R.G. n. 3224/2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ANCONA
SECONDA SEZIONE CIVILE in composizione monocratica, nella persona della giudice Willelma Monterotti, ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al primo grado di merito al n. R.G. 3224/2020 promossa da
(C.F.: ) e Parte_1 C.F._1 Pt_2
(C.F.: rappresentati e difesi, congiuntamente e
[...] C.F._2 disgiuntamente, dall'avv. Manola Micci e dall'avv. Savino Genovese ed elettivamente domiciliati presso lo studio della prima, giusta procura alle liti redatta su foglio separato, depositata telematicamente e sottoscritta e autenticata con firma digitale dell'avvocato ex art. 83, terzo comma, terzo periodo, c.p.c., da ritenersi in calce all'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo iscritto a ruolo in data 21.07.2020
PARTI ATTRICI OPPONENTI
CONVENUTI IN SENSO SOSTANZIALE contro
(C.F. e P. I.V.A.: ) e per essa la Controparte_1 P.IVA_1 [...]
C.F. - P. I.V.A.: ) giusta procura speciale del 2.11.2018 a Controparte_2 P.IVA_2 rogito notaio di Pordenone, rep. 53366/39537, a sua volta rappresentata dalla Per_1
(C.F. - P. I.V.A.: ) in forza di Controparte_3 P.IVA_3 procura speciale del 9.05.2019 per atto a firma autenticata dal Notaio di Milano, Per_2 rep. 140483/35371, giusta delega in calce al ricorso per ingiunzione di pagamento (doc. 17)
PARTE CONVENUTA OPPOSTA
1 ATTRICE IN SENSO SOSTANZIALE
Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo in materia di contratti bancari
Conclusioni: precisate all'udienza del 27.09.2024.
PER PARTE ATTRICE OPPONENTE: come da foglio di precisazione delle conclusioni a far parte integrante del verbale di udienza del 27.09.2024 datato 26.09.2024 e depositato nel fascicolo telematico della causa:
“In preliminare: domanda di ammissione di ctu contabile.
Nella sola denegata ipotesi in cui il Tribunale dovesse ritenere che la fideiussione oggetto di giudizio non sia attinta da alcuna invalidità, si chiede l'ammissione di ctu contabile volta a determinare il saldo finale del rapporto di mutuo qui in delibazione sulla base dei principi di diritto esposti sia nell'atto di citazione sia nei successivi atti ex parte actoris.
Fa d'uopo ricordare che il presente giudizio è stato rinviato ritenendo doversi attendere la decisione della Corte di Cassazione a sezioni unite riguardo la contestazione (operata anche dagli attori nel presente giudizio) di omessa indicazione nel contratto del regime finanziario di calcolo degli interessi del mutuo.
Si osserva in proposito che la Corte di Cassazione con la pronuncia n. 15130 del 29/05/2024 resa a
Sezioni Unite ha ritenuto infondata tale censura nel solo caso di mutuo a tasso fisso al quale risulti allegato un preciso e dettagliato piano di ammortamento.
Argomentando a contrariis, si può dedurre che la stessa censura deve, invece, ritenersi fondata - e quindi meritevole di indagine tecnica a mezzo ctu contabile – nel caso in cui, come nella fattispecie, il mutuo sia a tasso variabile e manchi del tutto il piano di ammortamento.
Il contenuto della citata sentenza n. 15130/2024 assume rilevanza anche con riferimento ad altre contestazioni attoree che saranno meglio esplicitate nella comparsa conclusionale.
Tanto premesso, parte opponente - nel caso in cui il Tribunale non ritenga di rimettere immediatamente il giudizio in istruttoria - chiede che la causa sia trattenuta in decisione con concessione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c. instando per l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
- Rigettare, per le causali di cui in narrativa, la richiesta avversaria di emissione di ordinanza ingiunzione ex art.186ter c.p.c., difettandone i presupposti di legge;

B) in via principale, nel merito:
2 B1) accertare e dichiarare la mancanza della certificazione ex art. 50 TUB ai fini dell'emissione del decreto ingiuntivo e, per l'effetto, revocare, e, comunque, annullare e dichiarare nullo e privo di qualsiasi efficacia ed effetto giuridico il decreto ingiuntivo opposto, con ogni consequenziale statuizione;

B2) Accertare e dichiarare, per i motivi esposti in narrativa, il difetto di legittimazione attiva e/o di titolarità attiva del rapporto obbligatorio dedotto in giudizio in capo ad anche per la assenza di Controparte_1 iscrizione all'albo ex art.106 TUB della (procuratrice della mandataria) e Controparte_3 CP_1
(mandante);
[...]
B3) Accertare e dichiarare la nullità e/o invalidità e/o inefficacia della fideiussione prestata il 20.5.2008 da e poiché stipulata in conformità allo schema contrattuale Parte_1 Parte_2 predisposto dall'ABI, in merito al quale la Banca d'Italia, con provvedimento n.55 del 2 maggio 2005, ha dichiarato il contrasto di talune clausole (le nn. 2, 6 e 8) in esso contenute con la normativa Antitrust (legge
n.287 del 1990) per le ragioni in narrativa indicate;

In subordine:
B3a) Nella denegata ipotesi in cui il Tribunale adito dovesse ritenere che dalla conformità allo schema ABI della fideiussione rilasciata il 20.5.2008 dai signori e alla Parte_1 Parte_2
sia derivata una nullità solo parziale limitata alle clausole censurate dalla Banca d'Italia, accertare e CP_4 dichiarare la estinzione della obbligazione di garanzia in capo ai signori e Parte_1 Parte_2
per decadenza ex art. 1957 c.c. della e, quindi, della dalla possibilità di
[...] CP_4 Controparte_1 agire in confronto dei co-fideiussori e Pt_1 Pt_2
In via di ulteriore subordine:
B3b) Quand'anche il Tribunale adito dovesse ritenere valida la fideiussione rilasciata il 20/5/2008 dai signori e alla , ovvero qualificarla come contratto Parte_1 Parte_2 CP_4 autonomo di garanzia, accertare e dichiarare per quanto esposto in atto la nullità e/o il carattere abusivo della clausola di rinuncia al termine di decadenza di cui all'art. 1957 c.c. – da ritenersi, quindi, come non apposta – e, conseguentemente, accertare e dichiarare la estinzione della obbligazione di garanzia in capo ai signori e per decadenza ex art. 1957 c.c. della e, quindi, Parte_1 Parte_2 CP_4 della dalla possibilità di agire in confronto dei co-fideiussori e Controparte_1 Parte_1
, stante la estinzione della obbligazione principale garantita;
Parte_2
e, per l'effetto, in accoglimento anche di una soltanto delle domande sopra svolte (da B2 a B3b), revocare, e, comunque, annullare e dichiarare nullo, invalido e privo di qualsiasi efficacia ed effetto giuridico il decreto
3 ingiuntivo opposto, con ogni consequenziale statuizione, dichiarando che nulla è dovuto dagli opponenti alla
Controparte_1
Nel merito, ed in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui il Tribunale adito dovesse rigettare le domande sub B), si chiede l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
C) Invalidità del contratto di finanziamento per mancata redazione del piano di ammortamento della sorte capitale:
C1) accertare e dichiarare, con riferimento al contratto di mutuo oggetto di giudizio, la mancata redazione del piano di ammortamento della sorte capitale e, quindi, la omessa pattuizione e determinazione, in contratto, del regime finanziario di capitalizzazione degli interessi;

C2) accertare e dichiarare la nullità della clausola di determinazione degli interessi per indeterminatezza e/o indeterminabilità degli stessi per effetto del combinato disposto degli artt. 1284, comma III, 1346, 1418 cod. civ. e 117, comma IV, TUB, e per l'effetto, in accoglimento delle domande svolte sub C1 e C2, calcolare il saldo finale del rapporto con applicazione dei tassi di interesse sostitutivi previsti dall'art. 1284 c.c. o, in subordine, dall'art. 117, comma 7, del TUB con ammortamento della sorte capitale (fino al momento della risoluzione del contratto) in regime di capitalizzazione semplice;

D) Pattuizione in usura con riferimento agli oneri promessi in pagamento per le ipotesi di estinzione anticipata del rapporto:
D1) accertare e dichiarare il taeg espresso dal contratto di mutuo oggetto di giudizio in base agli oneri promessi in pagamento per le ipotesi di estinzione anticipata del rapporto sia per iniziativa della parte mutuante che di quella mutuataria, con riferimento sia al contratto originario del 20/5/2008 sia alla sua rinegoziazione del 6/3/2012;
D2) accertare e dichiarare la espressione di massima onerosità indicata nel contratto con riferimento alle ipotesi sopra indicate al punto D1);
D3) Nel caso di accertamento della natura usuraria del taeg del rapporto con riferimento alle domande sub
D1 e D2, accertare e dichiarare la nullità delle clausole del contratto de quo che prevedono il pagamento degli oneri indicati in narrativa ex art. 1418, comma 1, c.c., 1421 c.c. e per violazione della l. n. 108/1996 e dell'art. 644 c.p. perchè esprimenti una promessa usuraia, e, per l'effetto, in accoglimento delle domande di cui ai punti da D1 a D3, accertare e dichiarare il diritto della parte mutuataria (e, quindi, dei suoi garanti) alla restituzione della sola sorte capitale concessa a finanziamento, con espunzione sia degli interessi corrispettivi
4 che di mora, in applicazione della sanzione prevista dall'art. 1815, comma 2, c.c., ricalcolando il saldo finale del rapporto alla data di risoluzione sulla base della ridetta sanzione.
E) Invalidità del contratto di mutuo derivante dalla mancata indicazione del tipo di regime di ammortamento della sorte capitale:
E1) accertare e dichiarare, con riferimento al contratto di mutuo oggetto di giudizio, la mancata pattuizione e determinazione, in contratto, del regime finanziario di capitalizzazione degli interessi;

E2) accertare e dichiarare la nullità della clausola di determinazione degli interessi per indeterminatezza e/o indeterminabilità degli stessi per effetto del combinato disposto degli artt. 1284, comma III, 1346, 1418 cod. civ. e 117, comma 4, TUB, e, per l'effetto, in accoglimento delle domande sub E1 e E2, calcolare il saldo finale del rapporto con applicazione dei tassi di interesse sostitutivi previsti dall'art. 1284 c.c. o, in subordine, dall'art. 117, comma 7, TUB con ammortamento della sorte capitale (fino al momento della risoluzione del contratto) in regime di capitalizzazione semplice.
F) Errata indicazione in contratto del taeg/isc:
F1) Accertare e dichiarare il valore del Taeg e ISC espresso dal contratto di mutuo oggetto di giudizio tenendo conto degli oneri palesi previsti in contratto e dei maggiori oneri derivanti dall'ammortamento in regime di capitalizzazione composta degli interessi;

F2) Accertare e dichiarare, in caso di accertata inesattezza del Taeg/Isc indicato nel contratto oggetto di giudizio, la nullità parziale del contratto di mutuo per violazione degli artt. 1325, 1346, 1284 c.c., 117, comma 4, D.Lgs. n.385/1993, dell'art. 6 della Delibera CICR del 9/2/2000, dell'art. 9 della delibera del 4/3/03, per indicazione in contratto di un taeg/isc errato poiché non coerente con gli oneri pattuiti, e, per
l'effetto, in accoglimento delle domande sub F1 e F2, calcolare il saldo finale del rapporto al tasso legale, o al tasso sostitutivo ex art 117, comma 7, del D.lgs. n.385/1993 o al diverso tasso ritenuto di giustizia;

G) Mancata indicazione del tae in contratto:
G1) Accertare e dichiarare la mancata indicazione in contratto del T.A.E.,
G2) accertare e dichiarare che tale mancanza costituisce violazione della normativa in narrativa indicata, e, per l'effetto, in accoglimento delle domande sub G1 e G2, calcolare il saldo finale del rapporto con applicazione degli interessi al tasso legale, o al tasso sostitutivo ex art 117 comma 7 del D.Lgs. n.
385/1993 o al diverso tasso ritenuto di giustizia.
H) In accoglimento anche di una soltanto delle domande sopra indicate, ai punti che precedono:
5 -Revocare, e, comunque, annullare e dichiarare nullo, invalido e privo di qualsiasi efficacia ed effetto giuridico il decreto ingiuntivo opposto, con ogni conseguente statuizione;

-previa declaratoria, per le causali di cui in narrativa, di totale inammissibilità ed infondatezza, in fatto e in diritto, della domanda azionata dalla Società opposta nei confronti di e Parte_1 Parte_2
e delle eccezioni sollevate, respingere, con ogni statuizione, ob non ius, le domande e le eccezioni
[...] stesse: con ogni consequenziale pronunzia.
-Condannare controparte al pagamento delle spese e competenze di lite con distrazione in favore degli scriventi procuratori, dichiaratisi antistatari.
Ferma l'assorbenza delle superiori eccezioni di nullità parziale della fideiussione e/o di difetto di legittimazione attiva e/o di titolarità attiva del rapporto controverso, e senza che ciò valga quale recesso da esse, ammettere subordinatamente, nella denegata ipotesi di rigetto di dette eccezioni (salvo, ovviamente, gravame) e senza voler consentire l'inversione dell'onere probatorio, revocando per l'effetto l'ordinanza
31/1/2023 non ammissiva della stessa, c.t.u. tecnico-contabile sul Contratto di Mutuo chirografario n.
3424493 del 20/5/2008, modificato con scrittura a data 6/3/2012, concesso dalla Controparte_5
a richiesta dai deducenti nella memoria ex art.183, co.VI, n.2 c.p.c. depositata il Controparte_6
25/1/2022, affinché il consulente tecnico d'ufficio risponda sui seguenti quesiti:
A Esistenza piano di ammortamento e regime di capitalizzazione degli interessi:
a.1) Accerti il c.t.u. se è stato allegato o meno al contratto il piano di ammortamento della sorte capitale. A seguito dell'analisi dello stesso precisi il tipo di regime finanziario adottato per il calcolo degli interessi se in capitalizzazione semplice o composta. Una volta individuato il regime applicato chiarisca il c.t.u. se lo stesso sia previsto in contratto o meno.
Tanto sia con riferimento al mutuo del 20/5/2008 sia alla data della sua rinegoziazione del 6/3/2012.
a.2) Nel caso in cui il regime applicato dalla banca in sede di ammortamento degli interessi dovesse risultare essere quello in capitalizzazione composta in assenza di specifica pattuizione dello stesso in contratto, quantifichi il c.t.u. l'importo degli interessi conseguente alla capitalizzazione composta considerandolo quale prezzo occulto ex art. 117 c. 4° e imputandolo nel calcolo sia del taeg che del tan (cfr. Trib. Roma sent.
2188 del 8.02.2021).
a.3) Chiarisca il c.t.u. se il contratto di mutuo esprima o meno il Tasso Annuo Effettivo (TAE), ovvero il tasso di interesse che tiene conto della corresponsione infrannuale (mensile), implicante la capitalizzazione parimenti infrannuale (mensile) degli interessi.
6 a.4) Se il contratto di mutuo esprima o meno il corretto tasso di interesse in termini di TAEG/ISC che tiene conto degli effetti della capitalizzazione e di ogni altro onere incamerato o incamerabile dalla Banca, ivi compresi gli effetti della capitalizzazione conseguente al pagamento infrannuale delle rate, nonché oneri percepiti da terzi e\o dallo stesso Istituto per qualsiasi causale riconducibile al mutuo concesso.
a.5) In caso di positivo riscontro ai quesiti di cui ai punti che precedono, ridetermini il c.t.u. il saldo del
Mutuo applicando i Tassi Sostitutivi di cui al comma 7° dell'art. 117 TUB, imputando tutti i versamenti al capitale e senza alcuna capitalizzazione.
B) Domanda di accertamento dello “worst case”:
b.1) Calcoli il c.t.u. il TEG che esprime il contratto sulla base degli oneri che la parte mutuataria ha promesso in pagamento alla mutuante nelle ipotesi di estinzione anticipata del rapporto:
b.2) Calcoli il c.t.u. se, con riferimento al contratto di mutuo del 20/5/2008, in caso di decadenza dal beneficio del termine e conseguente risoluzione anticipata del contratto di mutuo per morosità sin dalla prima rata e con computo da effettuarsi dopo il 30° giorno da detta morosità, tutti gli oneri contrattualmente pretendibili dalla Mutuante alla Mutuataria superino o meno il Tasso Soglia conosciuto al momento della pattuizione;

b.3) Calcoli il c.t.u. se, parimenti, in caso di decadenza dal beneficio del termine e conseguente risoluzione per morosità con computo da effettuare dopo il 30° giorno dalla scadenza della prima rata successiva all'atto di rinegoziazione del 6/3/2012, tutti gli oneri contrattualmente pretendibili dalla Mutuante alla Mutuataria superino o meno il Tasso Soglia conosciuto al momento della rinegoziazione. Con riferimento ad entrambe le ipotesi individui il c.t.u. il cd “worst case” vale a dire la punta di massima onerosità espressa dal contratto nei casi indicati.
b.4) Nel caso in cui il TEG calcolato come sopra superi il tsu in essere alla data della stipula, ridetermini il
c.t.u. il saldo del mutuo ex art.1815, co.2, c.c. imputando tutti i versamenti a capitale e senza computare alcun interesse a debito della Mutuataria”.
PER PARTE CONVENUTA OPPOSTA: come da verbale di udienza del 27.09.2024
“riportandosi alla comparsa di costituzione e risposta dichiarando di non accettare il contraddittorio su eventuali domande nuove e opponendosi all'ammissione della CTU per le motivazioni già esposte nelle memorie istruttorie, in particolare nella n. 3”.
Queste le conclusioni rassegnate in comparsa di costituzione e risposta:
7 “in via preliminare subordinata pronunciare ordinanza, ai sensi dell'art. 186 ter c.p.c., di ingiunzione di pagamento, con dichiarazione di provvisoria esecutorietà, della somma di €.140.838,67= nei confronti degli opponenti e in favore di
[...] oltre interessi corrispettivi o, in subordine, legali dall'01.01.2017 al saldo, ovvero, in subordine, CP_1 sulla diversa somma ritenuta di giustizia;
in via principale confermare il decreto ingiuntivo opposto;
in via subordinata nella denegata ipotesi di accoglimento parziale della opposizione promossa, condannare, ai sensi dell'art. 653
c.p.c., gli opponenti al pagamento, in solido tra loro, in favore della società della somma CP_1 portata in decreto ingiuntivo, ovvero della diversa somma che risulterà dovuta in corso di causa ad istruttoria espletata, con condanna alla rifusione delle spese della fase monitoria come liquidate;
in ogni caso con vittoria di spese e compensi di causa, anche della fase monitoria”.
MOTIVI DELLA DECISIONE


