Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 14/01/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 89
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 28463/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di QA TA, nato a [...] il 28 gennaio del 1974;
avverso la sentenza della corte d'appello di Genova del 18 marzo del 2008;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore Generale nella persona del Dott. Gioacchino Izzo, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il difensore avv. Giorgio Stefano, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
Con sentenza del 18 marzo del 2008, la corte d'appello di Genova, dichiarava inammissibile perché tardiva l'impugnazione proposta da AF TA avverso la sentenza pronunciata dal tribunale di Genova il 23 novembre del 2001, con cui il predetto era stato condannato alla pena di anni dieci di reclusione e L. 70.000.000 di multa, quale responsabile del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per avere detenuto a fine di spaccio grammi 517 circa di cocaina. Fatto commesso in Genova nel mese di ottobre del 2000.
La corte territoriale premetteva che AF TA, restituito dal giudice dell'esecuzione nel termine per proporre impugnazione avverso la sentenza anzidetta, aveva proposto gravame depositando i relativi motivi, con i quali aveva chiesto dichiararsi la nullità della sentenza di primo grado per omessa citazione dell'imputato a detto giudizio, in quanto il decreto di citazione non sarebbe stato notificato all'imputato nel domicilio ritualmente eletto. In particolare il difensore aveva lamentato che l'elezione di domicilio effettuata al momento della scarcerazione presso il difensore di fiducia avv. Pagano di Genova, non fosse valida perché effettuata senza l'ausilio di un interprete, che invece, in precedenza, ossia nel giudizio di convalida dell'arresto, gli era stato nominato. Dalla violazione dell'art. 143 c.p.p. discendeva, secondo l'appellante, la nullità dell'intero giudizio di primo grado. Aveva inoltre precisato che la notifica del decreto al giudizio di primo grado presso il domicilio "non regolarmente eletto" non si fosse sanata, come affermato dal giudice di primo grado.
La corte, dopo avere precisato che l'ordinanza di restituzione nel termine pronunciata dal giudice dell'esecuzione, non vincolasse il giudice dell'impugnazione, annullava il provvedimento di restituzione nel termine pronunciato dal giudice dell'esecuzione e dichiarava inammissibile l'impugnazione perché proposta fuori termine, in quanto l'elezione di domicilio presso il difensore di fiducia era valida sia in base alla normativa precedente, applicabile alla fattispecie ratione temporis che in base a quella attuale, e ciò perché il prevenuto conosceva la lingua italiana, come tra l'altro emergeva dal fatto che aveva dichiarato di "preferire che gli atti giuridicamente rilevanti gli fossero notificati in lingua italiana". Ricorre per cassazione il difensore deducendo la violazione dell'art.175 c.p.p., comma 5 e art. 670 c.p.p., comma 3 per avere la corte deciso su una questione che poteva essere esaminata solo in sede d'impugnazione contro la sentenza che decideva il giudizio d'impugnazione: assume che la decisione di restituzione nel termine pronunciata dal giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto essere impugnata dal pubblico ministero per cui la corte d'appello, che non è il giudice dell'impugnazione dei provvedimenti del giudice dell'esecuzione, non avrebbe potuto annullare il provvedimento del giudice dell'esecuzione ormai divenuto definitivo;

la violazione dell'art. 143 c.p.p. perché l'elezione di domicilio effettuata all'atto della scarcerazione era invalida in quanto l'imputato, che non conosceva la lingua italiana, non era stato assistito da alcun interprete:la prova della mancata conoscenza della lingua italiana si desumeva dal fatto che in precedenza gli era stato nominato un interprete.
IN DIRITTO
Il ricorso va accolto perché fondato.
La disposizione applicabile nel caso in esame è l'art. 670 c.p.p., comma 3, in forza del quale il giudice dell'esecuzione, investito sia della richiesta perché sia dichiarato non esecutivo il provvedimento che viene posto in esecuzione sia di quella di restituzione nel termine a norma dell'art. 175 c.p.p., se non deve dichiarare la non esecutività del provvedimento, decide sulla restituzione nel termine, nel qual caso la richiesta non può essere riproposta al giudice dell'impugnazione, (cfr Cass. 15.4.2003 n. 17886). Esiste in sostanza nell'ordinamento una opzione in ordine alla competenza affidata alla discrezionalità dell'istante il quale può scegliere se presentare la istanza al giudice della esecuzione ovvero a quello della impugnazione, fermo restando che una volta operata la scelta non può poi ripresentare la istanza al giudice della impugnazione qualora venga respinta dal giudice dell'esecuzione, così come non può riproporla al giudice della esecuzione qualora la abbia già proposta al giudice della impugnazione.
