REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MASSA
Il Tribunale, nella persona del giudice unico dott. Ilario Ottobrino, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1043\2020 R.G.A.C. a cui è stata riunita la causa n.
1044\2020 R.G.A.C., pendente tra
(C.F. ) in persona dell'amministratore, Parte_1 P.IVA_1
legale rappresentante pro tempore, con sede in La Spezia (SP) Via Vittorio Veneto n. 304,
(C.F. ), nato a [...] il Parte_2 C.F._1
25/05/1938, e (C.F. ) nato a [...] Parte_3 C.F._2
(SP) il 21/06/1966, rappresentati e difesi, giusta procura in atti, dagli avv.ti Stefano De
Ferrari, Giulia De Ferrari e Paolo Signani;
attori opponenti
e con sede in Piazza Salimbeni Controparte_1 CP_1
n. 3, iscritta nel Registro delle Imprese di al n. , rappresentata e difesa, CP_1 P.IVA_2
giusta procura in atti dall'Avv. Marco Giannini convenuta opposta nonché con sede in Napoli alla Via Controparte_2
Santa Brigida n. 39, C.F. rappresentata e difesa, giusta procura in atti, P.IVA_3
dall'avv. Marco Giannini;
parte intervenuta
pagina 1 di 28 OGGETTO: contratti bancari.
CONCLUSIONI: come da note di trattazione scritta in atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il presente procedimento ha ad oggetto l'opposizione promossa da Parte_1
e questi ultimi in qualità di garanti fino alla
[...] Parte_2 Parte_3
concorrenza di € 250.000,00, avverso il decreto ingiuntivo n. 74/2020 emesso dal Tribunale di Massa in data 30/01/2020 (nell'ambito del procedimento iscritto al n. 201/2020
R.G.A.C.) in favore della quale mandataria di CP_3 Controparte_1
avente ad oggetto il pagamento della complessiva somma di € 383.245,87 oltre
[...]
interessi, a titolo di saldo del conto corrente n. 2881 acceso dal debitore principale presso la filiale di Aulla della in data 31/10/2007 e chiuso in data Controparte_4
12/10/2017.
2. A fronte delle eccezioni della parte opponente deve preliminarmente rilevarsi come dalla documentazione in atti emerga la intervenuta fusione per incorporazione della
[...]
nella (v. doc. 10 ricorso monitorio). CP_4 Controparte_1
All'art. 4 dell'atto di fusione, in conformità all'art. 2504 bis c.c., risulta previsto che “con la presente fusione la società si estingue e la Controparte_4 Controparte_1
subentra di pieno diritto in tutto il patrimonio attivo e passivo della incorporata” di guisa che il credito per cui è causa, originariamente in capo a risulta essere stato trasferito Controparte_4
alla Controparte_1
Inoltre, unitamente al ricorso monitorio, proposto da è stata versata in atti la CP_3
procura conferita per atto notaio di in data 22 maggio 2018, repertorio n. Persona_1 CP_1
195382 racc. 12890, da a al fine di "agire in Controparte_1 CP_3
nome e per conto della in via continuativa e Controparte_1
disgiunta per il compimento di ogni attività, adempimento e formalità ritenuti necessari e/o utili alla gestione
e al recupero dei crediti classificati nella categoria delle sofferenze nella accezione di cui alla Circolare della
Banca d'Italia n. 139 dell'11 febbraio 1991 Cap. II Sez 2 1.1.5 [...] ivi incluso a mero titolo
pagina 2 di 28 esemplificativo e non esaustivo il potere di: [...] F) sottoscrivere ogni istanza o altro documento necessario per condurre qualunque azione giudiziaria - in ogni stato e grado del giudizio – riguardante direttamente o indirettamente i Crediti e/o le Garanzie in nome e per conto della Controparte_1
, fare precetti;
predisporre e sottoscrivere ricorsi, anche in materia di volontaria giurisdizione e
[...]
per decreti di ingiunzione, provvedendo ad ogni atto della conseguente procedura” (v. doc. 1 monitorio).
La procura alle liti funzionale al deposito del ricorso monitorio da parte di è stata CP_3
sottoscritta, invece, dalla dott.ssa , a ciò abilitata giusta procura speciale per Persona_2
atto del 18/7/2018 rep. n. 216, racc. n. 158 Notaio di San Donato Persona_3
Milanese (v. doc. 2 monitorio). In particolare, sulla scorta della stessa, la dott.ssa Per_2
risultava titolare del potere di compiere ogni "adempimento e formalità ritenuti necessari e/o utili
e/o opportuni allo svolgimento dell'attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero dei Crediti, nonché alla gestione di procedure tanto giudiziali che stragiudiziali, il tutto come di seguito meglio specificato:
[...] (i) fare atti di precetto;
predisporre e sottoscrivere ricorsi, anche in materia di volontaria giurisdizione e ricorsi per ingiunzione, provvedendo ad ogni atto della conseguente procedura;
richiedere, promuovere ed eseguire atti esecutivi, cautelari e conservativi, nonché istanze di rilascio nuovo copia in forma esecutiva dei titoli, con connesse eventuali denunce di smarrimento". In definitiva, deve ritenersi come CP_3
per conto di abbia legittimamente agito in via monitoria ai Controparte_1
fini della soddisfazione dei crediti originariamente in capo a Controparte_4
3. Sennonché, in corso di causa, è intervenuta la costituzione in giudizio di quale CP_2
cessionario dei crediti di che trattasi.
Preliminarmente, deve rilevare che a mente dell'art. 111 comma 1 c.p.c. “se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie». Il secondo comma dell'art. 111 c.p.c. dispone, poi, che «in ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso”. In accordo al terzo comma dell'art. 111 c.p.c., infine, “la sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione”.
pagina 3 di 28 Quello del terzo è “un intervento con caratteristiche del tutto peculiari, consentito perché l'interventore non si configura quale «terzo», ossia titolare di un diritto autonomo e indipendente, né, tantomeno, quale litisconsorte necessario, ma in quanto titolare della medesima posizione giuridica e processuale del suo dante causa” (cfr. Cass. n. 21492/2018; in senso conforme;
Cass. n. 5129/2020). La Cassazione ha altresì chiarito che “la successione per atto tra vivi a titolo particolare nel diritto controverso, disciplinata all'art. 111 cod. proc. civ., concerne la titolarità attiva e passiva dell'azione, e non già la capacità di agire applicata al processo, con la conseguenza che essa non far venir meno né l'interesse ad agire o a resistere in capo agli originali attori e convenuti, né la legittimazione dell'originario titolare del diritto. Tale legittimazione, tuttavia, ha portata meramente sostitutiva e processuale, con la conseguenza che gli effetti sostanziali della pronuncia si spiegano solo nei confronti dell'effettivo nuovo titolare, sia o meno il medesimo intervenuto in giudizio (cfr. Cass., n. 22503\2014; in senso conforme Cass. civ. n. 10442\2023).
4. E' d'uopo inoltre evidenziare, in ordine alle operazioni di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B., come un conto sia l'avviso della cessione – necessario ai fini dell'efficacia della cessione – altro la prova dell'esistenza di un contratto di cessione e del suo contenuto.
Premesso che, come chiarito dalla Suprema Corte “la prova della cessione di un credito non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma;
dunque, la sua esistenza è dimostrabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario, e il relativo accertamento è soggetto alla libera valutazione del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità” (cfr. Cass. civ. 17944\2023) la questione della prova dell'esistenza della cessione (e, più in generale, della fattispecie traslativa della titolarità del credito) va tenuta distinta dalla questione della prova dell'inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto della cessione in blocco. Con riguardo a tale secondo ambito, in particolare, “l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete;
(…) solo laddove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in pagina 4 di 28 altro modo” (cfr. Cass. civ. n. 17944\2023). Tali principi di diritto appaiono ormai consolidati, tanto che è stato recentemente ribadito che “in tema di cessione di crediti in blocco ex art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, ove il debitore ceduto contesti l'esistenza dei contratti, ai fini della relativa prova non è sufficiente quella della notificazione della detta cessione, neppure se avvenuta mediante avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi dell'art. 58 del citato d.lgs., dovendo il giudice procedere ad un accertamento complessivo delle risultanze di fatto, nell'ambito del quale la citata notificazione può rivestire, peraltro, un valore indiziario, specialmente allorquando avvenuta su iniziativa della parte cedente
(Cass., 22/06/2023, n. 17944; Cass., 13/06/2019, n. 15884; Cass., 16/04/2021, n. 10200;
Cass., 05/11/2020, n. 24798; Cass., 02/03/2016, n. 4116)” (cfr. Cass. civ. 3405\2024).
