Proc. n. 337/2021 R.G.A.C. (vi è riunito il n. 882/2021 R.G.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI AVEZZANO
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice Dott. Paolo LEPIDI, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile di primo grado iscritto al n. 337 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno
2021, all'esito dell'assegnazione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c., promosso da:
, c.f.: e società P. IVA , in persona del Parte_1 C.F._1 Parte_2 P.IVA_1 suo legale rappresentante pro tempore, con sede legale in Tagliacozzo (AQ) alla Via Variante Tiburtina
Valeria n. 87, entrambe rappresentate e difese dall' Avv. Vincenzo CANCRINI ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma al Viale Liegi n. 58
ATTORI OPPONENTI
CONTRO
c.f.:. e P. IVA , in persona del suo legale rappresentante pro tempore, Controparte_1 P.IVA_2
e per essa, quale mandataria, appresentata e difesa dall'Avv. Controparte_2
Domenico MASSIGNANI presso il quale è elettivamente domiciliata
CONVENUTO OPPOSTO
E NEI CONFRONTI DI
c.f. e P. IVA in persona del suo legale rappresentante pro Controparte_3 P.IVA_3 tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Mario DAVI' presso il quale è elettivamente domiciliata
CONVENUTO
Materia: Opposizione preventiva all'esecuzione – Opposizione agli atti esecutivi - Contratti bancari
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per gli opponenti: “Voglia l'On.le Tribunale adito, contrariis reiectis, in via preliminare, sospendere ai sensi degli artt. 615, 624 c.p.c. la facoltà d e per essa, quale mandataria, d Controparte_1 [...] di dar corso all'esecuzione intrapresa e/o sospendere l'efficacia Controparte_2
1 esecutiva del Titolo Esecutivo stragiudiziale, costituito da di € 500.000,00 Controparte_4 del 15 febbraio 2008 a rogito Not di Avezzano rep. 28719, racc. 19149, per le ragioni Persona_1 tutte indicate in narrativa;

Nel merito (e in ogni caso),
- accertare e dichiarare la nullità/invalidità dell'atto di precetto notificato alla Opponente e/o, comunque, annullare, revocare, dichiarare nullo, inefficace, tamquam non esset l'atto di precetto ex adverso notificato poiché affetto da insanabili vizi di nullità e, più in generale, per le ragioni tutte indicate in atti;

- accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo oggetto di giudizio ex art. 1418 c.c., per violazione degli artt. 1325, 1346 c.c. per l'assenza dell'accordo tra le parti derivante dalla presenza di prezzi occulti, dall'applicazione di piani di ammortamento cd. alla francese comportanti indeterminatezza del tasso e/o effetti anatocistici vietati ai sensi degli artt. 821, 1283, 1284, c.c. in danno della Opponente, per carenza di oggetto e/o oggetto indeterminato o indeterminabile o, in subordine, per TAEG/ISC non determinato e/o non determinabile o erroneo per le ragioni tutte meglio indicate in atti;

- accertare e dichiarare la carenza dei requisiti di cui all'art. 474 c.p.c., nonché la nullità del mutuo in oggetto per applicazione di interessi usurari per le ragioni tutte indicate in atti e, per l'effetto,
- accertare e dichiarare il diritto della parte mutuataria alla gratuità del mutuo, titolo dell'esecuzione ai sensi dell'art. 1815, 2° comma c.c. e/o, in subordine, al pagamento degli interessi sulla somma mutuata con applicazione dei tassi di interesse sostitutivi ex art. 117 c. 7 TUB e con esclusione di qualunque forma di capitalizzazione, come meglio indicato in atti e, per l'effetto, condannare la Banca mutuataria in favore della Opponente, al pagamento di qualsiasi somma indebitamente appresa, pari ad € 83.442,84
o alla differente somma che sarà accertata in istruttoria, in applicazione dei principi della gratuità del mutuo ex art. 1815, 2° comma c.c. o, in subordine, pari ad € 59.198,75 o alla differente somma che sarà accertata in istruttoria, in applicazione dei tassi sostitutivi BOT di cui all'art. 117 comma 7° TUB.
Il tutto, oltre interessi e rivalutazione come per legge, e previa eventuale compensazione di reciproche partite di dare/avere, come meglio indicato in atti;