1. Svolgimento del processo.
Con atto di citazione notificato in data 14.07.2020, e Parte_1 Pt_2 hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo concesso
[...] provvisoriamente esecutivo n. 333/2020 (R.G. n. 1033/2020) emesso dal tribunale di
Ancona il 02.03.2020, notificato ad il 04.06.2020 e a Parte_2 Parte_1 il successivo 11.06.2020, con il quale è stato ingiunto dalla (e per essa dalla Controparte_1
a sua volta rappresentata dalla Controparte_2 Controparte_3 alla nonché ai co-garanti Parte_3 Controparte_7 [...]
e il pagamento immediato, in Controparte_8 Parte_2 Parte_1 solido tra loro, in favore di della somma di € 218.287,94, oltre gli interessi al tasso CP_1 contrattuale (da contenersi nei limiti massimi stabiliti dalla L. n. 108/96 e successive modificazioni) dall'01.01.2017 sino al saldo, le spese e competenze del procedimento monitorio liquidate in complessivi € 2.541,50 (di cui € 2.135 per compenso professionale ed
€ 406,50 per esborsi) maggiorate degli accessori di legge, instando per l'accoglimento delle conclusioni come in epigrafe riportate.
8 L'opposizione è stata proposta dai soli ingiunti e Parte_1 Pt_2
[...]
Il decreto ingiuntivo è pertanto passato in giudicato nei confronti di nonché CP_6 dei co-garanti e Controparte_7 Controparte_8
Con l'atto di citazione in opposizione i signori e hanno chiesto di Pt_1 Pt_2 essere autorizzati a chiamare in causa, in via di regresso ex art. 1954 c.c., i co-garanti e co-fideiussori e obbligati in solido Controparte_8 Controparte_7 con i primi e quindi disporsi - ex artt. 106 e 269, secondo comma, c.p.c. - lo spostamento della prima udienza, onde consentire, nel rispetto dei termini di cui all'art. 163-bis c.p.c., la citazione dei medesimi. Ciò affinché, nella denegata ipotesi in cui il giudice accogliesse - anche solo in parte - la domanda dell'opposta, condannando i co-fideiussori e Pt_1 al pagamento del debito garantito per la somma ingiunta, ovvero per quella diversa, Pt_2 maggiore o minor somma che fosse stata accertata nel corso del giudizio, i signori CP_7 venissero condannati pro-quota a corrispondere a e a la somma eccedente Pt_1 Pt_2 la quota dovuta da ciascuno degli opponenti.
Negata l'autorizzazione alla chiamata in causa dei co-garanti con ordinanza del
04.08.2020 per le ragioni tutte meglio esplicitate nella stessa e sostanzialmente perché non ricorreva un'ipotesi di litisconsorzio necessario, la decisione sull'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione, avanzata da parte opponente, veniva rinviata alla prima udienza, previa instaurazione del contraddittorio tra le parti.
Alla prima udienza di comparizione e trattazione della causa tenutasi il 05.03.2021 (a seguito di rinvio, come da provvedimento di differimento del 15.10.2020) dinanzi al G.O.P.,
IA CC, il giudice, verificata la regolarità della notifica alla convenuta opposta, ne ha dichiarato la contumacia riservando la decisione sulla sospensione della provvisoria esecutività del decreto opposto.
Alla successiva udienza del 18.03.2021 il giudice istruttore, Pietro Merletti, ha sospeso la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto e ha disposto la mediazione delegata con contestuale sospensione della causa in attesa che venisse svolta la mediazione.
La mediazione ha avuto luogo su iniziativa di parte opponente e si è conclusa con esito negativo, come da verbale di mediazione del 28.06.2021 depositato in atti.
9 Espletato l'incombente della mediazione, con ricorso ex art. 297 c.p.c. depositato il
07.07.2021 e ritualmente notificato in uno al pedissequo decreto di fissazione di udienza per il 26.11.2021, gli opponenti hanno chiesto la riassunzione del giudizio sospeso.
Si è costituita in giudizio e per essa rappresentata CP_1 Controparte_2 da con comparsa di risposta depositata il 25.11.2021 chiedendo il Controparte_3 rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
All'udienza del 26.11.2021, constatato l'esito infruttuoso della mediazione, il giudice istruttore ha assegnato alle parti i termini per le memorie di cui all'art.183, comma sesto,
c.p.c.
Le parti hanno depositato le relative memorie istruttorie (parte opponente le memorie nn. 1, 2 e 3; parte opposta le memorie nn. 2 e 3).
All'udienza del 24.06.2022 la difesa di parte opposta, nel riportarsi alle memorie istruttorie depositate, ha insistito per l'emissione di ordinanza ex art. 186-bis o 186-ter c.p.c., richiesta già avanzata in comparsa e reiterata con le memorie istruttorie e ha chiesto fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
La difesa di parte opponente ha ribadito la propria opposizione all'emissione di dette ordinanze e ciò stante la contestazione del credito nell'an, la contestazione della legittimazione attiva e la contestazione della nullità della fideiussione e ha insistito per l'ammissione della C.T.U. in via subordinata rispetto al rilievo assorbente delle eccezioni preliminari.
Il giudice, con ordinanza del 31.01.2023, ritenuta la causa non necessitante di attività istruttoria, ha rigettato la richiesta di C.T.U. e ha fissato, per la precisazione delle conclusioni,
l'udienza del 19.01.2024, successivamente differita, su istanza di parte opponente, al
25.01.2024.
A tale udienza, parte opponente ha precisato le conclusioni riportandosi al foglio di precisazione delle conclusioni depositato in pari data.
Parte opposta ha precisato le conclusioni riportandosi alla comparsa di risposta, ha dichiarato di non accettare il contraddittorio su eventuali nuove domande e si è opposta all'ammissione della C.T.U. per le motivazioni già esposte nelle memorie istruttorie, in particolare nella terza.
10 Entrambe le parti hanno chiesto concedersi i termini massimi di cui all'art. 190 c.p.c. vecchio rito e il giudice ha trattenuto la causa in decisione assegnando i termini richiesti.
A seguito del deposito delle comparse conclusionali e delle repliche, il giudice, con ordinanza del 19.04.2024, letta l'istanza contenuta nella memoria di replica di parte opponente, tenuto conto della pendenza di questione relativa alla legittimità del regime di capitalizzazione degli interessi nel sistema di ammortamento alla francese su cui a breve si sarebbero pronunciate le Sezioni Unite della Cassazione ex art. 363-bis c.p.c, ha disposto la rimessione della causa in istruttoria e rinviato per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 27.09.2024, quando le parti hanno nuovamente precisato le conclusioni: parte opponente come da foglio di precisazione delle conclusioni depositato in pari data e in epigrafe ritrascritto e parte opposta come alla precedente udienza di precisazione delle conclusioni, sempre come ritrascritto in epigrafe.
La causa è stata nuovamente trattenuta in decisione con assegnazione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. limitatamente alla questione inerente il regime degli interessi nel mutuo con ammortamento dalla francese da ultimo affrontata da Cass. S.U. n. 15130 del
29.05.2024.


2. I motivi di opposizione articolati da parte opponente.
Parte opponente, in sintesi e per quanto di rilievo ai fini della decisione, ha premesso che:
- ha agito quale asserita cessionaria della CP_1 Controparte_9
( dichiarandosi titolare di un credito nei confronti di di €
[...] CP_4 CP_6
218.287,94 di cui € 216.373,20 per debito scaduto ed € 1.914,74 per interessi di mora calcolati al tasso legale al 31.12.2016;
- tale credito originerebbe da “finanziamento chirografario di euro 300.000,00, con scadenza originariamente al 20 maggio 2015, e pertanto superiore ai 18 (diciotto) mesi, successivamente prorogato ai sensi dell'AVVISO COMUNE per la sospensione dei debiti per le piccole e medie imprese (siglato dal
Ministero dell'Economia e delle Finanze, dal Presidente dell'ABI e dell'Associazione di rappresentanza delle imprese il 3 agosto 2009) al 20 maggio 2016 e su richiesta della dilazionato al 20 Controparte_6 agosto 2026, come da relativo contratto, allegato prospetto delle condizioni economiche, documento di sintesi, modifica delle condizioni di contratto 09.02.2010 e 06.03.2012”;
11 - la suddetta esposizione debitoria era garantita da fideiussione specifica (garanzia n. 803496)
- limitata, solidale e indivisibile tra le parti contraenti - prestata in data 20.05.2008 dai signori e Parte_1 Parte_2 Controparte_8 CP_10
(doc. 1 opponenti);
[...]
- il mutuo chirografario in questione, n. 3424493, era regolato dai patti e dalle condizioni di cui al documento n. 2 allegato all'atto di citazione;

- in data 06.03.2010 i signori e al fine Controparte_11 Controparte_8 di ottenere un'ulteriore dilazione del pagamento del mutuo, hanno concesso a CP_4 ipoteca volontaria su beni personali per € 394.200 a garanzia dell'obbligo di rimborso;

- in data 06.03.2012 il mutuo è stato rinegoziato mediante una “rideterminazione dello spraed applicato all'operazione nella misura del 4,00%” e una “rideterminazione delle spese per variazioni economiche/contrattuali per l'importo di Euro 1.500,00” (doc. 6 opponenti);
- a causa dell'inadempimento di che non onorava le rate del mutuo, ha Parte_4 CP_4 revocato le linee di fido, ha dichiarato risolto ogni rapporto in essere con la società morosa e in data 04.11.2015 ha costituito in mora sia la debitrice principale che i suoi garanti.
Ciò premesso, parte opponente ha eccepito due ordini di motivi di opposizione a loro volta articolati in una pluralità di motivi.
In primo luogo, ha formulato motivi di opposizione che, se accolti sarebbero idonei,
a suo dire, a determinare “la nullità dei titoli (contratto di mutuo e contratto di fideiussione) del creditore
e quindi la inesistenza del diritto di credito nella sua interezza” e, segnatamente, ha lamentato:
- la nullità del decreto ingiuntivo opposto per carenza di legittimazione attiva della parte creditrice , derivante dalla carenza di titolarità del rapporto controverso in capo alla CP_1 stessa per mancanza di prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito ingiunto;

- la nullità del decreto ingiuntivo opposto per difetto di legittimazione attiva e/o di titolarità attiva del rapporto obbligatorio dedotto in giudizio in capo ad è poi stata dedotta, CP_1 ma solo e per la prima volta, come anche eccepito da parte convenuta, con la prima precisazione delle conclusioni del 25.01.2024, quindi tardivamente, per essere poi argomentata in sede di prima comparsa conclusionale (vedasi pag. 13) anche sotto l'ulteriore e diverso profilo sia dell'assenza di iscrizione all'albo ex art. 106 T.U.B. di Controparte_3
(procuratrice della mandataria) e di (mandante), sia della mancata
[...] CP_1
12 indicazione nella Gazzetta Ufficiale del soggetto che agisce in giudizio per il recupero di un credito cartolarizzato;

- la nullità (parziale) del contratto di fideiussione specifica n. 803496 per violazione dell'art. 2 legge 10.10.1990 n. 287 sulla base dell'assunto secondo il quale la sentenza delle S.U.
41994/2021 sia applicabile non solo alle fideiussioni omnibus ma anche a quelle specifiche, argomento ribadito in sede di seconda comparsa conclusionale in ragione del fatto che la
Cassazione, Sez. III, con sentenza n. 27243 del 21.10.2024 avrebbe esplicitamente esteso l'applicazione dei principi di diritto enunciati da S.U. 41994/2021 anche alle fideiussioni specifiche e che tale orientamento è stato seguito anche da talune corti di merito e segnatamente: corte di appello di L'Aquila n. 1089/2024 del 04.09.2024; trib. di Ancona n.
1480 del 14.08.2024; corte di appello di Perugia n. 532 del 02.08.2024;
- la nullità della clausola derogativa dell'art. 1957 c.c. e relativa decadenza del creditore dall'azione verso i fideiussori per violazione del termine di 6 mesi previsto dall'art. 1957 c.c.;
- la nullità della clausola derogativa dell'art. 1957 c.c. in virtù della qualifica di consumatore derivante dalla violazione dell'art. 34 del d. lgs. vo 06.09.2005 “Codice del consumo”;
- l'invalidità del decreto ingiuntivo in quanto emesso in assenza della certificazione ex art. 50
T.U.B. di liquidità e veridicità del credito.
In secondo luogo, ha formulato motivi di opposizione inerenti alla validità del contratto di mutuo che, se accolti, sarebbero idonei, a suo dire, a determinare “una minore consistenza del credito vantato dalla parte mutuante” e, segnatamente, ha lamentato:
- l'invalidità del decreto ingiuntivo in quanto emesso in base ad un contratto di mutuo nullo.
Nullità derivante dalla mancata redazione del piano di ammortamento della sorte capitale sia alla data della stipula del 20.05.2008 che alla data della rinegoziazione del 06.03.2012;
- la nullità parziale del contratto di mutuo derivante dall'adozione di un piano di ammortamento della sorte capitale in regime di capitalizzazione composta, che comporterebbe un maggior costo supportato dalla parte mutuataria per addebito per interessi pari a € 15.538,68, in assenza di qualunque pattuizione in contratto;
di fatto si sarebbe avuto un risultato paragonabile a quello prodotto dall'anatocismo;
13 - per l'effetto, vi sarebbe stata violazione dell'art. 1284, terzo comma, c.c. secondo cui gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto e dell'art. 117, comma 4 T.U.B.;
- per l'effetto, vi sarebbe stata anche errata indicazione del TAEG/ISC in contratto (che risulterebbe 7,155% invece di quello indicato pari a 6,371%), con la conseguente necessità di applicazione della sanzione ex art. 117, comma 7 TUB, con ammortamento della sorte capitale in regime di capitalizzazione semplice;
il saldo a debito della parte mutuataria così ricalcolato sarebbe pari a € 155.700,57, anziché 218.287 richiesti col decreto ingiuntivo;

- la nullità parziale del decreto ingiuntivo opposto derivante dalla circostanza per la quale il contratto di mutuo del creditore esprime un T.E.G. usurario, considerando gli oneri promessi in pagamento nella ipotesi della estinzione anticipata del rapporto (per inadempimento dopo tre mesi dalla conclusione del contratto del 2008; ovvero dopo 30 giorni in ipotesi della rinegoziazione del 2012); per l'effetto non sarebbe dovuto alcun interesse;
il saldo a debito della parte mutuataria così ricalcolato sarebbe pari a € 140.838,67.
A seguito del pronunciamento delle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n.
15130 del 29.05.2024 resa su rinvio ex art. 363-bis c.p.c. parte opponente ha evidenziato come il principio di diritto reso, considerato il contesto assunto come riferimento (mutuo a tasso fisso e recante piano di ammortamento) e quindi i limiti di efficacia della pronuncia, non può essere esteso in modo generalizzato anche ai mutui a tasso variabile o che difettino di piano di ammortamento, qual è quello oggetto di causa. La sentenza delle Sezioni Unite non può essere applicata al di fuori del perimetro dalla stessa tracciato. Ha quindi reiterato l'istanza di ammissione di C.T.U. contabile e formulato i quesiti che intenderebbe sottoporre all'ausiliario.


3. Le argomentazioni difensive di parte opposta.
Parte opposta ha contrastato l'eccezione di difetto di legittimazione attiva deducendo che:
- è stata costituita ai sensi della legge 30.04.1999 n. 130 “Legge sulla CP_1 cartolarizzazione” ed è divenuta titolare del credito ingiunto a seguito di contratto di cessione di crediti in blocco stipulato in data 24.10.2018 con la Controparte_5
(cedente) già la quale ha ceduto, a titolo Controparte_9
14 oneroso e pro-soluto, ad un portafoglio di crediti, come da avviso pubblicato sulla CP_1
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, parte seconda n. 128 del 03.11.2018 (cfr. doc. 19 opposta);
- con procura del 02.11.2028, a rogito notaio rep. n. 53366, racc. n. 39537 (cfr. Per_1 doc. 20 opposta) ha conferito mandato a al fine di porre CP_1 Controparte_2 in essere, in nome e per conto della medesima, ogni attività, adempimento e formalità ritenuti necessari, utili e opportuni allo svolgimento dell'attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero dei crediti;

- con atto del 09.05.2019, a rogito notaio in Milano, repertorio numero Persona_3
140483/35371, registrato in data 20.05.2019 in Milano 2 alla serie 1T 25329 (cfr. doc. 21 opposta) ha conferito procura a per lo Controparte_2 Controparte_3 svolgimento delle attività operative concernenti l'amministrazione, la gestione, il recupero e l'incasso dei crediti e di altri servizi;

- è abilitata ad agire in persona del suo procuratore speciale dott. Controparte_3
(C.F.: che la rappresenta giusta procura del dott. CP_12 C.F._3 rilasciata nella sua qualità di consigliere di in Controparte_13 Controparte_3 forza di delibera del consiglio di amministrazione del 24.07.2019 con firma autenticata il
31.07.2019 dal notaio in Milano, repertorio numero 141139, raccolta Persona_3 numero 35696 e registrata in data 05.08.2019 in Milano 2 alla serie 1T 22856 (cfr. doc. 22 opposta);
- tra i suddetti crediti rientrano anche quelli vantati nei confronti di e dei suoi CP_6 garanti fideiussori, come indicato nella cessione e nella dichiarazione depositata agli atti del giudizio (cfr. doc. 23 opposta);
- , pertanto, in ragione di detta cessione di credito è legittimamente creditrice nei CP_1 confronti di e dei suoi fideiussori, in forza di un finanziamento chirografario di € CP_6
300.000 con scadenza originariamente al 20.05.2015, superiore ai 18 mesi, successivamente prorogato - ai sensi dell'avviso comune per la sospensione dei debiti delle piccole e medie imprese (siglato dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, dal presidente dell'A.B.I. e delle associazioni di rappresentanza delle imprese il 03.08.2009) - al 20.05.2016, dilazionato, su richiesta di , al 20.08.2026, come da relativo contratto, allegato prospetto delle CP_6
15 condizioni economiche, documento di sintesi, modifica delle condizioni di contratto del
09.02.2010 e del 06.03.2012 (cfr. documenti nn. 1, 2, 3, 4 e 5 di parte opposta);
- in forza di tali rapporti contrattuali la ricorrente è creditrice dell'importo complessivo di €
218.287,94 di cui € 216.373,20 per debito scaduto ed € 1.914,74 per interessi di mora calcolati al tasso legale al 31.12.2016, al netto di eventuali versamenti effettuati al 29.10.2018, oltre interessi successivi.
Ribadita la propria legittimazione, l'opposta ha dedotto:
- la piena validità delle fideiussioni in quanto:
* l'eventuale nullità di singole clausole di un contratto, in applicazione del generale principio di cui all'art. 1419 c.c. comporta la nullità dell'intero contratto solo previa dimostrazione che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità;
* nel caso di specie da un lato la banca avrebbe concluso il contratto anche in assenza delle clausole asseritamente ritenute nulle da parte opponente, atteso che l'alternativa sarebbe stata quella di restare priva di fideiussori, dall'altro lato, i signori e non hanno Pt_1 Pt_2 allegato le ragioni in base alle quali l'assenza di tali clausole li avrebbe indotti a non stipulare le fideiussioni;

* la nullità delle clausole indicate non ha, in concreto, alcuna rilevanza rispetto al rapporto oggetto di causa;

* non è predicabile una presunta nullità assoluta;

