Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 30/09/2014
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CIAMPI Francesco Maria - Consigliere - N. 1574
Dott. DOVERE Salvatore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - rel. Consigliere - N. 10216/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SS LE N. IL 19/09/1970;
avverso l'ordinanza n. 1219/2013 GIP TRIBUNALE di NAPOLI, del 18/12/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO;

lette le conclusioni del PG Dott. Mario Fraticelli, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. In data 18/12/2013 il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Napoli, in funzione di Giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di rimessione in termini per l'opposizione al decreto penale di condanna n. 2289/13 emesso il 12/04/2013, proposta nell'interesse di SS SQ nell'ambito di un procedimento instaurato per la violazione del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, comma 2, lett. b).

2. Ricorre per cassazione SS SQ deducendo, con i primi due motivi, inosservanza ed erronea applicazione di norme processuali, non avendo il giudice svolto le necessarie verifiche per accertare che egli avesse avuto conoscenza effettiva del provvedimento, tenuto conto del fatto che la notifica era avvenuta in luogo diverso dal suo domicilio a mani di persona definita "capace e convivente". Secondo il ricorrente, la qualifica di soggetto "capace e convivente" attiene sia alla sfera soggettiva sia alla sfera oggettiva, vale a dire con riferimento al luogo in cui viene eseguita la notifica, non potendosi ritenere convivente il coniuge che riceva la notifica in luogo diverso da quello di residenza;
l'agente notificatore avrebbe dovuto, a norma dell'art. 157 c.p.p., comma 3, notiziare il destinatario dell'avvenuta notifica dell'atto a soggetto diverso. Con un terzo motivo deduce vizio di motivazione, non avendo il giudice spiegato le ragioni del diniego con riguardo alla seconda ragione dell'istanza di rimessione, concretata dalla dichiarazione del coniuge, che riconosceva di non aver avvertito l'interessato della notificazione dell'atto se non quando gli era stata ritirata la patente.

3. Il Procuratore Generale, nella persona del Dott. Mario Fraticelli, nella sua requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

1.1. In via di stretto diritto, occorre ricordare che i rimedi che la legge accorda all'imputato che si dolga di non avere avuto conoscenza di una sentenza contumaciale (con la precisazione che dal 17 maggio 2014 è entrata in vigore la L. 28 aprile 2014, n. 67, che ha abrogato l'istituto della contumacia riformando la disciplina del processo in absentia) o di un decreto penale di condanna pronunciati a suo carico sono i seguenti:
a) restituzione nel termine ex art. 175 c.p.p., commi 2 e 2 bis: tale rimedio, che presuppone la corretta notificazione del decreto, può essere invocato quando l'istante lamenti solo di non essere venuto a conoscenza del provvedimento (Sez. 2, n. 19646 del 29/03/2007, Mbengue, Rv. 236660). L'istanza deve essere proposta entro 30 giorni da quello in cui l'imputato ha avuto conoscenza effettiva del provvedimento.
b) questioni sul titolo esecutivo: tale ipotesi si verifica quando l'imputato, deducendo una patologia del procedimento di notificazione, sostiene che il titolo manchi o non sia diventato esecutivo. In tal caso, la legge, a favore del condannato, ha previsto i seguenti rimedi: 1) proposizione dell'incidente di esecuzione, a seguito del quale il giudice dell'esecuzione può dichiarare la mancanza del titolo o la non esecutività, e in quest'ultimo caso sospendere l'esecuzione e disporre la rinnovazione della notificazione non validamente eseguita, dalla quale decorrerà il termine per impugnare. È opportuno precisare che, secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 36084 del 24/06/2005, Fragomeli, Rv. 231808), la decisione del giudice dell'esecuzione sulla non esecutività o la mancanza del titolo preclude la questione;
2) dichiarare l'esecutività del titolo: in tal caso, però, la questione non è preclusa perché l'imputato può ugualmente presentare impugnazione tardiva davanti al giudice dell'impugnazione che, a sua volta, potrà decidere che l'impugnazione è inammissibile perché il titolo era esecutivo, ovvero che l'impugnazione era ammissibile, nel qual caso deciderà nel merito (art. 670 c.p.p., comma 2, seconda parte); 3) il condannato può adire direttamente il giudice dell'impugnazione con l'impugnazione tardiva, senza, quindi, proporre incidente di esecuzione: l'impugnazione dev'essere sorretta dalla prova che il termine per impugnare non è decorso a causa della nullità della notificazione della sentenza, dalla cui data il termine sarebbe dovuto decorrere. In tal caso, il giudice dell'impugnazione deciderà come nell'ipotesi sub a) (Sez.6, n. 23957 del 8/02/2013, Papa, Rv.257028; Sez. 5, ord. n. 36517 del 26/02/2009, Cavallo, Rv. 245082). Sul punto, va peraltro rilevato che, secondo un altro filone interpretativo, l'impugnazione tardivamente proposta è inammissibile perché il sindacato sulla valida formazione del titolo esecutivo va esercitato solamente mediante l'incidente di esecuzione (Sez.2, n. 36488 del 22/09/2011, Agazzi, Rv.251072; Sez.6, n. 20522 del 11/05/2010, El Azouzi, Rv.247392; Sez. 5, n. 37811 del 26/05/2009, Santerini, Rv.245085); 4) il condannato può proporre entrambi i rimedi: "L'art. 670 c.p.p., comma 2, riguarda l'ipotesi in cui l'interessato proponga sia l'incidente di esecuzione, per fare valere la mancanza o l'invalidità del titolo esecutivo, sia l'impugnazione apparentemente tardiva. In tale situazione, ossia in occasione dell'esperimento dei due rimedi, il giudice dell'esecuzione provvede sulla richiesta relativa alla dedotta inesistenza o non validità del titolo esecutivo e trasmette gli atti al giudice dell'impugnazione per l'ammissibilità dell'impugnazione stessa. In tale caso il giudice dell'esecuzione non si pronuncia sull'ammissibilità dell'impugnazione ma sulla sola validità del titolo esecutivo. La sua decisione non vincola il giudice dell'impugnazione, il quale può ritenere tempestiva l'impugnazione che apparentemente era tardiva, anche se il giudice dell'esecuzione abbia ritenuto validamente formato il titolo esecutivo" (Sez. 3, n. 9477 del 14/01/2009, Qafa, Rv. 243012).