- accertare e dichiarare altresì che la Opponente ha diritto di ripetere dalla Banca mutuante ogni somma indebitamente addebitata e/o appresa, compresa la maggior somma di € 9.491,94, quali maggiori interessi derivanti dall'erronea applicazione del TAN contrattuale, nonché la somma di € 127.930,65 quale differenziale di regime e/o, comunque, le differenti somme che saranno accertate in istruttoria, in relazione agli indebiti rilevati in atti e, per l'effetto, condannare la Banca mutuante al pagamento dei suddetti importi in favore della Opponente. Il tutto, oltre interessi e rivalutazione, anche ai sensi dell'art. 1284 4° comma c.c.;

2 - accertare e dichiarare che le Banca convenuta, si è comportata sia nella fase genetica, sia nel corso del rapporto con gravissima mala fede in danno della Opponente con grave violazione delle regole sulla trasparenza, nonché della correttezza e buona fede contrattuale (ex art. 1175 e 1176 c.c.) per le ragioni tutte indicate in atti;

- accertare e dichiarare altresì che la Opponente ha subito un illegittimo danno di immagine a seguito delle segnalazioni in Centrale Rischi e a sofferenza operate dall e, per l'effetto, CP_3
- condannare le Banca convenuta al risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi dalla Opponente, secondo gli importi che saranno accertati nel corso dell'istruttoria o, in difetto, in via equitativa, oltre all'ulteriore danno da Perdita di chance e lucro cessante, nonché interessi e rivalutazione dal dì del diritto fino al soddisfo come per legge;

- accertare e dichiarare altresì la nullità, invalidità e/o la inefficacia, anche parziale, dell'atto di consenso ad iscrizione di ipoteca per le ragioni tutte meglio indicate in atti e, per l'effetto, ordinare al Conservatore la cancellazione o, in subordine, la riduzione dell'ipoteca stessa sugli immobili meglio indicati in atti, con esonero di ogni responsabilità;
- eseguire ogni opportuna compensazione di eventuali, reciproche partite di dare/avere;
Con ogni consequenziale pronuncia altresì.
Vittoria di spese e compensi professionali, compreso rimborso spese generali, come per legge”
Per la “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, in accoglimento dei suesposti motivi e Controparte_1 rigettata ogni contraria domanda, eccezione, deduzione, istanza e produzione,
1) In vie preliminare: rigettare la richiesta di sospensione della esecuzione e/o dell'efficacia esecutiva del titolo essendo insussistenti i requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora 2) Nel merito, ritenere e dichiarare che le domande meglio descritte in parte motiva sono inammissibili, avendo formato oggetto di altro giudizio;

3) Sempre nel merito e in ogni caso, rigettare tutte le domande avverse perché infondate e, come detto, inammissibili;

4) nella denegata ipotesi di accoglimento delle ragioni avverse, procedere alla compensazione tra le rispettive ragioni debitorie e creditorie tra le parti;

