerazione per la semplice ragione anche per tal modo il nostro concordato andrebbe omologato.
Invero se si sterilizzasse il voto dell'Agenzia e degli enti previdenziali il numero delle classi si ridurrebbe da cinque a tre (Classe A, lavoratori;
Classe D creditori chirografari;
Classe E imprese minori, mentre verrebbero rese ininfluenti C le Classi B, enti previdenziali e C, agenzia delle entrate) e la GE. avrebbe, anche in questa ipotesi, la totalità dei consensi perché la Classe A e la Classe E hanno già votato in larghissima maggioranza favorevolmente e la Classe D – con la privazione di rilievo del voto negativo espresso dall'Agenzia anche in sede chirografaria e non solo in via privilegiata – registrerebbe la maggioranza assoluta dei creditori chirografari naturali favorevoli all'omologazione.
Conclusivamente ci sembra dimostrato che l'art. 88, comma quattro possa essere applicato senza riserve e dubbi alla nostra vicenda e, di riflesso, la proposta di concordato della GE.CO. possa essere serenamente omologata …”;
a tali deduzioni, nulla ex adverso è stato replicato dalle controparti.
Osserva la Corte:
nel caso in esame, il commissario giudiziale (nel parere redatto in data 12.7.2023, sull'istanza ex. artt. 88 co.

2. bis e 112 co.

2. CCII in illo tempore vigente), ha ravvisato la sussistenza delle suddette condizioni, individuando in primis il requisito della maggiore convenienza/non deteriorità della proposta concordataria sul presupposto che:
“… il professionista attestatore dr. nella sua relazione ex art. 87, co.

3. CCII del 23/12/2022, Persona_5 depositata in atti, ha stimato il valore patrimoniale dell'impresa nell'ipotesi alternativa della liquidazione giudiziale in complessivi € 1.230.261,00 derivanti dalla vendita dei beni aziendali e dalla riscossione dei crediti commerciali (vedasi pag. 38 della relazione). Tale provvista, come attestato dal dr. (vedasi pag. 39 della relazione) Persona_6 sarebbe sufficiente a soddisfare le spese prededucibili (€ 100.000,00), nonché il 100 % dei crediti privilegiati dei dipendenti (art. 2751 bis n.1 c.c.-art. c.c. 2777 lett. a c.c. per complessivi € 521.137,00), il 100 % dei creditori privilegiati CP dei professionisti (art. 2777 lett. b. c.c. per complessivi € 25.391,00), il 70 % dei crediti privilegiati (art. 2753 c.c.- CP_ art. 2778 n.

1. c.c.), (art. 2754 c.c.- art. 2778 n.1 c.c.) e (art. 2753 e 3754 c.c.-art. 2778 n.

1. c.c.), per CP_5 complessivi € 584.933,00”;
Ha accertato, inoltre, nella relazione sul voto ex art. 112 co.2 C.C.I, che la proposta di concordato preventivo non è stata approvata da tutte le classi e che è mancata l'adesione alla proposta da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, riferendo, segnatamente, che:
- nella classe A (che raggruppa i lavoratori dipendenti) si è ottenuto il voto favorevole del 75,502 % dei crediti ammessi al voto per un valore complessivo di euro 316.943,20;
- nella classe B (composta da enti di gestione previdenziale, assistenziale e contributiva) nessun creditore ha esercitato il voto su un valore di crediti ammessi al voto pari a euro 830.362,00;
- nella classe C (destinata alla quota di soddisfacimento in via privilegiata del credito vantato dall'Agenzia delle Entrate) si è raggiunto il voto contrario del 100 % dei crediti ammessi al voto;