1.2. Il rapporto esistente tra l'incidente d'esecuzione volto a far dichiarare la non esecutività del titolo e la domanda di restituzione nel termine ai sensi dell'art. 175 c.p.p., comma 2, è, per altro profilo, il seguente: ai sensi dell'art. 670 c.p.p., la declaratoria di non esecutività trova la necessaria premessa nel difetto di conoscenza legale del provvedimento;
la restituzione nel termine presuppone invece che il procedimento che deve assicurare la conoscenza legale sia valido, ma vi sia divergenza tra conoscenza legale e conoscenza effettiva della decisione (Sez. 5, n. 4223 del 09/12/2008, dep.2009, Castano, Rv. 242949; Sez. 3, n. 2933 del 21/12/2004, dep. 2005, Baladi, Rv. 230819; Sez. 1, n. 17886 del 26/03/2003, Spina, Rv. 224801). Sicché l'istanza formulata ai sensi dell'art. 175 c.p.p., è logicamente subordinata all'accertamento della validità del titolo esecutivo, nel senso che può esservi decisione sulla restituzione in termine solo nel caso di rigetto della questione sulla non esecutività del titolo (Sez. 1, n. 16645 del 20/04/2010, Tripodi, Rv. 247561; Sez. 1, n. 15526 del 07/04/2006, Brancaccio, Rv. 234134).

1.3. Nel caso di specie, alla stregua di quanto premesso in diritto, è del tutto evidente, sia dalle conclusioni che dal contenuto del ricorso, che il ricorrente abbia proposto un incidente di esecuzione (deducendo una questione riguardante la patologia del titolo e, quindi, una carenza di conoscenza legale del medesimo) ed abbia, al contempo, formulato un'istanza di rimessione in termini, deducendo la mancata effettiva conoscenza dell'atto, a seguito della quale non avrebbe avuto la possibilità di venire a conoscenza del decreto e, quindi, di opporvisi tempestivamente.