5) in ogni caso, con la condanna di parte attrice al pagamento delle spese”
Per la “Nel merito, accertata l'inammissibilità e l'infondatezza della domanda di CP_3 opposizione, Voglia accogliere le seguenti conclusioni: rigettare integralmente la domanda di opposizione esperita dalla Signor e la Societ in tutte le conclusioni rassegnate a Parte_1 Pt_2 pag 38, 39 e 40 dell'atto di citazione in opposizione che qui abbiansi per integralmente riportate e trascritte, con vittoria di spese e competenze di causa”
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
3 A. Con atto di citazione notificato il 2.3.2021 ed iscritto a ruolo il 12.3.2021, , Parte_1 come rappresentata e difesa, ha proposto opposizione preventiva premettendo di aver ricevuto in data 11.2.2021 la notificazione di un atto di precetto da parte della recante Controparte_1 intimazione di pagamento del complessivo importo di € 330.204,61 in forza del contratto di mutuo fondiario 15.2.2008 ripassato tra essa opponente e la Controparte_5 oggi incorporata da Controparte_3
L'opponente ha, quindi, svolto una pluralità di motivi di opposizione, contestando il diritto della intimante di procedere alla minacciata esecuzione forzata;
segnatamente ed in sostanza ha dedotto:
A.1 - la nullità del precetto per genericità attesa l'omessa specificazione delle rate scadute, della sorte capitale, dei criteri di calcolo di interessi corrispettivi e moratori, questi ultimi pure divergenti da una precedente diffida, con conseguente carenza di certezza e liquidità del credito pure in considerazione della asserita mancata allegazione di un piano di ammortamento al contratto di mutuo. Peraltro, in base alla rideterminazione di parte del piano di ammortamento, la sorte capitale residua, ipotizzando la decadenza dal beneficio del termine alla 94 rata, sebbene non risultante dagli atti, sarebbe superiore (€ 298.356,12) a quella indicata in precetto (€ 297.238,57)
e che, comunque, su tale somma non sarebbero dovuti interessi corrispettivi. In definitiva, quindi, il precetto difetterebbe di sufficiente chiarezza, essendo del tutto incerto quanto a rate scadute, pagamenti eseguiti, modalità di calcolo degli interessi e debito residuo, così non essendo idoneo al raggiungimento dello scopo;

A.2- inidoneità dell'atto di mutuo ad essere titolo esecutivo per indeterminatezza dell'oggetto dell'obbligazione, non essendo desumibile il TAN tenuto conto della capitalizzazione periodica degli interessi applicata dalla banca. Il TAN contrattuale del 6,45 % annuo divergerebbe infatti da quello in effetti applicato, pari al 6,644 %. Sulla scorta di tale rilievo, l'opponente ha eccepito la violazione degli artt. 1346, 1284 c.c. e 117 TUB;

A.3- l'applicazione di un regime di interesse composto, senza che però sia chiaro il regime di ammortamento applicato, comunque con capitalizzazione pari alla frequenza, mensile, delle rate e creazione di un costo occulto posto che il tasso effettivo applicato sarebbe pari al 9,652% in regime semplice e, pertanto, ha eccepito la nullità della clausola negoziale sull'interesse tanto per indeterminatezza dello stesso e della costruzione del piano di ammortamento che per usurarietà e, infine, per violazione del divieto di anatocismo;

A.4- l'usurarietà del TEG poiché pari 9,22% - superiore cioè al Tasso Soglia vigente all'epoca pari al 9,12% - che sarebbe addirittura del 18,42% ove si considerasse la penale di estinzione anticipata alla stipula, con conseguente gratuità del mutuo e obbligo del mutuatario di restituire solamente il capitale ottenuto. Peraltro è stata eccepita pure l'usura allegando come la banca
4 pur avendo riscontrato fin dal 30.6.2020 la sistematica impossibilità da parte della mutuataria di far fronte al pagamento delle rate di ammortamento del mutuo alle scadenze previste dal contratto, essendo nella perfetta consapevolezza della inequivocabile situazione di difficoltà economica e finanziaria in cui questa versava, procedeva a notificare il precetto;

A.5- l'erronea indicazione del TAEG/ISC nella misura 6,94% laddove, invece, sarebbe pari al
7,98%, invocando l'applicazione dell'art. 117 TUB;

A.6- l'inidoneità del contratto di mutuo a valere quale titolo esecutivo per mancata documentazione nelle forme di legge della consegna della somma mutuata posto che vi fu costituzione di deposito cauzionale infruttifero contestualmente alla stipula, così dovendo ritenersi che si sia in presenza di un mutuo condizionato;