- nella classe D (destinata al soddisfacimento dei creditori chirografari) si è ottenuto il voto contrario del 42,424 % dei crediti degradati da privilegio a chirografo, mentre si è ottenuto il 42,112 % dei crediti ammessi al voto (pari a euro 717.521,32);
- nella classe E (relativa ai crediti chirografari di imprese minori, derivanti dalla fornitura di beni e servizi) si è raggiunta una larga maggioranza del 56,087 % per un valore complessivo di euro 601,64;
Dunque, tre sulle cinque classi si sono espresse negativamente (CLASSE B, CLASSE C, CLASSE D), mentre le restanti due hanno votato a favore della proposta (CLASSE A e CLASSE E).
L'ulteriore condizione per applicare il cram down, ovvero la mancata adesione di una classe di creditori determinante per raggiungere le maggioranze previste dalla legge per l'approvazione del concordato è stata accertata dal commissario giudiziale, che ha ritenuto:
CP CP_
“… giusta relazione sul voto ex art. 110, 2° comma, CCII, decisiva risulta essere l'adesione di , , CP_5 AGENZIA DELLE ENTRATE ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'art. 109 CCII...”. In particolare, il Commissario ha precisato che:
“ ... Nella fattispecie in esame i creditori privilegiati previdenziali della CLASSE B ( per Controparte_24 complessivi € 830.362,00), pur prevedendo il piano concordatario il loro soddisfacimento al 100% mediante pagamento rateizzato in cinque anni in 60 rate mensili con applicazione degli interessi al tasso legale vigente al momento della presentazione della domanda di dilazione, non hanno assunto alcuna posizione rispetto alla proposta concordataria non esercitando il voto, rimanendo inerti sin dall'apertura del procedimento come già precisato nella relazione ex art. 105 CCII (vedasi pag. 18).
Il creditore privilegiato tributario (CLASSE C € Controparte_25 1.025.030,45) il cui soddisfacimento da piano è previsto nella misura del 30% (pari ad € 307.509,13), (CLASSE D per la parte degradata al chirografo € 717.521,32) il cui soddisfacimento da piano è previsto nella misura del 10% (pari ad €
71.752,13), nella dichiarazione di voto contrario in atti ha omesso ogni valutazione circa la convenienza della proposta allo stesso Ufficio formulata dalla proponente il concordato e, precisamente: A) ha omesso ogni valutazione circa la convenienza e/o non deteriorità rispetto alla alternativa liquidatoria della proposta concordataria;
(in caso di ipotesi liquidatoria l'Amministrazione Finanziaria non percepirebbe alcun importo, come attestato dal dr. Persona_5 nella sua relazione ex art. 87, co. 3, CCII del 23/12/2022); B) ha omesso ogni valutazione circa il rispetto delle cause legittime di prelazione nel soddisfacimento dell'Erario previsto nel piano concordatario …”.
La suddetta condizione, però, nel concordato in continuità aziendale, deve essere valutata alla luce di quanto previsto dall'art. 112 del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII), il quale, richiamato dall'art. 109 co. 5, dello stesso codice, contribuisce a delineare un quadro normativo articolato in ipotesi progressive.
Nel concordato in continuità aziendale, secondo l'art. 112 CCII, si applica il seguente schema:
a) il concordato è approvato se tutte le classi di creditori votano a favore;

b) in assenza di unanimità tra le classi, il concordato può comunque essere omologato se è approvato dalla maggioranza delle classi e almeno una di queste è composta da creditori privilegiati. Qualora ciò non avvenga, l'omologazione è comunque possibile se almeno una classe è formata da creditori che, nel rispetto dell'ordine delle prelazioni, riceverebbero una soddisfazione anche solo parziale, compreso il valore eccedente quello di liquidazione (si v. lett. d) del comma 2 dell'art. 112 CCII:
“… d) la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza dell'approvazione a maggioranza delle classi, la proposta
è approvata da almeno una classe di creditori: 1) ai quali è offerto un importo non integrale del credito;
2) che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l'ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione …”).
In altri termini, poiché nel caso di specie non è stata raggiunta l'unanimità delle classi,
l'omologazione del concordato potrà essere pronunciata favorevolmente se, oltre al rispetto delle condizioni previste alle lettere a-b-c- dello stesso comma 2 dell'art. 112, risulti soddisfatta anche la condizione prevista dalla lettera d.
È necessario, dunque, passare ad accertare la sussistenza di ciascuno delle quattro condizioni
(art. 112 comma 2):
“… a) il valore di liquidazione, come definito dall'articolo 87, comma 1, lettera c), è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione;
b) il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore fermo restando quanto previsto dall'articolo 84, comma 7; c) nessun creditore riceve più dell'importo del proprio credito;
d) la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza dell'approvazione a maggioranza delle classi, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori: 1) ai quali è offerto un importo non integrale del credito;
2) che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l'ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione …”.
Con riferimento alla prima condizione di cui al punto a) che richiede che il valore di liquidazione sia distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione, il commissario giudiziale ha ritenuto soddisfatta la condizione del miglior soddisfacimento dei creditori nel rispetto delle cause legittime di prelazione, in confronto all'alternativa liquidatoria, esprimendosi favorevolmente alla proposta concordataria, sia nella relazione ex art. 105 CCIII, depositata il 3/5/2023, ove si legge:
"… Alla luce di quanto precede, lo scrivente C.G. ritiene che lo scenario alternativo costituito dalla procedura di liquidazione giudiziale non attribuisca margini di utilità ulteriori rispetto a quelli conseguibili con la soluzione concordataria.
La proponente è una società poco patrimonializzata;
non dispone di immobili e/o titoli finanziari;
l'attivo patrimoniale
è composto dal valore dei beni strumentali (mezzi di cantiere) ed i crediti. Anzi la declaratoria di liquidazione giudiziale potrebbe introdurre fattori di rallentamento nella liquidazione dell'attivo oltre ad incrementi delle passività, in considerazione delle ulteriori spese di giustizia e di procedura che andrebbero ad accumularsi”;
sia nella relazione, depositata il 12.7.2023, per la valutazione delle condizioni ex art. 112 co. 2.
C.C.I, nella quale sostiene che:
“… il valore di liquidazione è distribuito ai creditori secondo la regola di priorità assoluta (RPA) nel rispetto delle graduazioni previste per le cause legittime di prelazione” prevedendo il piano concordatario il pagamento del: “100% dei crediti privilegiati dei lavoratori (art. 2751 bis n. 1 c.c. – art c.c. 2777 lett. a) c.c.); 100% dei crediti privilegiati dei CP professionisti (art. 2751 bis n.