2. Il giudice dell'esecuzione, con riguardo alla questione concernente il titolo esecutivo, ha emesso un provvedimento conforme al dettato normativo. La notificazione è stata eseguita presso il domicilio eletto nel rispetto di quanto prescrive l'art. 157 c.p.p., comma 1, richiamato con clausola di compatibilità dall'art. 163 c.p.p., a mani del coniuge convivente. La circostanza che il coniuge convivente non abbia ricevuto l'atto presso il luogo di residenza ma presso il domicilio eletto non incide sulla validità della notificazione. Come chiarito dalla Corte di legittimità (Sez. U, n. 28451 del 28/04/2011, Pedicone, Rv. 250120; Sez. 4, n. 47052 del 4/10/2012, Catania, n.m.; Sez. 2, n. 45781 del 16/10/2012, Valmori, n.m), il sistema delineato dagli artt. 161, 162, 163 e 164 c.p.p., per le notificazioni da eseguirsi presso il domicilio dichiarato o eletto, ovvero mediante consegna dell'atto al domiciliatario, rappresenta un complesso di disposizioni esaustivo, che si pone come alternativa rispetto a quello previsto dall'art. 157 c.p.p., per la prima notificazione all'imputato non detenuto;
sistema che non può essere integrato con l'applicazione di ipotesi con esso incompatibili. Detto sistema è fondato essenzialmente sul dovere dell'imputato, che ne sia stato adeguatamente edotto, di dichiarare o eleggere un domicilio idoneo e di comunicare all'autorità giudiziaria ogni successiva variazione del domicilio stesso;
con la conseguenza che il richiamo dell'art. 163 all'art. 157 c.p.p. per le notificazioni eseguite nel domicilio dichiarato o eletto deve ritenersi limitato, proprio in ragione della clausola di salvaguardia, alla individuazione dei soggetti potenziali consegnatari dell'atto e non, invece, riferito al luogo o alle modalità della notificazione (Sez. 3, n. 19023 del 20/12/2012,dep.2013, Bertoli, Rv. 255413). Correttamente, dunque, nel provvedimento impugnato si è ritenuto che la consegna di copia dell'atto al coniuge convivente, così pacificamente presso il domicilio eletto, non richiedesse altre formalità, come l'invio della raccomandata prescritto dall'art. 157 c.p.p., comma 3, in caso di consegna dell'atto al portiere o a chi ne fa le veci.

3. L'autorità decidente non poteva, tuttavia, limitarsi a desumere l'infondatezza dell'istanza dalla mera regolarità legale della procedura notificatoria. Va rilevato che, alla stregua della prevalente giurisprudenza di legittimità, è illegittimo il provvedimento di rigetto di un'istanza di restituzione nel termine per proporre opposizione a decreto penale di condanna fondato sul mero rilievo della regolarità formale della notificazione del decreto medesimo, in quanto detta notifica, se non effettuata, come nel caso in esame, a mani del condannato, non può essere di per sè ritenuta prova dell'effettiva conoscenza dell'atto da parte del destinatario, quando quest'ultimo abbia negato di averla mai ricevuta ed abbia dedotto motivi a sostegno che, seppure rivelatisi infondati in punto di diritto, devono essere esaminati per stabilire se l'atto sia stato effettivamente conosciuto dal destinatario (Sez. 1, n. 16523 del 16/03/2011, Scialla, Rv. 250438). Sebbene l'istanza del condannato, formalmente proposta quale richiesta di restituzione in termini, contenesse anche una sollecitazione a verificare la validità del titolo esecutivo, il giudice dell'esecuzione non avrebbe dovuto tuttavia arrestarsi all'esame delle deduzioni pregiudiziali, afferenti la formazione del titolo, ma avrebbe dovuto esaminare anche la prospettazione relativa alla mancanza di effettiva conoscenza dello stesso (Sez. 6, n. 49876 del 29/11/2013, Laci, Rv. 258389).

4. Si deve, poi, ricordare che il diritto dell'imputato ad ottenere la restituzione nel termine per impugnare nei casi in cui non abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento era già riconosciuto dalla disciplina previgente (Sez.2, n. 18652 del 29/01/2003, Balice, Rv.224830). Successivamente, la disciplina dell'art. 175 c.p.p. introdotta dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni dalla L. 22 aprile 2005, n. 60 ha reso obbligatoria la restituzione dell'imputato nel termine per impugnare una sentenza contumaciale o un decreto penale, ponendosi a carico dell'autorità giudiziaria la dimostrazione che il soggetto avesse avuto effettiva conoscenza del provvedimento e avesse volontariamente rinunciato a proporre impugnazione (Sez. 1, n.46176 del 17/11/2009, Bounja, RV. 245515; Sez. 4, n. del 14/05/2008, Moscardini, Rv.240311; Sez. 5, n. del 16/12/2008, Holczer, Rv.242430).