5. Tale essendo il dato normativo e giurisprudenziale di riferimento appare sussistere idoneo riscontro che, nella vicenda che ne occupa, la cessione in blocco sia effettivamente intervenuta, oltre che debitamente pubblicizzata e che inoltre risulti inerente anche il credito per cui è causa.
In particolare, con effetti giuridici decorrenti dall'1.12.2020, CP_1 Controparte_1
a.p.a. si è scissa in come da atto di scissione parziale, ai sensi dell'articolo 2506
[...] CP_2
c.c. del 25.11.2020, notaio dott. di Siena, rep. 39.399, racc. 20.019 (v. doc. 3 Persona_4
parte intervenuta) iscritto nel Registro delle Imprese di e di Napoli in data 26.11.2020 CP_1
(v. doc. 4 parte intervenuta) trasferendo a quest'ultima un compendio di attività e passività individuati nel progetto di scissione approvato dalle rispettive assemblee straordinarie in data 4.10.2020. Nel compendio scisso risultano ricompresi gli elementi dell'attivo e del passivo rinvenienti a dalla propedeutica scissione Controparte_1
infragruppo di Monte dei Paschi Capital Services Banca per le Imprese S.p.A. (v. atto notaio dott. di del 19.11.2020, rep. 39.380, racc. 20.006 – doc. 5 parte Persona_4 CP_1
intervenuta). è divenuta, dunque, esclusiva titolare dei crediti e dei rapporti CP_2
ricompresi nel compendio scisso, ivi incluso del credito di cui al decreto ingiuntivo n.
74/2020, emesso dal Tribunale di Massa in data 30/01/2020 (v. allegati memorie ex art. 183, comma 6, n. 1 MPS).
pagina 5 di 28 Del trasferimento è stata data pubblicità mediante avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 29.12.2020, parte II, foglio delle inserzioni n. 151 (v. doc. 6 parte intervenuta).
Nella specie, inoltre, sebbene non sia stata disposta l'estromissione di Controparte_1
, stante il mancato consenso delle parti opponenti, richiesto dall'art. 111,
[...]
comma 3, c.p.c., tanto la cedente quanto la cessionaria del credito risultano patrocinate in giudizio dal medesimo procuratore, avendo la cedente confermato la cessione, e non essendosi opposta alla richiesta di condanna al pagamento diretto in favore della cessionaria.
6. Proseguendo nella disamina, occorre chiarire le peculiarità del procedimento di ingiunzione, disciplinato dagli artt. 633 e ss. c.p.c., e del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo di cui all'art. 645 c.p.c.. Segnatamente, quello monitorio rientra nella categoria dei procedimenti sommari, in quanto si svolge in assenza di contraddittorio con il debitore e limita la cognizione del giudice ai soli fatti costitutivi del diritto di credito che, oltre ad essere liquido ed esigibile, deve risultare da prova scritta allegata dal ricorrente (salvi i casi di cui all'art. 633 co. 1 nn. 2 e 3). Diversamente, l'opposizione a decreto ingiuntivo instaura un giudizio a cognizione piena sull'esistenza del credito dedotto dal ricorrente mediante l'azione monitoria, con la peculiarità che non si verifica alcuna inversione della posizione sostanziale delle parti, di guisa che, con specifico riferimento alla ripartizione dell'onere della prova, il creditore opposto mantiene la veste di attore e l'opponente quella di convenuto (cfr. Cass. civ., Sez. I, sent. n. 21101/2015, in senso conforme cfr. ex multiis
Cass. civ. n. 4800/2017).
7. Alla luce di quanto sopra, deve darsi conto che già in via monitoria è stato prodotto il contratto di apertura del conto corrente sottoscritto in data 31/10/2007 da
[...]
con (v. doc. 4 monitorio) che, oltre a specificare la a Parte_1 Controparte_4
pari periodicità di capitalizzazione degli interessi (v. art. 9 della sezione conto corrente bancario) riporta l'indicazione: - del tasso creditore nominale e effettivo (TAE), entrambi pari allo 0,05%; - del tasso debitore “su scoperti non a fronte di fido” nominale e effettivo
(TAE), pari rispettivamente al 13,65% e al 14,364%; - del tasso debitore per sconfinamento s.b.f. nominale e effettivo (TAE) pari rispettivamente all'8,50% e all'8,774%; - dell'aliquota pagina 6 di 28 CMS (1,05%), nonché delle principali voci di spesa e condizioni di valuta applicate al rapporto. Risulta poi debitamente sottoscritta la clausola relativa allo ius variandi (v. art. 13 delle condizioni generali).
Sussiste, inoltre, riscontro in atti di: i) contratto di affidamento sottoscritto in data 5/12/07
(v. doc. 6 MPS) con indicazione del “tasso debitore su fido 101” (13,65%); ii) contratto di credito sottoscritto in data 5/12/07 (v. doc. 7 MPS) avente ad oggetto la concessione di una linea di credito di € 200.000 a revoca, utilizzabile mediante apertura di credito in conto corrente. Il documento in parola riporta l'indicazione del tasso debitore entro ed extra fido
(pari rispettivamente al 6,85% e al 7,85%) e dell'aliquota CMS entro e extra fido (0,125%), e altresì la specifica sottoscrizione della clausola relativa allo ius variandi (v. art. 2 delle condizioni generali); iii) estratti conto completi di movimenti, saldo scalare e foglio di calcolo delle competenze, per il periodo compreso tra il 31/10/07, data di avvio del rapporto con saldo iniziale pari a zero, e il 6/10/17, data del giro a sofferenza del rapporto per € 383.245,87; iv) estratto conto ex art. 50 TUB (v. doc. 5 fascicolo monitorio) attestante, alla data del 12/10/17, un credito da parte della banca di € 383.245,87 a titolo di saldo debitore del rapporto di conto n. 2881.
In particolare, il CTU nominato in corso di causa ha rilevato a riguardo che: “risultano versati in atti gli estratti conto integrali per tutto il periodo analizzato, che decorre dall'accensione del rapporto con saldo pari a zero ed il 6/10/17, data del giro a sofferenza del rapporto per € 383.245,87. Pertanto, non si è resa necessaria alcuna rettifica o alcun inserimento di movimenti di raccordo per eventuali carenze documentali”, aggiungendo che “non risultano invece versate in atti proposte di modifica unilaterale del contratto ai sensi dell'art. 118 TUB”.
8. Muovendo allo scrutinio delle censure mosse dagli opponenti, devono richiamarsi - in ordine alla questione dell'indeterminatezza del dato contrattuale - le condivisibili conclusioni del CTU, il quale ha riscontrato che: “Per quanto riguarda i tassi debitori e creditori, per il conto in esame la prima pattuizione dei tassi debitori e creditori si rintraccia nel contratto di apertura del rapporto sottoscritto in data 31/10/07 il quale riporta l'indicazione del tasso creditore nominale e effettivo (0,05%), del tasso debitore “su scoperti non a fronte di fido” nominale e effettivo (pari rispettivamente al 13,65% e al 14,364%) e del tasso debitore per sconfinamento sbf nominale e effettivo pagina 7 di 28 (pari rispettivamente all'8,50% e all'8,774%). I successivi contratti di affidamento del 5/12/07 riportano altresì la pattuizione dei tassi applicabili all'apertura di credito ordinaria. Pertanto, si è provveduto ad effettuare i conteggi mantenendo, per l'intero periodo di durata del rapporto, i tassi convenzionali a debito e a credito riportati nei prospetti di liquidazione periodica delle competenze, fatto salvo quanto indicato in risposta al successivo Quesito sullo ius variandi”.