2.c. - art. 2777 lett. b) c.c.); 100% dei crediti privilegiati (art. 2753 c.c. - art 2778 n. CP_ 1 c.c.), 100% dei crediti privilegiati (art. 2754 c.c. - art. 2778 n. 1 c.c.); 100% dei crediti privilegiati CP_5 (art. 2753 – 2754 c.c. – art. 2778 n. 1 c.c. - con l'introduzione del documento unico di regolarità contributiva (DURC) CP CP_ riguardante i contributi e , che viene rilasciato dalla in rappresentanza degli altri CP_5 CP_5 enti, è stata definitivamente sancita la piena equiparazione dei contributi dei tre enti sotto il profilo della loro obbligatorietà e, nel contempo, si è realizzata tra gli stessi anche una integrazione funzionale attribuendosi alla CP_5
una funzione, sicuramente pubblicistica, di verifica e certificazione della regolarità contributiva); 30% dei crediti
[...] privilegiati (art. 2758 c.c. – art. 2778 n. 7 c.c.); 10% Controparte_25 dei crediti chirografari “naturali” relativi alla fornitura di beni e servizi, dei crediti privilegiati degradati a chirografari limitatamente alla quota degradata a chirografo, nonché dei crediti chirografari di imprese minori, titolari di crediti derivanti dalla fornitura di beni e servizi ex art. 85, comma 3, C.C.I.I.) …”.
Il Collegio ritiene che le superiori conclusioni possano essere condivise, considerando per l'effetto soddisfatto il primo dei requisiti.
Quanto alle condizioni di cui al punto b), il Commissario giudiziale, ha ritenuto soddisfatta anche la seconda condizione, evidenziando che:
“… il valore eccedente quello di liquidazione può essere destinato ai creditori secondo la regola di priorità relativa
(RPR) e, quindi, in modo che i crediti inseriti in una classe ricevano un trattamento nel complesso pari a quello della classi dello stesso grado e più favorevole rispetto alla classi inferiori;
fanno eccezione i soli crediti che si giovano del privilegio di cui all'art. 2751 bis n. 1 c.c. (lavoratori subordinati) per cui si impone comunque il rispetto della RPA. A differenza del comma 1 dell'art. 112 CCII che introduce il principio di parità di trattamento all'interno della classe, il comma 2 del citato articolo introduce la regola della non discriminazione tra classi di pari grado, regola che opera solo nei concordati con continuità aziendale e non obbliga ad un trattamento uguale, ma << … complessivamente … almeno pari...>> . Co La proponente il concordato, mettendo in conto l'eventualità di voto non favorevole, si è attenuta alla quanto al valore di , unico creditore della CLASSE C, gode del Controparte_25 privilegio ex art. 2778 n. 7 c.c.; il trattamento riservato al credito dell'Agenzia è: A) correttamente graduato rispetto al trattamento dei creditori previdenziali di cui alla CLASSE B, che godono del privilegio poziore di cui all'art. 2778 n. 1
c.c.; B) sicuramente migliore di quello previsto per i creditori della CLASSE D (creditori chirografari ab origine – creditore privilegiato declassato a chirografo limitatamente alla quota degradata a chirografo)”.
La Corte non può non concordare con quanto sostenuto dal commissario giudiziario;
infatti, come visto precedentemente, dalla relazione sul voto ex art. 110, risulta che: nella classe B (composta da enti di gestione previdenziale, assistenziale e contributiva) nessun creditore ha esercitato il voto su un valore di crediti ammessi al voto pari a euro 830.362,00; nella classe C (destinata alla quota di soddisfacimento in via privilegiata del credito vantato dall'Agenzia delle Entrate) si è raggiunto il voto contrario del 100 % dei crediti ammessi al voto nella classe D (destinata al soddisfacimento dei creditori chirografari) si è ottenuto il voto contrario del 42,424 % dei crediti degradati da privilegio a chirografo, mentre si è ottenuto il
42,112 % dei crediti ammessi al voto (pari a euro 717.521,32).
Occorre allora verificare se le suddette classi hanno ricevuto complessivamente un trattamento più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore.
È agevole rilevare che, dal prospetto riepilogativo, contenuto nella relazione ex art. 105 CCII, risulta soddisfatta la condizione di cui alla lettera b); ed infatti: CP_
- la Classe B ( ), per la quale è previsto il pagamento al 100 % dei crediti CP_1 CP_5 privilegiati è trattata più favorevolmente dei creditori di Classe C (Agenzia delle Entrate), a cui viene riconosciuto il pagamento del credito in quota privilegiata al 30 % del suo ammontare;

