REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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CORTE DI APPELLO DI ANCONA
I° SEZIONE PER LE CONTROVERSIE CIVILI
Composta dai seguenti magistrati:
dr. Annalisa Gianfelice Presidente
dr. Paola De Nisco Consigliere rel.
dr. Vito Savino Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al n° 546/2023 del ruolo generale e promossa
DA
nato a [...] il [...] (c.f. Parte_1 C.F._1
), e nata a [...] il [...] (c.f. ),
[...] Parte_2 CodiceFiscale_2
rappresentati e difesi dall'avv. Emanuele Aluigi, come da mandato in calce all'atto di appello;

- appellante-
CONTRO in persona del legale rappresentante pro tempore (c.f./p.i. Controparte_1
), a mezzo della mandataria , in persona P.IVA_1 Controparte_2
del legale rappresentante pro tempore (c.f./p.i. ), elettivamente domiciliata in P.IVA_2
Fano via G. Bovio n. 12 presso lo studio dell'avv. Fabrizio Montanari, che la rappresenta e difende, unitamente e disgiuntamente all'avv. Jhon Loris Battisti, come da mandato in calce alla comparsa di costituzione e risposta;

- appellato-
OGGETTO
Appello avverso la sentenza n. 135 del 26-27/2/2023 pronunciata dal Tribunale di Pesaro
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per l'appellante: Piaccia all'Ill.ma Corte d'Appello di Ancona, contrariis reiectis, ed in accoglimento dell'appello medesimo per i motivi dedotti, revocare il DI opposto, dando atto dell'intervenuto pagamento di cui in atti e, quindi,
preliminarmente e pregiudizialmente:
che siano revocate e/o modificate le ordinanze del Tribunale emesse il 16.08.2021 e
06.09.2021 relative alla ammissibilità e concessione del termine per l'attivazione della procedura di mediazione, con contestuale dichiarazione di improcedibilità dell'azione
giudiziaria per tutti i motivi esposti con Note 16.08.2022; 06.09.2021; 16.02.2022, da intendersi integralmente richiamate;

che sia disposta l'invocata CTU con indicazione dei quesiti come indicati al Punto 9
dell'appello come proposto;

che sia dichiarata la carenza di legittimazione attiva e processuale della soc. CP_1
per mancanza di prova sulla titolarità del presunto credito e del suo inserimento
[...]
nell'atto di cessione;
che sia dichiarata la nullità, indeterminatezza delle procure rilasciate da CP_1
, e di ogni procura in CP_3 Controparte_4 Controparte_2
atti ex art. 1418, 1436 e 1324 CC e cioè anche quelle di cui alla comparsa doc.11-12-16-17
e quella rilasciata da agli avvocati. Controparte_2
Nel merito, che sia:
dichiarata la nullità, annullabilità ed inefficacia dei contratti di mutuo e c/c per violazione di norme imperative e per illegittimità delle stesse e per mancanza di prova del credito ed anche per violazione dell'art. 474 cpc stante il fatto che trattasi di apertura di c/c condizionato
(art. 1 del finanziamento 06.08.2009);
dichiarate con la revoca del DI opposto, non dovute le somme richieste sia per sorte che per interessi, spese reclamate, oneri non dovuti, con condanna di alla Controparte_1
restituzione in favore del sig. , di ogni importo non dovuto;
Parte_1
dichiarati non dovuti gli interessi e le ulteriori spese per la violazione contestate;
anatocismo
(tenuto conto dei principi di cui a Cassazione 4321/22; Cass. 18664/2023),
indeterminatezza del tasso, anche in relazione al conteggio con “ammortamento alla francese”, usura, violazione normativa antitrust, valute fittizie
accertato e dichiarato per l'effetto l'esatto dare – avere tra le parti del rapporto in atti, sulla base della riclassificazione contabile con esclusione di ogni interesse ed eliminazione di ogni importo non dovuto e non provato e storno delle illegittime valute indicate e restituzione in favore del sig. delle somme non dovute, da parte di Parte_1 Controparte_1
accertato e dichiarato previo accertamento del T.E.G., la nullità e l'inefficacia di ogni qualsivoglia pretesa della banca opposta per interessi, spese, commissioni, e competenze per contrarietà al disposto di cui alla Legge 7.03.1996 n. 108, perché eccedente il c.d. tasso soglia usura del periodo di riferimento e per violazione delle normative antitrust ed indeterminatezza circa il tasso Euribor;
dichiarate nulle ed inefficaci ex art. 1419 CC le clausole contenute nell'art. 15 del contratto di mutuo in relazione alla fideiussione della sig.ra con liberazione della stessa Parte_2
da ogni obbligo e/o pagamento in favore della opposta per violazione dell'art. 2 Legge
287/1990 ed anche per violazione dell'art. 1957 CC e dell'art. 1938 CC per omessa indicazione del limite garantito.
accertate e quantificate tutte le eventuali somme a credito vantate dagli odierni attori nei confronti della banca, rideterminando per l'effetto tutti i rapporti di dare – avere intercorsi ed intercorrenti tra le parti.
condannata alla restituzione di tutte le somme illegittimamente Controparte_1
percepite e percipiende con l'attivazione del DI opposto, oltre interessi sulle stesse, nella misura di €uro 184.358,90 per interessi illegittimi ed € 30.000,00 per commissioni non dovute o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia.
Con riserva di agire in separato giudizio per i danni subiti e subendi.
Accertata e dichiarata la nullità e l'inefficacia per violazione degli artt. 1325 e 1418
cc degli addebiti nei c/c per illegittime commissioni sul massimo scoperto trimestrale,
comunque, prive di causa negoziale e per ogni altro motivo dedotto;

Accertata e dichiarata la nullità ed inefficacia per violazione degli artt. 1284, 1246,
2697 e 1418 cc degli addebiti degli interessi ultralegali applicati nel corso dei rapporti sulla differenza in giorni – banca tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta;
nonché per mancanza di valida giustificazione causale e per violazione del parametro anatocismo stante la mancanza di reciprocità tra tasso attivo e passivo (vedasi
Cassazione 4321/2022; Cass. 18664/2023).
Con vittoria di spese e competenze di entrambi i gradi del giudizio con distrazione in favore
del sottoscritto procuratore antistatario.
Per l'appellata: chiede che l'adita Corte d'Appello di Ancona voglia: -respingere in toto le avversarie domande, siccome del tutto infondate ed in parte qua
inammissibili, per tutti i motivi esposti in narrativa;

- respingere la richiesta istruttoria avversaria di CTU contabile, in quanto meramente esplorativa e pertanto inammissibile;

-confermare in toto la sentenza n. 135/2023 emessa dal Tribunale di Pesaro in data 26.02.23
e pubblicata in data 27.02.2023.
Vinte le spese del grado.
RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale di Pesaro ha rigettato l'opposizione proposta da
, quale debitore principale, e , quale fideiubente, avverso il Parte_1 Parte_2
DI n. 492/2020 emesso in favore di per il pagamento della complessiva Controparte_1
somma di € 489.250,75, oltre interessi di mora dal 28/2/2019, a titolo di saldo finale del rapporto di apertura di credito con garanzia ipotecaria appoggiato sul conto corrente n. 2139.
In particolare, il Tribunale:
ha rigettato l'eccezione di difetto di titolarità in capo alla società cessionaria del credito azionato in via monitoria, ritenendo che l'avviso di cessione pubblicato sulla GU n. 52 del
7/4/2017 individuasse in maniera specifica i crediti oggetto di cessione e rilevando che il rapporto dedotto in giudizio era ricompreso nell'elenco generale depositato presso il notaio di Milano alla riga 53 di pag. 17; Per_1
ha rigettato l'eccezione di indeterminatezza della procura conferita da a Controparte_1
in data 2/8/2018, di quella in data 17/9/2018 con la quale quest'ultima individua CP_3
i suoi rappresentanti legali e di quella in data 8/11/2018 con la quale la medesima conferisce a procura speciale a svolgere tutte le attività di recupero del Controparte_5
credito in nome e per conto di soggetti terzi;
ha ritenuto accertato il credito azionato in via monitoria sulla base dell'estratto conto ex art. 50 TUB;

previo accertamento della riconducibilità del contratto dedotto in giudizio nella categoria del conto corrente affidato e non in quella di mutuo, ha rigettato l'eccezione di usurarietà dei tassi di interesse corrispettivo e moratorio;

ha rigettato l'eccezione di indebita applicazione dell'anatocismo sugli interessi moratori, in applicazione dell'art. 120 TUB;