A.7- come, tenuto conto di quanto argomentato, non vi fosse un inadempimento effettivo della mutuataria al tempo della risoluzione del contratto e decadenza dal termine
L'opponente, poi, allegando una condotta della banca tenuta in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, tanto sotto il profilo di omessa informazione circa il regime di interesse composto e, poi, segnalando a sofferenza in CR la mutuataria, invero non inadempiente, a seguito della diffida del 1.9.2020, compiendo dunque un abuso del diritto. In particolare tale segnalazione sarebbe avvenuta senza preavviso. Ha, quindi, domandato il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale da illegittima segnalazione.
B. Si è costituita in giudizio la rappresentata dalla mandataria Controparte_1 [...]
deducendo ed eccependo: Controparte_2
B.1 – la litispendenza per essere le avverse doglianze già fatte oggetto di un giudizio definito con sentenza del Tribunale di Avezzano n. 347 del 4.7.2019 ed appellata, con conseguente inammissibilità;
B.2 – la piena validità dell'atto di precetto, evidenziando come il passaggio a sofferenza avvenne il 3.5.2017 e come il mero calcolo contabile del residuo debito sia assolutamente corretto e verificabile anche secondo quanto emergerebbe da una consulenza di parte;

B.3 – la determinatezza del tasso pattuito e la ricomprensione del maggior onere economico derivante dalla costruzione del piano di ammortamento alla francese nel TAEG, con evidenziazione di tale peso;

B.4 – l'assenza di fenomeno anatocistico in relazione al predetto piano di ammortamento;

B.5- l'assenza di usura, secondo quanto già vagliato dal Tribunale nella precedente sentenza, non rilevando a tali fini il tasso convenzionale di mora;

B.6 – la identità tra TAEG indicato in contratto e TAEG effettivo;

5 B.7 – la natura di titolo esecutivo del mutuo, recante quietanza in calce e matrici degli assegni relativi alla erogazione;

B.8 – la legittimità della risoluzione contrattuale per effetto della missiva del 30.11.2016;
B.9 – la perfetta osservanza delle regole imposte dalla buona fede da parte della banca e l'assenza, in capo a , della qualità di consumatore;
Parte_1
B.10- l'infondatezza della domanda di risarcimento per segnalazione in CR, in considerazione della liceità del proprio operato e, comunque, della mancata allegazione e prova di danni.
Concludeva, quindi, in conformità.
C. In sede di note autorizzate per la decisione sull'istanza di sospensione ex art. 615, co. 1 c.p.c.,
l'opponente deduceva un ulteriore motivo, fondato sulla carenza di legittimazione attiva della opposta per non essere il credito ricompreso nella cessione in blocco. Sulla scorta della ritenuta ammissibilità dello stesso, instaurato il contraddittorio sul punto, il precedente magistrato titolare del ruolo, sospendeva l'efficacia esecutiva del titolo con ordinanza del 5.10.2021.
D. Con distinto atto di citazione, e la società hanno proposto opposizione Parte_1 Parte_2
a seguito della notificazione, ad opera della di distinto atto di un successivo Controparte_1 precetto in data 7.6.2021, fondato sul medesimo contratto di mutuo di cui si è detto (proc. 882/2021
R.G.)
I motivi di opposizione sono i medesimi spesi dalla sola nel precedente atto, con Parte_1 medesima domanda di condanna al risarcimento.
In aggiunta, quale primo motivo, risulta dedotto ab origine il difetto di legittimazione attiva della essendo contestato che tra i rapporti ceduti in blocco dalla fosse Controparte_1 CP_3 ricompreso pure quello fatto valere.
E. Parimenti la svolgeva analoghe difese evidenziando, in punto di titolarità del Controparte_1 credito, come oltre all'avviso di cessione la cedente avesse rilasciato apposita dichiarazione. CP_3
F. Alla luce del provvedimento di sospensione dell'efficacia esecutiva già ottenuto nel più risalente giudizio, il difensore degli opponenti rinunciava alla istanza all'udienza del 3.11.2021.
G. La si costitutiva solamente in data 3.1.2022, pendenti i termini di appendice di CP_3 trattazione scritta, rilevando la legittimazione esclusiva della uale cessionaria, della CP_6 quale in sostanza replicava le difese.
H. All'udienza del 12.10.2022 il proc. 882/2021 R.G. veniva, quindi, riunito al proc. 337/2021 R.G.
***
Il complesso contenuto delle opposizioni e la vicenda processuale, come sopra compendiata nei più salienti profili, impongono un partito esame.
6