2)la suddetta Classe C ha un trattamento migliore dei creditori appartenenti alla Classe D
(creditori chirografari ab origine e creditori privilegiati per la quota di credito degradata al chirografo), per i quali è previsto il pagamento del 10 % dei creditori chirografari “naturali”, relativi alla fornitura di beni e servizi e riconosciuto, limitatamente alla quota degradata a chirografo, anche ai creditori privilegiati;

3)i creditori chirografari della Classe D vengono trattati “peggio” dell'Agenzia delle Entrate per la sua quota privilegiata ed in misura pari alle imprese minori collocate nella Classe E.
In merito alla terza delle condizioni previste dall'art. 112 CCII, che richiede che:
“… nessun creditore riceva più dell'importo del proprio credito, ciò al precipuo fine di evitare che il voto favorevole dei creditori sia “carpito” attraverso promesse di benefici aggiuntivi, in violazione delle regole del concorso …”;
è condivisibile quanto accertato dal Commissario giudiziale sulla base dell'esame della proposta concordataria e dei relativi allegati, secondo cui risulta che:
“… non vi sono creditori destinatari di trattamenti preferenziali che verrebbero a percepire importi maggiori rispetto al credito vantato …”.
A questo punto, è necessario verificare se possa ritenersi raggiunta la condizione ulteriore prevista dall'art. 112 co. 2 lett. d) CCII, che richiede, ai fini dell'omologazione del concordato, che la proposta venga approvata dalla maggioranza delle classi di creditori, purché almeno una di esse sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione;
in mancanza, qualora tale maggioranza non venga raggiunta, la medesima disposizione prevede che la proposta possa, comunque, essere approvata da almeno una classe di creditori che, secondo le regole della graduazione delle cause legittime di prelazione, potrebbe ricevere un soddisfacimento parziale, anche sul valore eccedente quello di liquidazione.
Giova, al riguardo, evidenziare che, in una lettura coerente con il diritto unionale, in particolare con la Direttiva europea UE n. 2019/1023 del 20.6.2019, la disposizione di cui alla lett. d) del secondo comma dell'art. 112. C.C.I. deve essere interpretata nel senso che le due condizioni previste sono tra loro alternative;
dunque, l'espressione "in mancanza" deve intendersi riferita al mancato conseguimento della maggioranza delle classi.
Nel caso di specie, su cinque classi di creditori si sono registrati:
- il voto contrario dell'Agenzia delle Entrate;
CP_
- la mancata espressione di voto da parte di e CP_1
- il voto favorevole soltanto delle classi A ed E;