ha rigettato l'eccezione di nullità della clausola di pattuizione degli interessi mediante rinvio al parametro dell'Euribor, risultando il contratto stipulato il 6/8/2009 e quindi in data successiva al periodo di riferimento dell'accertamento di accordi lesivi della concorrenza tra alcune banche internazionali (riferibile al periodo 25/9/2005- 30/5/2008) di cui alla sentenza della Corte Europea AT 39914 del 4/12/2013;
ha rigettato l'eccezione di nullità della fideiussione rilasciata dalla per violazione Pt_2
della normativa antistrust in quanto conforme al modello ABI 2003, sia perché si trattava di fideiussione specifica e quindi estranea all'oggetto di indagine del provvedimento della
CA d'IT n. 55/2005, sia perché la garanzia era stata prestata con atto pubblico, illustrato dal Notaio, sia perché la fideiussione era stata rilasciata in data 6/8/2009 e quindi al di fuori del periodo di indagine del richiamato provvedimento della CA d'IT, sia ancora perché
gli opponenti non avevano né dedotto né provato che la fideiussione avesse avuto effetto sul costo complessivo del finanziamento, che erano stati limitati nella propria libertà negoziale ovvero che all'epoca del rilascio della garanzia vi fosse ancora un accordo elusivo dell'antitrust e che la fideiussione fosse il frutto dell'applicazione costante e conforme di detto accordo;
ha infine rigettato la domanda di condanna al risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. avanzata da Controparte_1
e hanno proposto appello, articolando i seguenti motivi: Parte_1 Parte_2
1) erroneità della decisione per avere il Tribunale omesso di revocare il DI opposto nonostante intervenuto pagamento di gran parte della somma ingiunta;
2) omessa pronuncia in ordine alla eccepita improcedibilità della domanda per la mancata attivazione entro l'udienza del 3/3/2021 della mediazione;
3) erroneità del capo di sentenza che ha rigettato l'eccezione di carenza di legittimazione processuale di e di prova della Controparte_1
titolarità del credito azionato in via monitoria;
4) erroneità del capo di sentenza che ha rigettato l'eccezione di nullità, inefficacia, indeterminatezza delle procure rilasciate da da e da 5) erroneità del capo di Controparte_1 CP_3 Controparte_4
sentenza che ha ritenuto sussistente il credito azionato rigettato le eccezioni di nullità degli interessi, usura, anatocismo, valute fittizie, CMS, per violazione di legge e degli artt. 1283;
1418; 1421; 1323 cc;
117 TUB;
art. 1815 2^ comma cc;
L. 108/96 e 646 c.p.c.; 6) erroneità
del capo di sentenza che ha rigettato l'eccezione di nullità ed inefficacia delle clausole della fideiussione prestata dalla per violazione legge 287/1993. Hanno quindi concluso Pt_3
come in epigrafe, insistendo in via istruttoria per l'ammissione di CTU contabile.
ha resistito al gravame, istando per il suo rigetto e concludendo come in Controparte_1
epigrafe.
Il primo motivo di impugnazione, con il quale gli appellanti lamentano che il
Tribunale ha confermato il DI opposto pur avendo riconosciuto di avere Controparte_1
ricevuto nell'ambito della espropriazione immobiliare n. 164/2020 (da essa promossa in forza del DI oggetto di giudizio) la somma di € 415.305,68 ex art. 41 TUB, non appare meritevole di accoglimento. Premesso che il doc. 10, allegato dagli appellanti alle note per l'udienza cartolare del
27/11/2023, si limita a documentare quanto già affermato dall'appellata società cessionaria in relazione alla data del 14/6/2023 quale approvazione del progetto di riparto finale (cfr.
pag. 4 della comparsa di costituzione in questo grado), occorre rilevare che, seppure il versamento della predetta somma è avvenuto in data 24/11/2022 (come emerge dal doc. 2
allegato alla comparsa conclusionale di primo grado degli allora opponenti ed espressamente riconosciuto da nella propria comparsa conclusionale di primo grado), Controparte_1
l'approvazione del ricordato progetto di riparto finale è successiva di circa quattro mesi rispetto alla emanazione della impugnata sentenza, pubblicata in data 27/2/2023. Ebbene,
costituisce giurisprudenza anche di legittimità consolidata (cfr. da ultimo Cass. sent. n.
32143 del 20/11/2023) quella per cui “L'esecuzione forzata immobiliare si conclude con il
provvedimento con cui il giudice, preso atto dell'approvazione del progetto di distribuzione
ai sensi dell'art. 598 c.p.c. (nel testo applicabile ratione temporis) ovvero risolvendo le
contestazioni avanzate dai creditori concorrenti e/o dal debitore esecutato a norma dell'art.
512 c.p.c., dichiara l'esecutività del progetto, ordinando il pagamento delle singole quote in
favore degli aventi diritto. Ne consegue che il provvedimento conclusivo del processo, che
non sia stato opposto ex art. 617 c.p.c. dalla parte interessata, è suscettibile di revoca ai
sensi dell'art. 487 c.p.c. (ove ne sussistano i presupposti, e sempre che ad esso non sia stata,
frattanto, data esecuzione con l'emissione e l'incasso dei mandati di pagamento) solo
laddove essa sia esercitata entro venti giorni dall'adozione del provvedimento, se emesso in
udienza, o dalla sua comunicazione se proveniente da riserva, giacché, in caso contrario,
l'esercizio del potere di revoca comporterebbe l'elusione della decadenza dal potere di
proporre l'opposizione distributiva ex artt. 617 e 512 c.p.c., nella quale la parte interessata
è, a quel punto, già incorsa”. L'assegnazione della somma è quindi divenuta definitiva dopo la scadenza del ventesimo giorno dalla data del predetto provvedimento di riparto finale e quindi successivamente alla emissione della impugnata sentenza. Non meritevole di accoglimento è anche il secondo motivo di impugnazione, con il quale gli appellanti reiterano l'eccezione di improcedibilità della domanda per non avere l'odierna appellata attivato la procedura di mediazione in data antecedente alla prima udienza del 3/3/2021.
Pur dando atto della tempestività dell'eccezione sollevata dagli opponenti nelle note depositate per la ricordata udienza, occorre rilevare che la Suprema Corte (cfr. per tutte Cass.
SU sent. n. 19596 del 18/09/2020) ha ormai da tempo precisato che nei giudizi introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo l'onere di promuovere la procedura di mediazione, a carico della parte opposta, deve essere attivato “una volta instaurato il relativo giudizio
di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione
del decreto”. Nel caso di specie, pur a fronte dell'eccezione proposta dagli opponenti il
Tribunale con ordinanza resa in udienza non ha provveduto alla concessione dei termini previsti dall'art. 5 del d.lgs 19/2020 per la presentazione della domanda di mediazione, ma si è limitato a concedere i termini di cui all'art. 183 c.p.c., omettendo altresì di pronunciarsi sull'istanza di sospensione della provvisoria esecutività del DI opposto. A fronte dell'istanza di concessione di detti termini avanzata da in data 12/3/2021 il primo Controparte_1
giudice con ordinanza del 17/3/2021 ha ritenuto tardiva l'eccezione di improcedibilità,
perché non sollevata alla prima udienza di trattazione, e solo all'esito del deposito delle memorie ex art. 183 c.p.c. con ordinanza del 16/8/2021, dando atto della tempestività
dell'eccezione in parola, ha concesso il richiesto termine per avviare la procedura di mediazione.
Pertanto, poiché a norma dell'art. 5 del d.lgs 28/2010 ove il giudice, anche d'ufficio, rilevi che la mediazione non è stata esperita, non può automaticamente definire il giudizio con una sentenza di improcedibilità, ma deve assegnare “alle parti il termine di quindici giorni per
la presentazione della domanda di mediazione”, correttamente il Tribunale ha proceduto in tal senso e, preso atto dell'avvenuta tempestiva ottemperanza dell'onere posto a carico della società opposta, ha rigettato l'eccezione di improcedibilità in esame.
Per la prima volta in questa sede gli appellanti hanno eccepito l'improcedibilità della domanda per non essere stata la mediazione effettivamente espletata in quanto ha CP_1
risposto negativamente alla possibilità di definire in via negoziata la mediazione e perché
alla mediazione era presente per la parte istante la dott.ssa , quale Persona_2
procuratrice di e non già di la quale sulla base della procura CP_3 Controparte_1
rilasciata non aveva potere di disporre del diritto in discussione.
Le eccezioni de quibus sono inammissibili in quanto formulate ben oltre il termine dell'udienza immediatamente successiva all'esperimento della procedura di mediazione,
data questa entro la quale il Tribunale deve accertare “se la condizione di procedibilità è
stata soddisfatta” e in mancanza dichiarare l'improcedibilità.
In ogni caso le sollevate eccezioni risultano infondate.
Sotto il primo profilo è appena il caso di rilevare che costituisce principio di diritto consolidato quello per cui “La condizione di procedibilità della mediazione obbligatoria,
prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010 per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma


1-bis, del medesimo decreto (come introdotto dal d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in l.
n. 98 del 2013), è realizzata qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del
primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre” (cfr. da ultimo Cass. ord. n. 18485 del 08/07/2024). Nella specie, inoltre, nel verbale di mediazione
(in allegato alla memoria depositata dalla opposta in data 18/11/2021) si legge che il diniego
è stato espressamente motivato dalla “mancanza di presupposti economici” e cioè dalla inadeguatezza della proposta di pagamento a saldo e stralcio avanzata dagli odierni appellanti. Quanto al potere di rappresentanza di nel procedimento di mediazione, risulta CP_3
documentato in atti che questo è stato conferito da con procura a rogito Controparte_1
notaio del 2.08.2018 (cfr. allegato 5 b) dove in particolare si legge: Persona_3
- a pag. 7, punto (gg) che la mandataria ha il potere di “rappresentare la Società nei procedimenti di mediazione finalizzati alla conciliazione delle controversie sorte in relazione ai Crediti”;
- a pag. 5, punto (u) e di “rinunciare ai crediti o emettere atti di quietanza totale o parziale”.
aveva quindi il pieno potere di transigere la controversia. CP_3
Risulta quindi soddisfatto il requisito formale per cui “Nel procedimento di mediazione
obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per le
controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto (come
introdotto dal d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in l. n. 98 del 2013), è necessaria la
comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi
sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi
coincidente con lo stesso difensore che le assiste”, affermato dalla Suprema Corte con sentenza n. 8473 del 27/03/2019.
Non meritevole di accoglimento è anche il terzo motivo di gravame, con il quale gli appellanti reiterano l'eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo a Controparte_1
non avendo detta società cessionaria fornito prova della titolarità del credito.
Affermano in particolare che “gli elementi indicati dal Tribunale di Pesaro non possono
essere ritenuti sufficienti né univoci, infatti, non è provato il passaggio da CA delle
Marche a e da quest'ultima a . Controparte_6 Controparte_1
Premesso che ad essere in contestazione non è l'esistenza della cessione (e, più in generale,
della fattispecie traslativa della titolarità del credito), ma l'inclusione del credito di cui al ricorso per decreto ingiuntivo opposto nel novero di quelli oggetto dell'operazione di cessione, occorre rilevare che ha affermato di essere divenuta “cessionaria Controparte_1
di un portafoglio di crediti “individuabili in blocco” ai sensi e per gli effetti dell'art.58 del
T.U.L.B. e per gli effetti degli artt.1,4 e 7.1 della L.30.4.1999 n.130, di pertinenza di
[...]
già presso la quale i rapporti dedotti Controparte_7 Controparte_7
erano stati accesi”.
Orbene, quanto al passaggio da a Controparte_7 CP_6 Controparte_7
è sufficiente osservare che ai sensi del combinato disposto degli artt. 43 e 47 del d.lgs
[...]
16 Novembre 2015 n. 180, dell'art. 1 comma 2 del Decreto-Legge 22 Novembre 2015 n.
183 e del provvedimento della CA d'IT del 22 Novembre 2015 Prot. n. 1241108/15,
alla neocostituita sono stati ceduti tutti i diritti, le attività Controparte_6 CP_3
e le passività, i diritti reali su beni mobili ed immobili, i rapporti contrattuali ed i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla data della cessione, già facenti capo alla CA delle Marche. Controparte_7
è quindi subentrata alla CA in risoluzione ai sensi dell'art. 42 del d.lgs 180/2015 a
[...]
tenore del quale “l'ente ponte è costituito con l'obiettivo di gestire beni e rapporti giuridici
acquistati … con l'obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali
precedentemente svolte dall'ente sottoposto a risoluzione” in vista della cessione a terzi da attuarsi “solo in presenza di condizioni di mercato idonee” (cfr. in tal senso la giurisprudenza di merito, anche di questa Corte, chiamata a pronunciarsi a riguardo).
Nella specie risulta documentato in atti (cfr. doc. 4 in allegato alla comparsa di costituzione di in primo grado) che il rapporto giuridico posto a base del ricorso per DI Controparte_1
è stato risolto con raccomandata in data 1/2/2017 e quindi, in quanto ancora in essere alla data della risoluzione di trasferito all'ente ponte, Controparte_7 [...]
la quale ha dichiarato di avvalersi della clausola di risoluzione di diritto Controparte_7 dal contratto di cui si discute per il mancato adempimento delle obbligazioni assunte.
Nessuna contestazione è stata svolta dagli appellanti al documento in esame, che pertanto può essere posto a base della decisione.
Quanto alla cessione da a si rileva che Controparte_7 Controparte_1
quest'ultima ha prodotto in allegato alla propria costituzione in primo grado sia la copia della
GU parte seconda n. 52 del 4/5/2017 sia l'elenco dei debiti ceduti depositato presso il notaio di Milano il 27/4/2017 n. 3465 di repertorio e n. 2017 di raccolta. Persona_4
Come correttamente affermato dal primo giudice nell'avviso di cessione in blocco ai sensi dell'art. 58 TUB, pubblicato nella richiamata GU n. 93 l'oggetto della cessione risulta chiaramente specificato in “tutti i crediti per capitale, interessi (anche di mora), spese ed
altri accessori derivanti da contratti di finanziamento (chirografari e ipotecari), aperture di
credito e altri rapporti contrattuali di diversa natura e forma tecnica (i "Contratti Originari
Nuova BM") che, alle ore 23.59 del 31 dicembre 2016 (la "Data di Valutazione"), ovvero
alle diverse date di seguito indicate, soddisfino cumulativamente i seguenti criteri (i " CP_2
Nuova BM"):
(a) siano di titolarità di Nuova BM alla Data di Valutazione, …;
(b) siano denominati in euro;

(c) i cui relativi Contratti Originari Nuova BM sono regolati dalla legge italiana;

(d) i cui relativi Contratti Originari Nuova BM sono stati stipulati per il tramite di filiali o
succursali, anche di banche non appartenenti al Gruppo CArio CA delle Marche,
aventi sede sul territorio della Repubblica ITna;

(e) i cui debitori abbiano dichiarato nel relativo Contratto Originario Nuova BM di essere
residenti o di avere sede legale in IT;
(f) i cui relativi debitori siano stati classificati e segnalati alla Data di Valutazione e alla
data del 30 giugno 2016 come "inadempienze probabili" o "in sofferenza" nella Centrale
dei Rischi di CA d'IT da parte di Nuova BM”.
Nella specie come già detto alla data di “valutazione” era Controparte_7
titolare del rapporto dedotto in giudizio (punto a), questo era regolato in euro (punto b), e disciplinato dalla legge italiana (punto c), il contratto è stato originariamente stipulato per il tramite di una filiale di (in particolare la filiale di come Controparte_7 CP_8
emerge dal doc. 1 in allegato alla comparsa di costituzione di primo grado- punto d), in cui i debitori hanno dichiarato di essere residenti in [...](cfr. atto notarile di apertura di credito di cui al citato doc.