9. Mentre, per quanto attiene il periodo successivo al momento genetico, con peculiare riferimento all'esercizio dello jus variandi ex art. 118 TUB, occorre dar conto che allorquando a venire in rilievo è un rapporto di durata a tempo indeterminato, la legge ammette a talune condizioni, tanto sostanziali che formali, la possibilità di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali. Segnatamente, dal 10/3/1992 (data di entrata in vigore della L. 154/1992, che all'art. 4 aveva previsto la necessità di una specifica clausola approvata dal cliente) la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali in senso sfavorevole al cliente risultava autorizzata purché le parti avessero pattuito tale facoltà per iscritto in contratto. In data 1/01/1994 è poi entrato in vigore il Testo Unico Bancario
(D.Lgs. n. 385 dell'1/9/1993), che ha abrogato le disposizioni sullo ius variandi sia relative alla L. 154/92 e sia relative alla L. 142/1992. In particolare, la versione originaria dell'art. 118 T.U.B. alla data del 01/01/1994 (data di entrata in vigore del testo Unico Bancario) prevedeva: “1. Se nei contratti di durata è convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni, le variazioni sfavorevoli sono comunicate al cliente nei modi e nei termini stabiliti dal CICR.

2. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci.

3. Entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione scritta, ovvero dell'effettuazione di altre forme di comunicazione attuate ai sensi del comma 1, il cliente ha diritto di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto, l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”. Sennonché, a seguito dell'entrata in vigore delle modifiche apportate dal D.L. n. 223 del 4 luglio 2006, convertito con modificazioni dalla l. 4 agosto
2006, n. 248, è stato introdotto il requisito del “giustificato motivo” e le specifiche modalità di comunicazione al cliente, stabilendosi altresì il rimando all'art. 1341, comma 2 c.c. che prevede la specifica approvazione per iscritto da parte del cliente. Successive modifiche alla disciplina dello ius variandi sono state apportate dall'art. 4 comma 2 D. Lgs. 13/08/2010 n. pagina 8 di 28 141, che ha distinto i contratti di durata da quelli a tempo indeterminato, prevendo l'approvazione della clausola specificamente da parte del cliente e con riferimento alle sole condizioni previste dal contratto. Ancora, con il D.L. 13/05/2011 è stato introdotto il comma 2-bis, con specifico riferimento a chi non è né consumatore, né microimpresa, per i contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato, prevedendo la possibilità di modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni predeterminati in contratto. In particolare, il testo attualmente in vigore dell'art. 118 cit. prevede che:
“Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”.
10. In merito, relativamente ai rapporti per cui è causa, l'ausiliario dell'Ufficio ha rilevato che: “nel corso del rapporto la ha costantemente modificato le condizioni economiche avvalendosi CP_1
della clausola prevista dall'art. 13 delle Condizioni Generali al rapporto banca-cliente del contratto del
31/10/07 specificamente approvata dal cliente;
(…) In atti non si ha evidenza di alcun invio da parte della dell'informativa sulla variazione delle condizioni economiche, secondo lo schema indicato dall' CP_1
art. 118 TUB nella forma prescritta dal D. Lgs. n. 223/06. Ciò comporta – ai sensi del Quesito posto –
l'inefficacia, a partire dal 04/08/06 (data dell'entrata in vigore della L. 248/06), di tutte le variazioni sfavorevoli per il cliente, che sono pertanto state annullate. Si rimanda al dettaglio analitico del ricalcolo (cfr.
Allegato 5) per l'individuazione dei tassi applicati in sede di ciascuna liquidazione periodica delle competenze), che tengono conto dell'annullamento delle variazioni peggiorative”.
11. Per ciò che attiene, invece, le pattuizioni inerenti la capitalizzazione degli interessi debitori è stata lungamente oggetto di dibattito la questione se l'uso di cui alle norme bancarie uniformi del 1951 (che si concretizzava, nei contratti di conto corrente bancario, nella capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi dei clienti, a fronte di una capitalizzazione che – invece – era annuale per i saldi attivi) configurasse o meno un uso pagina 9 di 28 contrario ai sensi dell'articolo 1283 c.c.. A far data dal 1999, si è registrato un mutamento nell'indirizzo della giurisprudenza di legittimità in accordo al quale «gli interessi scaduti non possono produrre interessi altri interessi ogni trimestre: al contrario di quanto sostenuto dagli istituti di credito non esiste un uso normativo che autorizzi il cd. anatocismo al di fuori dei limiti imposti dalla legge”
(cfr. Cass. 2374/1999). Da qui il primo controverso intervento del legislatore, oggetto della pronuncia della Corte costituzionale n. 425 del 2000, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 76, Cost., l'art. 25, comma terzo, D.Lgs. n. 342 del 1999, il quale aveva fatto salva la validità e l'efficacia - fino all'entrata in vigore della delibera CICR di cui al comma 2 del medesimo art. 25 - delle clausole anatocistiche stipulate in precedenza;
siffatte clausole, quindi, sono da considerarsi nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c., perché basate su un uso negoziale, anziché su un uso normativo, mancando di quest'ultimo il necessario requisito soggettivo, consistente nella consapevolezza di prestare osservanza, operando in un certo modo, ad una norma giuridica, per la convinzione che il comportamento tenuto è giuridicamente obbligatorio, in quanto conforme ad una norma che già esiste o che si reputa debba fare parte dell'ordinamento giuridico (opinio iuris ac necessitata). Scevra da censure di costituzionalità è risultata invece la novella dell'art. 120
T.U.B. introdotta dagli altri commi dell'art. 25 del D.Lgs. n. 342/1999 che, nello stabilire il principio di simmetria\pari periodicità dell'applicazione degli interessi sugli interessi maturati (sia su quelli debitori che su quelli creditori), ha demandato al C.I.C.R. la disciplina attuativa di tale principio. Il C.I.C.R. ha quindi provveduto, con la delibera del 9 febbraio
2000, entrata in vigore il 22 aprile 2000, ad eseguire le direttive di cui all'art. 25 cit., stabilendo, in particolare, che: in tutti i rapporti deve essere indicata la periodicità di capitalizzazione degli interessi;
nei rapporti di conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nella capitalizzazione degli interessi creditori e debitori;
le clausole di capitalizzazione degli interessi devono essere approvate specificamente per iscritto In particolare, l'art. 6 della delibera C.I.C.R prevede espressamente che “le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetti se non sono specificatamente approvate per iscritto”. A parere di questo giudice con tale previsione viene operato un richiamo all'art. 1341, comma
2, c.c. in accordo al quale, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte è pagina 10 di 28 richiesta, oltre alla sottoscrizione separata, la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l'attenzione del contraente debole sul significato delle clausole, a lui sfavorevoli, comprese tra quelle specificamente approvate (cfr. Cass. civ. 20606\2016). Vale altresì evidenziare che anche con riguardo ai contratti stipulati in data anteriore al 22/04/2000, è necessario un nuovo accordo espresso tra le parti, non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale. E ben vero, la sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica, rende evidente che vi sia stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente
(cfr. Cass. civ. Sez. 1, Ordinanza n. 7105 del 2020). Sennonché, il legislatore ha regolato nuovamente la materia con la Legge 27/12/2013 n. 147 (Legge di Stabilità 2014) che ha modificato l'art. 120 del Testo Unico Bancario, nei seguenti termini: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possono produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”. Il provvedimento in questione, tuttavia, non è mai stato emanato dal CICR creando non poche problematiche applicative.