Nel caso in esame la Corte d'Appello genovese ha ritenuto che la ordinanza di restituzione nel termine fosse annullabile e revocabile dal giudice dell'impugnazione e l'ha di fatto annullata, con conseguente declaratoria d'inammissibilità della impugnazione perché proposta fuori termine, sulla base del rilievo che, trattandosi di ordinanza impugnabile soltanto con la sentenza che definisce il giudizio d'impugnazione, a norma dell'art. 175 c.p.p., comma 5, al contrario della ordinanza di rigetto che è
immediatamente ricorribile per Cassazione, sarebbe in quanto tale ancora sub iudice e quindi annullabile da parte del giudice della impugnazione, se concessa in difetto dei relativi presupposti giustificativi.
L'assunto non è condivisibile. La disposizione di cui all'art. 175 c.p.p., comma 5 riguarda l'ipotesi in cui la restituzione nel termine sia disposta dal giudice della cognizione nell'ambito del procedimento di impugnazione, invece nella specie la restituzione nel termine è stata concessa dal giudice dell'esecuzione, i cui provvedimenti sono soggetti ad un diverso regime di impugnazione, non esperita dal Pubblico Ministero presso tale giudice, per cui la Corte d'Appello genovese, - che non era il giudice della impugnazione del provvedimento emesso dal giudice dell'esecuzione - non poteva ne' revocare ne' annullare il provvedimento emesso dal giudice dell'esecuzione, ormai definitivo. In ogni caso, anche ritenendo applicabile nella specie la disposizione di cui all'art. 175 c.p.p., comma 5, è evidente che l'ordinanza che concedeva la restituzione nel termine, essendo impugnabile, come riconosciuto dalla stessa corte territoriale, soltanto con la sentenza che definisce il giudizio d'appello, era sottratta al potere di annullamento da parte del giudice dell'appello, spettando tale potere soltanto al giudice chiamato a pronunciarsi sull'impugnazione contro la sentenza d'appello.
In definitiva qualora il giudice dell'esecuzione, applicando l'art.670 c.p.p., nel respingere la richiesta di non esecutività della sentenza, accolga invece quella di restituzione nel termine per l'impugnazione, il giudice davanti al quale l'impugnazione venga quindi proposta non può dichiarala inammissibile per tardità, sulla base della ritenuta insussistenza dei presupposti per la concessione della restituzione nel termine. In questi termini si è già pronunciata la prevalente giurisprudenza di questa corte (cass. 21644 del 2005. n. 17886 del 2003, avallata anche da una pronuncia delle Sezioni unite n 36084 del 2005). Si legge nella motivazione della decisione delle Sezioni unite che "in base ai principi generali che regolano il procedimento di esecuzione, la decisione del giudice che accoglie la richiesta della parte(il rigetto non pregiudica la presentazione di nuova richiesta fondata su altri elementi), una volta che è divenuta definitiva ai sensi dell'art. 666 c.p.p. non può essere modificata ed ha efficacia tra le parti precludendo ogni ulteriore decisione sul punto del giudice dell'esecuzione o di altro giudice".
Il giudice dell'esecuzione ha infatti respinto la richiesta di non esecutività della sentenza del Tribunale di Genova mentre ha accolto quella di restituzione nel termine. Il giudice dell'esecuzione era competente ad emettere il suddetto provvedimento e lo ha correttamente emesso in quanto ha escluso la non esecutività della sentenza di primo grado, mentre, se avesse dichiarato la non esecutività del provvedimento contestato, sarebbe rimasta priva di interesse la istanza diretta ad ottenere la restituzione in termine poiché la declaratoria di non esecutività comporta automaticamente una nuova decorrenza del termine per impugnare (v. Cass.