1- punto e), debitori che risultano essere sicuramente classificati come inadempienti a seguito di dichiarazione di risoluzione del contratto e messa in mora per inadempimento del 1/2/2017 (lettera f). I debitori non risultano inoltre essere banche (punto h), non hanno una esposizione alla data della valutazione superiore a 75 milioni di euro
(punto i) e rientrano nella categoria xvi SAE 600 (consumatori, come dichiarato nell'atto pubblico di apertura di credito- cfr. punto 3 della premessa) indicata dalla lettera j. Di contro non è stata neppure allegata da parte degli appellanti la ricorrenza di una delle cause di esclusione indicate nello stesso avviso. I criteri sopra riportati, per la loro univocità e la loro determinatezza, consentono quindi di ricomprendere il credito dedotto in giudizio tra quelli oggetto di cessione.
Le conclusioni raggiunte appaiono vieppiù confermate dall'elenco dei debiti ceduti depositato presso il notaio di Milano il 27/4/2017 n. 3465 di repertorio e Persona_4
n. 2017 di raccolta, deposito richiamato espressamente nell'avviso di cessione di cui sopra al fine di effettuare eventuali verifiche. Ed infatti, alla riga 53 di pagina 17 risulta riportato il credito azionato in via monitoria mediante indicazione del numero NDG 71170956, del numero della filiale presso la quale era stato accesso il rapporto 257 e del numero del conto corrente bancario 2139. Tutti detti numeri identificativi sono riscontrabili nel frontespizio dell'alleato A all'atto pubblico di apertura di credito, che specifica che la filiale n. 257 è
quella di CP_8
Nessun dubbio può pertanto sussistere circa la titolarità in capo a del Controparte_1
credito azionato in via monitoria.
Non meritevole di accoglimento è anche il quarto motivo di impugnazione, con il quale gli appellanti reiterano l'eccezione di nullità, inefficacia e indeterminatezza delle procure rilasciate da da e da per CP_9 CP_3 Controparte_5
violazione degli artt. 1418, 1346 e 1324 c.c..
In particolare, in questa sede gli appellanti affermano che la ritenuta validità da parte del primo giudice dell'atto in data 2/8/2018, con il quale ha conferito procura Controparte_1
speciale a (doc. 5b in allegato alla comparsa di costituzione della appellata CP_3
società), dell'atto in data 8/11/2018, con il quale quest'ultima ha conferito a sua volta procura speciale per il recupero dei crediti in nome e per conto di terzi a Controparte_5
(cfr. doc. 7 ibidem), e dell'atto in data 17/9/2018 con il quale ha individuato i CP_3
propri rappresentanti legali (cfr. doc. 5c ibidem), non è idonea a superare la carenza di potere rappresentativo in capo al Mancherebbe “ogni riferimento Controparte_5
all'altra procura e cioè quella utilizzata dai legali per promuovere la richiesta di DI e
rilasciata da . Controparte_4
L'eccezione come precisata in questa sede è del tutto nuova e in quanto tale inammissibile ai sensi dell'art. 345 c.p.c..
In ogni caso deve rilevarsi che nel giudizio di primo grado gli stessi appellanti hanno osservato che l'eccepita indeterminatezza delle procure versate in atti “è ancor più
dimostrato dal fatto che il DI viene richiesto da e poi nella comparsa di CP_3 costituzione si fa riferimento a (cfr. pag. 10 comparsa Controparte_5
conclusionale di primo grado e pag. 19 atto di appello). Il ricorso per DI è quindi stato richiesto da (cfr. doc. 1 in allegato all'atto di opposizione di primo grado) a CP_3
mezzo del proprio rappresentante legale dr. (nominata con atto del Persona_2
17/9/2018), mentre la costituzione in giudizio della società cessionaria è avvenuta a mezzo di e per essa in forza di procura speciale CP_3 Controparte_5
dell'8/11/2018, con la quale le è stato conferito il potere di “… promuovere giudizi aventi
natura dichiarativa e costitutiva per accertamento, condanna e revocazione di atti, anche in
via riconvenzionale e comunque resistere ad azioni ed opposizione di controparti o terzi …”
(cfr. lettera t), nonché quello di “nominare, sostituire e revocare i legali incaricati .. in ogni
competente sede giudiziale e procedurale e in ogni stato e grado del giudizio” (lett. v) e di
“rappresentare la Società, sempre in nome e per conto dei Creditori Rappresentati” nei procedimenti di mediazione (lettera gg) e dinanzi a qualsiasi autorità o commissione, con potere “di sottoscrivere ogni istanza, atto ricorso, o comunque ogni altro documento
necessario per promuovere o resistere in qualsiasi azione giudiziaria, con riferimento alle
procedura monitorie, esecutive e/o concorsuali ad ai procedimenti di opposizione e di
cognizione nonché di rinunciare agli stessi, oltre che transigere e conciliare;
e più in
generale rappresentare la società in nome e per conto dei Creditori Rappresentati, in
giudizio, innanzi a Tribunali civili e penali in qualunque stato e grado di giurisdizione,
compresa la Suprema Corte di Cassazione, la Corte Costituzionale e il Consiglio di Stato”.
La procura speciale conferita a quindi risultava valida per la Controparte_5
costituzione nel giudizio di opposizione al DI richiesto da contro gli odierni CP_3
appellanti, così come valida risulta la procura alle liti rilasciata dal direttore generale all'avv.
John Loris Battisti (in calce alla comparsa di costituzione di primo grado), già nominato da per proporre ricorso per DI. L'eccezione risulta quindi anche infondata. CP_3 Nelle note in data 21/11/2023, gli appellanti lamentano inoltre che nel presente grado di appello si è costituita invece che Controparte_2 Controparte_5
[...]
A riguardo occorre rilevare che risulta allegato dalla appellata società cessionaria sin dalla comparsa di costituzione in giudizio in questo grado che la società si è fusa per CP_3
incorporazione in giusta atto notaio del 23/11/2022 Controparte_2 Per_5
rep. 75095/15653. Detta circostanza risulta inoltre puntualmente documentata dalla medesima appellata mediate la produzione di copia del ricordato atto pubblico in allegato alla comparsa conclusionale, documento che ben può essere posto a base della decisione in applicazione del consolidato principio di diritto affermato dalla Suprema Corte (cfr. per tutte
Cass. sent. n. 5925 del 28/2/2019) per cui “In tema di legittimazione processuale, il
conferimento di procura speciale al rappresentante volontario, attenendo alla verifica della
regolare costituzione del rapporto processuale, che deve essere effettuata dal giudice anche
d'ufficio, può essere provato, mediante documenti che dimostrino la sussistenza del potere
di rappresentanza sostanziale, in ogni stato e grado del giudizio, compreso quello di
legittimità, con il solo limite del giudicato interno sulla questione”. Ebbene, nell'allegato
“A” dell'atto di fusione in esame compare, tra le procure rilasciate da e fatte proprie CP_3
da anche quella del 16.10.2019 a rogito notaio Controparte_2 Per_6
già allegata sub. 16 della comparsa di costituzione in appello.
Inammissibile in quanto del tutto indeterminata è invece l'ulteriore eccezione di “nullità
delle ulteriori procure utilizzate per la costituzione in giudizio e cioè i documenti 11-12-16-
17 ed anche quelle riferite alle procure rilasciate agli avvocati in appello”.
Il quinto motivo di impugnazione appare invece meritevole di accoglimento nei limiti di cui in prosieguo. Denunciano in primo luogo gli appellanti l'erroneità del capo di sentenza che ha accertato l'esistenza e la misura del credito dedotto in giudizio in forza della certificazione ex art. 50
TUB allegata dalla società cessionaria al ricorso per DI.
A riguardo questa Corte si limita a rilevare, che seppure il primo giudice faccia richiamo alla sola certificazione del credito ex art. 50 TUB, la odierna appellata ha tempestivamente provveduto a depositare in giudizio il contratto di apertura del conto corrente, l'atto pubblico in data 6/8/2009 di concessione del finanziamento nella forma dell'apertura di credito, l'atto pubblico in data 28/3/2013 modificativo del contratto di apertura di credito (cfr. documenti di cui al n. 1 allegati alla comparsa di costituzione di primo grado), non ché tutti gli estratti conto dall'apertura alla chiusura del rapporto di conto corrente (cfr. doc. 2 ibidem).
L'appellata società ha quindi ampiamente assolto l'onere probatorio posto a suo carico.
Contestano in secondo luogo gli appellanti il rigetto delle eccezioni di nullità sotto diversi profili delle condizioni economiche pattuite e l'usurarietà dei tassi di interesse, corrispettivo e moratorio, convenuti.
Usura
Il Tribunale ha rigettato l'eccezione in esame, da un lato, ritenendo che il finanziamento dedotto in giudizio dovesse essere qualificato come apertura di credito in conto corrente,
dall'altro lato, evidenziando che il tasso di interesse corrispettivo pattuito nel contratto originario era di gran lunga inferiore al tasso soglia del periodo, così come l'interesse moratorio pattuito nella misura di 2 punti percentuali in più rispetto a quello corrispettivo, e,
dall'altro ancora, affermando che analoghe considerazioni dovevano essere svolte con riferimento alla modifica del 2013.
Assumono innanzitutto gli appellanti che il finanziamento per cui è causa doveva essere qualificato come mutuo in quanto a) il finanziamento è stato concesso con garanzia ipotecaria fondiaria ai sensi del D. Lgs 385/93; b) l'atto modificativo del 2013 indica un piano di rientro con rate costanti e non uno scoperto di c/c.
La ricostruzione offerta dagli appellanti non è condivisibile.
Premesso che le garanzie concesse a tutela di un credito non sono idonee a trasformare la natura del credito medesimo, occorre rilevare che il tenore letterale dell'atto pubblico del
6/8/2009 e l'interpretazione sistematica dello stesso non consentono di ricondurre il finanziamento per cui è causa nell'alveo dei contratti di mutuo. Nelle premesse si legge infatti che il “correntista ha chiesto un finanziamento a medio termine di € 350.000,00 sotto
la forma dell'apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria”; al primo comma dell'art. 1 si ribadisce che “la CA concede al correntista un finanziamento a
medio termine di € 350.000,00 da utilizzare nella forma tecnica dell'apertura di credito
regolata n. c/c n. 2139 acceso presso la filiale di … il correntista può utilizzare CP_8
in una o più volte la somma messagli a disposizione e può, con successivi versamenti in
conto, ripristinare la disponibilità”; al terzo comma dello stesso art. 1 si aggiunge che
“l'apertura di credito in conto corrente avrà la durata minima di 24 mesi … e alla scadenza
potrà essere rinnovata … dietro richiesta del correntista di anno in anno per altri tre anni”.
Gli estratti conto depositati in giudizio, ancorché tutti chiusi con saldo a debito del correntista, confermando il parziale, seppur limitato, ripristino della provvista mediante versamenti di assegni o contante nel corso del rapporto e il successivo prelevamento di ulteriori somme. Correttamente, quindi, il Tribunale ha qualificato il contratto de quo come apertura di credito in conformità al nomen iuris speso dalle parti.
Alle medesime conclusioni deve giungersi in relazione all'atto pubblico del 24/3/2013.
Detto contratto, dopo aver richiamato sinteticamente nelle premesse il contratto del
6/8/2009, ribadendo che la CA aveva concesso un “finanziamento nella forma tecnica
dell'apertura di credito fino alla concorrenza di complessivi € 350.000,00” regolato sul conto corrente n. 2139 e che a garanzia del credito era stata iscritta ipoteca volontaria di €
700.000,00, all'art. 2 recita testualmente “le parti dichiarano e riconoscono espressamente
che le condizioni che regoleranno l'utilizzo e la restituzione del finanziamento, come
convenute in forza del presente atto, non integrano alcuna novazione delle obbligazioni
nascenti dal contratto. …”; all'art. 3 che “il correntista si obbliga a mantenere l'esposizione
nei limiti e con le modalità convenute al successivo comma 3, ripianando immediatamente
ogni eventuale importo eccedente le riduzioni progressive del finanziamento in appresso
stabilite.

2. Le parti si danno atto che il finanziamento scadrà il 15 marzo 2033 e che il
credito ammonta alla data odierna ad € 350.000,00 quale importo in linea capitale.