La norma, invero, secondo la condivisibile interpretazione di alcuni tribunali non può che essere intesa come rivolta a vietare l'anatocismo nei rapporti bancari, di fatto introducendo in tale ambito una disciplina speciale più rigorosa della normativa ordinaria dettata dall'art. 1283 c.c. (cfr. Trib. Roma, 20 ottobre 2015). Di opinione contraria, invece, è risultata altra parte della giurisprudenza di merito, che ha escluso l'efficacia immediatamente precettiva del nuovo art. 120 TUB (cfr. Trib. Torino, 16 giugno 2015). E tuttavia, con il D.L. 14 febbraio 2016, n. 18 convertito con la Legge n. 49 dell'8 aprile 2016, il legislatore è ancora una volta intervenuto, modificando il testo dell'art. l'art. 120, comma 2, TUB che adesso così recita: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli pagina 11 di 28 interessi sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno;
gli interessi sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti;
b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale;
per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido: 1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati;
nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili;
2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente,
l'addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili;
in questo caso la somma addebitata è considerata sorte capitale;
l'autorizzazione è revocabile in ogni momento, purché prima che
l'addebito abbia avuto luogo”. In ottemperanza a tale previsione è stata adottata la delibera
CICR del 3.8.2016, che ha disposto che, con riguardo ai contratti di apertura di credito regolate in conto corrente o conto di pagamento ed agli sconfinamenti, venga assicurata la stessa periodicità, mai inferiore ad un anno, nel conteggio degli interessi creditori e debitori.
A riguardo si è previsto che il 31 dicembre di ciascun anno costituisca il termine ultimo per il conteggio degli interessi o in alternativa che tale conteggio venga effettuato alla cessazione del rapporto per cui sono dovuti;
per i contratti stipulati nel corso dell'anno, il termine resta comunque il 31 dicembre. L'art. 4 della delibera regolamenta, poi, il saldo periodico della sorte capitale ed il connesso regime di capitalizzazione degli interessi, prescrivendo che gli interessi debitori divengano esigibili il 1 marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati. Al cliente, ad ogni modo, deve essere garantito un tempo minimo di 30 giorni dalle comunicazioni previste dagli artt. 119 e 126 quater del TUB, prima che gli interessi divengano esigibili. Il contratto può prevedere termini differenti ma solo se favorevoli al cliente. Ancora, il comma 5 dell'art. 4 stabilisce, altresì, che al cliente è concessa la possibilità di autorizzare, anche prima della scadenza, l'addebito degli interessi sul conto nel momento in cui questi ultimi divengono esigibili. La somma addebitata deve essere in questo caso imputata come sorte capitale ed è comunque fatta salva la possibilità per il cliente di revocare, in qualsiasi momento, l'autorizzazione a condizione che non abbia ancora avuto luogo l'addebito dell'importo. Ogni autorizzazione deve risultare per iscritto. pagina 12 di 28 Infine, l'art. 5, riguardante le modalità di adeguamento dei contratti in corso, dispone che: “I contratti in corso sono adeguati con l'introduzione di clausole conformi a quanto prescritto dall'art. 120, comma 2, del T.U.B. ed al presente decreto, ai sensi degli articoli 118 e 126 sexies del T.U.B.
L'adeguamento costituisce giustificato motivo ai sensi dell'art. 118 del T.U.B. Sulla clausola contenente
l'autorizzazione prevista dall'articolo 4, comma 6, deve essere acquisito il consenso espresso del cliente, secondo quanto previsto dall'art. 117 comma 1 del T.U.B.”.
12. Nella specie, nell'elaborato peritale a firma della dott.ssa , coerente con il dato Per_5
normativo e giurisprudenziale che precede, si legge che: “la ha applicato il regime di CP_1
capitalizzazione trimestrale per le competenze debitorie e creditorie fino al III trim. '16. A partire dal IV trim. '16 gli interessi debitori sono stati addebitati annualmente nel corso dell'anno successivo a quello di calcolo, mentre le commissioni e gli altri oneri sono rimasti in regime di addebito trimestrale;
(…) nel contratto di accensione di conto del 31/10/07, si riscontra la pattuizione scritta della clausola anatocistica riportante l'indicazione del regime di capitalizzazione trimestrale delle competenze e dei tassi nominali ed effettivi per effetto di detta capitalizzazione, evidenziando altresì la sottoscrizione della clausola ai sensi dell'art. 1341 c.c.. Pertanto si è provveduto a mantenere il medesimo regime trimestrale praticato dalla banca fino all'1/10/16. Successivamente a tale data si è provveduto, come espressamente richiesto dai
Quesiti, ad applicare il regime di capitalizzazione semplice, escludendo quindi l'effetto della capitalizzazione in quanto, successivamente alla data di entrata in vigore della Delibera CICR del
3/08/2016, non si riscontra la presenza in atti di alcun documento contrattuale riportante l'espressa autorizzazione del correntista all'applicazione del nuovo regime di capitalizzazione annuale degli interessi adottato dalla banca”.
13. Devono essere scrutinate ora le eccezioni inerenti la commissione di massimo scoperto.
La CMS è stata introdotta nei contratti bancari a partire dalle norme bancarie uniformi
(NBU) adottate dall'1 gennaio 1952, pur osservandosi, in fatto, che di essa sia lungamente mancata una definizione legislativa, come pure un'univoca prassi applicativa. La Suprema
Corte, ad ogni modo, gli ha riconosciuto una funzione legittima, vale a dire quella remunerativa dell'obbligo della banca di tenere a disposizione dell'accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendente dal suo utilizzo, e nell'ottica della tutela dell'autonomia contrattuale riconosciuta alle parti dall'art. 1322 c.c. ne pagina 13 di 28 ha dunque escluso, in più occasioni, l'illegittimità, salvo evidentemente il rispetto dei requisiti di determinatezza e determinabilità ex 1346 c.c. (cfr. ex multis, Cass. civ.
11722/2002 e Cass. civ. 870/2006, secondo cui: “tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”).
La fattispecie è stata disciplinata per la prima volta da norme di diritto positivo con l'art. 2 bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, il cui testo recepito dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, prevedeva che: “sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido”. In altri termini, la commissione di massimo scoperto poteva dirsi lecita esclusivamente se applicata a utilizzi in presenza di accordato e per periodi superiori a trenta giorni. In seguito, il legislatore è intervenuto nuovamente sulla materia, con il decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, che ha integrato l'articolo 2 bis del decreto legge n. 185/2008, come di seguito: “Allo scopo di accelerare e rendere effettivi i benefici derivanti dal divieto della commissione di massimo scoperto, all'articolo 2 bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, alla fine del comma 1 è aggiunto il seguente periodo:
L'ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non può comunque superare lo 0,50 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Il Ministro dell'Economia e delle Finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo”.