4.1. In merito ai casi nei quali si potesse ritenere provata l'effettiva conoscenza del procedimento da parte dell'imputato, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, a partire dalla nota sentenza del 2006 (Sez. 1, n. 32678 del 12/07/2006, Somogyi, Rv. 235036), si è adeguata alle indicazioni della Corte di ST (Corte EDU, 18/05/2004, Somogyi c. Italia), che ha affermato esservi violazione dell'art. 6 CEDU tutte le volte nelle quali gli strumenti offerti dal diritto interno non rispondano al principio per cui un processo può essere celebrato in assenza dell'imputato, a condizione che sia accertato in maniera inequivoca che egli abbia rinunziato al suo diritto a comparire e a difendersi. Si è precisato che il principio espresso dalla norma della CEDU impone alla giurisdizione nazionale l'obbligo di verificare se l'accusato abbia avuto la possibilità di conoscere il procedimento a suo carico quando sia sorta su tale punto una contestazione che non appaia immediatamente e manifestamente infondata e che, nel caso in cui si sia accertato che la condanna è stata pronunciata malgrado l'esistenza di un potenziale attentato al diritto dell'imputato di partecipare al suo processo, si abbia il dovere di rinnovare il processo ovvero di riaprire la procedura in tempo utile.

4.2. In successive pronunce, la Corte ha avuto modo di escludere la prova dell'effettiva conoscenza in caso di notifica a mani di soggetto indicato come genitore convivente, in presenza della prova documentale che la residenza anagrafica dell'imputato fosse altrove (Sez. 1, n. 8138 del 17 febbraio 2010, De Leo, Rv.246126), o nel caso di imputato latitante difeso da difensore d'ufficio, in assenza della prova positiva che l'imputato, con la latitanza, si fosse posto nelle condizioni di sottrarsi al procedimento penale e alla conoscenza degli atti (Sez. 5, n. 14889 del 29/01/2010, Radu, Rv.246866), in caso di notificazione effettuata al difensore d'ufficio, a meno che l'effettiva conoscenza non emerga aliunde, ovvero non si dimostri che il difensore d'ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e ad instaurare un effettivo rapporto professionale con l'imputato, o, più in generale, nell'ipotesi di notifica effettuata nei confronti di un difensore di ufficio in tutti i casi in cui non sia possibile stabilire se tale difensore sia stato in grado di mettersi in contatto con il suo assistito (Sez.6, n. 19781 del 5/04/2013, Nikolic, Rv.256229; Sez.6, n. 7080 del 3/02/2010, Mammì, Rv.246085; Sez. 1, n. 3746 del 16/01/2009, Del Duca, Rv.242535; Sez.6, n. 36465 del 16/07/2008, Cappelli, Rv. 241259; Sez.4, n. 28079 del 23/03/2007, Gianvenuti, Rv.237528) affermando, invece, che la nomina di un difensore di fiducia, l'elezione di domicilio presso lo stesso e l'effettività della difesa fiduciaria nel corso del procedimento, nonché la notifica degli atti nel domicilio eletto, sono elementi utili a dimostrare la conoscenza effettiva del procedimento e del provvedimento e la volontà di non comparire personalmente in giudizio (Sez. 1, n. 16704 del 5/03/2008, Riccardi, Rv.240118; Sez. 1, n. 29482 del 20/06/2006, Iljazi, Rv.235237) o che la notificazione presso il difensore di fiducia è del tutto equiparabile alla notifica all'imputato personalmente (Sez. 1, n. 2432 del 12/12/2007, dep. 2008, Ciarlantini, Rv. 239207).

5. Occorre però, a questo punto, rimarcare che l'art. 175 c.p.p., comma 2, dovrà trovare applicazione al procedimento in corso nel testo modificato dalla L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 11, comma 6, in quanto alla data di entrata in vigore della L. n. 67 del 2014 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili), ossia il 17 maggio 2014, non era stato pronunciato il dispositivo della sentenza di primo grado ne' l'imputato era stato dichiarato contumace ma non irreperibile. Tali sono, infatti, i limiti all'applicabilità delle norme di cui al Capo 3^ L. n. 67 del 2014 ai processi in corso previsti dalla norma transitoria dettata dall'art. 15 bis, introdotto dalla L. 11 agosto 2014, n. 118, art. 1, comma 1. La norma da ultimo citata deve, in altre parole, interpretarsi nel senso che, ai fini dell'applicazione della disposizione transitoria, è sufficiente che non sia intervenuta la lettura del dispositivo della sentenza di primo grado.