3. Le
parti convengono di ridurre, così come con il presente atto riducono, l'importo del
finanziamento come segue:
con effetto dal 16 giugno 2013 ad € 345.625,00=
con effetto dal 16 settembre ad € 341.250,00= …”.
L'accordo modificativo del marzo 2013, quindi, da un lato espressamente non ha valenza novativa rispetto alla natura dell'obbligazione restitutoria assunta dal correntista, dall'altro
(oltre alla modifica delle condizioni economiche del finanziamento di cui in appresso) si limita a prevedere una costante riduzione della somma messa a disposizione con il contestuale obbligo da parte del a mantenere l'esposizione nei limiti Parte_1
dell'affidamento concesso e a ripianare “immediatamente ogni eventuale importo eccedente
le riduzioni progressive del finanziamento”. Inoltre, tenendo conto del riconoscimento operato dal che alla data della stipulazione dell'atto in esame aveva utilizzato il Parte_1
finanziamento concesso per l'intera misura di € 350.000,00 in linea capitale (circostanza questa emergente dagli stessi estratti conto allegati alla comparsa di costituzione di primo grado della cessionaria), appare evidente che la tabella allegata sub A all'atto pubblico in esame si limita solo ad esplicare il rientro mensile a titolo di mero capitale rispetto alla progressiva riduzione dell'affidamento concesso. In alcun modo detta tabella può essere qualificata come piano di ammortamento, non comprendendo le somme ivi indicate alcuna quota a titolo di interessi peraltro già maturati.
Le conclusioni raggiunte impongono la conferma della qualificazione operata dal primo giudice del finanziamento dedotto in giudizio come apertura di credito in conto corrente e della conseguente individuazione della relativa categoria di riferimento del tasso soglia per l'usura.
In secondo luogo, gli appellanti deducono l'erroneità del capo di sentenza in esame nella parte in cui il Tribunale ha escluso l'esistenza di una ipotesi di usura limitandosi solo a confrontare il TAN con il tasso soglia senza tener conto delle ulteriori spese ed oneri previsti in contratto.
La doglianza è infondata in quanto il primo giudice ha rigettato l'eccezione di usurarietà dei tassi sul rilievo che tra i tassi di interesse contrattualmente pattuiti negli atti pubblici sopra ricordati (pari rispettivamente al TAE del 3,267% e al TAEG del 7,14% a titolo di interessi corrispettivi e al 5,267% e al 9,14% a titolo di interessi moratori) e il Tasso soglia indicato nei DDMM tempo per tempo vigenti (pari rispettivamente al 12,48% e al 15,92% -come si desume dai DDMM prodotti dagli stessi appellanti) vi era una tale differenza per difetto da escludere in radice una ipotesi di usura. Orbene, a fronte della effettiva portata delle ragioni della decisione, gli appellanti, che ne erano onerati, non hanno neanche specificamente allegato che, tenendo conto delle commissioni previste in contratto (CMS e CDF, nonché
CIV) e delle spese convenute, il TEG pattuito nei ricordati contratti superi il Tasso soglia usura previsto per la accertata categoria dell'apertura di credito in conto corrente (da maggiorarsi quanto agli interesse moratori in applicazione del principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 19597 del 18/9/2020 ed orami consolidato). In ogni caso l'entità di detti ulteriori oneri è tale (in particolare quanto al contratto 2009: CMS pari allo 0,125% entro il fido e allo 0,900% fuori fido su base trimestrale;
CDF pari allo 0,08 % mensile;
spese fisse tenuta conto € 25,00 e spese di invio estratto conto € 2,20; complessivi € 122,25 di spese di istruttoria fido, quali si desumono dall'estratto conto al 30/9/09; non vi è invece prova della stipulazione e del pagamento di una assicurazione sull'immobile concesso in garanzia;
quanto al contratto 2013:
commissione di istruttoria veloce pari € 30,00 trimestrali;
CDF pari allo 0,10% mensile) da non pervenire a dette conclusioni.
Infine, gli appellanti denunciano l'usurarietà degli interessi moratori in quanto a norma dell'art. 8 dell'atto pubblico del 6/8/2009 questi sarebbero stati determinati mediante sommatoria con gli interessi corrispettivi.
A riguardo questa Corte non può che limitarsi a confermare quanto già accertato dal primo giudice e cioè che la documentazione contrattuale chiaramente si limita a prevedere che il tasso moratorio è determinato applicando la maggiorazione di 2 punti percentuali, con esclusione in radice di qualsivoglia ipotesi di sommatoria.
Ed infatti l'invocato art. 8 dell'atto pubblico del 6/8/2009 prevede testualmente che “… ove
il correntista non provveda all'immediato pagamento del saldo a suo debito del conto
corrente, decorrerà a carico del medesimo, sulla somma dovuta, l'interesse moratorio
annuo nella ragione di 2 punti in più del tasso relativo agli interessi debitori. Su detti
interessi non è dovuta la capitalizzazione periodica”. Il documento di sintesi del contratto di conto corrente allegato sub A all'atto pubblico ed espressamente richiamato dall'art. 2
dello stesso atto (a tenore del quale “per gli ulteriori oneri e condizioni economiche applicate
ed applicabili al correntista in dipendenza del presente finanziamento e delle garanzie che
lo assistono, le parti rimandano espressamente al “contratto di conto corrente” allegato
…”) ribadisce che gli interessi moratori sono fissati nella misura di “due punti in più del tasso debitore”. L'affermata pattuizione di interessi mediante sommatoria di quelli corrispettivi e quelli moratori è quindi del tutto destituita di fondamento.
L'eccezione di usurarietà dei tassi deve pertanto essere rigettata senza necessità di disporre a riguardo CTU contabile, che avrebbe con evidenza mera funzione esplorativa.
Nullità della clausola di determinazione degli interessi mediante richiamo al parametro Euribor
A riguardo gli appellanti deducono innanzitutto l'erroneità del rigetto dell'eccezione di indeterminatezza del richiamo al parametro Euribor per la determinazione degli interessi pattuiti nei richiamati finanziamenti “per mancanza di univocità e determinatezza
nell'indicazione del parametro euribor per omessa indicazione del tasso effettivo”.
L'eccezione qui riproposta non appare meritevole di accoglimento. Com'è noto, L'Euribor
(Euro Interbank Offered Rate) l'Euribor rappresenta il tasso di interesse medio applicato da un primario istituto di credito europeo ad altro primario istituto per operazioni di prestito a breve termine in euro, con scadenza da una a tre settimane e da uno a dodici mesi.
Il tasso viene rilevato (“fissato”) giornalmente dalla European Banking Federation (EBF),
in base alle segnalazioni trasmesse entro le ore 11 (fuso dell'Europa centrale) all'agenzia da un insieme di oltre 50 banche, individuate tra quelle con il maggiore volume CP_10
d'affari dell'area Euro (contribuiscono per l'IT , Unicredit, Monte dei Parte_4
Paschi di Siena).
Ancorché rilevato da un organismo (EBF) riconducibile al sistema bancario europeo, su segnalazione delle principali banche, l'Euribor indica anzitutto, convenzionalmente, il rendimento di un impiego non garantito in euro a breve termine risk free. Tale deve infatti ritenersi il prestito a un soggetto solvibile, o che deve presumersi tale, quale una primaria banca europea. Il valore dell'Euribor può variare a seconda della scadenza presa in considerazione (1 mese,
3 mesi, 6 mesi e 12 mesi), del giorno della rilevazione (o del richiamo ad un valore medio)
e della base di calcolo del tasso, che può essere 360 o 365, a seconda se si tiene conto dell'anno commerciale o di quello solare.
Stigmatizzano gli appellanti che nel caso di specie non risulta indicata la base di calcolo e cioè se si debba tener conto dell'anno commerciale (360) ovvero di quello solare (365).
Il rilievo in punto di diritto si manifesta come infondato, non solo e non tanto perché in tal senso si è espressa la giurisprudenza di merito (ad esempio Trib. Brescia 3/3/2025; Trib.
Milano 2/5/2023; Trib. Catania, 4/10/2019; Trib. Sondrio 30/5/2016;) sul rilievo che l'assenza del divisore giornaliero non comporta alcuna significativa incidenza, stante il minimo scarto tra i due diversi indici, quanto e soprattutto perché il tasso Euribor cui fare riferimento in mancanza di diversa specificazione è quello su base 360, peraltro più
favorevole (perché inferiore, anche se lievemente, al corrispondente Euribor su base 365) al
Co mutuatario (cfr. CA quila sent. 14/6/2023). In tal senso depongono sia la definizione di
Euribor contenuta nell'Euribor Code of Conduct della che già nella versione Pt_5
originaria prevedeva quale unico parametro giornaliero quello di 360 («Euribor is the rate
at which euro interbank term deposits are being offered within the EMU zone by one prime
bank to another at 11.00 a.m. Brussels time. It is quoted for spot value and on actual 360
day basis»); sia il provvedimento normativo che, al momento del passaggio all'euro, ha dettato i criteri di sostituzione dell'Euribor all'indice nazionale in precedenza rilevato, il
BO (il d.m. 23/12/1988, attuativo dell'art. 2 d.lgs. 213/1998, dispose che «a partire dal 30
dicembre 1998, il tasso che sostituisce il BO è l'Euribor, rilevato giornalmente alle ore
11,00, ora dell'Europa centrale, dal Comitato di gestione dell'Euribor, Euribor Panel
Steering Committee, secondo il criterio di calcolo giorni effettivi/360 e diffuso sui principali
circuiti telematici»). E peraltro dall'1/4/2019 l'EMMI pubblica esclusivamente l'Euribor su base 360 giorni. Pertanto, la mancata specificazione, nel contratto, del divisore giornaliero non implica alcuna indeterminatezza o indeterminabilità del tasso nominale variabile degli interessi corrispettivi (e, conseguentemente, di quelli moratori ragguagliati ai primi con maggiorazione di 2 punti), ma comporta solo che l'indice di riferimento da utilizzare per il calcolo sia l'Euribor a sei mesi su base giornaliera 360, come si è detto più favorevole al correntista perché inferiore a quello su base 365 (che si ricava dal primo mediante la divisione per 360 e la successiva moltiplicazione per 365).
Gli appellanti lamentano inoltre l'erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha rigettato l'eccezione in esame sulla base del solo presupposto temporale che i contratti di finanziamento dedotti in giudizio sono stati stipulati (ed in particolare quello del 6/8/2009)
in una data successiva al periodo dal 2005 al 2008 che era stato oggetto di accertamento da parte della Decisione AT 39914 del 2013 della Commissione Europea. Assumono a riguardo che “a pag. 4 della sentenza si legge testualmente che “Nel 14/6/11 chiede alla CP_12
Commissione che le venga applicata … dopo averla informata dell'esistenza di un cartello”
… ed a pag. 12 “data la segretezza con la quale l'illecito era stato commesso non è possibile
determinare con assoluta certezza che l'illecito sia cessato” (doc. 9 atto appello – stralcio della decisione); quindi alla data della Decisione 2013 vi sono seri dubbi che il cartello fosse ancora operativo”.
L'assunto non è condivisibile. A riguardo occorre precisare che non ignora questa Corte che la Commissione Antitrust Europea – Direzione Generale della Concorrenza C(2013) 8512\1