1. Sulla qualificazione dell'opposizione
Deve preliminarmente osservarsi come gli atti introduttivi abbiano contenuto complesso, costituendo atti di esercizio cumulativo dell'opposizione ex art. 617 c.p.c. e ex art. 615 c.p.c., del che comunque trattandosi di opposizione esecutiva, i termini processuali non vanno soggetti a sospensione nel periodo feriale per il disposto degli artt. 3 L. 742/1969 e 92 R.D. 12/1941 (Cass. Sez. 6 - 3, 22.10.2014,
Ord. 22484).
Segnatamente si tratta di atto di opposizione ex art. 617 c.p.c. nella misura in cui per mezzo dei motivi viene contestata la legittimità dell'atto di precetto per mancata specifica indicazione dei criteri adottati per la determinazione del credito per capitale ed accessori.


2. Sulla opposizione ex art. 617 c.p.c. - Infondatezza
Tale motivo di opposizione risulta infondato posto che l'intimazione di adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo - contenuto nel precetto a norma dell'art. 480, co. 1 c.p.c. - non richiede, quale requisito formale a pena di nullità, oltre alla indicazione della somma domandata in base al titolo esecutivo, anche quella del procedimento logico-giuridico e del calcolo matematico seguiti per determinarla (Cass. Sez. 3, 18.3.2022, Ord. 8906; Cass. Sez. 3, 19.2.2013, n. 4008). Non sussiste, quindi, la dedotta nullità poiché non risultano integrate le ipotesi tassative di nullità di cui all'art. 480, co. 2 c.p.c. né potendo affermarsi, per principio generale, l'inidoneità dell'atto al raggiungimento del suo scopo essendo recata intimazione ad adempiere l'obbligazione risultante dal titolo, con indicazione di una somma liquida.
Si osserva, solamente per completezza e sebbene il rilevo sia propriamente pertinente l'opposizione pre-esecutiva, come pur se fosse accertata la non debenza di una parte soltanto della somma portata in precetto, non conseguirebbe la totale invalidità dello stesso ma solo annullamento parziale (Cass.
Sez. 1, 22.7.2024, n. 20238) e ciò pure se fosse intervenuto pagamento tra notificazione e proposizione dell'opposizione (Cass. Sez. 3, 5.11.2020, Ord. 24704).


3. Sulla opposizione preventiva all'esecuzione ex art. 615, co. 1 c.p.c.


3.1. Natura dell'opposizione all'esecuzione
Tra azione esecutiva e diritto sostanziale sussiste una indubbia connessione posto che l'esercizio della prima è diretta alla realizzazione del secondo ed il soddisfacimento del secondo induce l'inutilità della prima. Così, estinto il diritto sostanziale viene certamente meno il titolo esecutivo e, di conseguenza, il diritto di azione esecutiva.
Il rilievo ha condotto ad una dicotomia di intendimenti circa la funzione e l'oggetto del giudizio di opposizione all'esecuzione conducendo:

7 - taluni a ritenere la natura costitutiva della pronuncia, con effetto disgregativo del titolo esecutivo, quale fonte immediata e autonoma dell'azione esecutiva valorizzandone l'aspetto pubblicistico;