5.1. Va precisato che, in relazione alla materia che qui interessa, attinente a norma di natura processuale, quale è la norma che disciplina la rimessione in termini, non sono conferenti le argomentazioni svolte dalla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. n. 393 del 23 novembre 2006) a proposito dell'individuazione del momento processuale valido come discrimine temporale per l'applicazione delle norme sui termini di prescrizione del reato introdotte dalla disciplina transitoria contenuta nella L. 5 dicembre 2005, n. 251. In quella pronuncia, la Consulta aveva avuto occasione di equiparare la sentenza di condanna al decreto penale di condanna in quanto atti rilevanti ai fini dell'interruzione del termine di prescrizione ex art. 160 c.p., desumendone l'irragionevolezza di una norma che individuasse l'indicato discrimine temporale nel momento in cui si dichiara l'apertura del dibattimento in quanto atto processuale che non è incluso tra gli atti interruttivi della prescrizione e che non connota indefettibilmente tutti i processi penali di primo grado.

5.2. Da tale pronuncia ha preso origine la giurisprudenza della Corte di legittimità che ha individuato il discrimine temporale tra la pendenza del giudizio di primo grado e in grado di appello nel momento in cui interviene la lettura del dispositivo in primo grado (Sez. 2, n. 3709 del 21/01/2009, Bassetti, Rv.242561; Sez.6, n. 1574 del 20/11/2007, dep. 2008, Altieri, Rv.240156), già indicato dalla precedente giurisprudenza come il momento nel quale si produce l'effetto interruttivo del termine di prescrizione (Sez. U n. 13390 del 28/10/1998, Boschetti;
Sez.U n. 3760 del 16/03/1994, Munaro).

5.3. Tale giurisprudenza ha, tuttavia, affermato che la pronuncia della sentenza di primo grado è atto equiparabile al decreto di condanna nella materia della prescrizione in quanto questi atti, al pari del decreto di citazione per il giudizio di secondo grado, sono inclusi tra quelli indicati dall'art. 160 c.p., mentre nella materia della rimessione in termini non può condurre alla predetta equiparazione la mera assonanza del momento processuale (ossia la pronuncia del dispositivo della sentenza di primo grado) individuato dalla norma transitoria della L. n. 67 del 2014, art. 15 bis, ai fini dell'applicabilità delle norme di cui al Capo 3^ della legge, con l'analogo discrimine indicato dal "diritto vivente" con riguardo all'interpretazione della L. n. 251 del 2005, art. 10, comma 3, dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale nella parte in cui escludeva l'applicabilità dei termini di prescrizione più brevi ai processi "già pendenti in grado di appello" (Sez.U n. 47008 del 29/10/2009, D'Amato, Rv.244810; Sez. 6, n. 13523 del 22/10/2008, dep.2009, De Lucia, Rv.243826). In queste pronunce, infatti, la lettura del dispositivo della sentenza di primo grado era equiparato, ai soli fini della disciplina della prescrizione, per le ragioni già indicate, alla pronuncia del decreto penale di condanna.

5.4. E che il decreto penale di condanna non possa essere equiparato alla sentenza di primo grado ai fini che qui interessano si desume, a maggior ragione, a seguito della recente pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Sez. U, n. 15933 del 24/11/2011, dep. 2012, Rancan, Rv.252012) che, nel chiarire i termini del collegamento, compiuto nella citata sentenza della Corte Costituzionale n. 393/2006, tra la nozione di "pendenza in grado di appello" e disciplina dell'interruzione della prescrizione, ha affermato che il riferimento all'art. 160 c.p. ha valenza del tutto residuale nel complesso argomentativo della pronuncia, non potendosi desumere da tale riferimento l'affermazione di un principio di necessario riferimento, per individuare il discrimine per l'applicazione delle nuove o delle vecchie norme, agli atti processuali interruttivi della prescrizione.
5.5. È bene, anche, precisare che la tutela privilegiata contemplata dall'art. 25 Cost., comma 2, concerne unicamente il divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice o comunque più sfavorevole all'imputato di natura sostanziale, rimanendo escluse da tale divieto le norme di carattere processuale, assistite dal diverso principio tempus regit actum (art. 11 preleggi), secondo il quale le innovazioni processuali stabilite dalla legge operano in quanto in vigore nel momento in cui l'atto deve essere compiuto, assumendo quindi rilevanza nel caso in esame. L'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato per totale carenza di motivazione sull'istanza di rimessione in termini, presentata per mancata conoscenza effettiva del provvedimento, consente infatti di ritenere ancora aperto un "contesto processuale"; non ancora giunto alla pronuncia della sentenza di primo grado, con conseguente operatività della citata norma transitoria (Sez. F, n. 35717 del 31/07/2014, Ceccaroni, n.m.).