5.4.2001 n. 14150). L'opposto orientamento recentemente manifestato con la decisione n. 4449 del 2008, non può essere condiviso. Secondo tale orientamento,qualora non sia stata impugnata l'ordinanza con la quale il giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 670 c.p.p., comma 3, abbia disposto la restituzione nel termine per l'impugnazione della sentenza di condanna, non impedisce al giudice di tale impugnazione, in virtù del combinato disposto dell'art. 175 c.p.p., comma 5, (per il quale l'ordinanza che concede la restituzione nel termine - a differenza di quella che la nega - può essere impugnata solo con la sentenza che decide sull'impugnazione) e dell'art. 670 c.p.p., comma 2. (per il quale la decisione del giudice dell'esecuzione non pregiudica quella del giudice dell'impugnazione), di disattendere il suddetto provvedimento, in quanto ritenuto affetto da nullità, e di dichiarare inammissibile per tardività il gravame che, in forza del medesimo, sia stato proposto.
Siffatto orientamento si fonda su un improprio richiamo alla disposizione di cui all'art. 175 c.p.p., comma 5 ed a quella di cui all'art. 670 c.p.p., comma 2. Invero, ribadito che l'art. 670 c.p.p., comma 3 ha introdotto una sorta di competenza alternativa tra il giudice dell'impugnazione o dell'opposizione e quello dell'esecuzione in materia di restituzione nel termine, si osserva che l'art. 670 c.p.p., comma 3 richiama l'art. 175 c.p.p. solo per quanto concerne la presenza dei presupposti per la restituzione nel termine e per l'adozione dei provvedimenti di cui al citato art. 175 c.p.p., commi 7 e 8. Il comma 5 di quest'ultima norma non prevede assolutamente che l'ordinanza di restituzione nel termine pronunciata dal giudice dell'esecuzione possa essere ritenuta non vincolante per il giudice dell'impugnazione, ma prescrive che l'ordinanza ammissiva venga impugnata solo con la sentenza. Tale norma, come già precisato, si riferisce all'ordinanza pronunciata dal giudice dell'impugnazione perché l'articolo in esame disciplina l'istanza di restituzione nel termine presentata al giudice dell'impugnazione D'altra parte l'ordinanza pronunciata a norma dell'art. 175 c.p.p., comma 5 può essere annullata solo dal giudice chiamato a pronunciarsi sulla sentenza d'appello e non dal giudice chiamato a pronunciarsi sull'impugnazione.
L'art. 670 c.p.p., comma 2, richiamato nella decisione che non si condivide, disciplina una fattispecie completamente diversa da quella oggetto del presente procedimento. Essa riguarda l'ipotesi in cui l'interessato proponga sia l'incidente di esecuzione,per fare valere la mancanza o l'invalidità del titolo esecutivo, sia l'impugnazione apparentemente tardiva. In tale situazione ossia in occasione dell'esperimento dei due rimedi, il giudice dell'esecuzione provvede sulla richiesta relativa alla dedotta inesistenza o non validità del titolo esecutivo e trasmette gli atti al giudice dell'impugnazione per l'ammissibilità dell'impugnazione stessa. In tale caso il giudice dell'esecuzione non si pronuncia sull'ammissibilità dell'impugnazione ma sulla sola validità del titolo esecutivo. La sua decisione non vincola il giudice dell'impugnazione il quale può ritenere tempestiva l'impugnazione che apparentemente era tardiva, anche se il giudice dell'esecuzione abbia ritenuto validamente formato il titolo esecutivo.
L'art. 670 c.p.p., comma 3, come già detto, contempla invece l'ipotesi in cui l'istanza di rimessione nel termine venga proposta al giudice dell'esecuzione subordinatamente alla richiesta che sia dichiarata la non esecutività del provvedimento, a condizione che la richiesta di restituzione nel termine non sia stata già presentata al giudice dell'impugnazione. La richiesta di restituzione nel termine già avanzata al giudice dell'esecuzione, che su di essa ha deliberato, non può essere riproposta a quello dell'impugnazione. La competenza alternativa significa anche che electa una via non datur recursus ad alteram. Da tali principi discende come logico corollario che la decisione del giudice dell'esecuzione pronunciata a norma dell'art. 670 c.p.p., comma 3, come avvenuto nella fattispecie, se non impugnata, diventa definitiva tra le parti e non può essere disattesa dal giudice dell'impugnazione.
Alla stregua delle considerazioni svolte la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Genova, la quale dovrà ritenere ammissibile l'impugnazione proposta dal prevenuto e deciderla nel merito.

P.Q.M.

La Corte, letto l'art. 623 c.p.p.. Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello genovese. Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2009