* i precedenti giurisprudenziali ex adverso richiamati, in particolare Cass. n. 29810 del
12.12.2017 e S.U. 41994/2021, riguardano esclusivamente le fideiussioni omnibus mentre i contratti attivati nei confronti dei signori e sono fideiussioni specifiche Pt_1 Pt_2 limitate e non fideiussioni omnibus;
* anche il provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 ex adverso richiamato, nell'affermare che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'A.B.I. per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a), della legge
10.10.1990 n. 287, fa riferimento, in via esclusiva, alle fideiussioni omnibus;
16 * non vi sarebbe corrispondenza tra lo schema contrattuale predisposto dall'A.B.I. per la fideiussione omnibus a garanzia delle operazioni bancarie e la fideiussione specifica azionata;

* i contratti di fideiussione azionati non contengono alcun richiamo alla deliberazione dell'associazione di imprese bancarie di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus, né risulta che tale deliberazione abbia vincolato l'istituto di credito stipulante al rispetto dello schema A.B.I. nella contrattazione con terzi;

* lo schema A.B.I. le cui clausole 2, 6 e 8 sono state ritenute passibili di contrasto con la normativa antitrust dal provvedimento della Banca D'Italia n. 55/2005 non costituisce “un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, bensì … una prassi il cui recepimento in uno schema contrattuale rientra nell'ambito della libertà negoziale delle parti. I contratti fra la singola impresa ed il cliente derivano dall'autonomia privata dei contraenti, ovvero da una autonoma manifestazione di consenso, da cui può discendere indubbiamente anche l'eventuale recepimento all'interno del regolamento contrattuale delle singole clausole riproduttive dell'illecita determinazione, ma la circostanza che l'impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica”;
* l'art. 2 della legge 10.10.1990 n. 287, infatti, vieta le intese, ma nulla dispone circa le sorti dei rapporti commerciali con altri contraenti. Questo rilievo è sufficiente di per sé ad escludere che si possa predicare la nullità del così detto contratto “a valle” per violazione di norma imperativa ex art. 1418, comma 1, c.c., in quanto, perché possa aversi nullità, non basta la semplice violazione della norma imperativa dell'art. 2 ma è necessario che la proibizione contenuta nella disposizione investa anche il precetto che le parti si sono date e in base al quale intendono disciplinare i propri rapporti;

* “In definitiva, le disposizioni della Legge Antitrust ed il provvedimento della Banca D'Italia n 55/2005, non privano i successivi contratti a valle di autonoma ragione pratica, pertanto, non si configura alcuna automatica nullità … affinché possa considerarsi viziato il contratto di garanzia, occorrerà accertare
l'esistenza di un nesso di dipendenza funzionale tra il contratto stesso e l'intesa a monte che l'ha originato” o
“quanto meno di un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile tra gli stessi”;
* quanto agli effetti della nullità di un'intesa, la Corte di legittimità ha sentenziato che: “Dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla Autorità
Antitrust ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i
17 contratti posti in essere dalle imprese aderenti all'intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti” (cfr. Cass. civ. n.
9384 del 11.06.2003; Cass. civ. n. 3640 del 13.02.2009; Cass. civ. n. 13486 del 20.06.2011);
* la nullità, in considerazione della particolare natura della fideiussione, che è un contratto accessorio ad un rapporto creditizio stipulato dal debitore garantito con l'istituto di credito a favore del quale viene prestata la garanzia, non può desumersi sic et simpliciter neppure dalla mera coincidenza tra le clausole contrattuali sottoscritte dal fideiussore e quelle di cui ai nn.
2, 6 e 8 dello schema di N.B.U. predisposto dall'A.B.I. (ipotesi che secondo parte opposta non ricorre nel caso di specie e comunque la cui ricorrenza viene negata) e sottoposto allo scrutinio della Banca D'Italia quale all'epoca autorità garante della concorrenza nel settore creditizio;

* l'unico rimedio esperibile per il fideiussore sarebbe, semmai, l'azione di risarcimento del danno. Poiché la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, un danno ingiusto “ex” art. 2043 c.c., il consumatore finale
(negandosi, per altro e tuttavia, da parte dell'opposta che gli opponenti siano tali) che subisca un danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione
“a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge 10.10.1990 n. 287, in tal modo emergendo la differenza che ricorre tra gli accordi a monte e cioè le intese - oggetto di valutazione in merito alla illiceità per violazione della normativa antitrust e sanzionate dalla nullità - e i contratti stipulati a valle, in relazione ai quali può essere esercitata l'azione risarcitoria;

- affermata la validità della fideiussione specifica, in ordine all'eccezione relativa all'intervenuta decadenza della creditrice dall'azione verso i fideiussori per violazione del termine di 6 mesi previsto dall'art. 1957 c.c., la convenuta ha:
* affermato, altresì, la piena validità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. in quanto la relativa norma può essere convenzionalmente derogata dalle parti e non rientra tra le clausole particolarmente onerose per le quali l'art. 1341, comma 2, c.c., esige la specifica approvazione per iscritto. Neppure detta deroga può essere considerata vessatoria e,
18 conseguentemente nulla ai sensi degli articoli 33 e ss. del codice del consumo. Si tratta, infatti, di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, che non urta contro alcun principio di ordine pubblico comportando solo l'assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore;
la deroga può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore;

* per altro, la fideiussione specifica azionata prevede una clausola del tipo “a prima richiesta” che determina l'insorgenza di un contratto autonomo di garanzia, incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la comune fideiussione, salvo che dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti;

* nelle fideiussioni a prima richiesta la nullità delle singole clausole di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. non incide sulla validità dell'intero contratto, giacché i contraenti lo avrebbero ugualmente concluso senza la clausola colpita da nullità (argomentando ex art. 1419, comma 2, c.c.). Infatti, le clausole in questione sono funzionali all'interesse della banca e non dei fideiussori e solo la banca avrebbe potuto dolersi della loro espunzione;

* nel caso di specie, il fatto che la banca abbia costituito in mora la debitrice principale e tutti i garanti, intimando, nei termini, il pagamento del dovuto, è circostanza allegata e ammessa anche dalla controparte (cfr. docc. 7 e 8 opponente);
- quanto al calcolo degli interessi alla francese, previa illustrazione delle sue precipue caratteristiche, ha evidenziato che:
* il piano di ammortamento così detto “alla francese” in un mutuo non comporta di per sé alcuna forma indebita di anatocismo e quindi non viola l'art. 1283 c.c., in quanto la rata ingloba interessi semplici e non composti, calcolati al tasso nominale sul residuo capitale da restituire e di questo avviso sarebbero sia l'A.B.F. che la giurisprudenza di merito e di legittimità;
* parte debitrice, nel caso di specie, è stata posta in condizione di verificare agevolmente quanto dovuto per interessi, in applicazione del tasso nominale e della modalità di ammortamento (per l'appunto, alla francese) pattuiti;

* la ha precisato chiaramente nel contratto (vedasi art. 2 del mutuo e i documenti di CP_4 sintesi allegati) le modalità per determinare in modo certo l'entità del tasso variabile da
19 applicare in riferimento alla singola rata in scadenza, da calcolarsi sul capitale ancora da restituire;

* l'eventuale nullità della clausola di determinazione degli interessi del contratto di mutuo che prevede un piano di ammortamento “alla francese” (circostanza comunque contestata dall'opposta) non comporterebbe la nullità dell'intero contratto ma la sostituzione di diritto della clausola nulla con la clausola sostitutiva di cui all'art. 1284, comma 3, c.c., per cui gli interessi sarebbero dovuti nella misura legale;

* la quota di interessi dovuti dal mutuatario nelle rate successive non è determinata capitalizzando in tutto o in parte gli interessi corrisposti nelle rate precedenti;

* né può sostenersi che si sia in presenza di un interesse “composto”, come affermato da controparte, per il solo rilievo fattuale che il metodo di ammortamento alla francese determina un maggior onere di interessi rispetto al piano di ammortamento all'italiana che si fonda sulle rate a capitale costante.
- La censura relativa all'intervenuta applicazione di tassi usurai è stata contestata:
* in primo luogo, chiarendo che in sede monitoria sono stati domandati gli “interessi maturati e maturandi come in narrativa dal 1.1.2017 al soddisfo, al tasso contrattuale, comunque nei limiti massimi stabiliti dalla legge 108/96 e successive modificazioni”;
* in secondo luogo, negando la presenza di clausole asseritamente usurarie nell'originario contratto di mutuo, evidenziando come, per altro, le stesse sarebbero riferite alla sola clausola di estinzione anticipata e precisando, infine, che l'eventuale riscontrata presenza di clausole usurarie non implicherebbe “l'annichilimento dell'interesse convenzionale e l'applicazione dell'interesse legale (o di quello previsto per i BOT)” richiamandosi, sul punto, agli approdi di Cass.
S.U. n. 19597/2020.
Infine, parte opposta ha negato che l'assenza del piano di ammortamento possa comportare un'indeterminatezza del contratto di mutuo suscettibile, a sua volta, di determinarne la nullità, sottolineando, al contrario, come l'assenza del piano di ammortamento sia del tutto irrilevante.
A tal proposito ha invocato i documenti prodotti in sede monitoria, e, segnatamente, i documenti numeri 1, 2, 3 e 4 rispettivamente “condizioni relative al mutuo chirografario n.
3424493 – Modulo B”, “allegato al contratto di mutuo n. 3424493 contenente “prospetto
20 delle condizioni economiche”; “documento di sintesi mutuo chirografario” e comunicazione relativa all'importo del debito residuo a seguito di richiesta di sospensione di pagamento della quota capitale del mutuo per un periodo di 12 mesi. Da tali documenti si evincerebbe, infatti, che il rapporto contrattuale è stato perfettamente disciplinato in ogni sua condizione.
In ordine alla contestata previsione di un tasso floor ha ribadito la legittimità delle clausole floor contenute in un mutuo, come riconosciuto anche dalla giurisprudenza.
A seguito del pronunciamento delle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n.
15130 del 29.05.2024 resa su rinvio ex art. 363-bis c.p.c. parte opposta ha ritenuto di concludere che le Sezioni Unite avrebbero confermato che il “rimborso rateale del prestito regolato da un piano di ammortamento “alla francese” di tipo standardizzato tradizionale, la mancata indicazione della modalità di ammortamento e del regime di capitalizzazione composto degli interessi debitori non è causa di nullità parziale del contratto, per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto del contratto, né per violazione della normativa in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti tra gli istituti di credito e i clienti”.
Tanto premesso, l'opposizione è infondata e va rigettata per i motivi che seguono.