in data 4.12.2013 ha irrogato delle sanzioni ad alcuni istituti di credito (non italiani) per violazione della normativa antitrust nell'arco temporale compreso tra il settembre 2005 e il maggio 2008, ma deve ribadire quanto già accertato dal giudice di prime cure che entrambi i contratti dedotti in giudizio, in quanto stipulati in data successiva, non rientrano nel periodo oggetto di considerazione da parte della Controparte_13 Con la richiamata decisione la Commissione, dopo avere dato atto che l'Euribor è un indice del tasso, al quale i depositi interbancari a termine in Euro sono offerti da una banca primaria ad un'altra banca primaria all'interno dell'area Euro, e che si calcola sulla media dei prezzi offerti quotidianamente da un panel, composto da una pluralità di banche primarie
(comunicati a un agente di calcolo della Federazione CAria Europea), ha accertato che l'intesa restringeva la concorrenza su mercato dei derivati mediante la creazione di un'asimmetria informativa tra gli operatori, dal momento che i partecipanti all'infrazione,
da un lato, si trovavano nella posizione migliore per conoscere in anticipo, con una certa precisione, il livello al quale l'Euribor sarebbe stato fissato o doveva essere fissato dai loro concorrenti che agivano in collusione e, dall'altro sapevano se l'Euribor in una certa data specifica sarebbe stato fissato o meno a un livello artificioso.
Ebbene, è da escludersi che il richiamato accertamento possa estendersi de plano anche a contratti conclusi in un periodo successivo a quello oggetto di accertamento, come il finanziamento in esame, in mancanza di qualsivoglia allegazione e prova, gravante su parti opponenti oggi appellanti, della esistenza di una intesa anticoncorrenziale anche per il periodo successivo al maggio 2008. L'esistenza di “dubbi” non costituisce infatti elemento sufficiente a detta affermazione non potendosi nella specie fare ricorso ad alcuna presunzione, sicché non può che farsi applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte per cui la prova di un illecito accordo antitrust deve essere fornita dalla parte che assume tale fatto a fondamento delle proprie pretese, secondo le regole ordinarie dell'onere probatorio di cui all'art. 2697
c.c. (cfr. Cass. sent. n. 22031 del 31/10/2016; n. 9116 del 23/04/2014), principio questo affermato nei propri precedenti anche da questo Collegio proprio nella materia de qua.
Ius variandi Gli appellanti lamentano l'indeterminatezza del tasso di interesse anche in relazione alla previsione di cui al terzo comma dell'art. 2 dell'atto pubblico del 6/8/2009, laddove prevede che “la banca si riserva la facoltà di variare unilateralmente le pattuizioni contrattuali ed
economiche…”. In quanto contenuta in un atto notarile, in mancanza di qualsivoglia ulteriore allegazione da parte degli appellanti nel corso dell'intero svolgimento del giudizio, la clausola in esame appare validamente pattuita. Gli appellanti inoltre non hanno mai contestato di avere ricevuto gli estratti conto acquisiti in giudizio in cui, tempo per tempo,
viene data comunicazione delle variazioni operate dalla CA, tutte munite di specifica indicazione del giustificato motivo, in ordine al quale nessuna censura o rilievo è stato svolto,
neppure genericamente, in questa sede dagli appellanti medesimi, i quali non hanno nemmeno ritenuto di comunicare il loro recesso dal rapporto. L'eccezione in esame si appalesa quindi del tutto infondata.
CMS e altre commissioni
Gli appellanti lamentano l'invalidità della clausola di previsione della CMS perché “il
contratto de quo testualmente è indicato uno 0,125%” “senza alcun riferimento a criteri
determinati e/o determinabili”.
Il rilievo è del tutto infondato in punto di fatto. Ed invero, contrariamente a quanto affermato dagli appellanti, il contratto del 2009 ed in particolare proprio l'allegato A prevede espressamente che “la commissione di massimo scoperto è calcolata, in presenza di
affidamento, applicando la percentuale sopra indicata (0.125% ndr) al massimo saldo
debitore puntuale registrato, anche per valuta, nell'ambito di un periodo continuativo di
almeno trenta giorni di saldo a debito”. Le condizioni pattuite, quindi, prevedono puntualmente non solo la percentuale della commissione da applicare, ma anche il criterio di calcolo per la sua applicazione in concreto. Analoghe considerazioni devono essere svolte anche in relazione alla eccepita indeterminatezza della clausola di previsione della CFD (Commissione diponibilità fondi o
Commissione sull'accordato) contenuta sia nel contratto che nell'allegato A.
In punto di diritto si rileva che detta commissione è stata introdotta dall'art. 2 bis d.l. 29
novembre 2008, n. 185, convertito in l. 28 gennaio 2009, n. 229, al fine di disciplinare la materia evitando la proliferazione di commissioni diverse aventi la stessa funzione della
CMS e al fine di regolamentare quest'ultima, prevedendo che “Sono nulle le clausole
contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente
risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi
in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una
remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente
titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma,
ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente
dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo
per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso
debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile
tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata
dell'affidamento richiesto dal cliente, e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al
cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello
stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento.
L'ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non può
comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di
nullità del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con
propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo”. Tale disposizione è stata abrogata dall'art. 27, comma 4, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27, ma la relativa disciplina risulta trasfusa nell'art. 117 bis del d.lgs.
385/91, inserito dall'articolo 6-bis, del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito con Legge
n. 214 del 22 dicembre 2011, entrata in vigore il 28 dicembre dello stesso anno), che a sua volta stabilisce: “I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a
carico del cliente, una commissione omnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale
rispetto alla somma messa a disposizione del cliente… L'ammontare della commissione non
può superare lo 0,50%, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente”.
Ebbene, nel caso di specie l'allegato A al contratto prevede testualmente “commissione
sull'accordato: corrispettivo per la messa a disposizione fondi, applicata sull'importo del
fido accordato, per un ammontare pari allo 0,08% mensile. La commissione sarà addebitata
trimestralmente e calcolata sull'importo del fido in essere all'ultimo giorno di ogni mese”.
Risultando la clausola contrattuale sopra riportata conforme al dettato legislativo, deve esserne affermata la validità.
Valute
Gli appellanti lamentano l'applicazione del “cosiddetto gioco delle valute (espediente
utilizzato dalla CA per allungare fittiziamente i giorni di esposizione del cliente, con
aumento degli interessi passivi e decurtando, al contrario i giorni attivi per l'utente)” quale strumento per “riconoscere addebiti illegittimi”.
Anche la censura in esame non appare meritevole di accoglimento. Sul punto questa Corte
non può che limitarsi a rilevare che il correntista ha espressamente accettato la clausola di antergazione e postergazione delle valute riportate in contratto (con puntuale indicazione dei tempi in relazione alla tipologia dell'operazione), previsioni che rientrano tra le altre condizioni applicabili al rapporto ex art. 117 TUB e in quanto tale possibile oggetto di pattuizione tra le parti. La specificità della clausola pattizia in esame ne determina la sua validità ed efficacia (in tal senso in motivazione vedi Cass. sent. n. 870 del 18/01/2006).
Capitalizzazione
Gli appellanti censurano la sentenza impugnata anche nella parte in cui rigetta l'eccezione di illegittimità dell'applicazione dell'anatocismo, rilevando per la prima volta in questo grado la nullità della clausola di previsione della capitalizzazione trimestrale degli interessi perché in relazione agli interessi creditori non contiene alcuna differenza tra TAN e TAE.
A riguardo occorre innanzitutto rigettare il rilievo di inammissibilità dell'eccezione come sopra precisata per violazione dell'art. 345 c.p.c., svolto dalla appellata CP_14
. Ed infatti, vertendosi in materia di nullità, questa può essere fatta valere in ogni
[...]
stato e grado del giudizio ove siano acquisiti agli atti tutti gli elementi di fatto dai quali possa desumersene l'esistenza (cfr. per tutte Cass. ord. n. 4867 del 23/2/2024; n. 19401 del
15/7/2024).
Ciò posto, questa Corte ritiene l'eccezione invalidità della clausola di previsione della capitalizzazione trimestrale degli interessi fondata, non risultando la stessa pattuita nel rispetto degli artt. 2, comma 2, e 6 della delibera CICR del 9/2/2000.
Effettivamente nella clausola in esame sono indicati un tasso creditore annuo nominale
(TAN) e un tasso annuo effettivo (TAE) del tutto sovrapponibili, sì da rendere di fatto impossibile la pari periodicità della capitalizzazione degli interessi, risultando il tasso applicato eccessivamente basso.
Premesso che le circostanze de quibus sono immediatamente desumibili dalla documentazione tempestivamente acquisita in giudizio, a riguardo occorre fare applicazione del principio di diritto affermato dalla Suprema Corte con ordinanza n. 4321 del 10/2/2022,
per cui “la previsione di un tasso di interesse effettivo corrispondente a quello nominale equivale alla mancata indicazione del tasso annuo calcolato per effetto della
capitalizzazione: anche ad ammettere che le parti abbiano realmente voluto quest'ultima (in
una qualche misura numericamente apprezzabile), il contratto di conto corrente mancante
della detta indicazione non soddisferebbe una delle condizioni cui è subordinata, secondo
quanto si è detto, la pattuizione dell'anatocismo”. Quello che rileva in altre parole al fine di escludere la validità della clausola in questione non è l'eventuale ridotta misura degli interessi creditori (ritenuta dalla Corte non concludente), bensì a coincidenza dei due tassi.
E ciò perché “o la capitalizzazione è solo figurativa, nel senso che la misura oltremodo
esigua del tasso di interesse creditore non genera, di fatto, alcun effetto anatocistico: e
allora la mancata indicazione dell'incremento del tasso discende dal fatto che, in concreto,
gli interessi creditori non si capitalizzano affatto e, a fortiori, non si capitalizzano con la
medesima periodicità degli interessi passivi, secondo quanto invece esige l'art. 3 della
delibera; oppure la contabilizzazione degli interessi sugli interessi genera un qualche reale
incremento: e in questo caso occorre indicare il valore del tasso, rapportato su base annua,