Con il decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, è stato poi introdotto l'articolo 117 bis del
Testo unico bancario, nel quale è contenuta la disciplina della commissione sugli affidamenti, che ha definitivamente sostituito la commissione di massimo scoperto. In accordo a tale previsione: “I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa
a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. pagina 14 di 28 L'ammontare della commissione non può superare lo 0,50 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente”. Da ultimo, è intervenuto il decreto 30 giugno 2012, n. 644, del
Ministero dell'Economia e delle Finanze, che ha integrato le previsioni dell'articolo 117 bis, in particolare, con l'articolo 3, specificando che: “Ciascun affidamento concesso per mezzo di un contratto previsto dall'articolo 2, comma 1, lettere a) e d), può comportare esclusivamente i seguenti oneri a carico del cliente: a) una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento. L'ammontare della commissione è liberamente determinato, in coerenza con il presente decreto, nel contratto, tenendo anche conto della specifica tipologia di affidamento, e non può superare lo 0,50 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente;
b) un tasso di interesse. Ai fini del comma 1: i) l'onnicomprensività della commissione comporta che non possono essere previsti ulteriori oneri in relazione alla messa a disposizione dei fondi né all'utilizzo dei medesimi, ivi inclusi la commissione per l'istruttoria, le spese relative al conteggio degli interessi e ogni altro corrispettivo per attività che sono a esclusivo servizio dell'affidamento. Non rientrano nella commissione le imposte, le spese notarili, gli oneri conseguenti a inadempimento del cliente, le spese per l'iscrizione dell'ipoteca, le spese a fronte di servizi di pagamento per l'utilizzo dell'affidamento; ii) la commissione si applica sull'intera somma messa a disposizione del cliente in base al contratto e per il periodo in cui la somma stessa è messa a disposizione;
iii) la commissione viene addebitata al cliente secondo quanto previsto dal contratto;
se addebitata in anticipo, in caso di estinzione anticipata del rapporto ne viene restituita la parte eccedente;
iv) il tasso di interesse si applica sulle somme utilizzate dal cliente per il periodo in cui sono utilizzate”. In definitiva, con l'introduzione dell'art. 117 TUB bis e la delibera
CICR 244 del 30 giugno 2012, viene previsto che gli affidamenti possono comportare i seguenti oneri: ● una commissione omnicomprensiva commisurata al fido, nel limite del
0,50 % trimestrale (include spese istruttoria, conteggio interessi e ogni onere connesso all'affidamento) – in sigla “CA”, corrispettivo su accordato o “CDF”, commissione disponibilità fondi;
● un tasso di interesse. Inoltre, sempre da tale dato normativo può evincersi che agli sconfinamenti possono essere applicati: ● una commissione di istruttoria veloce – in sigla “CIV” – o commissione “oltre disponibilità fondi” - in sigla “CODF” - in misura fissa ed espressa in valore assoluto, connessa ai costi mediamente sostenuti dall'intermediario per l'istruttoria veloce. E' applicata sul saldo pagina 15 di 28 disponibile di fine giornata e solo a fronte di addebiti che determinano uno sconfinamento o accrescono quello esistente;
● un tasso di interesse su ammontare e durata sconfinamento.
Tanto acclarato, è evidente, dunque, come la CMS abbia una sua causa legittima, costituendo la remunerazione accordata all'Istituto di credito per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista, indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma.
In altri termini, questa rappresenta il corrispettivo per la concessione della mera possibilità di utilizzo del denaro da parte del correntista, e del rischio che ne consegue per il concedente. E tuttavia, per essere valida la CMS deve tuttavia avere, ex art. 117 d.lg. 385/93
e 1446 c.c., peculiari requisiti di determinatezza, risultando all'uopo necessaria l'espressa previsione del tasso della commissione, della base di calcolo, dei criteri e della periodicità dell'addebito, ivi inclusa la specificazione se per massimo scoperto debba intendersi il debito massimo raggiunto anche in un solo giorno o piuttosto quello che si prolunga per un certo periodo di tempo: venendo meno in caso contrario una valida pattuizione. Ed infatti, in assenza della espressa pattuizione dei predetti parametri non può ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti, dovendosi escludere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, sì da rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo peso economico (cfr. ex multis: Corte appello Brescia, sentenza n. 1333 del 22/10/2021; Tribunale Siena, sentenza n. 573 del 10/07/2021;
Tribunale Firenze, sentenza n. 1626 del 14/06/2021; Tribunale di Siena, sentenza n. 271 del
20/3/2020).
14. Con riguardo alla vicenda contrattuale in rilievo, il CTU ha riscontrato che: “In riferimento alla commissione di massimo scoperto, preliminarmente si rileva che risulta costantemente calcolata – fino al
II trimestre 2009 – sul massimo utilizzo trimestrale. La commissione risulta pattuita nel contratto del
31/10/07: il documento in parola riporta unicamente la pattuizione dell'aliquota C.M.S. (pari all'1,05%), senza alcuna specificazione della modalità di calcolo della commissione. Per tale ragione la pattuizione risulta indeterminata, rendendo di conseguenza impossibile il controllo della rispondenza tra la concreta applicazione della commissione e la pattuizione contrattuale. Pertanto, si è provveduto ad annullare gli addebiti per CMS effettuati dalla (non essendo indicate in contratto le modalità di applicazione e CP_1 pagina 16 di 28 risultando la commissione applicata sull'utilizzato) per complessivi € 3.900,85 (cfr. per il dettaglio colonna
CMS Allegato 2). A partire dal III trimestre 2009 risulta addebitato il “corrispettivo su accordato”, applicando un'aliquota all'importo del fido accordato, ma lo stesso non risulta essere stato convenuto per iscritto, né risultano in atti documenti contrattuali o proposte di modifica del contratto ai sensi dell'art. 118
TUB che attestino la legittimità della sua introduzione. Non si ha, in altre parole, alcuna prova dell'adeguamento da parte della alle disposizioni di cui all'art.

2-bis d.l. 185 del 29 novembre CP_1
2008”. Sulla scorta di quanto sopra, il CTU ha correttamente operato provvedendo “ad annullare gli addebiti a titolo di “corrispettivo su accordato” per l'intero periodo di durata del rapporto, per complessivi € 36.054,88”.
15. Il CTU ha accertato, inoltre, che le valute“risultano pattuite nel contratto di apertura del conto corrente sottoscritto in data 31/10/07 e pertanto si è proceduto ad effettuare i conteggi mantenendo
l'ordinamento dei saldi per valuta adottato dalla Banca” e che “il contratto di apertura del conto corrente sottoscritto in data 31/10/07 riporta la pattuizione di tutte le voci di spesa addebitate sul rapporto ad eccezione delle commissioni istruttoria veloce (CIV), che risultano addebitate a partire dal IV trim. '12 senza alcuna legittimazione pattizia, e pertanto in ricalcolo si è provveduto ad enucleare esclusivamente gli addebiti a titolo di CIV per complessivi € 2.180,00 (cfr. per il dettaglio colonna CIV dell'Allegato 2).
16. Spostando l'attenzione al tema dell'usura, mette conto rilevare che la disciplina della misura usuraria del prezzo complessivo del denaro (art. 1815, comma 2, c.p.c.) trova sede non solo nella L. n. 108/1996, il cui art. 2, individua la soglia non superabile nel tasso medio, rilevato trimestralmente dal Ministero del Tesoro (oggi MEF), sentiti la Banca
d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, aumentato della metà, ma altresì nell'art. 644, co. 4, cod. pen., siccome novellato dalla legge predetta. Tale ultima disposizione, al fine di impedire aggiramenti del divieto, a prescindere dal nome con il quale il contratto qualifica la dazione, prescrive che “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”. Risulta dirimente, dunque, individuare quali siano effettivamente le voci che possono venire in rilievo ai fini del tasso di interesse, sulla scorta delle allegazioni e probazioni in atti. In tale ottica, appare utile – preliminarmente – richiamare, per ciò che attiene la rivelazione del TEG contrattuale, l'orientamento della giurisprudenza di merito, in pagina 17 di 28 accordo al quale: “alle istruzioni della Banca d'Italia deve riconoscersi natura di norme tecniche autorizzate, in quanto il criterio di calcolo in esse indicato appare di per sè congruo e ragionevole, in quanto fondato sull'esigenza logica e metodologica di avere a disposizione il raffronto di dati omogenei, ed è espressione di quell'area di discrezionalità tecnica spettante all'organo di Vigilanza, sottratta al sindacato dell'autorità giudiziaria, ove appaia frutto di scelte razionali e ragionevoli” (cfr. Tribunale Napoli, Sez.