4. Sulla tardività e infondatezza dell'eccepito difetto di legittimazione ad agire in executivis per mancata iscrizione all'albo ex art. 106 T.U.B. di Controparte_1 della sua procuratrice (così detta “master servicer”) Controparte_2 nonché di (così detta “sub-servicer” o “special- Controparte_3 servicer”).
Parte opponente, come detto, ha integrato l'eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo ad , avanzata inizialmente sotto il profilo della carenza di titolarità CP_1 del rapporto controverso (aspetto sul quale si tornerà) estendendola, in sede di prima precisazione delle conclusioni, all'ulteriore profilo implicante difetto di legittimazione attiva consistente nel difetto di legittimazione ad agire in executivis per mancata iscrizione all'albo ex art. 106 T.U.B. di e della sua procuratrice a sua volta CP_1 Controparte_3 delegata dalla procuratrice di ovvero da . CP_1 Controparte_2
Nello specifico gli attori lamentano la mancanza di iscrizione nell'albo ex art. 106
T.U.B. sia della cessionaria del credito, , sia di soggetto CP_1 Controparte_3
21 incaricato della riscossione da e dunque il difetto di legittimazione ad Controparte_2 agire in sede esecutiva.
Come correttamente evidenziato da parte opposta, l'eccezione - formulata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni e argomentata in comparsa conclusionale - è tardiva e, in quanto tale, inammissibile.
Ad abundantiam, si evidenzia come detta eccezione è comunque infondata nel merito.
In particolar modo, come noto, le operazioni di cartolarizzazione sono disciplinate dalla legge 30.04.1999 n. 130, la quale riserva le attività di servicing, ovverosia l'attività di riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento (art. 2, comma 3) nonché le verifiche di conformità delle operazioni alla legge e ai prospetti informativi (art. 2, comma 6- bis) a banche e intermediari finanziari iscritti all'albo ex art. 106 al precipuo scopo di Pt_5 garantire un effettivo presidio di conformità su tali operazioni, mediante il coinvolgimento diretto di soggetti vigilati e specializzati nella gestione dei crediti e dei flussi di pagamento.
Stante tale quadro normativo, si sono affermate prassi caratterizzate da una netta distinzione tra il così detto “master servicer”, soggetto vigilato responsabile dei soli compiti di garanzia, non delegabili, previsti dalla legge n. 130/1099 (art. 2, comma 6-bis) e lo “special servicer”, operatore incaricato delle attività di recupero (art. 2, comma 3) titolare di licenza ex art. 115 T.U.L.P.S.
Tale distinzione è oggi riconosciuta dalla Banca d'Italia e viene ritenuta conforme alla legge 130/99.
Ne consegue che nell'attività di servicing l'unico soggetto onerato, per legge, all'iscrizione all'albo di cui all'art. 106 T.U.B. è il master servicer; viceversa, per quanto riguarda la società cessionaria, gli unici requisiti richiesti, secondo il medesimo dettato normativo di cui alla L. 130/1999, sono che si tratti di una società di capitali, che abbia ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei crediti e che adempia agli obblighi di segnalazione previsti per finalità statistiche, mentre per quanto riguarda lo “special servicer”, l'unico requisito richiesto è la licenza ex art. 115 T.U.L.P.S.
Ciò premesso, risulta agli atti che la cessionaria , società con socio unico, CP_1 costituita ai sensi della legge 30.04.1999 n. 130 ha conferito il ruolo di “master servicer” a la quale ha delegato le attività di recupero allo “special servicer” Controparte_2 [...]
[...]
[...] titolare della licenza ex art. 115 T.U.L.P.S. (cfr. cit. doc. 21 opposta) con Controparte_14 conseguente piena legittimazione di quest'ultimo, quale procuratore speciale, al recupero del credito oggetto di causa.
Sulla omessa iscrizione all'albo ex art. 106 T.U.B. da parte del “sub-servicer” incaricato della riscossione di crediti cartolarizzati di recente ha avuto modo di prendere posizione la
Corte di cassazione, così richiamando ad unità i contrapposti orientamenti della giurisprudenza di merito che nel frattempo si erano venuti delineando.
Con ordinanza n. 7243 del 18.03.2024 la Cassazione ha statuito che “dall'omessa iscrizione nell'albo ex art. 106 T.U.B. del soggetto concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità, pur potendo tale mancanza assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con
l'autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici (titolo VIII, capo I, del T.U.B.)”. La Suprema
Corte è pervenuta a tali conclusioni rilevando l'artificiosità e l'infondatezza della tesi che ravvisa nelle citate disposizioni (combinato disposto degli artt. 2, comma 6, della legge
30.04.1999, n. 130 e 106 T.U.B.) norme imperative inderogabili, in quanto poste a presidio di interessi pubblicistici, con la conseguente nullità, sotto il profilo civilistico, dei negozi intersoggettivi (cessione, mandato, ecc.) e degli atti di riscossione compiuti in loro violazione.
Ritiene infatti che le norme in questione non abbiano alcuna valenza civilistica, ma attengano alla regolamentazione amministrativa del settore bancario e delle attività finanziarie, la cui rilevanza pubblicistica è specificamente tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri, anche sanzionatori, facenti capo all'autorità di vigilanza (cioè, alla Banca d'Italia) e presidiati anche da norme penali.
Ne discende che non vi è ragione per trasferire automaticamente sul piano del rapporto negoziale (o persino sugli atti di riscossione compiuti) le conseguenze delle condotte difformi degli operatori, al fine di provocare il travolgimento di contratti (cessioni di crediti, mandati, ecc.) o di atti processuali di estrinsecazione della tutela del credito, in sede cognitiva o anche esecutiva (precetti, pignoramenti, interventi, ecc.) asseritamente viziati da un'invalidità “derivata”.
Le società che si occupano della riscossione dei crediti (special servicers) inclusa la riscossione coattiva, non sono assoggettate all'obbligo di iscrizione all'albo degli intermediari finanziari e, pertanto, dall'omessa iscrizione nell'albo ai sensi dell'art. 106 T.U.B. del soggetto
23 concretamente incaricato della riscossione dei crediti non deriva alcuna invalidità (cfr., ex CP_1 multiis, ord. trib. di Trento 01.08.2024 pres. Fermanelli Passarelli;
trib. di Roma, decreto
20.03.2024, giudice Romolo Ciufolini;
trib. di Alessandria, ord. 02.04.2024 giudice Elisabetta
Bianco, trib. di Terni ord. 28.03.2024, giudice Marzia Di Bari, tutte nel sito www.expartecreditoris.it).
Nella giurisprudenza di merito il principio in questione espresso dalla Corte di cassazione è stato ulteriormente approfondito mettendo addirittura in dubbio che il debitore possa eccepire il vizio di legittimazione alla riscossione dello “special servicer” non vigilato ex art. 106 T.U.B., ciò in quanto la norma tutela l'interesse degli investitori, rispetto al quale l'esecutato è del tutto estraneo (cfr. trib. di Torino ord. 10.01.2024, giudice Simona
Gambacorta“In materia di recupero di crediti cartolarizzati, appare quanto meno dubbio che il debitore sia legittimato ad eccepire il supposto vizio relativo alla legittimazione alla riscossione, poiché la normativa in questione (art. 2 comma 6-bis l. 130/1999; art. 106 T.U.B.) e, in particolare, le prescrizioni relative ai requisiti che devono possedere le società che effettuano operazioni di cartolarizzazione sono finalizzate alla protezione degli investitori che acquistano i titoli obbligazionari emessi per effetto della cartolarizzazione (le somme incassate dai debitori ceduti vengono poi destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti ceduti) venendo quindi in rilievo profili di tutela del mercato finanziario rispetto ai quali il debitore è del tutto estraneo” (nello stesso senso trib. di Siena decreto 12.02.2024 giudice Clara Ciofetti e trib. di Roma decreto 20.03.2021 giudice Romolo Ciufolini, tutte nel sito www.expartecreditoris.it).
Applicando i principi appena enunciati al caso di specie, pertanto, ha CP_1 legittimamente incaricato “di svolgere, in relazione ai crediti oggetto della Controparte_2 cessione, il ruolo di soggetto incaricato della riscossione dei crediti e dei servizi di cassa e pagamento e responsabile della verifica della conformità delle operazioni alla legge e al prospetto informativo ai sensi dell'articolo 2, comma 3, lettera (c), comma 6 e comma 6-bis della Legge 130. La medesima
[...]
è stata inoltre incaricata di porre in essere le attività relative al recupero (giudiziale e Controparte_2 stragiudiziale) dei crediti oggetto della cessione, anche, se del caso, attraverso l'escussione delle relative garanzie”. L'avviso di cessione pubblicato in Gazzetta Ufficiale indica espressamente il soggetto - iscritto all'albo ex art. 106 T.U.B. e cioè - incaricato della Controparte_2
24 gestione, amministrazione, recupero e riscossione dei crediti cartolarizzati (così detto “master servicer”).
L'iscrizione all'albo ex art. 106 T.U.B. di quale “master servicer” Controparte_2 si ricava dalla procura notarile rilasciata da a (procura del CP_1 Controparte_2
02.11.2028, a rogito notaio rep. n. 53366, racc. n. 39537, cfr. cit. doc. 20 Per_1 opposta) nella quale si legge che , con sede in Milano (MI) via Controparte_2
Valtellina n. 15/17, avente capitale sociale di € 4.510.568 (C.F. e numero di iscrizione nel
Registro delle Imprese di Milano Monza Brianza Lodi: , R.E.A.: MI – 1217580) P.IVA_2 società per azioni con unico socio, soggetta ad altrui attività di direzione e coordinamento, è iscritta all'Albo Unico degli Intermediari Finanziari ex art. 106 T.U.B. e, quale società procuratrice, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, nonché in persona dei procuratori speciali all'uopo autorizzati (inclusi eventuali dipendenti della società procuratrice all'uopo autorizzati con delibera del Consiglio di Amministrazione) e, ove necessario, in persona degli avvocati che verranno di volta in volta nominati dalla società procuratrice quando necessario in relazione alla natura degli atti da compiersi, provveda a compiere, in nome e per conto della società, ogni attività, adempimento e formalità ritenuti necessari e/o utili e/o opportuni allo svolgimento dell'attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero dei crediti dei quali la società è o sarà titolare.
Trattandosi di atto pubblico, le dichiarazioni contenute nella richiamata procura hanno valore di piena prova fino a querela di falso che, nella specie, non risulta essere stata promossa.
I poteri conferiti dalla cessionaria alla procuratrice , pertanto, Controparte_2 oltre ad essere indicati ed esplicitati in Gazzetta Ufficiale, trovano conferma nella procura notarile agli atti.
, a sua volta, avendone facoltà, con atto notarile del Controparte_2
09.05.2019, a rogito notaio in Milano, repertorio numero 140483/35371, Persona_3 registrato in data 20.05.2019 in Milano 2 alla serie 1T 25329 (cfr. cit. doc. 21 opposta) ha conferito procura speciale a con unico socio con sede legale in Controparte_3
Milano (MI) via Valtellina nn. 15/17, capitale sociale € 50.000 interamente versato (numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di Milano Monza Brianza Lodi, C.F. e P. I.V.A.:
25 e soggetta all'attività di direzione e coordinamento di P.IVA_3 Controparte_2
e titolare della licenza n. 7/2019 di agenzia di recupero dei crediti per conto terzi rilasciata dalla Questura di Milano ai sensi dell'art. 115 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica
Sicurezza (T.U.L.P.S.) in data 25.01.2019 in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, affinché la società procuratrice provveda a compiere, in nome e per conto della società, ogni attività, adempimento e formalità ritenuti necessari e/o utili e/o opportuni allo svolgimento dell'attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero dei crediti dei quali la società è o sarà titolare.
Nulla vieta alla società veicolo di conferire procura direttamente al “sub-servicer”, in quanto quest'ultima viene rilasciata proprio in esecuzione del contratto di servicing intercorrente tra le parti (così ord. trib. di Benevento 11.04.2024, giudice Vincenzina
Andricciola, trib. di Latina sent. 28.02.2024 n. 485 e trib. di Catanzaro sent. 14.02.2024 giudice Luca Mercuri, tutte in www.expartecreditoris.it).).
Anche in tal caso, trattandosi di atto pubblico, le dichiarazioni contenute nella richiamata procura hanno valore di piena prova fino a querela di falso che, nella specie, non risulta essere stata promossa.
In virtù di tali atti è stata poi rilasciata procura speciale all'avv. Paolo Ronconi per compiere tutte le attività volte al recupero del credito in sede esecutiva.
Si ritiene, dunque, che i debitori non possano far valere la dedotta carenza di legittimazione in capo a soggetto da questo delegato per le attività Controparte_3 di riscossione (così detto “special servicer” o anche “sub-servicer”) in quanto: in primo luogo, la sub-delega in questione non ha carattere di per sé elusivo dell'art. 2, comma 6, legge
30.04.1999 n. 130, nella misura in cui il “master servicer” resta responsabile dell'attività di riscossione nel suo complesso, delegata solo nei suoi aspetti più pratici allo “special servicer”, su cui dovrà esercitare i compiti di controllo e vigilanza che gli sono propri, anche in quanto delegante (la procura stessa chiarisce, infatti che è soggetta CP_2 Controparte_3 all'attività di direzione e coordinamento di;
in secondo luogo, Controparte_2 anche se il vizio di autorizzazione in capo allo “special servicer” dovesse rilevare a pena di nullità, si tratterebbe di nullità virtuale, che potrebbe essere fatta valere solo dai soggetti a
26 favore dei quali essa è prevista (nel caso di specie gli investitori che acquistano le partecipazioni azionarie emesse a seguito di cartolarizzazione).
La legge non prescrive espressamente alcuna ipotesi di nullità dell'accordo ovvero della procura con la quale la società veicolo conferisca incarico di recupero del credito a soggetto non iscritto all'elenco ex art. 106 T.U.B.; né si ritiene che dalla omessa iscrizione di cui sopra discenda alcuna nullità per violazione di norma imperativa penale ovvero del divieto contenuto nella fattispecie incriminatrice ex art. 132 T.U.B. Ne consegue che non assume rilevanza penale e non integra la nullità prescritta dall'art. 1418, comma 1, c.c., per violazione di norma imperativa (penale) l'attività di mera riscossione del credito esercitata in assenza dell'iscrizione all'elenco 106 T.U.B. Né si ritiene configurabile alcuna ipotesi di nullità virtuale, richiedendo la stessa comunque la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto (o dell'atto negoziale unilaterale) (cfr. Cass., ordinanza n.
25222 del 14.12.2010). In altri termini, l'iscrizione è prescritta dalla legge con la diversa e specifica finalità di controllo della trasparenza del mercato, operando quindi su un piano diverso da quello della validità degli accordi di “servicing” (in tal senso Trib. di Lucca ord.
08.07.2024, giudice Antonia Libera Oliva e Trib. di Cosenza ord. 12.03.2024, giudice
Francesca Familiari entrambe nel sito www.expartecreditoris.it).
In materia di recupero di crediti oggetto di cartolarizzazione, l'affidamento, ad una società non iscritta nell'albo di cui all'art. 106 T.U.B., del servizio di riscossione dei crediti ceduti nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione, pur se non conforme al disposto di cui all'art. 2 della legge n. 130/1999, non produce, sotto il profilo civilistico, una nullità del rapporto negoziale stipulato con lo “special servicer”, mandatario del creditore, il quale potrà pertanto svolgere l'attività di “servicing” conferita, ferme restando le possibili responsabilità dipendenti dai poteri sanzionatori dell'Autorità di vigilanza e previste in materia penale e conseguenti alla sua mancata iscrizione (cfr. Trib. di Termini Imerese ord. 09.05.2024, giudice Giovanna Debernardi). La mancata iscrizione non determina nullità della procura sostanziale e processuale del “sub-servicer” (cfr. Trib. di Bergamo n. 1081 del 24.05.2023, giudice Tommaso Del Giudice).
Ne discende, quindi che il “master servicer” può esternalizzare la riscossione a soggetti non vigilati ex art. 106 T.U.B. in quanto per le funzioni di “special servicer” è sufficiente la
27 licenza ex art. 115 T.U.L.P.S. il cui possesso in capo a è Controparte_3 attestato dalla richiamata procura notarile (cfr. trib. di Perugia sent. n. 1616 del 26.10.2023, giudice Stefania Monaldi: “In materia di legittimazione all'attività di recupero di crediti oggetto di cartolarizzazione, non è in sé illegittima la prassi secondo cui il c.d. “master servicer” soggetto vigilato dalla Banca d'Italia grazie all'iscrizione nell'elenco di cui all'art. 106 T.U.B., responsabile dei soli compiti di garanzia, non delegabili, previsti dalla l. n. 130/1990, si serva di un c.d. “special servicer”, operatore incaricato delle attività di recupero, titolare di licenza ex art. 115 T.U.L.P.S. ma non sottoposto alla vigilanza della Banca d'Italia. Deve infatti ritenersi consentita l'esternalizzazione di specifiche attività operative, a condizione che al sub-servicer (o special servicer) non sia delegato il controllo sul corretto espletamento delle operazioni di cui all'art. 2, comma 6-bis della legge n. 130/1999 - ossia di tutte quelle competenze che costituiscono garanzia di tenuta del sistema” (cfr. anche, in senso conforme, trib. di
Roma sent. n. 12441 del 17.07.2024, giudice Fernando Scolaro;
trib. di Perugia ord.
24.07.2024, giudice Sara Fioroni e Trib. di Nola ord. 07.03.2024, giudice Miriam Valenti, tutte nel sito www.expartecreditoris.it).
L'unico soggetto in capo al quale vige l'obbligo di iscrizione all'albo ex art. 106 T.U.B.
è il “master servicer” (cfr. trib. di Catanzaro ord. del 27.07.2024 giudice Luca Mercuri e trib. di
Torino ord. n. 1466 del 06.03.2024 entrambe nel sito www.expartecreditoris.it).
Ciò si desume: in primo luogo dal tenore dell'art 4. del provvedimento Banca d'Italia
“Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione” dal quale emerge un obbligo di iscrizione delle società veicolo non all'albo ex art. 106 T.U.B. ma a un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia e solo a fini statistici;
in secondo luogo, dall'art. 2, comma 6, legge 30.04.1999 n. 130 per il quale: “i servizi indicati nel comma 3, lettera c) possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'art. 106 del decreto legislativo 10 settembre 1993, n. 385 (…)”; in terzo luogo, la Banca d'Italia, con circolare n. 288 del 03.04.2015 ha chiarito che “per lo svolgimento di attività di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e pagamento di cui all'art. 2, comma 3, lettera c) della l. 130/1999 e degli altri compiti affidati in base al contratto o al prospetto informativo, i servicers possono avvalersi di soggetti terzi nel rispetto della disciplina generale in materia di esternalizzazione di cui alla Sez. V. (…) è consentita l'esternalizzazione di specifiche attività operative nell'ambito dei citati compiti di controllo, in particolare se finalizzata alla prevenzione di possibili conflitti d'interesse. In caso di esternalizzazione di
28 attività connesse con la riscossione dei crediti ceduti e con i servizi di cassa e pagamento, si richiama la necessità che il contratto di esternalizzazione preveda espressamente che il servicer sia abilitato a effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati (…)” (cfr. Trib. di Perugia sent. n. 450 del 19.03.2024, giudice Alessia Zampolini).
In ragione di quanto sopra, è del tutto irrilevante che il nominativo del “sub-servicer” o
“special servicer” non figuri in Gazzetta Ufficiale sia perché non vi è alcuna necessità che vi figuri e sia perché il conferimento di poteri in capo alla delegata Controparte_3 trova fonte legale nella procura notarile e dunque vi è prova della legittimazione ad
[...] agire di quest'ultima. In tal senso anche Trib. di Bergamo, sent. 24.05.2023 n. 1081, giudice
Tommaso Del Giudice: “A nulla rileva la menzione o meno dei rapporti tra servicer e sub-servicer in Gazzetta Ufficiale, dal momento che l'onere di informazione previsto dall'art. 2, comma 3, lettera c) può ammettere succedanei altrettanto individualizzati, come la produzione di tale documento nel fascicolo monitorio, la quale surroga e raggiunge lo scopo informativo della citata pubblicazione per il debitore-parte in causa”.
Pertanto, vista la non rilevanza dell'eventuale iscrizione o meno di e CP_1 [...] nell'albo degli intermediari finanziari, acquisita la prova dell'iscrizione ex art. Controparte_3
106 T.U.B. in capo a quale “master servicer” (prova che, stando Controparte_2 all'attuale orientamento della giurisprudenza sarebbe finanche superflua) l'eccezione di difetto di legittimazione ad agire di e per essa di Controparte_3 Controparte_2
e quindi della mandante (sempre ammesso che i debitori siano
[...] CP_1 legittimati a sollevarla, circostanza che la più recente giurisprudenza, come detto, tende ad escludere) quanto meno in relazione al profilo relativo all'asserita violazione dell'art. 106
T.U.B. deve essere rigettata sia perché inammissibile sia perché tardivamente proposta sia poiché infondata nel merito.


5. Sulla legittimazione attiva di . CP_1
Anche l'eccezione di difetto di prova della titolarità del credito, in capo a parte opposta, è infondata.
Preliminarmente occorre evidenziare come la più recente giurisprudenza di legittimità si attesta nel distinguere tra la contestazione afferente alla mera inclusione dello specifico credito controverso tra quelli oggetto di cessione e la contestazione afferente, in radice,
29 all'inesistenza del contratto di cessione (cfr. Cass. 22.06.2023 n. 17944, in motivazione par.
1.2).
Segnatamente, la Suprema Corte ha chiarito che:
- qualora sia negata la sola inclusione del credito tra quelli ceduti, senza contestazione sull'esistenza del contratto di cessione, l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta
Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete;