donde, la non omologazione della proposta per mancato raggiungimento della maggioranza.
Tuttavia, tale ostacolo può essere superato mediante il ricorso proprio all'invocato meccanismo del cram down fiscale previsto dall'art. 88 C.C.I., il quale, per le ragioni sopra richiamate, consente l'omologazione della proposta, anche in presenza di voto contrario o di mancata espressione di voto da parte degli enti pubblici creditori coinvolti nel procedimento.
La Corte ritiene, infatti, di poter convertire il voto negativo espresso dall'Agenzia delle Entrate, considerando come favorevole il voto della CLASSE C (dedicata esclusivamente all'Erario) e della
CLASSE D (che comprende i creditori chirografari, ivi inclusi i crediti degradati dell'Agenzia delle
Entrate); in tal modo, si consegue la maggioranza delle classi necessaria ai fini dell'omologazione.
In ogni caso, risulta rispettata anche l'altra condizione, consistente nel fatto che una delle classi sia formata da creditori titolari di diritto di prelazione, visto che almeno tre classi (crediti lavoratori privilegiati, crediti AdE e crediti erariali degradati al chirografo) sono costituite da creditori privilegiati.
Si ritiene dunque, e conclusivamente, che nella presente fattispecie sussistano i presupposti per procedere all'omologazione della proposta concordataria.
Ne deriva l'accoglimento del reclamo, con conseguente ulteriore pronuncia nel merito (assorbita ogni altra questione posta) come in dispositivo.
*

Tutto ciò dato, ritiene questa Corte che l'indubbia peculiarità delle questioni di fatto e di diritto prospettate in sede di reclamo e le divergenze interpretative emerse nella giurisprudenza di merito al dì della proposizione della lite in ordine alla compatibilità del cram down fiscale con il concordato preventivo in continuità aziendale, stante anche l'assenza di un intervento chiarificatore della Suprema Corte di cassazione, nonché la sopravvenienza solo in grado d'appello del D. Leg.vo n. 136/2024 rispetto al momento di instaurazione del giudizio di reclamo, integrino eccezionali ragioni per statuire la compensazione integrale inter partes delle spese di giudizio, conformemente al principio di diritto per cui:
- a seguito dell'intervento della sentenza interpretativa di accoglimento n. 77 del 19/4/2018, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 2 dell'art. 92 C.P.C. “nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, non solo nelle due ipotesi di < trattata>> o di <>, ma anche in presenza di >”, è consentito al Giudice oggi compensare le spese tra le parti qualora ricorrano “altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni”, ma non intese in senso lato, bensì avendo pur sempre come contesto di riferimento le due ipotesi tipizzate dalla legge, ossia “l'assoluta novità della questione” e/o “il mutamento della giurisprudenza rispetto a questioni dirimenti”;
- ciò si ricava agevolmente dalla lettura della motivazione della sentenza con cui la Consulta, dopo avere rimarcato che il legislatore, nel 2014, ha ristretto ulteriormente il perimetro della deroga alla regola che vuole che le spese di lite gravino sulla parte totalmente soccombente, eliminando la precedente clausola generale delle «gravi ed eccezionali ragioni» e prevedendo le due sole suddette ipotesi, ha testualmente argomentato che “però la rigidità di queste due sole ipotesi tassative, violando il principio di ragionevolezza e di eguaglianza, ha lasciato fuori altre analoghe fattispecie riconducibili alla stessa ratio giustificativa. (…)” Il fondamento sotteso all'ipotesi del “mutamento della giurisprudenza rispetto a questioni dirimenti” – evidenza la Corte Costituzionale – sta:
«nel sopravvenuto mutamento del quadro di riferimento della causa che altera i termini della lite senza che ciò sia ascrivibile alla condotta processuale delle parti. Ma tale ratio può rinvenirsi anche in altre analoghe fattispecie di sopravvenuto mutamento dei termini della controversia senza che nulla possa addebitarsi alle parti: tra le più evidenti, una norma di interpretazione autentica o più in generale uno ius superveniens, soprattutto se nella forma di norma con efficacia retroattiva;
o una pronuncia di questa Corte, in particolare se di illegittimità costituzionale;
o una decisione di una Corte europea;
o una nuova regolamentazione nel diritto dell'Unione europea;
o altre analoghe sopravvenienze. Le quali tutte, ove concernenti una <> al fine della decisione della controversia, sono connotate da pari <> ed <>, ma non sono iscrivibili in un rigido catalogo di ipotesi nominate: necessariamente debbono essere rimesse alla prudente valutazione del giudice della controversia. Ciò può predicarsi anche per l'altra ipotesi prevista dalla disposizione censurata – l'assoluta novità della questione – che è riconducibile, più in generale, ad una situazione di oggettiva e marcata incertezza, non orientata dalla giurisprudenza.
In simmetria è possibile ipotizzare altre analoghe situazioni di assoluta incertezza, in diritto o in fatto, della lite, parimenti riconducibili a «gravi ed eccezionali ragioni» (…) Ciò orienta la pronuncia di illegittimità costituzionale che si va a rendere nel senso che parimenti le ipotesi illegittimamente non considerate dalla disposizione censurata possono identificarsi in quelle che siano riconducibili a tale clausola generale e che siano analoghe a quelle tipizzate nominativamente nella norma, nel senso che devono essere di pari, o maggiore, gravità ed eccezionalità. Le quali ultime quindi – l'«assoluta novità della questione trattata» ed il «mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti» – hanno carattere paradigmatico e svolgono una funzione parametrica ed esplicativa della clausola generale. Va quindi dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 92, secondo comma, cod. proc. civ. nella parte in cui non prevede che il giudice, in caso di soccombenza totale, possa non di meno compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni …» (così testualmente la sentenza n. 77/2018);
- dai tratti salienti della pronuncia del Giudice delle leggi sopra riprodotti si trae come la possibilità oggi di compensare le spese di giudizio in presenza di “altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni” in virtù di questa pronuncia interpretativa di accoglimento vada intesa correttamente: non già alla stregua di una clausola avente carattere generale (assimilabile a quella di “giusti motivi” di cui alla precedente norma ex art. 92 C.P.C., né tantomeno a quella di “altre gravi ed eccezionali ragioni” di cui al testo immediatamente precedente alla novella del 2014);
bensì, pur sempre, con riferimento ad ipotesi varie ed atipiche che però abbiano come comune denominatore, come per la fattispecie codificata di “mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti”, il fatto che, su una questione dirimente, risulta modificato, in corso di causa, il quadro di riferimento della controversia che altera i termini della lite senza che ciò sia ascrivibile alla condotta processuale delle parti;