6. Esaminando, dunque, l'art. 175 c.p.p., comma 2, norma applicabile nel suo complesso al procedimento per decreto in virtù dell'espresso richiamo operato dall'art. 462 c.p.p., è bene ricordare che si tratta di una norma che nasce come misura ripristinatoria, per garantire al contumace inconsapevole la possibilità di esercitare adeguatamente il suo diritto di difesa in giudizio. Già anticipata dall'introduzione nel Codice Rocco dell'art. 183 bis, nel 1955, la disciplina della restituzione in termine è stata prevista nel codice di procedura penale del 1988 (art. 175, comma 2) subordinando la restituzione nel termine alla prova, da parte del condannato, di aver ignorato il provvedimento senza sua colpa. La disciplina ha subito alcune modifiche riguardanti la sola ipotesi dell'impugnazione della pronuncia della sentenza in contumacia (L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 46) ed è stata oggetto di due pronunce della Corte di
ST (Corte EDU 11/09/2003 e 10/11/2004, EJ c. Italia). In tali pronunce si censurava la legislazione italiana per l'eccessiva difficoltà di provare il difetto di conoscenza e per l'estrema brevità (dieci giorni) del tempo utile per la presentazione dell'istanza di restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale. Con la seconda delle decisioni citate, la Corte Europea segnalava un "problema strutturale connesso ad una disfunzione della legislazione italiana".

6.1. Tenendo conto di tale giurisprudenza della Corte EDU, il legislatore è intervenuto con una nuova formulazione dell'art. 175 c.p.p., introdotta dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, conv. con modificazioni dalla L. 22 aprile 2005, n. 60, dettando le seguenti nuove regole: a) il contumace non deve più provare l'inconsapevolezza dell'esistenza del procedimento o del provvedimento, per la cui impugnazione chiede di essere rimesso in termini, con la conseguenza che l'onere della prova ricade su chi sostenga invece la consapevolezza;
b) il termine per la richiesta è aumentato a trenta giorni dalla conoscenza dell'atto; c) non è riprodotta l'esplicita preclusione ad una restituzione dell'imputato, nel termine per impugnare, in caso di impugnazione già proposta dal difensore. Tale norma è stata oggetto di una pronuncia additiva della Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 317 del 4 dicembre 2009) che, alla luce dei parametri di cui all'art. 117, comma 1 - in relazione all'art. 6 CEDU, quale interpretato dalla Corte di ST - art. 24 Cost. e art. 111 Cost., comma 1, ne ha dichiarato la illegittimità costituzionale, nella parte in cui non consentiva la restituzione dell'imputato, che non avesse avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, nel concorso delle ulteriori condizioni indicate dalla legge, quando analoga impugnazione fosse stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato.