- qualora, invece, sia negata in radice l'esistenza del contratto di cessione, quest'ultimo deve essere provato dal cessionario, fermo restando che l'avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale può essere valutato dal giudice come indizio probante la cessione, unitamente ad altri elementi, al fine di pervenire alla prova presuntiva della cessione (il che, ad avviso della
Suprema Corte, può avvenire, esemplificativamente, nel caso in cui l'avviso risulti pubblicato su iniziativa della stessa banca cedente o di quest'ultima unitamente alla società cessionaria, ovvero quando vi siano altre particolari ragioni che inducano a ritenerlo un elemento che faccia effettivamente presumere l'effettiva esistenza della dedotta cessione).
La Corte di cassazione ha chiarito, con orientamento consolidato, che l'onere di dimostrare l'esistenza dell'atto di cessione e, più specificamente, l'inclusione del credito per cui si agisce nell'operazione di cartolarizzazione avvenuta ai sensi dell'art. 58, comma 2,
T.U.B., spetta al creditore opposto che si affermi successore a titolo particolare del creditore originario (cfr. Cass. n. 24798/2020; Cass. n. 5857/2022; Cass. n. 22754/2022; Cass. n.
4277/2023; Cass. 3405/2024; Cass. n. 5478/2024; Cass. n. 7866/2024 e Cass. 15010/2024).
Secondo la più recente giurisprudenza la cessione dei crediti bancari in blocco deve, quindi, essere provata da chi assume avere la legittimazione sostanziale, salvo che la controparte non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta.
Non vi è dubbio che il contratto di cessione contenente nel corpo dello stesso o in allegato l'elenco dei crediti ceduti costituisca la prova regina che vale a decretare la legittimazione attiva in capo a chi agisce in giudizio per il recupero del credito.
30 Ferma restando la libertà di forma dei contratti di cessione, sebbene sia auspicabile
(anche quando - come quasi sempre accade per ovvie ragioni di certezza e a motivo dell'entità e rilevanza dei crediti ceduti - la cessione riveste comunque forma scritta) è raro, per lo meno stando all'id quod plerumque accidit, che in giudizio vengano prodotti i contratti di cessione.
Tuttavia, la produzione del contratto di cessione non costituisce il solo ed unico modo attraverso il quale è possibile provare la legittimazione che può, quindi, essere dimostrata anche con modalità alternative.
In tema di cessione di crediti in blocco ex art. 58 T.U.B., ove il debitore ceduto contesti l'esistenza dei contratti, ai fini della relativa prova non è sufficiente quella della notificazione della detta cessione, neppure se avvenuta mediante avviso pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale ai sensi dell'art. 58 T.U.B., dovendo il giudice procedere ad un accertamento complessivo delle risultanze di fatto, nell'ambito del quale la citata notificazione può rivestire, peraltro, un valore indiziario, specialmente allorquando avvenuta su iniziativa della parte cedente (cfr. Cass. 22.06.2023 n. 17944; Cass. 13.06.2019 n. 15884;
Cass. 16.04.2021 n. 10200; Cass. 05.11.2020 n. 24798; Cass. 02.03.2016 n. 4116).
La ragione per la quale nel caso di cessioni in blocco ex art. 4 legge 30.04.1999 n. 130, la produzione dell'avviso ex art. 58 T.U.B. pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale non è di per sé sufficiente risiede nel fatto che l'unico effetto di tale pubblicazione è quello di esentare il cessionario dalla notifica della cessione al debitore ceduto, al fine di agevolare le cessioni in blocco, ma non anche dalla prova dell'avvenuta cessione, la quale presuppone che il detto avviso, per poter fungere da prova dell'avvenuta cessione, contenga tutti gli elementi necessari a identificare con precisione il credito, in modo tale da poter affermare con certezza la sua inclusione nella cessione (cfr. Cass. 20.07.2023 n. 21821).
Tale adempimento, ponendosi sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art. 1264 c.c., può essere validamente surrogato da questi ultimi e cioè dalla notificazione della cessione, che non è subordinata a particolari requisiti di forma e può quindi aver luogo anche mediante l'atto di citazione con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel corso del giudizio (cfr. Cass. 29.09.2020, n. 20495 e Cass. 17.03.2006, n.
5997). Inoltre, non rileva che parte opponente non abbia ricevuto alcuna comunicazione in
31 merito alla cessione del credito, posto che, ai sensi dell'art. 1264 c.c., la cessione del credito va comunicata dal cessionario al debitore ceduto, pur senza particolari oneri pubblicitari, essendo sufficiente che quest'ultimo sia posto nelle condizioni di conoscere la vicenda traslativa che lo riguarda. In altri termini, la notifica al ceduto può avvenire utilmente e successivamente alla pubblicazione richiamata, rendendo quella specifica cessione ugualmente opponibile (cfr. Cass. ord. 16.04.2021 n. 10200).
In caso di cessione di crediti in blocco, l'art. 58 T.U.B. consente al cessionario di assolvere a tale formalità per il tramite della pubblicazione dell'avvenuta cessione nella
Gazzetta Ufficiale, esonerandolo dalla notifica individuale al singolo debitore ceduto.
In questa cornice, assume senz'altro rilevanza - ai fini della prova della cessione di un determinato rapporto giuridico - anche la dichiarazione del cedente (nelle mani del cessionario) che dia atto della cessione di quel determinato rapporto, nel senso che trattasi, al pari della disponibilità del titolo ceduto, di un elemento documentale rilevante, potenzialmente decisivo.
Nel caso di specie parte opposta ha assolto l'onere probatorio incombente su di essa.
Vi è, infatti, prova sia dell'intervenuta cessione dei crediti in blocco sia dell'inclusione nei crediti oggetto di cessione del credito azionato.
Infatti, oltre ad aver prodotto l'avviso pubblicato nella Controparte_3
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, parte seconda, n. 128 del 03.11.2018 (cfr. doc.
19 opposta) a valere, per quanto sopra, quale sicuro elemento indiziario dell'avvenuta cessione, ha prodotto anche la dichiarazione della cedente con la quale la conferma CP_4
l'intervenuta cessione in blocco e dichiara che il credito azionato è ricompreso in detta cessione (cfr. doc. 23 opposta).
Quanto al valore probatorio di dette dichiarazioni, la giurisprudenza di legittimità ha ben evidenziato che la dichiarazione del cedente, notiziata dal cessionario intimante al debitore ceduto con la produzione in giudizio, al pari della disponibilità del titolo esecutivo, è un elemento documentale rilevante, potenzialmente decisivo e come tale ammissibile anche in grado di appello (Cass. S.U. n. 10790/2017 e succ. conf.; cit. Cass. n. 10200/2021, non massimata;
Corte d'Appello di Milano, sent. 24.01.2023 n. 220).
32 Sul punto l'orientamento della giurisprudenza è ormai consolidato: se il contratto di cessione in blocco dei crediti non è soggetto ad alcuna forma sacramentale o particolare al fine del suo perfezionamento e della sua validità, ne discende che il cessionario, per dimostrare l'avvenuto passaggio della titolarità del credito, può ricorrere a qualunque mezzo di prova, ivi inclusa la dichiarazione di natura confessoria effettuata dalla società cedente.
Non è quindi possibile ricostruire la dichiarazione della cessionaria quale mera dichiarazione di scienza proveniente da terzi idonea al più a provare la provenienza della dichiarazione dal soggetto sottoscrittore e priva di qualsivoglia valore probatorio se non confermata dal dichiarante, conferma che parte opposta non ha neanche richiesto.
Ciò in quanto la cedente non avrebbe avuto alcun interesse a rendere tale dichiarazione se non fosse perché rispondente al vero.
Le censure mosse dall'opposta alla dichiarazione resa dalla cedente sono superate da altro argomento dirimente che prova l'effettiva inclusione del credito azionato tra quelli ceduti da ad dato dal possesso, in capo all'opposta, della CP_4 CP_1 documentazione completa relativa alla posizione debitoria della debitrice principale Parte_6
e dei garanti.
[...]
L'opposta ha prodotto la documentazione completa relativa all'esposizione debitoria della debitrice principale e dei garanti e segnatamente le condizioni relative al Parte_4 mutuo chirografario n. 3424493 – Modulo B (cfr. doc. 1 fascicolo monitorio) l'allegato al contratto di mutuo n. 3424493 contenente “prospetto delle condizioni economiche” (cfr. doc. 2 fascicolo monitorio) il documento di sintesi del mutuo chirografario (cfr. doc. 3 fascicolo monitorio) la comunicazione relativa all'importo del debito residuo a seguito di richiesta di sospensione di pagamento della quota capitale del mutuo per un periodo di 12 mesi inviata sia alla debitrice principale sia a tutti i garanti (cfr. docc. 4 e 5 Controparte_6 fascicolo monitorio) e il contratto di apertura di conto corrente n. 1684238 di addebito del mutuo chirografario recante il numero NDG 3403087 relativo alla garantita Controparte_6
(cfr. doc. 24 opposta).
Questo ulteriore elemento indiziario riveste particolare pregnanza e vale a dimostrare, senza dubbio alcuno, la titolarità del credito in capo all'opposta. Si tratta, infatti, di documentazione che la banca cedente non avrebbe avuto ragione di rimettere nella
33 disponibilità dell'opposta e, di fatto, non l'avrebbe rimessa, laddove quest'ultima non avesse legittimamente conseguito la titolarità del credito.
L'intervenuta cessione dei crediti in blocco, quindi, è provata dalla dichiarazione resa dalla cedente dalla quale si trae anche conferma della cessione, nello specifico, del credito azionato che, a sua volta è ulteriormente confermata dalla documentazione che la procuratrice agente è stata in grado di versare in atti.
Questo consente di ritenere superata l'ulteriore eccezione per la quale la comunicazione pubblicata in Gazzetta Ufficiale sarebbe tutt'altro che chiara e precisa nell'enunciare i criteri di individuazione delle categorie dei crediti ceduti, limitandosi l'avviso in questione a dettare un criterio che non consente di risalire con assoluta certezza al credito ex adverso ingiunto in quanto difetterebbe la prova che il debitore fosse stato CP_6 classificato a sofferenza ai sensi della circolare della Banca d'Italia n. 272/2008 e fosse stato segnalato in Centrale dei Rischi ai sensi della circolare della Banca d'Italia n. 139/1991.
Con specifico riferimento alla segnalazione a sofferenza devesi osservare che nei rapporti bancari, come evidenziato da Cass. n. 26286 del 2019, soprattutto nei mutui con rata di ammortamento, si suole distinguere - secondo il gergo bancario - la fase dell'“incaglio” in cui i pagamenti del cliente divengono problematici, ma la situazione non si è deteriorata a tal punto da dover formulare un giudizio prognostico negativo circa le sue capacità di ripianare la propria esposizione debitoria, dal “passaggio a sofferenza” che si verifica nel momento in cui la banca, esercitando il potere di recesso unilaterale attribuitole dal contratto, determina la “chiusura” del rapporto, con il conseguente obbligo per il cliente di restituire tutte le somme mutuate e non ancora corrisposte, con decadenza dal beneficio del termine (art. 1186
c.c.).
Nella fase dell'“incaglio” è frequente - anzi doveroso, alla stregua di un criterio di comportamento delle parti secondo correttezza e buona fede - che intervengano solleciti di pagamento non accompagnati dall'esercizio del diritto di recesso.
Nel caso di specie, è pacifico che la fase dell'“incaglio” sia poi sfociata nel recesso sia dal contratto di conto corrente di corrispondenza n. 1684238 intestato a sia dal CP_6 contratto di finanziamento cui accedeva la fideiussione prestata, tra gli altri, anche dagli opponenti (cfr. docc. 9 - 13 opposta).
34 Ed è del tutto irrilevante che, a differenza di quanto affermato da parte opposta in conclusionale, non sia stata depositata la visura storica della società cedente dalla quale
(anche) si ricaverebbe la conferma della cessione dei crediti in blocco. Né, per quanto sopra esposto, risponde al vero che l'unica prova che avrebbe consentito di accertare, con assoluta certezza, l'effettiva successione nel credito de quo e in mancanza della quale si ha difetto di legittimazione ad agire ovvero difetto di titolarità attiva del credito in capo ad sia CP_1 costituita dalla copia del contratto di cessione in blocco dei crediti con l'allegato elenco delle posizioni debitorie cedute.
Anche le eccezioni relative al link indicato in Gazzetta Ufficiale e alla diversità tra il link che ivi figura pubblicato e il diverso link indicato nella seconda memoria istruttoria possono dirsi assorbite. Una volta raggiunta la prova della ricomprensione del credito in quelli ceduti viene meno anche la rilevanza del link e delle connesse obiezioni circa l'idoneità dello stesso a condurre a risultati certi, univoci e non manipolabili.
Ne discende che, a fronte della specifica contestazione svolta in tal senso dalla parte debitrice e valutando complessivamente tutte le emergenze processuali, parte opposta ha fornito idonee prove documentali atte a dimostrare la titolarità del credito, può quindi affermarsi la prova della cessione e dell'inclusione del credito azionato in monitorio tra quelli ceduti e quindi è stata provata, con assolvimento del relativo onere, la titolarità della posizione soggettiva, quale elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda, condizione imprescindibile affinché si possa procedere all'esame della domanda nel merito
(cfr. Cass. S.U. n. 2951/2016).
A ciò si aggiunga che i debitori potrebbero anche non aver interesse a contestare la legittimazione attiva in quanto lo scopo della comunicazione della cessione è solo ed esclusivamente quello di far sì che il debitore, nel momento in cui paga, paghi bene e che quindi il pagamento effettuato sia liberatorio.


6. Sull'irrilevanza dell'iscrizione della cessione nel registro delle imprese ai sensi dell'art. 58, comma 2, T.U.B.
Sotto altro profilo, va respinta, perché inidonea a paralizzare la pretesa creditoria dell'opposta, la questione relativa all'assenza di prova dell'iscrizione della cessione nel
35 registro delle imprese, obbligatoria ai sensi dell'art. 58 T.U.B. per come modificato dal d. lgs. vo n. 6/2004.
In particolare, a mente dell'art. 58 T.U.B. “La banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana” (comma 2) e “Nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall'art. 1264 del codice civile” (comma 4).
L'iscrizione della cessione nel registro delle imprese rileva, pertanto, ai soli fini dell'opponibilità della cessione al debitore ceduto, quali nella specie gli odierni opponenti.
Tuttavia, a tali fini soccorre il generale principio, sancito dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “La notificazione della cessione del credito al debitore ceduto, prevista dall'art.
1264 c.c., costituisce atto a forma libera, purché idoneo a porre il debitore nella consapevolezza della mutata titolarità attiva del rapporto obbligatorio, e, pertanto, può essere effettuata sia mediante ricorso per decreto ingiuntivo, sia mediante comunicazione operata nel corso del successivo giudizio di opposizione ex art. 645
c.p.c.” (Cass. 28.10.2014, n. 1770).
Nella specie, dunque, l'efficacia della cessione nei confronti degli opponenti è in ogni caso garantita dall'aver , quale cessionaria del credito, azionato il diritto mediante CP_1 deposito del ricorso per decreto ingiuntivo.


7. Sulla nullità (parziale) del contratto di fideiussione specifica n. 803496 per violazione della disciplina antitrust (art. 2 legge 10.10.1990 n. 287).
Sul punto sussiste la competenza di questo tribunale, quale giudice funzionalmente competente sull'opposizione a decreto ingiuntivo, posto che trattasi di questione di nullità sollevata in via di eccezione riconvenzionale e non come domanda autonoma (cfr. Cass.
02.02.2023, n. 3248).
Parte opponente ha eccepito la nullità parziale della fideiussione per violazione dell'art. 2, legge 10.10.1990 n. 287 in materia antitrust, per conformità allo schema A.B.I. sanzionato dalla Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005. Precisamente ha lamentato la nullità delle clausole 2, 6 e 8 della fideiussione assumendone l'identità, pressoché letterale e comunque contenutistica, a quelle che hanno formato oggetto di censura da parte dell' (all'epoca Banca D'Italia). Quest'ultima, con parere n. 14251 del 2003, ha CP_16 evidenziato che la disciplina della fideiussione omnibus di cui allo schema predisposto
36 dall'A.B.I., presentava clausole idonee a restringere la concorrenza, poiché suscettibili - in linea generale - “di determinare un aggravio economico indiretto, in termini di minore facilità di accesso al credito”.
I rilievi critici dell'Autorità garante hanno riguardato le clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale e precisamente:
a) la così detta “clausola di reviviscenza” secondo la quale il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2);
b) la così detta “clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.” in forza della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato
o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6);
c) la così detta “clausola di sopravvivenza” a termini della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).
Gli opponenti hanno, quindi, invocato l'applicazione, al caso di specie, del principio di diritto enunciato da Cass. S.U., sent. n. 41994 del 30.12.2021, per il quale: “I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del T.F.U.E., sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3, della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Tale eccezione è stata sollevata, in particolare, al fine di far valere la nullità della clausola derogativa dell'art. 1957 c.c. e poter quindi invocare la decadenza del creditore dall'azione verso i fideiussori per violazione del termine di sei mesi previsto dall'art. 1957 c.c.
Anche l'eccezione in questione è infondata e va disattesa, a prescindere dalla questione qualificatoria del contratto dibattuta tra le parti (se fideiussione ovvero contratto autonomo di garanzia) che non si ritiene dirimente.
37 La fideiussione prestata da e da è una fideiussione specifica non solo Pt_1 Pt_2 perché come tale qualificata dalle parti (il documento è, infatti, intitolato “Contratto di fideiussione specifica n. 803496”; la denominazione ha valore indiziario), ma anche perché dal tenore del contratto di fideiussione emerge, in modo chiaro, l'assunzione da parte dei fideiussori dell'obbligo di adempiere nei confronti dell'istituto di credito alle stesse identiche obbligazioni gravanti sulla società garantita in via solidale con quest'ultima e in caso di suo inadempimento: “dichiarano di costituirsi fideiussori solidali, a favore di codesta banca, nell'interesse di
e dei suoi successori e aventi causa, fino all'importo di € 300.000,00 a garanzia Parte_7 dell'adempimento di tutte le obbligazioni assunte, nei confronti di codesta banca, in dipendenza del seguente rapporto: mutuo chirografario attualmente contrassegnato dal numero 3424493 dell'importo di euro
300.000,00 con durata 84 mesi deliberato in data 08.04.2008”.
Dalla natura specifica delle fideiussioni discende, ai fini qui rilevanti, che l'opponente non può beneficiare del rango di prova privilegiata da attribuirsi al provvedimento sanzionatorio della Banca d'Italia, all'epoca Autorità di vigilanza sulla concorrenza in materia bancaria, in quanto il provvedimento n. 55 del 02.05.2005 (prodotto dall'opponente nel presente giudizio sub doc. 12) ha avuto ad oggetto le fideiussioni così dette omnibus. Si veda, in tal senso, il paragrafo II.2 del provvedimento: “Nel mese di ottobre del 2002 l'ABI ha concordato il contenuto del contratto di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (così detta fideiussione omnibus) con alcune organizzazioni di tutela dei consumatori”, nonché, ancora più significativamente, il paragrafo IV.9 “L'istruttoria riguarda lo schema contrattuale relativo alla
“fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, che disciplina la prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca”.
Questo tribunale aderisce all'orientamento ormai maggioritario nella giurisprudenza di merito, a mente del quale le fideiussioni specifiche non possono essere dichiarate nulle come diretta conseguenza dell'accertamento contenuto nel provvedimento n. 55/2005 (in tal senso cfr. recentemente Cass. 02.08.2024 n. 21841 e Cass. 15.07.2024 n. 19401 ed anche, ex multiis,
Corte di appello di Milano, 24.02.2023, n. 632; trib. di Milano, sez. spec. impresa, 12.01.2023,
n. 176 e 06.09.2022, n. 7015; trib. di Bari, 05.12.2022, n. 4501).
L'accertamento in questione, infatti, ha valenza di prova privilegiata solo rispetto alle fideiussioni omnibus e non anche a quelle specifiche. La nullità del contratto “a valle” nella
38 costruzione teorica delle Sezioni Unite è una nullità “speciale” che mal si presta a un'indiscriminata estensione dei suoi confini oltre la fattispecie oggetto di esame ovvero la fideiussione conforme allo schema A.B.I. diffuso tra il 2002 e il 2005.
Isolata, infatti, è rimasta ad oggi Cass. n. 27243 del 2024, citata da parte opponente nella seconda comparsa conclusionale. Rispetto a quest'ultima pronuncia devesi per altro rilevare, in primo luogo che la stessa non sembra contenere l'enunciazione di un principio di diritto ma piuttosto un mero obiter dictum; in secondo luogo, la locuzione che contiene l'asserita affermazione per la quale l'applicabilità dell'accertamento A.B.I. anche alle fideiussioni specifiche non sarebbe esclusa è formulata in modo alquanto criptico ed enigmatico: “né il giudice d'appello spiega perché non si tratterebbe di una fideiussione omnibus, a parte che - e questo è dirimente - S.U. 41994/2021 non richiede espressamente quest'ultima, bensì si riferisce ai contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, per cui se vi fosse la clausola nulla del modello A.B.I., quantomeno in parte qua il contratto sarebbe a valle”; in terzo luogo, l'attenzione del dictum della Cassazione è incentrata sull'intesa a valle e non sulla natura giuridica della fideiussione, ciò a significare che, qualora sia provata, in concreto,
l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale questa sarebbe idonea a determinare la nullità parziale o totale, a seconda dei casi, anche di una fideiussione specifica. Fatto è, tuttavia, che, allo stato, non risultano essere state accertate intese anticoncorrenziali aventi ad oggetto fideiussioni specifiche. Di qui la posizione assunta sino ad ora dalla giurisprudenza di legittimità e dalla prevalente giurisprudenza di merito nel senso di cui sopra e che ne esce confermata e finanche rafforzata.
La natura dell'accertamento cui è chiamato il tribunale nelle controversie antitrust si fonda sulla verifica dell'esistenza di un'intesa illecita “a monte” da cui discende la nullità dei contratti a “valle” (cfr. cit. trib. di Napoli, sez. spec. impresa, sent. n. 9489 del 17.10.2023, pres. Graziano - rel. ). Per_4
Ulteriore e autonoma ragione per cui il provvedimento di Banca d'Italia non può valere quale prova privilegiata della sussistenza di un'intesa lesiva della concorrenza tra banche è data dal fatto che la fideiussione per cui è causa è stata sottoscritta il 20.05.2008 e, dunque, in epoca successiva al periodo in relazione al quale l'Autorità di vigilanza ha compiuto il proprio accertamento (ottobre 2002-maggio 2005).
39 Si condivide, infatti, quanto all'ambito temporale di applicazione, l'orientamento che esclude che l'accertamento di anti-concorrenzialità dell'intesa ivi compiuto trovi automatica estensione per il periodo successivo e senza limiti temporali (vedasi sul punto, nella più recente giurisprudenza di merito, trib. di Milano, sez. spec. impresa, 14.02.2023, n. 1171;
09.01.2023, n. 107 e 28.11.2022, n. 9340; vedasi anche trib. di Roma, 28.04.2023, n. 6749, che ha affermato analogo principio anche in relazione al periodo antecedente a quello oggetto di accertamento).
In altri termini, nel caso di specie non vi è stato un previo accertamento in sede amministrativa dell'intesa e la domanda qui esaminata rientra nel novero delle azioni antitrust così dette stand alone.
Per tale ragione, l'onere di dimostrare la persistenza dell'intesa lesiva della concorrenza, con specifico riferimento alla data di sottoscrizione della fideiussione, va fatto gravare integralmente sulla parte che in giudizio vuole beneficiare della conseguente nullità parziale (cfr. Cass. SS.UU., 30.12.2021, n. 41994) e, nella specie, sull'opponente.
Nel caso di specie tale onere non è stato assolto.
Non si ignora come l'onere della prova posto a carico di parte opponente sia particolarmente gravoso, tuttavia, si ritiene che lo stesso, per le già esplicitate ragioni - che rendono non automaticamente invocabile l'accertamento a suo tempo compiuto dall'Autorità garante - non può dirsi assolto per il sol fatto di aver prodotto copia del provvedimento A.B.I. n. 55 del 02.05.2005 e i pareri A.G.C.M. n. 12400 del 2003 e n. 14251 del 2005. La produzione di siffatta documentazione, infatti, trattandosi di atti amministrativi e quindi di fonte non normativa, sottratti, come tali, al principio iura OV IA (e che, per altro, non sarebbero neanche valutabili dal giudice ove non tempestivamente prodotti) è sicuramente elemento necessario, ma non sufficiente per ottenere la tutela richiesta.
Il fideiussore non può limitarsi ad affermare la pretesa nullità della fideiussione o di sue clausole per violazione dell'art. 2 L. 10.10.1990 n. 287 facendo leva sul provvedimento n.
55/2005 della Banca d'Italia, che si riferisce all'intesa accertata per il periodo 2002 - 2005, ma
è gravato dell'onere della prova circa l'esistenza di una nuova intesa anticoncorrenziale evocando una nuova pronuncia di public enforcement costituente indefettibile presupposto della
40 richiesta di nullità di una fideiussione stipulata successivamente al 2005 (cfr. cit. trib. di
Napoli, sez. spec. impresa, sent. n. 9489 del 17.10.2023).
Né tale onere probatorio può dirsi assolto mediante produzione, con il documento n.
19 allegato alla seconda memoria istruttoria di parte opponente, di numero 100 contratti di fideiussioni specifiche provenienti da numerosi istituti di credito di tutte le dimensioni e con sede in ogni parte d'Italia e tutte asseritamente conformi allo schema A.B.I. che dovrebbero valere a comprovare la ricomprensione anche delle fideiussioni specifiche nell'intesa censurata di cui al provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005.
Il documento prodotto, infatti, non è idoneo a provare alcunché in quanto non agevolmente intellegibile a causa di una scansione non nitida che lo rende illeggibile o comunque scarsamente visibile al punto da impedirne o renderne estremamente difficoltosa la lettura del contenuto.
A ciò va aggiunto che non rileva una ricognizione qualunque di fideiussioni in uso da parte delle banche, ma rilevano soltanto le fideiussioni coeve a quelle per cui è causa e quindi solo fideiussioni temporalmente circoscritte al 2008; deve inoltre trattarsi di fideiussioni riferite a istituti di credito che, per numero e rilevanza, conducano effettivamente ad affermare la sussistenza di un'intesa volta all'uniforme applicazione di clausole.
Nonostante le segnalate difficoltà di lettura, ci si può dire certi che tale circostanza non ricorrere nel caso di specie in cui i testi delle fideiussioni sono datati a partire dal 2011 fino al 2019 e quindi si riferiscono a epoca successiva (e anche di molto) rispetto alla data in cui è sorto il credito azionato e nelle intestazioni figurano istituti di credito che non possono certamente definirsi di rilevanza primaria quali: Banca Controparte_17
Cassa di Risparmio Banca , Banca
[...] CP_18 Controparte_19
Romagna Cooperativa, Banca , Controparte_20 CP_17 CP_21
etc.
[...]
In proposito, si evidenzia come, ai fini dell'assolvimento dell'onere di allegazione, non possa ritenersi sufficiente il mero rinvio a documenti prodotti senza che i relativi contenuti siano stati doviziosamente esplicitati negli atti (cfr. Cass. S.U. n. 2435/2008).
In argomento anche Cass. n. 3022 dell'08.02.2018 e n. 22055 del 22.09.2017 nonché trib. di Roma, sent. 09.12.2020, n. 8465: “deve ribadirsi - in conformità, del resto, ad una
41 giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice - che il giudice ha il potere-dovere di esaminare
i documenti prodotti dalla parte solo nel caso in cui la parte, interessata, ne faccia specifica istanza esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi della relativa esibizione con riguardo alle sue pretese, derivandone altrimenti per la controparte la impossibilità di controdedurre e per lo stesso giudice impedita la valutazione delle risultanze probatorie e dei documenti ai fini della decisione (cfr. Cass. 16.08.1990, n. 8304).
Poiché nel vigente ordinamento processuale, caratterizzato dall'iniziativa della parte e dall'obbligo del giudice di rendere la propria pronunzia nei limiti delle domande delle parti, al giudice è inibito trarre dai documenti comunque esistenti in atti determinate deduzioni o indicazioni, necessarie ai fini della decisione, ove queste non siano specificate nella domanda, o - comunque - sollecitate dalla parte interessata (cfr. Cass. 12 febbraio
1994, n. 1419; Cass. 07.02.1995, n. 1385. Nel senso che perché il giudice possa e debba esaminare documenti versati in atti lo stesso deve accertare, oltre la ritualità della produzione, cioè verificare che la produzione stessa sia avvenuta nel rispetto delle regole del contraddittorio, anche la esistenza di una domanda, o di una eccezione, espressamente basata su quei documenti, Cass. 22.11.2000, n. 15103, specie in motivazione)”.
E infatti, laddove la parte che deposita documentazione a corredo di un atto non ne illustri specificamente i contenuti, mostrando i profili per i quali intende avvalersi del documento stesso, di fatto la stessa demanda al giudicante l'onere (non spettante) di colmare il proprio deficit di allegazione, dovendo egli trarre dai documenti i fatti non specificamente dedotti dalla parte.
Deve quindi concludersi che, in tema di nullità “antitrust” delle fideiussioni conformi allo schema A.B.I., allorquando il rapporto personale di garanzia non sia qualificabile nei termini di una fideiussione “omnibus”, non è possibile riscontrare, nel merito, la sussistenza dei presupposti per pervenire ad una censura di invalidità, valendosi della prova privilegiata costituita dalla delibera della Banca d'Italia n. 55/2005, la quale incide soltanto sui contratti di fideiussione omnibus stipulati nell'arco temporale che va dal 2002 al 2005.
Non è condivisibile l'orientamento minoritario della giurisprudenza di merito, secondo cui la nullità può colpire anche le fideiussioni specifiche, riproducenti lo schema
A.B.I. relativo alla fideiussione omnibus, ai sensi dell'art. 2 della legge 10.10.1990 n. 287 e ciò a prescindere dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2005 (trib. Matera 06.07.2020; trib. Prato 16.01.2021). Trattasi invero di un'enunciazione astratta, che richiama il principio
42 generale di cui all'art. 2 della legge 10.10.1990 n. 287, ma che va valutata, tuttavia, con riferimento alle singole fattispecie concrete, in cui deve essere fornita dall'attore ex art. 2697
c.c. la prova dell'intesa anticoncorrenziale illecita, da cui discendono gli effetti della nullità sui contratti “a valle”.
Con riguardo alle fideiussioni specifiche, non è sufficiente l'allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito al fine della prova dell'illiceità dell'intesa “a monte”, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l'accordo illecito tra gli istituti di credito.
A tal proposito, è bene precisare che, a mente del provvedimento di Banca d'Italia n.
55/2005, le clausole contrastanti con la normativa antitrust sono tali non di per sé, bensì soltanto “nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme” da plurimi istituti bancari (cfr. dispositivo del provvedimento, lett. A).
Ne consegue che, se l'intesa “a monte” può dirsi provata in via “privilegiata” con riferimento alle fideiussioni omnibus stipulate nel periodo di indagine di Banca d'Italia, non può estendersi in via automatica la medesima idoneità probatoria per quei contratti che sono al di fuori della fattispecie esaminata dall'allora Autorità antitrust.
Corollario ne è, anche con riferimento alle fideiussioni omnibus, che la mera conformità allo schema A.B.I. non costituisce prova dell'intesa anticoncorrenziale, dovendosi escludere, ad esempio - e qui il secondo profilo di indagine - che una garanzia omnibus rilasciata post 2005, come il contratto di fideiussione per cui è causa, possa ritenersi
“coperta” da qualsivoglia presunzione di anti-concorrenzialità in mancanza di rigorosa allegazione e dimostrazione di “tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell'illecito concorrenziale” vale a dire dell'esistenza di un'intesa anteriore o coeva alla stipulazione del contratto personale di garanzia, avente come oggetto quello di impedire, restringere, falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale bancario attraverso la fissazione di specifiche condizioni contrattuali in materia di garanzie fideiussorie.
43 Quindi, in difetto di prova e di sufficiente allegazione circa un'illecita intesa anticoncorrenziale a monte, non è possibile neppure procedere ad eventuali interventi officiosi, nei limiti in cui ciò sarebbe consentito.