II, Sent., 27/11/2020; Tribunale Napoli Nord sez. III, 04/03/2019, n. 619; Tribunale
Milano sez. VI, 03/07/2018, n.7465). Ogni indagine relativa alla violazione della normativa in materia di usura deve muovere da tali formule, evidenziandosi tuttavia che la mancata inclusione di un elemento di costo rilevante ai fini della normativa antiusura non è idonea ad escludere (sulla scorta delle previsioni di legge citate) che debba tenersi conto della componente stessa nel calcolo del tasso praticato in concreto, così come anche del TEGM,
e quindi, del tasso soglia con il quale confrontare il primo, risultando ammissibile una disapplicazione della normativa tecnica in parte qua, atteso che la fonte primaria non può essere prevaricata da quella secondaria (cfr. Cassazione S.U, sent. n. 16303 del 20/06/2018
– nella giurisprudenza di merito si veda: Tribunale Torino Sez. I, 22/03/2019; Corte
d'Appello Milano, 14/03/2014). Ciò posto, sulla scorta delle risultanze di causa, appare opportuno dar conto di una serie di significativi e recenti arresti della Suprema Corte: uno in tema di comminatoria tra interessi corrispettivi e moratori, secondo cui “ai fini della determinazione del tasso soglia, non è possibile procedere al cumulo materiale delle somme dovute alla banca
a titolo di interessi corrispettivi e di interessi moratori, stante la diversa funzione che gli stessi perseguono in relazione alla natura corrispettiva dei primi e di penale per l'inadempimento dei secondi, sicché è necessario procedere al calcolo separato della loro relativa incidenza, per i primi ricorrendo alle previsioni dell' art. 2, comma 4, della legge n. 108 del 1996 e per i secondi, ove non citati nella rilevazione dei decreti ministeriali attuativi della citata previsione legislativa, comparando il tasso effettivo globale, aumentato della percentuale di mora, con il tasso effettivo globale medio del periodo di riferimento” (cfr. Cass. civ., sez. VI, sent.
04/11/2021, n. 31615); e l'altro, inerente la commissione di massimo scoperto, a mente del quale “Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis inserito dalla legge di conversione n. 2 del
2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle pagina 18 di 28 disposizioni della Legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale
d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto applicata rispettivamente con il tasso soglia e con la CMS soglia, calcolata aumentando della meta la percentuale della commissione di massimo scoperto media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, Legge n. 108 cit., compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il margine degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati;
tale operazione va compiuta con riferimento ad ogni trimestre, dovendosi verificare il superamento della soglia usuraria con riferimento ai diversi valori medi che sono oggetto della rilevazione eseguita con tale periodicità, giusta la L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 1” (cfr. Cass. civ. sez. I, 18/01/2019, n.1464).
17. Orbene, all'esito dei conteggi di competenza il CTU ha rilevato che: “Per quanto riguarda la verifica dell'usura, in ottemperanza con quanto richiesto dal G.I., si è provveduto in primo luogo ad effettuare la verifica al momento della pattuizione delle condizioni economiche, secondo le previsioni contenute nei documenti contrattuali in atti. La tabella sottostante evidenzia come le condizioni convenute nei contratti risultino rispettose della soglia d'usura; (…) Si è successivamente provveduto a verificare il rispetto delle soglie d'usura ex l. 108/96 nel corso del rapporto, in concomitanza con l'esercizio dello ius variandi da parte della Banca. In merito, si osserva che la documentazione contabile attesta con certezza il carattere affidato del conto: dall'inizio del periodo documentato sul rapporto risultano insistere plurime linee di fido di natura differente attestate dall'applicazione in sede di liquidazione trimestrale delle competenze di tassi differenti. Pertanto, si è provveduto ad effettuare la verifica del rispetto della L. 108/96 scindendo le due diverse componenti, rispettivamente quella relativa al fido autoliquidante e quella relativa all'affidamento per elasticità di cassa. A tal fine sono state impiegate per il calcolo del TEG trimestrale le formule previste dalle
Istruzioni di volta in volta emanate dalla Banca d'Italia. In particolare, le CMS, in accordo con la metodologia stabilita dalla recente pronuncia di Cassazione a S.U. n. 16303 del 20/06/2018 richiamata dal Quesito, sono state ricomprese applicando il meccanismo della c.d. “CMS soglia” indicato dalla Banca
d'Italia nella circolare del 2/12/2005 e ripreso dalla Corte di legittimità. (…) La verifica ha evidenziato:
- per la componente apertura di credito, il costante rispetto delle soglie d'usura (v. Allegato 2): - per la componente s.b.f., il debordo dalle soglie d'usura esclusivamente nel II trim.'11 (v. Allegato 3). Poiché in
pagina 19 di 28 tale trimestre il debordo non dipende dall'esercizio dello ius variandi da parte della banca non si è resa necessaria alcuna rettifica in tal senso in ricalcolo1;
18. Per quanto concerne, infine, l'eccezione di prescrizione, vale evidenziare come il ricalcolo del rapporto dare/avere debba operare tenendo in considerazione il termine decennale di prescrizione del diritto di ripetizione, decorrente per le rimesse ripristinatorie dalla data di chiusura del conto corrente, mentre per quelle solutorie (avvenute in assenza di fido o imputabili all'extra fido) dall'effettivo pagamento.
In tale ottica, è opportuno rappresentare che, con la sentenza a S.U. n. 24418\2010, la
Cassazione ha chiarito che “il pagamento, per dar vita ad una eventuale pretesa restitutoria di chi assume di averlo indebitamente effettuato, deve essersi tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte di quel medesimo soggetto (il solvens), con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto
(l'accipiens)…non può pertanto ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l'attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione”.
In particolare, la Corte ha precisato che sono qualificabili come pagamenti i versamenti intervenuti con conto scoperto o eccedente il limite dell'affidamento: per la quota di tali versamenti imputabile a pagamento di competenze illegittime, la prescrizione decennale decorre dalla data di versamento, mentre le rimesse solutorie effettuate oltre i 10 anni dall'interruzione dei termini prescrizionali non sono più ripetibili in quanto prescritte (cfr.
Cass. civ. sentenza n. 4214 del 15 febbraio 2024, secondo cui: “costituiscono pagamento in senso tecnico (determinando uno spostamento di ricchezza a favore della banca) le c.d. rimesse solutorie, ovvero i versamenti effettuati dal correntista su un conto corrente per il quale vi sia stato uno sconfinamento rispetto al fido concesso (con contratto di apertura di credito in conto corrente) oppure su un conto corrente ab origine non affidato. Con riferimento, invece, alle rimesse c.d. ripristinatorie, che affluiscono su un conto non
“scoperto” ma solo “passivo” – non essendovi stato sconfinamento rispetto al limite di affidamento – non può parlarsi tecnicamente di pagamento atteso che, con quei versamenti, il correntista si limita a ripristinare la provvista, e non si determina alcuno spostamento patrimoniale a favore della banca, potendo riutilizzare in qualsiasi momento la somma versata sul conto corrente, che la banca è contrattualmente obbligata a tenere
a disposizione del cliente fino alla eventuale revoca dell'affidamento”). pagina 20 di 28 19. Il saldo cui riferimento per la verifica della natura ripristinatoria della rimessa è il saldo disponibile, ovvero la risultante della ricostruzione dell'estratto conto, operazione per operazione, con modalità di calcolo che tengano conto dell'effettiva disponibilità del correntista (cfr. Cassazione civile, sez. I, 10/02/2020, n. 3025).
Ciò posto, per ciò che attiene la scelta circa il saldo disponibile da utilizzare, è possibile optare tra il “saldo banca” o il “saldo rettificato”. Il primo costituisce il saldo risultante dagli estratti conto redatti dalla banca, mentre il “saldo rettificato” è quello depurato dalle annotazioni che si assumono illegittime (interessi, commissioni, competenze, ecc.).
A riguardo, non può che prendersi atto del recente arresto di legittimità in accordo al quale
“nelle controversie aventi a oggetto la domanda di ripetizione di indebito conseguente alla declaratoria di nullità delle clausole contrattuali e delle prassi bancarie contrarie a norme imperative e inderogabili, la ricerca dei versamenti di natura solutoria deve essere preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le competenze illegittime applicate dalla banca e dichiarate nulle dal giudice di merito, di talché il dies a quo della prescrizione dell'azione inizia a decorrere soltanto per quella parte delle rimesse sul conto corrente eccedenti il limite dell'affidamento determinato dopo aver rettificato il saldo”
(cfr. Cassazione civile, sez. I, 16/03/2023, n. 7721).