tenendo conto degli effetti della capitalizzazione, giusta l'art. 6 della delibera stessa”.
Come sopra già esposto nel caso di specie il contratto prevede la coincidenza del TAN e del
TAE, fissandoli entrambi nella misura dello 0,050%, per la cui la circostanza conduce ad affermare la mancata osservanza degli art. 2 e 6 della delibera CICR 9 febbraio 2000, con conseguente invalidità della relativa pattuizione.
Il saldo del rapporto dedotto in giudizio deve pertanto essere depurato degli importi addebitati a titolo di anatocismo.
A conclusioni diverse deve invece giungersi in relazione agli ulteriori interessi richiesti sul saldo finale azionato in via monitoria.
Gli appellanti sul punto affermano che, poiché la somma ingiunta è già comprensiva di interessi, l'applicazione di ulteriori interessi comporterebbe una forma di anatocismo vietato. Il primo giudice ha rigettato l'eccezione alla luce del disposto di cui all'art. 120 TUB, a tenore del quale “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi […],
prevedendo in ogni caso che: a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia
assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi
sia debitori sia creditori […]; b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi
a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo
quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale […]”. In applicazione dell'articolo in esame gli interessi creditori e debitori, una volta calcolati con la stessa periodicità, confluiscono in conteggio a parte, che crea un monte interessi da liquidazione periodica, che non si capitalizza e che, dunque, non si confonde con il capitale, il quale ha la sua sola origine nell'erogazione della banca, a diverso titolo, legittimamente produttiva di frutti (art. 821 c.c.) liquidabili periodicamente, una sola volta. L'apposito monte interessi creato confluisce infine nel saldo del conto in uno con la sorte capitale. La prescrizione in esame risulta puntualmente rispettata nell'art. 8 dell'atto pubblico del 6/8/2009.
In questa sede occorre aggiungere che l'ingiunzione (mediante richiamo al ricorso per DI)
prevede il pagamento della complessiva somma di € 489.250,75, oltre interessi sul capitale e spese, sicché anche sotto il profilo fattuale non è configurabile nella specie alcuna ipotesi di anatocismo.
Infine, non meritevole di accoglimento è l'ultimo motivo di appello, con il quale gli appellanti impugnano il capo di sentenza che ha rigettato l'eccezione di nullità della fideiussione prestata dalla per violazione della normativa antitrust. Pt_2
Assumono innanzitutto che la garanzia in oggetto “seppur riferita al rapporto in essere è da
considerarsi omnibus in quanto non vi erano altri rapporti tra le parti e comunque non
aveva le caratteristiche di garanzia autonoma” e che “l'atto dimostra inequivocabilmente sia per l'uso dei termini che per la loro collocazione, come le clausole ritenute lesive della
concorrenza (art. 2-6-8 del Modello tipo sanzionato dall'antitrust) siano le stesse”.
Le deduzioni svolte appaiono infondate. Ed invero, l'atto pubblico di finanziamento del
6/8/2009, dopo aver precisato nell'intestazione che l' “interviene” all'atto di Pt_2
concessione del finanziamento nella forma tecnica dell'apertura di credito ipotecaria “quale
fideiussore”, all'art. 1 che “il correntista e il fideiussore si trovano nel pieno e libero
godimento dei diritti in data successiva di almeno 10 giorni a quella di iscrizione
dell'ipoteca” e all'art. 2 che “il correntista e il fideiussore prendono atto e consentono
espressamente con la sottoscrizione del presente atto che la CA si riserva la facoltà di
variare unilateralmente le presenti pattuizioni contrattuali ed economiche al ricorrere di un
giustificato motivo …”, all'art. 15 recita “la sig.ra dichiara di costituirsi, Parte_2
come si costituisce, fidejussore solidale del correntista assumendone gli stessi obblighi nei
confronti della (credito in linea capitale, interessi, spese ed Controparte_7
accessori) e promettendo espressamente di adempiere le obbligazioni stesse qualora il
debitore principale non le adempiesse totalmente o in parte”. Ebbene, un'interpretazione letterale e sistematica delle richiamate norme consente di qualificare la fideiussione come specifica in quanto prestata dalla proprio e solo in riferimento al contratto di Pt_2
finanziamento nell'ambito del quale è intervenuta. La circostanza che “non vi erano altri
rapporti tra le parti”, lungi dal confutare le conclusioni raggiunte, costituisce al contrario ulteriore conferma delle stesse.
Ciò posto, il Collegio ritiene di fare applicazione, condividendolo del principio di diritto affermato dalla Suprema Corte (cfr. Cass. sent. n. 21841 del 2/8/2024;) per cui “La natura
anticoncorrenziale pronunciata dalla CA d'IT, di clausole del modello ABI del
contratto di fideiussione "omnibus", per contrasto con gli artt. 2, comma 2, lett. a), della l.
n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, determina l'invalidità e la possibile espunzione delle corrispondenti clausole inerenti a quel solo modello di contratto, in quanto la natura
anticoncorrenziale di quelle sanzionate è stata valutata rispetto ai possibili effetti derivanti
dalla loro estensione ad una serie indefinita e futura di rapporti, tale da addossare sul
fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza
della banca;
tale giudizio sfavorevole e la conseguente invalidità non si estendono perciò
anche alle fideiussioni ordinarie, oggetto di specifica pattuizione tra banca e cliente”.
Pertanto, poiché il provvedimento n. 55 del 2005 della CA d'IT concerne “le sole
fideiussioni omnibus, non può essere utilizzato per ricavare la nullità di un'intesa restrittiva
atta a incidere su contratti di garanzia di diverso contenuto” ed era quindi onere degli appellanti che hanno eccepito “la nullità … dimostrare l'illecito antitrust, senza potersi
avvalere di alcuna prova privilegiata” (cfr. Cass. ord. n. 26847 del 16/10/2024).
Senza alcun richiamo alla disciplina dettata dagli art. 33 e 36 del codice del consumo ed in modo del tutto generico, gli appellanti ritengono poi che le clausole di deroga alla disciplina legale previste dal ricordato art. 15 sarebbero nulle perché “è fatto notorio come il testo non
possa essere stato redatto dal Notaio senza la preventiva approvazione dell'istituto bancario
(di norma sono le banche che inviano la bozza al Notaio!) né controparte su tali aspetti ha
negato alcunché facendo sì che tali affermazioni siano da considerare provate ex art. 115
cpc”.
Per quanto generica, questa Corte ritiene di dover verificare d'ufficio il rispetto della richiamata disciplina di tutela del consumatore, verificando innanzitutto l'applicabilità al caso di specie della presunzione di vessatorietà di cui agli artt. 33 e 36 Codice del Consumo.
In punto di fatto, risulta assolutamente pacifico tra le parti che la SI riveste la qualifica di consumatrice, qualifica espressamente riconosciuta, nell'atto pubblico del 2009 anche all'appellante debitore principale . Parte_1 In punto di diritto, questa Corte deve evidenziare che i giudici di legittimità con ordinanza n. 27558 del 28/9/2023 hanno ritenuto (sia pure in fattispecie disciplinata dall'art. 1469 bis c.c.) che la deroga apposta al primo comma dell'art. 1957 c.c., nel prolungare il termine entro il quale la CA può agire nei confronti non solo del debitore principale, ma anche del fideiussore, ed entro il quale quest'ultimo rimane obbligato, “si appalesa … senz'altro
deponente per l'assoggettamento del fideiussore ad una disciplina astrattamente idonea a
configurare il significativo squilibrio a danno del consumatore di cui all'art. 1469 bis c.c.,
spettando peraltro al giudice di merito verificarne l'effettiva integrazione nel caso concreto
avuto riguardo al tenore dello stipulato contratto, allorquando come nella specie tale
clausola risulti non essere stata oggetto di specifica trattativa comportante l'esclusione
dell'applicazione della disciplina di tutela in argomento, successivamente rifluita nel Codice
del consumo (d. lgs 6 settembre 2005, n. 206) (v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass.,
8/7/2015, n. 14288; Cass., 17 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262. Cfr. altresì
Cass., 28/6/2005, n. 13890). Disciplina che, come questa Corte, ha già avuto più volte modo
di sottolineare si affianca a quella -altra e diversa ma concorrente- ex artt. 1341, 2° co.,
1342 c.c. in tema di clausole onerose nelle condizioni generali di contratto, relativa a
contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista
dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti (v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass.,
8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802). La disciplina di tutela del consumatore posta
dal d.lgs. n. 206 del 2005 - c.d. Codice del consumo- (e già agli artt. 1469 bis ss. c.c.), che
può invero riguardare anche il singolo rapporto, è funzionalmente volta a tutelare il
consumatore a fronte della unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto
contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, sostanziantesi nella
preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia
contrattuale, nella sua fondamentale espressione rappresentata dalla libertà di
determinazione del contenuto del contratto. Con conseguente alterazione, su un piano non già solamente economico, della posizione paritaria delle parti contrattuali idoneo a
ridondare, mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto,
sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse (l'aderente) al potere (anche solo di
mero fatto) dell'altra (il predisponente) (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262)”.
La clausola di deroga al termine semestrale previsto dall'art. 1957 c.c. deve quindi ritenersi vessatoria ove si tratti di contratto concluso tra un consumatore ed un professionista, in ossequio al disposto di cui all'art. 33 codice del consumo, sia nell'ipotesi in cui risulti inserita in moduli e formulari sia nel caso in cui sia stata inserita nel regolamento negoziale di un singolo rapporto. Già da tempo (cfr. Cass. n. 6802 del 20/3/2010; n. 24262 del 26/9/2008; n.
4140 del 14/2/2024), infatti, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che “la disciplina
di tutela del consumatore prevista dal d.lgs. n. 206 del 2005 -c.d. Codice del consumo
…prescinde dal tipo contrattuale prescelto dalle parti e dalla natura della prestazione
oggetto del contratto, trovando applicazione sia in caso di predisposizione di moduli o
formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, che di contratto
singolarmente predisposto”.
Ciò posto, occorre tuttavia evidenziare che il quinto comma dell'art. 34 del codice del consumo stabilisce una presunzione di vessatorietà delle clausole contenenti “un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” con esclusivo riferimento al “contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli e formulari predisposti
per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali” e solo con riferimento a tale fattispecie la disposizione in commento pone a carico del professionista l'onere di provare “che la clausola, o gli elementi di clausola, malgrado siano stati
unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore”.
E proprio in relazione all'applicazione del comma in esame la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che “il consumatore che agisca in giudizio ha l'onere di allegare e provare che il contratto è stato predisposto dal “professionista” e che le clausole costituenti il contratto
corrispondono a quelle vessatorie di cui all'art. 33, comma 2, del citato d.lgs., spettando
viceversa al “professionista” superare tale presunzione, dando prova che le singola
clausola contrattuale sia stata oggetto di specifica trattativa ex art. 34, comma 4, d.lgs. n.
206 del 2005 caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed
effettività” (cfr. Cass. n. 24262 del 26/9/2008; n. 4140 del 14/2/2024). L'eccezione di nullità
deve quindi essere formulata nel rispetto della specifica allegazione della avvenuta predisposizione da parte del professionista delle clausole “vessatorie”, allegazione che deve necessariamente essere svolta entro il primo termine fissato dall'art. 183 c.p.c. al fine di consentire alla controparte di controdedurre specificamente sul punto e di articolare le richieste istruttorie necessarie a superare la presunzione prevista dal quinto comma dell'art. 34 codice del consumo.
Nel caso di specie, non solo l'eccezione è stata sollevata in relazione ad una fideiussione specifica contenuta in un atto notarile e quindi estraneo alla disciplina dei contratti redatti con moduli o formulari (in relazione ai quali soli, come detto, il quinto comma dell'art. 34
prevede una presunzione di vessatorietà), con conseguente applicabilità a riguardo dell'ordinario regime di allegazione e prova gravante ai sensi dell'art. 2697 c.c. sugli odierni appellanti, che intendono far valere la nullità; ma è stata svolta per la prima volta solo nell'atto di citazione in appello, senza che nei termini di cui all'art. 183 c.p.c. del giudizio di primo grado sia stata allegata la circostanza di fatto della avvenuta predisposizione unilaterale della clausola di deroga all'art. 1957 c.c. (così come delle ulteriori clausole richiamate di deroga alla disciplina legale) in assenza di trattativa. Detta condotta processuale, da un lato, si configura in aperta violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa (avendo precluso in radice il potere dell'appellata società cessionaria non solo di controdedurre sul punto, ma soprattutto di articolare mezzi istruttori finalizzati a provare l'avvenuta trattiva con caratteri di “individualità, serietà, effettività” della disposta deroga all'art. 1957 c.c.), dall'altro preclude l'esame in concreto dell'eccezione di cui si discute in applicazione del principio di diritto, per cui le “nullità negoziali che non siano
state rilevate d'ufficio in primo grado sono suscettibili di tale rilievo in grado di appello o
in cassazione, a condizione che i relativi fatti costitutivi siano stati ritualmente allegati dalle
parti” (cfr. da ultimo Cass. ord. n. 20713 del 17/2023). Anche sotto profilo l'eccezione di nullità della garanzia deve ritenersi infondata.
Assumono in terzo luogo gli appellanti che “destituita di fondamento è poi l'ulteriore
affermazione che trattasi di atto del 2009 mentre l'intesa anticoncorrenza era riferita ai
modelli ABI del 2003/2005, infatti le banche hanno continuato ad utilizzare tali modelli
dichiarati parzialmente nulli anche in anni recentissimi e, quindi, tali nullità devono essere
sanzionate anche oggi altrimenti non solo vi sarebbe un vulnus costituzionale ma si
renderebbe lecito un fatto illecito”.
A riguardo occorre ribadire che la ha prestato la garanzia dedotta in giudizio il Pt_2
6/8/2009 e quindi in data successiva a quelle oggetto di valutazione da parte della richiamata delibera della CA d'IT, sicché in relazione alla stessa non è possibile affermare il valore di prova privilegiata del parere reso dalla CA d'IT con il richiamato provvedimento ai fini della sussistenza del contrasto con la norma imperativa antitrust, con conseguente affermazione dell'onere in capo alla predetta odierna appellante di fornire prova della permanenza della suddetta illecita restrizione di mercato all'epoca in cui è stata prestata la fideiussione oggetto del presente giudizio.
La giurisprudenza di merito successiva alla sentenza a Sezioni Unite della Corte di
Cassazione n. 41994 del 30/12/21 ha infatti, in più occasioni, escluso che il richiamato accertamento della CA d'IT possa estendersi de plano anche alle fideiussioni concluse in un periodo successivo a quello oggetto di accertamento (2002-2005), in quanto l'istruttoria svolta dall'organo di vigilanza ha riguardato l'arco temporale compreso tra l'ottobre 2002 ed il maggio del 2005, con conseguente onere gravante sull'attore della prova della sussistenza di una intesa anticoncorrenziale e della applicazione uniforme delle rilevanti clausole contrattuali per mezzo di una prova, specifica e puntuale, della diffusione seriale del modello
ABI dichiarato nullo (in tal senso, cfr. Trib. Milano, 14-20 luglio 2022; Trib. Milano, 19
gennaio 2022; Trib. Forlì, 16 maggio 2022, n. 486, ma anche App. Venezia, 13 settembre
2021, n. 2356; nonché sent. n. 547 28.03.2023 e n. 499 del 21.03.2023 di questa Corte).
Ciò in quanto, come pure rilevato da Cass. n. 30818/2018, incombe all'attore che invoca la nullità della clausola, secondo l'ordinario regime di cui all'art. 2967 c.c., la prova del carattere uniforme e non occasionale di applicazione della clausola contestata, suscettibile di procurare una distorsione del mercato, trattandosi di un elemento costitutivo della sua pretesa.
Quindi, secondo detto orientamento, parte appellante avrebbe dovuto, in primo luogo,
allegare la circostanza della perdurante intesa illecita all'epoca della sottoscrizione della fideiussione e, poi, depositare le condizioni generali dei contratti di fideiussione adottati da un significativo numero di istituti bancari italiani, operanti sul mercato nazionale e non meramente regionale o locale, per far emergere che gli stessi avrebbero coordinato la propria azione, e quindi raggiunto un'intesa, al solo fine di impedire alla clientela di godere di condizioni diversificate, ed alternative tra loro, garantite dalla libera concorrenza.
Evidenzia poi questa Corte che la questione in diritto va analizzata anche alla luce del principio enunciato dalla Suprema Corte (cfr. Cass. sent n. 13846 del 22/5/2019) a tenore del quale “quel che assume rilievo, ai fini della predicata inefficacia delle clausole del
contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8 è, all'evidenza, il fatto che esse costituiscano
lo sbocco dell'intesa vietata, e cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti
di quella condotta illecita, come rilevato dalla cit. Cass. Sez. U. 4 febbraio 2005, n. 2207
(cfr. in tema anche Cass. 12 dicembre 2017, n. 29810, secondo cui ai fini dell'illecito concorrenziale di cui all'art. 2 della I. n. 287 del 1990, rilevano tutti i contratti che
costituiscano applicazione di intese illecite, anche se conclusi in epoca anteriore
all'accertamento della loro illiceità da parte dell'autorità indipendente preposta alla
regolazione di quel mercato). Ciò che andava accertata, pertanto, non era la diffusione di
un modulo ABI da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto la coincidenza
delle convenute condizioni contrattuali, di cui qui si dibatte, col testo di uno schema
contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: giacché, come è
chiaro, l'illecito concorrenziale poteva configurarsi anche nel caso in cui l'ABI non avesse
contravvenuto a quanto disposto dalla CA d'IT nel provvedimento del 2 maggio 2005,
ma la CA ... avesse egualmente sottoposto all'odierno ricorrente un modulo negoziale
includente le disposizioni che costituivano comunque oggetto dell'intesa di cui all'art. 2, lett.
a), I. n. 287/1990”.
Ora, anche ammettendo che le clausole denunciate in questa sede siano conformi a quelle sanzionate dalla CA d'IT nel 2005, tenuto conto che le stesse sono state dichiarate nulle in quanto in contrasto con il disposto di cui all'art. 2 L. n. 297/1990 e non per la violazione di norme imperative, la circostanza nulla prova – con riferimento all'anno di stipula dei contratti di garanzia sopra indicati- circa la condotta delle altre banche e, soprattutto, in ordine alla esistenza di un'applicazione uniforme di quello schema.
Anche sotto il profilo in esame l'eccezione si appalesa come infondata.
Aggiungono infine gli appellanti che “la fideiussione non può ritenersi operante anche
perché si tratta di azione promossa da soggetto non originario, soggetto che ha ricevuto in
cessione (seppure ne viene contestata la legittimazione) il presunto credito”. Ciò in quanto nell'art. 58 TUB “nulla viene detto circa le fideiussioni”.
A riguardo questa Corte si limita a rilevare che il terzo comma dell'art. 58 TUB dispone che
“I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni
oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro
grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione”. Il tenore testuale della disposizione in esame, che fa riferimento a “garanzie di qualsiasi tipo”,
consente di ritenere ricompresa nella previsione anche le fideiussioni che rientrano tra le ordinarie garanzie di carattere personale.
Anche a voler fare applicazione della disciplina codicistica si rileva che costituisce giurisprudenza consolidata (cfr. da ultimo Cass. ord. n. 486 del 09/01/2025) quella per cui
“in tema di cessione del credito, il disposto dell'art. 1263 c.c. - secondo cui il credito è
trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie reali e personali e con gli altri accessori
- non esprime una norma inderogabile: di conseguenza, resta nella piena disponibilità delle
parti definire gli inerenti rapporti ed è in facoltà del creditore cedente trasferire il diritto
di credito separatamente dal diritto di garanzia …”. Nella specie la cessione ha espressamente riguardato anche le garanzie connesse ai crediti ceduti come emerge testualmente dall'avviso pubblicato in GU (cfr. doc. sub 5a nel fascicolo dell'appellata),
senza che in termini contrari nulla hanno dedotto e provato gli odierni appellanti.
In definitiva in parziale accoglimento dell'appello deve essere dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e la causa deve essere rimessa sul ruolo per disporre CTU contabile al fine di rideterminare il saldo finale del rapporto dedotto in giudizio.
Spese al definitivo


P.Q.M.

La Corte d'Appello di Ancona, non definitivamente pronunciando sull'appello proposto avverso la sentenza n. 135 del 26-27/2/2023 pronunciata dal Tribunale di Pesaro, così decide nel contraddittorio delle parti:
in parziale accoglimento dell'appello dichiara la nullità della clausola di previsione della capitalizzazione trimestrale degli interessi, con conseguente revoca del DI opposto;

dispone con separata ordinanza procedersi a CTU contabile;

spese al definitivo.
Così deciso nella camera di consiglio in data 29/4/2025
Il Presidente
dr. Annalisa Gianfelice
Il Consigliere Est.
dr. Paola De Nisco