8. Sulla validità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. e sulla mancata decadenza del creditore dall'azione verso i fideiussori.
L'astratta coincidenza tra le clausole delle condizioni A.B.I. censurate dall' CP_16 le clausole contenute nella fideiussione specifica azionata dall'opposta, dunque, per tutte le motivazioni di cui sopra, non vale di per sé a rendere nulla la clausola numero 6 di cui al contratto di fideiussione specifica prestato in favore dell'opposta (cfr. doc. 1 opponente).
L'art. 1957 c.c., per altro, è norma pacificamente derogabile.
La decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ai sensi dell'art. 1957 c.c., può essere - come avvenuto nel caso di specie (cfr. art. 6 della fideiussione) - oggetto di deroga convenzionale (sia esplicitamente che implicitamente attraverso un comportamento concludente) trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico (cfr. Cass. n. 13078/2008) comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. L'art. 1957 c.c., infatti, non è norma imperativa e quindi
è possibile che le parti, nell'esercizio della loro autonomia negoziale, decidano, legittimamente, essendo abilitati a farlo, di derogarvi (corte di Appello di Milano 20.11.2018
n. 5039; Cass. 04.12.2017 n. 28943; Cass. 24.09.2013 n. 21867; Cass. 13.02.2009 n. 3525;
Cass. 13.04.2007 n. 8839 e Cass. 02.02.2006 n. 2263).
Né tale clausola rientra tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341, comma 2, c.c., esige la specifica approvazione per iscritto (cfr., ex multiis, Trib. di Milano, sez.
VI, 26.07.2021, n. 6480).
Inoltre, ad abundantiam si rileva che, anche volendo prescindere dalla qui affermata validità della clausola derogatoria del termine prescritto dall'art. 1957 c.c., con l'intimazione di pagamento comunicata sia alla debitrice principale che ai fideiussori con lettera raccomandata datata 04.11.2015, regolarmente ricevuta dai destinatari e consegnata anche a mani, la banca originaria creditrice ha comunque rispettato il termine di cui all'art. 1957 c.c.
44 La fideiussione controversa è munita di clausola di pagamento “a prima richiesta” (si veda la clausola n. 7 del citato doc. 1 opponenti).
In presenza di fideiussione in cui l'obbligato ha assunto, come nel caso di specie,
l'impegno di pagare “immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore principale, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio” (art. 7)
l'adempimento richiesto dalla norma è soddisfatto anche mediante una diffida stragiudiziale.
In siffatta evenienza, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito, la clausola con cui il creditore si impegni a soddisfare il creditore “a semplice richiesta scritta” o entro un tempo predeterminato, può essere interpretata come deroga pattizia alla forma con cui l'onere di avanzare istanza entro il termine di cui all'art. 1957 c.c. deve essere osservato (vale a dire con la proposizione di un'azione giudiziaria). Pertanto,
l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione può essere considerato soddisfatto dalla stessa richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore, prescindendo dalla proposizione di un'azione giudiziaria (così Cass. n. 16825/2016; Cass. n. 13078/2008; Cass.
n. 27333/2005; Cass. n. 10574/2003 e Cass. n. 7345/1995, in motivazione); azione che,
d'altronde, può essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l'uno o l'altro dei condebitori solidali e dunque anche contro il fideiussore con effetti ugualmente idonei ad impedire l'estinzione della fideiussione (cfr. Cass. S.U. n. 5572/1979, a cui si è uniformata la giurisprudenza successiva).
Se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria (cfr. Cass. 7345/1995 cit., in motivazione;
Cass.
13078/2008 cit. e Cass. 22346/2017 la quale ha precisato che: “soltanto la presenza nella clausola contrattuale di un richiamo del paradigma dell'art. 1957 c.c. non solo con riferimento al termine decadenziale, ma anche alla prevista modalità di esercizio dell'azione, potrebbe, previa, naturalmente, valutazione del caso di specie, giustificare la conclusione che, ferma la natura a prima richiesta della garanzia,
l'impedimento della decadenza esiga l'azione in sede giurisdizionale” cfr. trib. di Milano, sentenza n.
4965 del 14.06.2023; corte di appello di Milano, sentenza n. 220 del 24.01.2023).
45 Inoltre, la clausola di pagamento “a prima richiesta” è immune da aspetti di vessatorietà, non implicando alcuno squilibrio contrattuale ai danni del fideiussore. Infatti, come efficacemente evidenziato da condivisibile giurisprudenza di merito (cfr. trib. di Torino, sez. spec. impresa, 23.02.2024): “… una richiesta di pagamento stragiudiziale rivolta al fideiussore è sufficiente ad avvertirlo che il debito garantito non è stato adempiuto, lo pone in condizione di pagare e agire in regresso nei confronti del debitore principale e, anche prima di aver pagato, di esercitare l'azione di rilievo
(art. 1953 c.c.) nei confronti del debitore principale - e quindi in definitiva di adottare lui le “sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito” - e, non ultimo, è certamente meno invasiva e aggressiva di un'azione giudiziale, con ciò che essa normalmente comporta: spese di lite, iscrizione di ipoteca giudiziale, esecuzione forzata sui beni, ecc.”.
Anche per tale ulteriore ragione, quindi, nel caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte opponente, la creditrice non aveva l'onere di agire necessariamente in via giudiziale nei confronti dei fideiussori.
Nella specie, la risoluzione del contratto di finanziamento ai sensi dell'art. 1456 c.c. è stata intimata ala società debitrice e ai garanti con comunicazione stragiudiziale del 4 novembre 2015 versata in atti (cfr. raccomandata con ricevute depositate ai doc. nn. da 9 a
13 allegati alla comparsa), comunicazione con la quale è stato contestualmente richiesto il pagamento immediato del debito residuo. Sicché l'istanza stragiudiziale valida ad evitare la decadenza del creditore dal diritto alla garanzia è stata tempestivamente proposta nel termine semestrale dalla scadenza dell'obbligazione.
La banca, pertanto, non è decaduta dal diritto di domandare il pagamento del credito garantito.
Le superiori considerazioni valgono ad assorbire l'ulteriore doglianza di parte opposta che ha eccepito la nullità della clausola derogativa dell'art. 1957 c.c. sotto l'ulteriore profilo della violazione del d. lgs. n. 206 del 2005, “Codice del consumo”, assumendo la qualità di consumatori in capo ai fideiussori opponenti e lamentando, in particolare, la nullità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. per vessatorietà ai sensi dell'art. 33, comma 2, lett. t) del richiamato codice.
In relazione a quest'ultimo punto, ad abundantiam, si rileva che né né Pt_1 Pt_2 possano essere qualificati come consumatori.
46 In relazione alla qualificazione come consumatori degli opponenti, va preliminarmente considerato che, per condivisa e oramai costante giurisprudenza “Nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (C.G.U.E., 19.11.2015, in causa C-74/15, , e 14.09.2016, in causa C- Per_5
534/15, dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo Per_6 una propria attività professionale (o anche più attività professionali) stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (così detti atti strumentali in senso proprio)”
(cfr. Cass. S.U., 27.02.2023, n. 5868; in termini vedasi anche Cass. 08.05.2020, n. 8662; Cass.
16.01.2020 n. 742; Cass. 24.01.2020 n. 1666; Cass. 06.06.2019, n. 28162; Cass. 13.12.2018, n.
32225).
Qualora - come nella specie - il garante rivesta la qualità di socio della società debitrice garantita, ai fini dell'applicabilità della disciplina consumeristica si impone di valutare l'entità della partecipazione al capitale sociale detenuta e l'eventuale assunzione della carica di amministratore della società (così, nella giurisprudenza di merito più recente: trib. di Ferrara,
09.11.2023, n. 874; corte di appello di Torino, 29.08.2022, n. 940; trib. di Genova,
18.01.2022, n. 100; trib. di Roma, 16.04.2020, n. 6230).
Inoltre, al fine di accertare l'applicabilità della tutela consumeristica (artt. 1469-bis c.c.
e successivamente Codice del consumo) occorre valutare lo scopo perseguito al momento della stipula del contratto (in tal senso Cass. 10.03.2021, n. 6578) che costituisce il contesto temporale di riferimento per verificare se il contraente possa o meno essere qualificato come consumatore.
In conclusione, la valutazione sulla qualità di consumatore del fideiussore va effettuata nella prospettiva di quest'ultimo, verificando se il fideiussore, rilasciando la garanzia, abbia compiuto un atto espressivo della sua attività professionale o almeno strettamente funzionale allo svolgimento di tale attività.
Così delineati gli approdi giurisprudenziali e le coordinate ermeneutiche dagli stessi forniti per discernere se un fideiussore possa essere o meno qualificato come consumatore ai fini dell'applicazione della relativa tutela, dalla visura di in atti (cfr. doc. 14 CP_6
47 opposta) emerge che ha una partecipazione sociale pari al 20% e Parte_1 una partecipazione sociale al 40%. Parte_2
È stata prodotta non una visura storica ma solo una visura ordinaria. Tuttavia, l'onere della prova circa la sussistenza della qualità di consumatore spetta a chi tale si professa. Si osserva, pertanto, che, sebbene la visura fotografi la situazione della compagine sociale alla data del 17.09.2015 mentre il finanziamento risale al 2008, era precipuo onere di parte opposta contestare tali risultanze, cosa che non è avvenuta, deve quindi presumersi che la situazione societaria dal 2008 al 2015 sia rimasta invariata.
Una partecipazione sociale del 40% è di per sé idonea ad escludere la qualità di consumatore in capo a chi la possieda e quindi non è consumatrice. Pt_2
Inoltre, si ritiene di poter escludere la qualità di consumatore anche nei confronti di sia perché il 20% di partecipazione sociale costituisce dato non trascurabile, dando Pt_1 luogo comunque ad una partecipazione che può considerarsi rilevante (mentre tale non sarebbe, ad esempio, in assenza di altri elementi, una partecipazione del 5-10%). La titolarità di una tale partecipazione non trascurabile costituisce presunzione del fatto che gli odierni opponenti hanno rilasciato la fideiussione specificamente nell'esercizio di attività di impresa o comunque professionale;
nella specie la presunzione non può dirsi superata, in assenza di allegazione e prova di elementi di segno contrario (come per esempio allegazioni relative alla differente attività professionale svolta dagli opponenti).