20. Tanto premesso, devono ancora una volta richiamarsi le risultanze dell'elaborato peritale, ove si legge che: “Come richiesto dal G.I., si è considerato quale termine interruttivo della prescrizione la data di notifica dell'atto di citazione del 9/06/20, riscontrando l'assenza in atti di documenti antecedenti validi ai fini dell'interruzione dei termini prescrizionali. Si è quindi provveduto ad individuare, per il periodo precedente il 9/06/10, dies a quo prescrizionale, individuato risalendo a ritroso di 10 anni dall'interruzione dei termini prescrizionali, le rimesse solutorie: per il periodo precedente l'ultimo decennio, tutte le competenze eventualmente coperte da rimesse solutorie devono essere considerate non più ripetibili in quanto prescritte;
per il periodo successivo, invece, risultano ripetibili tutti i pagamenti delle competenze illegittimamente addebitate in conto. L'analisi delle rimesse è stata condotta attribuendo natura solutoria alle sole rimesse intervenute con saldo passivo scoperto o extrafido: le rimesse affluite in conto in assenza o in eccedenza rispetto all'affidamento esistente, aventi quindi natura solutoria, sono state imputate prioritariamente a pagamento delle competenze precedentemente addebitate dalla Per l'analisi è stato CP_1
considerato, in applicazione delle specifiche richieste del Quesito, il saldo ricalcolato depurato dalle pagina 21 di 28 competenze illegittime, che è stato messo a confronto con i limiti di fido desumibili dalla documentazione contabile e contrattuale in atti. Al riguardo, la documentazione contabile attesta con certezza il carattere affidato del conto: dall'inizio del periodo documentato sul rapporto risultano insistere plurime linee di fido di natura differente attestate dall'applicazione in sede di liquidazione trimestrale delle competenze di tassi differenti: - per quanto concerne l'apertura di credito ordinaria, l'importo del fido risulta costante ed è individuabile in € 200.000, attestato anche dal contratto del 5/12/07 in atti;
- per quanto concerne la componente di fido autoliquidante (anticipi s.b.f.), preliminarmente si osserva che in relazione a tale forma tecnica di affidamento non rileva l'importo del di sconto pattuito, ma i concreti utilizzi giornalieri, Parte_4
che non sono desumibili dalla documentazione contabile in atti. Poichè non è possibile desumere l'importo dell'utilizzato giornaliero della linea s.b.f., essa non è stata considerata nell'analisi (per altro, parte della giurisprudenza limita l'affidamento rilevante ai fini dell'individuazione delle rimesse solutorie al solo fido ordinario). In conclusione, si è provveduto a considerare quale importo del fido quello desumibile dagli estratti conto in atti, limitatamente alla componente di fido ordinario che risulta pari ad € 200.000 per
l'intero periodo soggetto a prescrizione. L'analisi ha permesso di riscontrare la presenza di rimesse solutorie sufficienti a pagare tutte le competenze illegittimamente addebitate dalla fino al III trim. '09, per un CP_1
importo pari ad € 8.958,92 (cfr. Allegato 4)2. Le rimesse individuate sono state portate in detrazione dal saldo finale del ricalcolo”.
21. All'esito della disamina che precede, appare condivisibile la ricostruzione dei rapporti dare\avere operata dal CTU, secondo il quale: “sulla base dei criteri di ricalcolo sopra identificati e sintetizzati, si è provveduto a rideterminare il saldo finale del rapporto alla data del giro a sofferenza del rapporto del 6/10/17 pari ad € 383.245,87, ottenendo un saldo ricalcolato a debito di € 191.403.72, per una differenza in favore della società correntista di € 191.842,14 (cfr. Allegato 5, pag. 63), già al netto delle rimesse solutorie individuate”.
L'importo ingiunto in sede monitoria, pertanto, deve essere rettificato nei termini che precedono, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto. A fronte della portata della domanda proposta in via monitoria la società opposta deve quindi essere condannata al pagamento di € 191.842,14 oltre interessi legali nella misura di legge a far data della chiusura del rapporto intervenuta in data 12.10.2017.
pagina 22 di 28 22. Lo scrutinio richiesto non può che proseguire con riguardo alla posizione dei sig.ri e i quali hanno eccepito che la fideiussione sottoscritta in Parte_2 Parte_3
data 5.12.2007, prevedendo alle clausole nn. 2, 6 ed 8 l'impossibilità per il fideiussore di sollevare eccezioni in merito al pagamento di quanto dovuto alla banca anche in caso di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi e la deroga all'art. 1957 c.c., ripeterebbe lo schema standard predisposto dall'ABI per i contratti di fideiussione che, in accordo al provvedimento del 2/5/2005 della Banca d'Italia, sarebbero affetti da nullità per la contrarietà alla normativa in materia di antitrust (l. 287/1990).
Alla luce delle difese della controparte, è bene preliminarmente procedere alla qualificazione del rapporto giuridico intercorrente tra le parti sussumibile, secondo questa, nell'ambito del contratto autonomo di garanzia, stante la intervenuta pattuizione: i) dell'obbligo del garante di “pagare immediatamente” per il solo fatto della “semplice richiesta scritta” della e CP_1
“anche in caso di opposizione del debitore”; ii) della rinunzia del garante a far valere verso il garantito l'invalidità /e o inefficacia dell'obbligazione garantita;
iii) del conseguente obbligo dei garanti, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni;
iv) della preclusione negoziale per il garante di opporre al beneficiario le eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell'articolo 1945 cod. civ.; v) della deroga all'art. 1957 c.c..
23. In merito, deve evidenziarsi che con la sentenza delle Sezioni Unite 18 febbraio 2010, n.
3947, è stato chiarito come la caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione risulti costituita dalla carenza dell'elemento dell'accessorietà, atteso che “il garante s'impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e/o all'efficacia del rapporto di base”. E ciò in quanto la causa concreta del contratto autonomo di garanzia deve essere individuata nel trasferimento da un soggetto ad un altro del rischio economico connesso all'inadempimento di una prestazione contrattuale.
E', pertanto, rilevante in tale ottica la presenza di una clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, idonea ad indurre l'interprete ad escludere che si sia al cospetto di una pagina 23 di 28 fideiussione, salva manifesta discrasia con il complessivo “altro” contenuto della convenzione negoziale.
Più di recente, la Suprema Corte ha ribadito che “mentre la fideiussione è volta a tutelare l'esatto adempimento della medesima obbligazione principale altrui, il contratto autonomo di garanzia pone a carico del garante un'obbligazione autonoma e diversa, proprio perché non rivolta al pagamento del debito principale, quanto a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata. Contemporaneamente, la prestazione cui è tenuto il garante è diversa da quella cui
è tenuto l'obbligato principale (autonomia del contratto autonomo rispetto all'obbligazione principale).
L'inserimento nel contratto dell'espressione a prima richiesta e senza eccezioni, infine, dovrebbe orientare
l'interprete verso la stipulazione di un contratto autonomo di garanzia, il quale comporta di regola la non applicabilità dell'articolo 1957 del Cc e si caratterizza per l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, ferma restando l'esperibilità dell'exceptio doli” (cfr. Cass. civ., sez. III, 03/11/2021, n. 31313; in senso conforme: Cassazione civile, sez. III, 18/02/2022, n. 5423; Cassazione civile, sez. I,
19/07/2021, n. 20632; Cassazione civile sez. VI, 03/12/2020, n. 27619).