6.2. La ratio della modifica normativa traeva, in particolare, origine dall'urgenza di armonizzare la legislazione italiana con il nuovo sistema di consegna del condannato tra gli Stati dell'Unione Europea, che consente alle autorità giudiziarie degli Stati membri di rifiutare l'esecuzione del mandato di arresto europeo in base ad una sentenza di condanna in contumacia ove non sia garantita, sempre che ne ricorrano i presupposti, la possibilità di un nuovo processo. Di qui la necessità, per il nostro ordinamento giuridico, di meglio adeguare il nuovo regime di impugnazione tardiva dei provvedimenti contumaciali ai principi di cui all'art. 6 CEDU e, conseguentemente, di introdurre anche nuove disposizioni in materia di notificazione all'imputato e di elezione di domicilio da parte della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato, i quali abbiano nominato un difensore di fiducia, onde corrispondere più adeguatamente al principio di ragionevole durata del processo. In tale ambito il legislatore aveva, dunque introdotto un ampliamento delle ipotesi in cui era ammessa l'impugnazione tardiva della sentenza contumaciale, sostituendo alla prova della non conoscenza del procedimento - che in precedenza doveva essere fornita dal condannato - una sorta di presunzione iuris tantum di non conoscenza (Sez. 1, n. 16002 del 06/04/2006, Latovic, Rv. 233615), ponendo a carico del giudice l'onere di reperire negli atti l'eventuale prova in contrario e, più in generale, l'onere di effettuare tutte le verifiche occorrenti, al fine di accertare se il condannato avesse avuto effettiva conoscenza del procedimento e avesse volontariamente rinunciato a comparire. Contestualmente il legislatore - al fine dichiarato di garantire la ragionevole durata del processo e quindi di accelerare i tempi di notifica degli atti - aveva introdotto (art. 157 c.p.p., comma 8 bis) la notificazione obbligatoria presso il difensore di fiducia di tutti gli atti, destinati personalmente all'imputato, successivi alla nomina di tale difensore, anche se l'imputato non avesse eletto domicilio presso lo stesso, salvo che il difensore di fiducia non dichiarasse immediatamente all'autorità procedente di non accettare la notificazione.

6.3. Tale ultima norma è rimasta immutata, mentre attualmente l'art. 175 c.p.p., comma 2 risulta modificato ad opera della citata L. n. 67 del 2014. La disciplina della restituzione in termini è stata, sino a tale ultima modifica, uniforme con riguardo alla sentenza contumaciale ed al decreto penale di condanna e gli interventi del legislatore e della Consulta hanno interessato, con decisiva prevalenza, le ricadute della disciplina originaria sul processo contumaciale, che ha costituito l'elemento trainante sia delle censure mosse al sistema italiano dalla CEDU, sia delle conseguenti modifiche normative che delle pronunce d'incostituzionalità della norma.

7. Il nuovo processo in assenza ha, ora, sostituito il processo contumaciale ed all'imputato che non abbia avuto conoscenza del processo sono riconosciuti diritti finora negati, ossia la restituzione in termini per accedere ai riti alternativi (art. 489 c.p.p., comma 2), la rinnovazione dell'istruttoria (art. 420 bis c.p.p., comma 4), il doppio grado di giudizio (art. 623 c.p.p., comma 1), la rescissione della sentenza passata in giudicato (art. 625 ter c.p.p.). A fronte di tale ampliamento dell'esercizio del diritto di difesa, il legislatore ha individuato una serie di criteri presuntivi che autorizzano a ritenere che, sebbene assente, l'imputato abbia avuto conoscenza del procedimento (dichiarazione o elezione di domicilio, arresto, fermo, sottoposizione a misura cautelare, nomina di un difensore di fiducia) ed ha posto a carico dell'imputato l'onere di provare che la sua assenza fosse dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo (art. 420 bis c.p.p.).

7.1. Nel nuovo sistema, è scomparso il riferimento alla "probabilità" che l'imputato non abbia avuto conoscenza dell'avviso dell'udienza preliminare previsto dall'art. 420 bis c.p.p., comma 2, ed il giudice è tenuto in ogni caso non previsto dagli artt. 420 bis e 420 ter, concernenti l'assenza che si potrebbe definire "qualificata" o l'impedimento a comparire, a disporre che l'avviso sia notificato personalmente all'imputato ad opera della polizia giudiziaria, attivando conseguentemente il procedimento che conduce alla sospensione del processo, ancorché non sia rilevabile alcuna nullità della notificazione.