- talaltri a qualificare l'opposizione in termini di giudizio di accertamento negativo. Nell'ambito di questa seconda teoria si può distinguere ulteriormente tra quanti considerino oggetto del giudizio il diritto di procedere ad esecuzione forzata in termini di inesistenza dell'azione di esecuzione e non già del credito, quale rapporto sostanziale e quanti, invece, conferiscano rilievo pure a tale rapporto.
Richiamato il profilo posto in evidenza all'inizio, va rilevato come il “diritto di procedere ad esecuzione forzata”, che pure è expressis verbis indicato dall'art. 615 c.p.c. quale termine di riferimento della contestazione dell'opponente, sia essenzialmente composito: non potrebbe minacciarsi l'esecuzione se non in forza di un titolo ritenuto dalla legge idoneo (titolo esecutivo) ma tale titolo non basta dovendo persistere pure il diritto sostanziale che l'azione esecutiva da intraprendersi deve assicurare. Il titolo, quindi, è condizione necessaria ma non sempre sufficiente per procedere in executivis tanto che la sua esistenza e permanenza è presupposto dell'azione esecutiva stessa, dovendo dunque essere verificata d'ufficio anche in sede di opposizione (Cass. Sez. 3, 13.7.2011, n. 15363) e pure a prescindere dai motivi di opposizione (Cass. Sez. L, 28.7.2011, n. 16610).
Così si spiegano pure le affermazioni per cui l'opponente ha veste formale e sostanziale di attore
(Cass. Sez. 3, 28.6.2019), la causa petendi si identifica nei motivi (propriamente si tratta dei fatti dedotti non trattandosi di impugnazione) e come, laddove venga in considerazione un titolo di formazione giudiziale possano essere dedotti fatti successivi alla formazione del titolo, rectius al suo referente cronologico.
A parere di questo Tribunale può ritenersi la natura di titolo legale del titolo esecutivo: il primo si ha allorquando il titolo, in forza d'una peculiare contaminatio, sia assieme atto e prova di fatti. Il titolo legale, in sostanza, dimostra i fatti in esso rappresentati e in ciò sta l'efficacia di prova e dall'altro esclude la dimostrazione di fatti - dei quali però non rappresenta né indica il contrario - incompatibili con quanto rappresentato cosicché non possa provarsi il contrario se non rimuovendo quel titolo
(fenomeno che pure ha a che vedere con l'inopponibilità). Nel caso di titolo esecutivo la prova di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del credito sostanziale non è affatto preclusa né avrebbe senso parlare di presunzione in favore del creditore poiché egli non è onerato della prova di loro assenza posto che il compimento dell'attività esecutiva da parte degli organi statuali gli è assicurato in base alla mera constatazione dell'esistenza del titolo in suo favore. Piuttosto deve solo prendersi atto che l'azione esecutiva necessità di un titolo, di formazione giudiziale o stragiudiziale, munito di particolare certezza quanto a dimensione soggettiva ed oggettiva del rapporto giuridico, pur senza sconfinare nella necessità del giudicato (v. art. 283 c.p.c.).
8 Merita, conclusivamente, adesione la tesi per cui – posto che il precetto, pur non avendo natura di domanda giudiziale del creditore, è atto idoneo a delimitare l'ambito della pretesa del creditore (Cass.
Sez. 3, 14.12.2023, n. 35002) - l'opposizione al precetto costituisce giudizio di cognizione e, pertanto, tutte le vicende relative al credito portato in esecuzione, ancorché successive alla data di notificazione del predetto atto, devono essere considerate dal giudice dell'opposizione, il quale è tenuto a procedere ad una verifica dell'esistenza del credito stesso e del suo esatto ammontare, con riferimento alla data della decisione del predetto giudizio di opposizione (Cass. Sez. 2, 10.5.2022, Ord. 14705). Ancor meglio, si è chiarito che, nel giudizio di cognizione promosso dal debitore con opposizione a precetto per il pagamento di credito pecuniario, mentre la delibazione della legittimità del precetto va condotta con riferimento alla situazione