Per quanto di peculiare interesse, mette poi conto rilevare come la Cassazione – in una fattispecie analoga a quella che ne occupa – abbia precisato che “nell'utilizzazione dei criteri - oltre quello letterale - diretti alla "ricerca della reale volontà delle parti", assume posizione centrale quello
“funzionale, che attribuisce rilievo alla «ragione pratica» del contratto, in conformità agli interessi che le parti hanno inteso tutelare mediante la stipulazione negoziale" (Cass. Sez. 3, 22/11/2016 n. 23701; in senso analogo, anche Cass. Sez. 3, 6/07/2018, n. 17718, nonché, in motivazione, Cass. Sez. U,
8/03/2019, n. 6882, non massimata, e, di recente, Cass. Sez. L., 25/01/2022 n. 2173; Cass. Sez. 6
- 3, 08/11/2022 n. 32786); a questi criteri si è conformata la sentenza impugnata, la quale, non arrestandosi al mero dato letterale costituito dalla dizione letterale di "fideiussioni", ha dato rilievo alla circostanza che la garanzia da esse offerta costituisse in concreto «un contratto autonomo di garanzia, come si evince non solo dall'obbligo, per il fideiussore, di pagare “immediatamente” ed a “semplice richiesta scritta” della banca, anche in caso di opposizione del debitore, ma anche dalla espressa deroga all'art. 1957
c.c. ed alla impossibilità, per il garante di opporre eccezioni relative al momento in cui la banca avesse deciso di esercitare la facoltà di recedere dai rapporti con il debitore” (cfr. Cass. civ. n. 17073\2024; in senso pagina 24 di 28 conforme, ex multis, Cass. civ. n. 33876\2022, Cass. civ. n. 17/06/2022 n. 19693, e Cass. civ.
n. 9569\2018).
24. Ciò posto, il rapporto in rilievo (v. doc. 6 monitorio) contiene l'impegno del fideiussore a rimborsare alla Banca le somme incassate da questa in pagamento di obbligazioni garantite che dovessero essere restituite in caso di nullità, annullamento, inefficacia o revoca anche stragiudiziale e\o in via transattiva dei pagamenti stessi (v. art. 2) la deroga ai termini dell'art. 1957 c.c. (v. art. 6) la previsione che il fideiussore risulta tenuto a pagare alla CP_1
“a semplice richiesta scritta”, “anche in caso di opposizione del debitore” quanto dovuto per capitale, interessi e spese (v. art. 7) la pattuizione circa l'impossibilità, per il garante, di opporre eccezioni relative al momento dell'esercizio della facoltà di recedere dai rapporti con il debitore (v. art. 9).
Alla luce del precedente di legittimità da ultimo richiamato, l'interpretazione complessiva della portata delle predette pattuizioni è tale quindi da far propendere questo giudice per l'esistenza di un contratto autonomo di garanzia, piuttosto che di un rapporto fideiussorio.
25. Tanto rende irrilevante scrutinare le difese, istanze ed eccezione avanzate dai sig.ri sulla scorta della qualificazione del rapporto di che trattasi quale fideiussorio, Pt_2
conseguendone l'obbligo per gli stessi di rispondere in solido con la Parte_1
in relazione al pagamento degli importi in rilievo.
[...]
26. Ad abundantiam, ed in via meramente ipotetica, anche a voler riconoscere al rapporto natura fideiussoria e a ritenere scrutinabili in via incidentale (al fine di paralizzare la pretesa azionata in via monitoria) le eccezioni in punto di nullità mosse dagli opponenti (cfr. Cass. civ. Sez. I n. 14185/2024) questi, nella specie, non hanno dato prova dell'intesa anticoncorrenziale da cui scaturirebbe la nullità parziale del contratto. Con il recente arresto a Sezioni Unite, la Cassazione ha infatti chiarito che “i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt.
2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt.
2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (cfr. Cass. pagina 25 di 28 civ. Sez. U, Sentenza n. 41994 del 30/12/2021). Tanto, con la precisazione che “in tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2 e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d'Italia di accertamento dell'infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dalla L. n. 262 del 2005, art. 19, comma 11, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano eventualmente - in esso pronunciate. Il giudice del merito è, quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario”.
In altri termini, dal momento che l'accertamento operato dall'Autorità garante in ordine alla sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell'ABI ha riguardo al periodo compreso tra l'8 novembre 2003 e maggio 2005, appare arduo sostenere la valenza di tale provvedimento con riguardo ai contratti stipulati in un momento posteriore e, dunque, in un arco temporale estraneo all'accertamento oggetto della prova privilegiata predetta.
Tale essendo il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, atteso che la fideiussione specifica di che trattasi è stata stipulata in data successiva al 2005 e, segnatamente, nel 2007, gli attori opponenti avrebbero dovuto dimostrare l'esistenza dell'intesa anticoncorrenziale e dunque, in altri termini, che un numero elevato di banche operanti nel contesto territoriale di riferimento avesse raggiunto un accordo atto a limitare il libero gioco della concorrenza, in contrasto con l'ordine pubblico economico (il che non può sostenersi laddove un congruo numero di banche abbia effettivamente adottato un modello diverso, consentendo quindi al cliente una effettiva alternativa).
Sennonché, alcun idoneo riscontro è intervenuto in tal senso (anche considerato che gli attori opponenti non hanno diligentemente dato seguito all'ordine di esibizione pronunciato ex art. 210 c.p.c. dal giudice, in data 6.3.2024, mediante cui risultavano autorizzati a pagina 26 di 28 richiedere copia della documentazione di interesse, fornendo “indicazioni operative specifiche a ciascuno dei soggetti destinatari dell'ordine stesso”, ed a provvedere poi al deposito telematico della stessa entro i 10 giorni successivi: deposito che non è intervenuto neppure con riguardo alla documentazione fornita dalla due banche che, in accordo alle deduzioni attoree, avrebbero risposto alla missiva) di guisa che nulla muterebbe per ciò che attiene gli esiti della lite a fronte del riconoscimento della natura fideiussoria del rapporto in rilievo.
27. Le spese di lite seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c., ed in accordo ai parametri di cui al DM 55\2014, tenuto conto della natura e del valore della lite, nonché dell'attività processuale svolta e del relativo pregio, si quantificano in complessivi € 14.103,00 per compensi, oltre iva, c.p.a. e rimborso forfettario come per legge, ed oltre spese vive di giudizio. Sebbene debba essere disposta la condanna degli opponenti al pagamento in misura ridotta rispetto a quando domandato da parte opposta in via monitoria non sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite (cfr. Cass. civ. 23.02.2024
n. 4860). Le spese di consulenza tecnica, invece, in quanto funzionali alla esatta determinazione del credito, devono essere poste per 1\2 in capo a parte opponente e per
1\2 in capo a parte opposta.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:

1. in accoglimento parziale dell'opposizione proposta, revoca il decreto ingiuntivo n.
74/2020 emesso dal Tribunale di Massa nell'ambito del procedimento iscritto al n.
201/2020 R.G.A.C. e, a fronte della cessione del credito intervenuta nelle more da parte di in favore di Controparte_1 [...]
condanna in solido tra loro Controparte_2 [...]
e (gli ultimi 2 Parte_1 Parte_2 Parte_3
soggetti, in qualità di garanti, fino alla concorrenza di € 250.000,00) al pagamento nei confronti di ell'importo di € Controparte_2
191.403.72, oltre interessi legali, nella misura di legge, a decorrere dal 12.10.2017 sino all'effettivo soddisfo;
pagina 27 di 28 2. condanna i sig.ri e Parte_1 Parte_2
in solido tra loro, a rifondere le spese di lite del presente Parte_3
giudizio, in favore nella misura Controparte_2
di € 14.103,00 per compensi, oltre iva, c.p.a. e rimborso forfettario come per legge, ed oltre spese vive di giudizio;

3. pone le spese di consulenza tecnica liquidate con separato decreto in capo a e Parte_1 Parte_2 [...]
in solido tra loro, in misura pari a 1\2, e ad Parte_3 [...]
er il restante 1\2. Controparte_2
Così deciso in Massa, in data 9.6.2025.
Il Giudice dott. Ilario Ottobrino

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