8. Si deve, dunque, verificare se la normativa introdotta dal legislatore del 2014, scorporando dalla disciplina dell'art. 175 c.p.p., comma 2 il processo contumaciale, abbia inteso individuare,
anche con riguardo al procedimento per decreto, alcune ipotesi nelle quali si possa presumere l'effettiva conoscenza del provvedimento in capo al destinatario del decreto penale di condanna, in aggiunta alla notificazione al difensore di fiducia già indicata dalla giurisprudenza di legittimità dopo la modifica del 2005. 8.1. L'art. 175 c.p.p., comma 2, nella sua più recente formulazione si riferisce, come detto, al solo decreto penale di condanna ed al solo imputato "che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento". Oltre alle inevitabili modifiche subite da questa disposizione nelle parti che riguardavano il processo contumaciale, per quanto concerne il procedimento per decreto nella previsione normativa è stata confermata la clausola di salvaguardia relativa alla rinuncia volontaria a proporre opposizione, mentre è stata espunta la clausola di salvaguardia che si riferiva all'effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento. La sola mancata conoscenza, tempestiva ed effettiva, del provvedimento viene, ora, indicata quale presupposto di applicazione della norma. In ogni caso, è stata espunta la disposizione in base alla quale "A tal fine l'autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica", da ciò derivando il compito dell'interprete di confrontarsi anche sotto tale profilo con il nuovo testo normativo.

8.2. Volendo trarre le conclusioni del discorso, la norma deve, in primo luogo, essere interpretata tenendo conto delle modifiche testuali sopra indicate. In secondo luogo, occorre sottolineare il venir meno delle esigenze proprie del processo contumaciale, che avevano costituito la principale ragion d'essere delle modifiche apportate all'onere probatorio in materia nel 2005. D'altro canto, la natura speciale del procedimento per decreto ed il riferimento normativo alla necessità che il condannato sia a conoscenza del provvedimento, non anche solo del procedimento, non consentono di applicare ai fini della rimessione in termini i criteri presuntivi di conoscenza del procedimento indicati dall'art. 420 bis c.p.p., comma 2, tanto più ove si osservi che, a norma dell'art. 461 c.p.p., comma 2, la dichiarazione di opposizione deve indicare a pena d'inammissibilità gli estremi del decreto di condanna, la data del medesimo ed il giudice che lo ha emesso, escludendo la possibilità di equiparare alla conoscenza del provvedimento la conoscenza di uno qualsiasi degli atti compiuti durante l'iter procedimentale che ha preceduto l'emissione del decreto di condanna.

9. Conclusivamente, si deve, pertanto, ritenere che, in presenza di un'istanza di restituzione in termini per proporre opposizione a decreto penale di condanna, il giudice sia ora tenuto a verificare che l'istante versi nella condizione di colui che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento sulla base di quanto allegato, escluso l'onere a carico dell'autorità giudiziaria di compiere le necessarie verifiche, rimanendo a carico dell'istante le conseguenze del mancato superamento dell'incertezza circa l'effettiva conoscenza del provvedimento ritualmente notificato.

9.1. Già in precedenza la giurisprudenza di legittimità aveva, comunque, collegato in via interpretativa l'operatività della presunzione iuris tantum all'allegazione, da parte dell'imputato, di argomenti non immediatamente e manifestamente infondati, atti a giustificare la dedotta non conoscenza dell'atto (Sez. 6, n. 22247 del 04/02/2011, Tanzi, Rv. 250054).

9.2. Ma il testo normativo ora in vigore, in virtù del quale uno specifico onere di allegazione è desumibile dall'inciso anteposto all'enunciazione del diritto dell'imputato alla restituzione nel termine, impone al giudice di enunciare le ragioni per le quali abbia ravvisato un serio sostegno dimostrativo a fondamento dell'istanza.

9.3. Il provvedimento impugnato deve, quindi, essere annullato per carenza di motivazione. Nel valutare nuovamente l'istanza, il giudice del rinvio dovrà dunque tenere conto della recente modifica dell'art. 175 c.p.p., comma 2, ad opera della L. 28 aprile 2014, n. 67, art. 11, applicabile al procedimento in corso in ragione della norma transitoria dettata dalla L. 11 agosto 2014, n. 118, art. 1, in base al quale "L'imputato condannato con decreto penale, che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, è restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre opposizione, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato", indicando le ragioni fondanti il giudizio in merito alla sussistenza o meno dei presupposti per la restituzione in termine. Tanto più pregnante dovrà essere tale valutazione, in ragione del pacifico rapporto di coniugio che lega il condannato alla persona che ha materialmente ricevuto l'atto.
10. Da quanto sopra consegue l'annullamento dell'impugnata ordinanza, con rimessione degli atti al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Napoli affinché esamini nuovamente l'istanza proposta dal ricorrente, tenendo presenti i criteri interpretativi sopra evidenziati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio a, Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Napoli per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il 30 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2014