9. Sulla validità del decreto ingiuntivo ancorché emesso in assenza della certificazione ex art. 50 T.U.B.
Il motivo di opposizione, afferente all'invalidità del decreto ingiuntivo, poiché emesso in assenza della certificazione ex art. 50 T.U.B. di liquidità e veridicità del credito, è infondato.
Vero è, infatti, che al decreto ingiuntivo opposto non è stato allegato alcun estratto conto certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata ex art. 50 T.U.B. contenente altresì la dichiarazione che il credito è vero e liquido, tuttavia, è altrettanto vero che la norma in questione si pone ad integrazione del contenuto degli articoli
633 e ss. c.p.c. che indicano le condizioni di ammissibilità affinché il giudice possa pronunciare ingiunzione di pagamento. Pertanto, l'emissione di un provvedimento
48 monitorio può essere ottenuta, in via alternativa, sulla base della documentazione indicata dagli articoli 633 e ss. c.p.c. o sulla base della documentazione indicata dall'art. 50 T.U.B.
Nel caso di specie parte ingiungente non si è avvalsa dell'art. 50 T.U.B., bensì ha fondato la richiesta monitoria e ha ottenuto il relativo decreto di ingiunzione mediante produzione dei seguenti documenti: 1) contratto di finanziamento;
2) prospetto delle condizioni economiche;
3) documento di sintesi;
4) modifica delle condizioni di contratto
9.2.2010; 5) modifica delle condizioni di contratto 6.3.2012; 6) contratto di fideiussione specifica 20.5.2008; 7) atto Notaio 6-3-2010; 8) nota di iscrizione ipotecaria Per_7
20.3.2012; 9 - 13) costituzioni in mora;
14) visura camerale;
15) D.I. n. 2189/2016 tribunale di Ancona;
15 (rectius 16) ipoteca giudiziale 02.12.2016.
Pertanto il credito era certo, liquido ed esigibile fin dal ricorso monitorio e sussistevano i presupposti per la concessione della provvisoria esecuzione ex art. 642 c.p.c. in quanto vi era agli atti la reiterata confessione e ricognizione del debito avvenuta sia con gli atti e con le richieste di modifica del piano di rientro, sia con l'atto di costituzione di ipoteca volontaria sottoscritto in data 06.03.2012. Più precisamente con scrittura privata del
09.02.2010 ha riconosciuto l'esistenza di un debito di importo pari a € 242.257,61 CP_6
(cfr. cit. doc. 4 fascicolo monitorio); la società è stata messa in liquidazione;
i garanti e già in data 14.01.2000 hanno Controparte_7 Controparte_8 ipotecato i loro beni a causa di un rilevante debito vantato nei confronti della
[...]
e sempre i medesimi garanti hanno ricevuto il decreto Parte_8 ingiuntivo n. 2189/2016, emesso dal tribunale di Ancona in data 26.11.2016 per l'importo di
€ 650.147,32, spedito in forma esecutiva il 07.12.2016, in forza del quale è stata iscritta ipoteca giudiziale il 02.12.2016.
Il decreto ingiuntivo, pertanto, è stato legittimamente emesso.
Appurata la validità e l'efficacia della fideiussione, la non intervenuta decadenza ex art. 1957 c.c. nonché la sussistenza dei presupposti per l'emissione del decreto ingiuntivo, in assenza di contestazioni sull'effettiva avvenuta erogazione del mutuo e sul fatto storico dell'inadempimento, si passa ora all'esame delle censure relative ai motivi di asserita invalidità del contratto di mutuo dai quali deriverebbe, a parere di parte opponente, una minore consistenza del credito vantato dalla parte mutuante.
49 10. Sull'infondatezza delle censure in merito al quantum ingiunto. Sulla legittimità del piano di ammortamento alla francese.
Come esposto nella premessa in punto di fatto, parte opponente ha eccepito che il contratto di mutuo sarebbe nullo perché non è stato redatto il piano di ammortamento della sorte capitale sia alla data della stipula del 20.05.2008 che alla data della rinegoziazione del
06.03.2012; vi sarebbe inoltre nullità parziale della clausola determinativa degli interessi in quanto sarebbe stato adottato un piano di ammortamento della sorte capitale in regime di capitalizzazione composta in assenza di qualunque pattuizione in contratto, che avrebbe comportato un costo occulto e un effetto paragonabile a quello anatocistico con conseguente violazione dell'art. 1284 c.c. e dell'art. 117, comma 4, T.U.B., e necessità di applicare la sanzione di cui all'art. 117, comma 7 T.U.B. Secondo parte opponente il saldo negativo rideterminato sarebbe pari alla minor somma di € 155.700.
Parte opponente ha poi eccepito l'usurarietà del TEG con conseguente rideterminazione del saldo negativo nella minor somma di € 140.838 (eccezione di cui si parlerà più avanti).
Tali censure sono state affidate alla consulenza econometrica di parte depositata con il documento n. 13 e relativi allegati contenuti nel documento n. 14 che, come noto, non ha valore di prova nemmeno rispetto ai fatti che il consulente asserisce di aver accertato, ma solo di indizio, al pari di ogni documento proveniente da un terzo, con la conseguenza che la valutazione della stessa è rimessa all'apprezzamento discrezionale del giudice di merito che, peraltro, non è obbligato in nessun caso a tenerne conto (Cass., 27.12.2018, ord. n. 33503; conformi 22.04.2009, n. 9551, 19.05.1997, n. 4437 e 28.07.1989, n. 3527).
Nella specie, le condizioni economiche praticate al contratto di finanziamento sono espressamente indicate nello stesso e nei rispettivi allegati.
Gli opponenti hanno eccepito la nullità del contratto di mutuo per indeterminatezza ai sensi dell'art. 1346 c.c. stante la ritenuta incompatibilità tra la clausola contrattuale che prevede un tasso variabile e la previsione secondo cui, invece, vi sarebbe stata una rata mensile costante;
eccependo che non vi sarebbe stato un accordo espresso in merito al regime di capitalizzazione e che la previsione relativa ai tassi d'interesse violerebbe in ogni caso quanto previsto dall'art. 117, comma 4, T.U.B.
50 La giurisprudenza ha da tempo chiarito come il metodo di ammortamento a rate costanti “alla francese” non dia luogo ad anatocismo perché non vi è nulla nella sua struttura matematica e finanziaria che porti alla generazione di interessi composti.
Come, infatti, sostenuto dalla prevalente giurisprudenza di merito, tale metodo non implica affatto una capitalizzazione degli interessi, essendo questi unicamente calcolati sulla quota di capitale via via decrescente, e cioè sul capitale originario detratto l'importo già pagato con la rata o con le rate precedenti.
Gli interessi convenzionali sono, difatti, calcolati unicamente sulla quota di capitale ancora dovuta e per il periodo di riferimento della rata. La quota di interessi dovuti dal mutuatario nelle rate successive non è determinata capitalizzando in tutto o in parte gli interessi corrisposti nelle rate precedenti. Né può sostenersi che si sia in presenza di un interesse “composto”, come affermato da parte opponente, per il solo rilievo fattuale che il metodo di ammortamento alla francese determina un maggior onere di interessi rispetto al piano di ammortamento all'italiana che si fonda sulle rate a capitale costante. In realtà, il piano di ammortamento alla francese è ossequioso del dettato dell'art. 1194 c.c., in quanto prevede, correttamente, un criterio di restituzione del debito che privilegia sotto il profilo cronologico l'imputazione più ad interessi che a capitale. Non si verifica pertanto alcun fenomeno anatocistico e, conseguentemente, la relativa pattuizione deve ritenersi valida e non inficiata da nullità per contrasto con l'art. 1283 c.c., se le clausole contrattuali prevedano in relazione alle singole rate il calcolo degli interessi al tasso pattuito in contratto (sia esso fisso o variabile) sul solo capitale complessivo ancora da rimborsare al netto delle rate già scadute. La previsione di un piano di rimborso del mutuo graduale, con rata fissa costante non comporta pertanto alcuna violazione dell'art. 1283 c.c., e questo per almeno i seguenti tre motivi: gli interessi del periodo sono calcolati sul solo capitale residuo;
alla scadenza della rata gli interessi maturati non sono capitalizzati, ma sono considerati quale quota interessi della rata di rimborso del mutuo;
la rata considera, oltre agli interessi sul capitale a scadere, anche la quota del debito in linea capitale (quota via via crescente con il progredire del rimborso), ne consegue che il pagamento a scadenza riduce il capitale che fruttifica;
si verifica, cioè un fenomeno di segno inverso rispetto alla capitalizzazione.
51 Anche l'Arbitro Bancario e Finanziario ha affrontato ripetutamente la questione dell'anatocismo relativamente ai mutui con piano di ammortamento “alla francese”, concludendo sempre per la sua piena legittimità. L' ha affermato, in particolare, che il CP_22 piano di ammortamento alla francese non comporta di per sé alcuna forma indebita di anatocismo, in quanto la rata ingloba interessi semplici e non composti, calcolati al tasso nominale sul residuo capitale da restituire. Ad avviso dell'arbitro un tale metodo di ammortamento è legittimo se gli interessi (computati mese per mese) vengono calcolati solo sul capitale residuo del mutuo al mese precedente. In tale quadro, ciò che rileva è che il cliente sia in grado di valutare l'ammontare degli interessi da pagare (Decisioni A.B.F. n.
429/2013, n. 1130/2011, n. 1280/2012).
Quanto alla giurisprudenza di merito, anch'essa si è orientata in favore della legittimità del piano di ammortamento “alla francese”, nel senso, cioè, che esso non comporta, di norma, alcuna illegittima capitalizzazione degli interessi bancari. Si potrà avere anatocismo, rilevante agli effetti dell'art. 1283 c.c., soltanto se gli interessi maturati sul debito in un determinato periodo si aggiungono al capitale, andando così a costituire la base di calcolo produttiva di interessi nel periodo. La giurisprudenza sul punto è univoca (vedasi, ex multiis, Trib. di Vasto, sez. I, 01.10.2021, n. 282; Trib. di L'Aquila, sez. I, 12.05.2021, n. 334;
Tribunale di Monza, sez. I, sent. n. 1911 del 19.06.2017; Trib. di Venezia 27.11.2014; Trib. di
Mantova 11.03.2014; Trib. di Treviso 12.01.2015; Trib. di Modena, sez. I, 11.11.2014; Trib. di Pescara 10.04.2014; Trib. di Padova 29.05.2016).
Sulla legittimità dell'ammortamento alla francese si è espressa la giurisprudenza di merito oramai maggioritaria. In tale tipo di ammortamento, con rate di importo costante, gli interessi che compongono la singola quota sono calcolati man mano sul capitale residuo, cioè su ciò che rimane da pagare del capitale dopo ogni pagamento di rata;
quindi, ogni volta il correntista paga interessi calcolati su un importo di capitale decrescente e in relazione al periodo cui la rata si riferisce.
Il meccanismo di computo specificamente indicato nel piano di ammortamento, attraverso l'indicazione dell'importo della rata, della quota capitale e della quota interessi, esclude la denunciata indeterminabilità e risponde alle esigenze del cliente mutuatario che non si trova esposto al pagamento di un importo fluttuante della rata.
52 L'ammontare complessivo degli interessi è maggiore rispetto al così detto piano all'italiana, ma ciò non significa che il TAN sia più elevato né che ci sia composizione degli interessi. Al contrario, tale maggiore interesse dipende dal fatto che durante tutto il periodo di durata del contratto, il debitore dispone di una maggiore quantità di capitale (debito residuo) e, conseguentemente, paga un prezzo superiore in termini di interessi corrispettivi.
Al riguardo, come noto, si è recentemente espressa Cass. Civ., S.U. 29.05.2024, n.
15130, la quale ha escluso che “l'omessa indicazione del regime di capitalizzazione «composto» degli interessi e della modalità di ammortamento «alla francese» comporti la indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto e, di conseguenza, la nullità (parziale) del contratto di mutuo bancario, ai sensi degli artt. 1346 e
1418, comma 2, c.c.” quando “il contratto di mutuo contenga le indicazioni proprie del tipo legale (art.
1813 ss. c.c.) cioè la chiara e inequivoca indicazione dell'importo erogato, della durata del prestito, della periodicità del rimborso e del tasso di interesse predeterminato” .
La Cassazione ha escluso “che la mancata indicazione nel contratto di mutuo bancario, a tasso fisso, della modalità di ammortamento c.d. «alla francese» e del regime di capitalizzazione «composto» degli interessi incida negativamente sui requisiti di determinatezza e determinabilità dell'oggetto del contratto causandone la nullità parziale. […]
In mancanza di un fenomeno di produzione di interessi su interessi, la tipologia di ammortamento adottato non incide di per sé sul tasso annuo (TAN) che dev'essere (ed è stato) esplicitato nel contratto né sul tasso annuo effettivo globale (TAEG) anch'esso esplicitato. Peraltro, la giurisprudenza (cfr. Cass. n. 4597,
17187 e 34889/2023, n. 39169/2021) ritiene che il TAEG sia solo un indicatore sintetico del costo complessivo del finanziamento e non rientri nel novero dei tassi, prezzi e altre condizioni di cui all'art. 117, comma 4, T.u.b., sicché l'eventuale mancata previsione del TAEG non determina, di per sé, una maggiore onerosità del finanziamento, ma solo l'erronea rappresentazione del suo costo globale, pur sempre ricavabile dalla sommatoria degli oneri e delle singole voci di costo elencate in contratto (l'obbligo di indicare
l'ISC/TAEG fu esteso ai mutui nel 2003 con le «Istruzioni di vigilanza per le banche in tema di trasparenza» adottate dalla Banca d'Italia il 25 luglio 2003, attuative della delibera CICR del 4 marzo
2003; disposizioni specifiche al riguardo sono presenti nella legislazione più recente: nell'art. 121, commi 1, lett. m, e 3, T.u.b. in tema di «credito ai consumatori» e negli artt. 120-quinquies, comma 1, lett. m, e 3;
120-octies, comma 2, lett. e, e 120-decies, comma 3, T.u.b. in tema di «credito immobiliare ai consumatori»)”.
53 La Cassazione ha altresì escluso che “la mancata indicazione nel contratto di mutuo bancario,
a tasso fisso, della modalità di ammortamento c.d. «alla francese» e del regime di capitalizzazione «composto» degli interessi sia causa di nullità del contratto di mutuo per violazione della normativa in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti tra gli istituti di credito e i clienti”, dal momento che “l'art. 117 T.u.b. non richiedeva e non richiede tuttora (a fortiori a pena di nullità) l'esplicitazione del regime di ammortamento nel contratto e analogamente, a livello sistematico, non la richiede la normativa più recente”. La predetta normativa impone agli istituti bancari di assicurare al “mutuatario di conoscere agevolmente l'importo totale del rimborso mediante una semplice sommatoria, conoscenza che egli difficilmente potrebbe avere sviluppando autonomamente una complessa formula matematica attraverso la quale il piano di ammortamento è sviluppato, una volta scelta la rata sostenibile e determinato il tasso di interesse”.
I predetti principi possono essere estesi anche ai contratti di mutuo a tasso variabile laddove il contratto di mutuo e il piano di ammortamento consentano di ricostruire le somme dovute alle successive scadenze attraverso l'indicazione delle rate da corrispondere, della loro frequenza, nonché delle spese, in quanto il mutuatario avrà piena cognizione degli elementi contrattuali giuridici ed economici che gli consentiranno di ricostruire quale sarà
l'esborso finale e di compararlo eventualmente con altre soluzioni di finanziamento (cfr. corte app. Ancona, Sez. II, 2 dicembre 2024, n. 1703).
Nel caso di specie, dalla documentazione complessivamente versata nel fascicolo emerge come sia il contratto iniziale (mutuo chirografario n. 421/3424493 del 20.05.2008, relativo documento di sintesi e prospetto delle condizioni economiche (cfr. citati docc. 2, 3 e
4) che la rinegoziazione del 06.03.2012, proposta di modifica accettata dalla banca, contengano, in modo dettagliato, tutti gli elementi per la determinazione delle obbligazioni assunte dal mutuatario: sono infatti esattamente individuati l'importo capitale erogato, la durata del prestito, la tipologia e l'importo della rata, il numero di rate posticipate, la composizione di ogni singola rata comprensiva della quota capitale e della quota interessi, questi ultimi calcolati sul solo capitale di volta in volta residuo, come chiaramente indicato nei contratti, oltre all'indicazione del tasso d'interesse nominale annuo fisso e/o variabile secondo i criteri convenuti dalle parti, nonché del debito residuo risultante dal pagamento della rata.
54 All'art. 2 del contratto di mutuo si prevede che: “Il rimborso della somma mutuata dovrà essere effettuato in 84 mesi col metodo dell'ammortamento, mediante versamento alla Banca di n. 84 rate mensili costanti di € 4.368,20 … ciascuna, scadenti il giorno 20 del mese, di cui la prima il 20.06.2008 e
l'ultima il 20.05.2015, comprensive di una quota di capitale e degli interessi posticipati.
Gli interessi applicati all'operazione sono convenuti al tasso del 5,900 per cento nominale annuo
(0,491 per cento mensile) pari a 1,000 punti in più della media mensile delle quotazioni giornaliere dell'Euro Interbank Offered Rate - Euribor - 3 mesi colonna 365 pubblicata sul quotidiano “Il Sole 24
Ore” e arrotondata allo 0,10 superiore, attualmente pari al 4,900 per cento. Il tasso predetto resta fermo in ogni caso per il periodo di sei mesi dalla data odierna. Ad ogni successivo singolo mese di ammortamento e con decorrenza il primo giorno dello stesso sarà applicata la media del mese solare antecedente, arrotondata allo 0,10 superiore e maggiorata dello spread di cui sopra, operando i necessari conguagli sulla quota interessi delle singole rate. Il computo degli interessi verrà effettuato per i giorni del mese commerciale calcolato sulla base di un anno di 360 giorni. Resta comunque inteso che il tasso di interesse stesso non potrà essere inferiore al 4,000 per cento e che il computo degli interessi verrà effettuato sulla base del mese commerciale calcolato sulla base di un anno di 360 giorni. L'Indicatore Sintetico di Costo (I.S.C.), calcolato in conformità a quanto previsto dall'art. 122 T.U. e relative disposizioni di attuazione, è del 6,371 per cento. …
La parte mutuataria riconosce e prende atto che gli interessi applicati all'operazione varieranno in corso di ammortamento, in relazione all'andamento del parametro prescelto, come sopra meglio specificato e si dichiara pertanto consapevole del rischio che, per effetto di quanto precede, l'ammontare delle singole rate di ammortamento da versare alla Banca possa anche essere considerevolmente superiore rispetto all'ammontare della rata indicato nel presente articolo”.
In particolare, nel mutuo è stato chiaramente indicato il tasso d'interesse nominale fisso del 5,900% applicato per i primi 6 mesi di ammortamento successivi alla stipula;
deve peraltro escludersi qualsiasi profilo d'indeterminatezza anche per quanto riguarda il periodo successivo, con riferimento al quale è stato previsto un tasso variabile in relazione all'indice dell'Euro Interbank Offered Rate - Euribor - 3 mesi colonna 365 pubblicata sul quotidiano
“Il Sole 24 Ore” e arrotondato allo 0,10 superiore con specificazione del valore del richiamato indice al momento della stipula. Pertanto, il tasso di interesse nominale è stato legato ad un parametro di determinazione prestabilito, individuabile e verificabile sulla base di dati oggettivi. Il contratto di mutuo specifica anche il divisore con riferimento all'anno
55 commerciale (ovvero in base a 360 giorni e non a 365) devesi quindi escludere anche sotto tale profilo qualsiasi margine di discrezionalità in capo all'istituto mutuante (cfr. Cass. Sez. II, ord. 25.07.2024 n. 20801).