oppure, come per l'altra ipotesi codificata della “assoluta novità della questione”, abbiano come comune denominatore una situazione di oggettiva e marcata incertezza, non orientata dalla giurisprudenza (si richiama ancora sul punto, per migliore intelligenza, la motivazione della sentenza de qua)
- è poi appena il caso di aggiungere il dictum di Cass. Sez. VI–1, ordinanza n. 30328 del 14/10/2022) secondo cui:

«… Ai sensi dell'art. 92, comma 2, C.P.C., come riformulato dalla l. n. 69 del 2009 (ratione temporis applicabile), la compensazione delle spese legali può essere disposta, in difetto di soccombenza reciproca, per "gravi ed eccezionali ragioni", tra le quali, trattandosi di nozione elastica, si ritiene che rientri la situazione di obiettiva incertezza sul diritto controverso (Cass., n. 21157/19) ...».



P.Q.M.



La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 71/2024 RGAC sul reclamo proposto avverso la sentenza emessa dal Tribunale Civile di Barcellona Pozzo di Gotto in data 21.12.2023 nel giudizio iscritto al n. 4/2022 RGAC;
reclamo proposto da:
in persona del legale rappresentante pro tempore; Parte_1 nei confronti di:
in persona del Regionale per la Sicilia quale legale rappresentante pro CP_1 CP_2 tempore; e di:
di Messina, in persona del legale rappresentante pro Controparte_3 tempore; così provvede:
1) in accoglimento del reclamo ed in conseguente riforma dell'impugnata sentenza:
1.1) in accoglimento della domanda proposta con atto in data 11.8.2022 nel procedimento iscritto al n. 4/2022 P.U. RG davanti al Tribunale Civile di Barcellona Pozzo di Gotto da
[...]
in persona del legale rappresentante pro tempore, dispone per le ragioni e Parte_1 nei sensi in motivazione specificati l'omologazione della proposta di concordato preventivo in continuità aziendale ivi formulata;
1.2) spese del grado integralmente compensate inter partes; 2) manda alla Cancelleria per le comunicazioni e gli altri adempimenti di rito.
Così deciso nella camera di consiglio (da remoto) della Prima Sezione Civile, il giorno 13.5.2025
Si dà atto che alla redazione della presente pronuncia ha partecipato, quale funzionario dell'Ufficio per il processo addetto presso questa Sezione, la dott.ssa MERLINO Antonina.
Il Presidente estensore
(dott. Augusto SABATINI)