Non sussiste, da ultimo, alcun contrasto tra la previsione del tasso variabile e il riferimento a un piano di ammortamento in cui è stato indicato un numero ben determinato di rate aventi un preciso importo, essendo chiaramente indicato - nell'art. 3 del contratto di mutuo - che tale importo è quello “iniziale” e cioè quello determinabile al momento della stipula, prima che si manifestino eventuali variazioni dell'indice.
La reiterata censura riferita all'assenza di un piano di ammortamento si appalesa infondata.
In primo luogo, perché il mutuo in questione è un mutuo con ammortamento alla francese a tasso variabile. Come esplicitato nel sopra richiamato articolo 2 del contratto, solo le prime sei rate, in quanto fisse, erano oggettivamente suscettibili di essere trasfuse in un piano di ammortamento che, tuttavia, una volta indicato il tasso di riferimento e specificato che quel tasso era destinato a rimanere fisso per il periodo di sei mesi, si appalesava superfluo perché di fatto già contenuto/insito nel secondo comma dell'art. 2.
Quanto al piano di ammortamento relativo al periodo successivo, proprio perché trattavasi di mutuo a tasso variabile, la richiesta di un'allegazione del piano di ammortamento al contratto iniziale non è esigibile non essendo possibile preconizzare, ex ante (e d'altronde non potrebbe essere diversamente) i tassi di interesse di futura applicazione ma solo ancorarli a dei precisi parametri di riferimento, come in effetti pattuito, per rendere se non determinato comunque determinabile, scadenza per scadenza, il valore della rata mensile da corrispondersi.
Ne discende che la ha precisato chiaramente nel contratto le modalità per CP_4 determinare in modo certo l'entità del tasso variabile da applicare in riferimento alla singola rata in scadenza, da calcolarsi sul capitale ancora da restituire.
Parte opponente, inoltre, ha sollevato le eccezioni di cui sopra e per la prima volta solo in sede di opposizione a decreto ingiuntivo senza mai nulla opporre nelle numerose occasioni in cui si è interfacciata, nel corso del tempo, anche in costanza di rapporto, con l'istituto di credito erogante. Il riferimento è alla modifica delle condizioni di contratto del
56 09.02.2010; alla modifica delle condizioni di contratto del 06.03.2012; alle costituzioni in mora del novembre 2015 e alla costituzione di ipoteca giudiziale del 02.12.2016 (sia pure avvenuta ad opera degli altri fideiussori non opponenti: e Controparte_7 [...]
. Da rilevare, inoltre, che sia in occasione delle due rinegoziazioni - a Controparte_8 valere quali confessioni/ricognizioni di debito - che in occasione della comunicazione di risoluzione ex art. 1456 c.c. e contestuale costituzione in mora, è sempre stato specificato l'ammontare del residuo debito, senza che siano mai state sollevate contestazioni di sorta.
Gli opponenti sostengono poi che i contratti di mutuo indicherebbero un
TAEG/ISC diverso da quello applicato, in quanto non sarebbe stato incluso il maggior costo che avrebbe comportato l'applicazione del piano di ammortamento;
e ciò comporterebbe la necessità di applicare la sanzione di cui all'art. 117, comma 7 T.U.B.
Fermo quanto sopra detto in punto di chiarezza delle condizioni economiche del contratto di mutuo e dell'assenza di un fenomeno anatocistico e dell'assenza di un costo occulto non esplicitato in contratto, si evidenzia, ad abundantiam, che le conseguenze sanzionatorie pretese da parte opposta non sono corrette.
Il TAEG (Tasso Annuo Effettivo Globale) rappresenta lo strumento principale di trasparenza nei contratti di credito al consumo introdotto per effetto della direttiva europea
90/88/CEE. E' un indice armonizzato a livello comunitario che nelle operazioni di credito al consumo rappresenta il costo totale del credito a carico del consumatore, comprensivo degli interessi e di tutti gli altri oneri da sostenere per l'utilizzazione del credito stesso. Il TAEG è espresso in percentuale del credito concesso e su base annua. Deve essere indicato nella documentazione contrattuale e nei messaggi pubblicitari o nelle offerte comunque formulate.
Conformemente alla sua funzione meramente informativa, che consente al cliente di conoscere preventivamente il costo effettivo del finanziamento e di poterlo comparare con finanziamenti offerti da altre banche, l'erronea indicazione dell' non determina Pt_9 una maggiore onerosità del finanziamento, ma solo un'erronea rappresentazione del suo costo complessivo (cfr. Cass. n. 34889 del 2023; Cass. n. 17187 del 2023; Cass. n. 4597 del
2022; tra la giurisprudenza di merito cfr., e multis, tribunale Roma del 19 aprile 2017, tribunale Bologna del 9 gennaio 2018, tribunale Napoli nord del 12 marzo 2018, tribunale
Napoli del 9 gennaio 2018, n. 183, tribunale Grosseto n. 7539 del 2018, tribunale Treviso n.
57 752 del 2018; tribunale Modena, 26 settembre 2017, n. 1692; tribunale Salerno, 31 gennaio
2017; tribunale Salerno 5 giugno 2017; tribunale Mantova, 2 maggio 2017, n. 472; tribunale
Cagliari, 4 ottobre 2016, n. 2724, tutte citate in ex sul sito internet Controparte_23 www.expartecreditoris.it).
L'eventuale applicazione di un TAEG superiore rispetto a quello dichiarato nel contratto non comporta alcuna nullità contrattuale ma, piuttosto, una responsabilità risarcitoria della Banca e il diritto dell'opponente ad ottenere la differenza tra il costo pubblicizzato e quello effettivo che, però, non rileva nel caso in esame in quanto non richiesto.
Al riguardo si precisa che, come noto, l'art. 117 TUB, contenuto nel titolo relativo alla
“trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti”, prevede al comma 6, tra l'altro, che siano nulle le clausole contrattuali che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.
Tuttavia l'ISC/TAEG non costituisce un tasso di interesse o una specifica condizione economica da applicare al contratto di finanziamento, ma svolge, si ribadisce, unicamente una funzione informativa finalizzata a mettere il cliente nella posizione di conoscere il costo totale effettivo del finanziamento prima di accedervi. L'erronea indicazione dello stesso non comporta, di per sé una maggiore onerosità del finanziamento, quanto piuttosto un'erronea rappresentazione del suo costo complessivo.
Il TAEG non deve essere confuso con il Tasso Effettivo Globale (TEG). Solo quest'ultimo fornisce elementi che consentono di accertare se le condizioni di costo (spese, interessi e oneri di varia natura) delle operazioni creditizie praticate dalle banche e dagli intermediari finanziari presentino carattere usurario.
Nelle specie, inoltre, non è applicabile la normativa speciale in materia di credito al consumo, atteso con tutta evidenza che il mutuo è stato concesso ad un'impresa.
11. Sulla legittimità del tasso così detto “floor”.
La perizia di parte opponente ha contestato la previsione di una clausola così detta floor e cioè un limite percentuale al di sotto del quale gli interessi dovuti dalla banca non possono scendere in ragione dell'assenza della previsione di un tasso CAP e cioè un limite percentuale al di sopra del quale gli interessi dovuti alla banca non possono salire (art. 2
58 contratto di mutuo chirografario: “In ogni caso la misura del tasso praticato non potrà mai scendere al di sotto del 4,000% nominale annuo”).
A parere di parte opponente, tale tipologia di clausola finirebbe per vanificare gli effetti della variabilità del tasso del quale il cliente non potrà godere e dunque ridonda a detrimento di quest'ultimo. Detta clausola sarebbe nulla in quanto configurante un derivato implicito, in violazione degli articoli 21 e 23 d. lgs. 24.02.1998 n. 58 “Testo unico della finanza”
(T.U.F.) nonché in violazione degli articoli da 26 a 30 del regolamento Consob n.
11522/1998 aventi carattere imperativo e in quanto atta a determinare uno squilibrio contrattuale, economicamente vantaggioso solo per l'istituto di credito. Tale clausola presenterebbe una funzione garantistica e di salvaguardia per l'istituto di credito poiché assicura che gli interessi corrispettivi siano almeno pari al valore percentuale individuato dalla clausola stessa, anche laddove il parametro di calcolo degli interessi - in genere variabile e parametrato in base all'Euribor - dovesse essere inferiore al valore del tasso assunto dalla clausola floor.
Sempre secondo parte mutuataria, il contratto non prevede la presenza di un'analoga opzione a favore del mutuatario (così detta cap e che può essere definita come la “clausola che prevede un limite percentuale al di sopra del quale gli interessi dovuti non possono salire” ossia un tasso massimo da applicarsi al contratto) che sarebbe idonea a contrapporsi alla clausola floor svolgendo una funzione riequilibratrice a vantaggio del mutuatario.
Al riguardo si evidenzia che la tipologia contrattuale in questione, a cui si riferisce parte opponente di presenza di entrambe le clausole, si definisce collar perché individua un limite minimo e un limite massimo di riferimento del tasso di interesse variabile. In questo caso gli interessi sono calmierati entro una percentuale massima a vantaggio del cliente, mettendolo al riparo da eventuali rialzi dei tassi d'interesse, ma, contemporaneamente, garantiscono all'istituto di credito una percentuale minima di interessi, tutelandolo da un eventuale andamento al ribasso dei tassi Euribor, specie nel caso in cui dovessero assumere valori di segno negativo.
Tuttavia, al contrario di quanto contestato da parte opponente, nel nostro ordinamento non è posto alcun obbligo in capo agli istituti di credito di compensare una clausola floor con una clausola cap, né, viceversa, di compensare una clausola cap con una di
59 segno opposto di tipo floor. Pertanto, ad oggi, un contratto di mutuo può essere stipulato secondo le seguenti quattro differenti ipotesi: nessuna contemporanea presenza di clausole floor e cap, ossia non è posto alcun limite al valore assunto dal tasso di interesse, né al rialzo né al ribasso;
presenza della sola clausola floor, a vantaggio dell'istituto di credito con la garanzia che il tasso d'interesse non possa scendere oltre una determinata soglia;
presenza della sola clausola cap, a vantaggio dei clienti dell'istituto di credito venendo limitata la possibilità di rialzi del tasso d'interesse entro un determinato limite;
presenza contemporanea di entrambe le clausole, così detto contratto collar, in cui le oscillazioni del tasso di interesse sono ridotte entro un determinato range, individuandosi un limite minimo e un limite massimo.
La clausola che stabilisce un tasso di interesse convenzionale variabile nonché un limite minimo al di sotto del quale il tasso di interesse applicabile, a prescindere dalla sua variabilità, non potrebbe mai scendere, non è nulla. Essa è meritevole di tutela alla luce della funzione prudenziale in concreto perseguita dai contraenti, in quanto tesa alla mitigazione dell'alea assunta sull'andamento dei tassi di interesse al momento della sottoscrizione del finanziamento.
Parimenti deve escludersi che la clausola floor inserita in un contratto puramente bancario, come il contratto di mutuo, possa essere classificata come strumento finanziario derivato: infatti, non sussiste alcun trasferimento del rischio, tipico dei contratti di investimento, nello schema del contratto di mutuo che prevede tale clausola, in quanto tale previsione consiste esclusivamente in una tecnica di determinazione convenzionale del tasso di interesse, inserita in un contratto di mutuo, la cui causa rimane l'onerosa messa a disposizione di denaro. I mutui con clausola floor non configurano dunque, a differenza di quanto sostiene parte attrice, un derivato implicito.
Dal momento che la presenza di una clausola floor non fa assumere la natura di strumento finanziario al contratto di mutuo cui accede, va esclusa l'applicabilità della disciplina relativa agli obblighi informativi.
La clausola in questione non appare riconducibile ad alcuna delle ipotesi di vessatorietà di cui all'art. 33, comma 2, d. lgs. 206/2005, codice del consumo, a maggior ragione ove si consideri che la lett. n) non è applicabile, ai sensi del comma 5 “ai contratti
60 aventi ad oggetto valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista” quale certamente deve ritenersi un mutuo a tasso variabile legato alle “quotazioni giornaliere dell'Euro Interbank Offered Rate - Euribor - 3 mesi” qual è quello in questione.
Dall'altro, nemmeno l'art. 34 codice del consumo è riconducibile al caso in esame, non potendosi ravvisare alcun significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto dalla clausola contestata, considerando che si tratta di clausola che si limita a fissare, in modo chiaro e comprensibile, il corrispettivo del mutuo concesso.
Sotto altro profilo, l'inserimento di una clausola floor, per la determinazione del tasso di interesse da applicarsi al contratto di mutuo, non comporta alcuna violazione dell'art. 1346
c.c. e l'oggetto del contratto rimane, dunque, possibile, lecito e determinato. La presenza della clausola floor è ammessa a condizione che essa: sia contenuta in una specifica clausola contrattuale;
sia stata approvata dal cliente per iscritto;
sia redatta in modo chiaro e ben comprensibile.
Nel caso di specie tutte e tre queste condizioni possono dirsi simultaneamente verificate. La pattuizione di un tasso floor, dunque, deve ritenersi valida, non ravvisandosi alcun contrasto con norme imperative. In conclusione, le “clausole floor” sono pienamente valide ed efficaci, purché convenute in modo chiaro e comprensibile, rilevano solo sotto il profilo dell'equilibrio economico del contratto che non è sindacabile dal giudice nemmeno ai sensi della normativa a tutela dei consumatori, fatte salve ipotesi specificamente previste dalla legge ove si determini un'effettiva sperequazione in danno di uno dei contraenti;
ipotesi non rinvenibili nella presente controversia. In tal senso si è già espressa la giurisprudenza di merito: corte d'appello di L'Aquila, sent. n. 738 del 17.05.2021; trib. di Rovereto 18.12.2020
n. 266; trib. di Lanciano 04.04.2018 n. 142; trib. di Sulmona 28.03.2018 n. 95; trib. di
Lanciano 17.10.2017 n. 402; trib. di Avellino ord. 06.07.2016; trib. di Ferrara 16.12.2015 n.
1131 (rinvenibili sul sito www.expartecreditoris.it).
12. Sull'assenza di usura: l'irrilevanza delle così dette ipotesi scenario.
Parte opponente ha poi eccepito l'usurarietà del TEG, con riferimento agli oneri promessi in pagamento nell'ipotesi di estinzione anticipata del rapporto, con conseguente rideterminazione del saldo negativo nella minor somma di € 140.838.
61 Le contestazioni sono infondate.
Ai fini della verifica dell'eventuale nullità della clausola determinativa degli interessi per superamento del tasso soglia usura irrilevante è l'allegazione di ipotesi “scenario”, arbitrariamente individuate dalla parte e non verificatesi nel caso concreto.
Si condivide, infatti, l'orientamento di buona parte della giurisprudenza di merito (cfr.
e multis, Cass. sent. 15.05.2023 n. 13228; trib. di Catanzaro sent. 10.10.2023 n. 1621, giudice
Alessandra Petrolo;
trib. di Alessandria sent. 281.08.2023 n. 713, giudice Michele Delli Paoli;
trib. di Torre Annunziata sent. 27.05.2023 n. 1581, giudice Amleto Pisapia e trib. di
Benevento ord. 10.05.2023, giudice Aldo De Luca, tutte sul sito www.expartecreditoris.it) e quello più volte espresso da questo tribunale che ritiene che ai fini della verifica dell'usurarietà del tasso non vadano calcolate le remunerazioni, le commissioni e le spese meramente potenziali perché non dovute per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinate al verificarsi di eventi futuri, incerti nel loro verificarsi, concretamente non verificatisi e che non potranno in seguito verificarsi.
Ciò accade proprio nel caso in cui il contratto preveda una penale di estinzione anticipata che potrebbe risultare usuraria se applicata a breve distanza dalla concessione del credito, ma il cliente non sia receduto.
Oltretutto, il principio sotteso all'intera disciplina antiusura impone la raccolta e il confronto dei soli dati (giuridicamente ed economicamente) omogenei per cui l'importo di una penale non può essere incluso tra le voci rilevanti ex lege 108/1996, attesa la disomogeneità tra la penale de qua e le spese che concorrono all'individuazione del tasso soglia (e quindi, a monte, del TEGM).
Il principio dell'omogeneità dei dati da raffrontare si ricava proprio dalla disciplina dell'usura oggettiva, fondata sul raffronto tra: il tasso soglia, determinato alla luce del tasso effettivo globale medio (TEGM) degli interessi praticati dalle Banche e dagli intermediari finanziari per operazioni della stessa natura, ed il tasso effettivo globale (TEG) concretamente applicato nel rapporto negoziale.
Tale raffronto non può che essere fatto sulla base di dati tra loro omogenei;
diversamente, il legislatore non avrebbe ancorato il tasso soglia alla media dei tassi effettivi globali praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari in un determinato contesto
62 temporale. Il principio di omogeneità, dunque, deve ritenersi immanente alla stessa disciplina dell'usura oggettiva disegnata dal legislatore (cfr. sul punto Cass. n. 12965 del 2016, espressa in merito all'incidenza della CMS sul tasso soglia;
cfr. Cass. S.U. n. 16303 del 2018, sullo stesso tema, Cass. S.U. n. 19597 del 2020).
In merito alla irrilevanza della clausola penale ai fini della rilevazione dell'usura si è espressa, da ultimo, la Cassazione che ha confermato la non rilevanza ai fini del calcolo dell'usurarietà del tasso di interesse pattuito della commissione di estinzione anticipata del finanziamento: “non costituendo quest'ultima una remunerazione, a favore della banca, dipendente dalla durata dell'effettiva utilizzazione del denaro da parte del cliente, bensì un corrispettivo previsto per lo scioglimento anticipato degli impegni a quella connessi” (cfr. Cass. n. 7352 del 2022; nello stesso senso Cass. n. 23866 del 2022).
13. Regolamentazione delle spese.
In applicazione dell'art. 91 c.p.c., le spese di lite seguono la soccombenza.
Parte opponente, pertanto, deve essere condannata a rimborsare a parte opposta le spese processuali da quest'ultima anticipate liquidate, in applicazione del d. m. n. 55 del 2014
e s.m.i., in conformità alla nota spese depositata, parametri medi (non essendovi ragioni per discostarsi dagli stessi) previsti per le cause di valore pari al decisum, scaglione compreso tra €
52.001 ed € 260.000 in complessivi € 14.103 (di cui € 2.552 per la fase di studio, € 1.628 per la fase introduttiva, € 5.670 per la fase di trattazione/istruttoria ed € 4.253 per la fase decisoria) oltre accessori di legge, contributo spese generali ex art. 13, comma 10, L.
247/2012 nella misura del 15%, C.P.A. 4% e I.V.A. 22% o nella diversa misura dovuta per legge al momento del pagamento, se e in quanto dovuta, nonché spese di registrazione e successive occorrende

P.Q.M.

1) rigetta l'opposizione proposta da e da Parte_1 Parte_2 avverso il decreto ingiuntivo n. 333/2020 del 02.03.2020, emesso da questo tribunale, con atto di citazione iscritto a ruolo in data 21.07.2020; per l'effetto, il decreto ingiuntivo acquista efficacia esecutiva ex art. 653 c.p.c.;
2) condanna e in solido tra di loro, a Parte_1 Parte_2 rimborsare alla e per essa alla procuratrice speciale Controparte_1 Controparte_24
[...]
[...] a sua volta rappresentata dalla le spese del presente
[...] Controparte_3 giudizio che liquida in complessivi € 14.103 per compensi professionali, oltre accessori di legge, contributo spese generali ex art. 13, comma 10, L. 247/2012 nella misura del 15%,
C.P.A. 4% e I.V.A. 22% o nella diversa misura dovuta per legge al momento del pagamento, se e in quanto dovuta, nonché spese di registrazione e successive occorrende.
Ordina al cancelliere di comunicare la sentenza alle parti.
Ancona, 10 febbraio 2025
La giudice
Willelma Monterotti
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