esistente al momento dell'intimazione dello stesso, l'indagine sull'attuale esistenza del diritto della parte istante di procedere ad esecuzione forzata va effettuata attraverso la ricostruzione dei rispettivi rapporti fino al momento della decisione e, quindi, tenendo conto non soltanto dei pagamenti che l'opponente deduca e dimostri di aver fatto, pure in corso di causa, ma anche delle nuove ragioni creditorie che l'opposto abbia dedotto in via riconvenzionale, al fine di ottenere un nuovo titolo esecutivo sostitutivo od integrativo di quello posto originariamente a base della procedura esecutiva (Cass. Sez. 3, 12.10.2021, n. 27688).
In maniera ancor più chiara, in punto di definizione del potenziale oggetto dell'opposizione all'esecuzione, si è osservato – riprendendo quella connessione evidenziata nell'incipit del paragrafo
– come “…al creditore è dato di contestare il diritto di procedere all'esecuzione sia negando l'esistenza
o validità del titolo, sia contestando l'esistenza del diritto sostanziale. Nell'un caso e nell'latro egli propone una opposizione, ma solo nel secondo essa introduce un giudizio di merito, trattandosi di accertare la sussistenza del diritto sostanziale formalmente presidiato dal titolo, laddove
l'impugnazione di questo introduce un giudizio di rito, il cui oggetto ha cioè natura meramente processuale” (Cass. Sez. L, 6.11.2001, n. 13701).
Coerentemente, la sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo non determina "ex se" la fondatezza dell'opposizione e il suo accoglimento, bensì la cessazione della materia del contendere per difetto di interesse, sicché, nel regolare le spese dell'intero giudizio, il giudice dell'opposizione non può porle senz'altro a favore dell'opponente, ma deve utilizzare il criterio della soccombenza virtuale, secondo il principio di causalità, considerando, a tal fine, l'intera vicenda processuale (Cass.
Sez. 6 - 3, 17.1.2020, Ord. 1005).
Si pone, piuttosto il problema di verificare se l'accertata carenza del titolo esecutivo conduca all'assorbimento dei motivi inerenti, propriamente, il rapporto di credito sostanziale.
Così, si è affermato che, in ipotesi di pagamento avvenuto nel corso del giudizio, non si verifica la cessazione della materia del contendere (che, presupponendo il venir meno delle ragioni di contrasto
9 fra le parti, fa venir meno la necessità della pronuncia del giudice) allorché l'obbligato non rinunci alla domanda diretta all'accertamento dell'inesistenza del debito (v. Cass. 23.12.2010, n. 26005).
Ancora, non si verifica la cessazione della materia del contendere nell'opposizione ex art. 615, comma
1, c.p.c. con cui l'opponente abbia dedotto di aver interamente pagato, prima della notifica dell'atto di intimazione, l'importo dovuto, qualora l'obbligato non rinunci alla domanda di accertamento dell'inesistenza del diritto di agire "in executivis" del creditore intimante (Cass. Sez. 3, 23.2.2021, Ord.
4855).
Come si vede tali pronunce suppongono l'elisione del titolo esecutivo per effetto di un atto solutorio mentre vi sarebbe da chiedersi se, verificata l'inesistenza formale di un titolo esecutivo, quindi in situazione di iniziale assenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata, debbano essere esaminati i motivi di opposizioni afferenti al rapporto vantato dall'intimante che, ove fondati, avrebbero condotto all'accertamento del difetto, totale o parziale, del diritto di agire esecutivamente, invero già inesistente.
La risposta non può che esser negativa, nel senso dell'assorbimento di tali motivi, posto che in sede di opposizione all'esecuzione con cui si contesta il diritto di procedere all'esecuzione forzata perché il credito di chi la minaccia o la inizia non è assistito da titolo esecutivo, l'accertamento dell'idoneità del titolo a legittimare l'azione esecutiva si pone come preliminare dal punto di vista logico per la decisione sui motivi di opposizione, anche se questi non investano direttamente la questione (Cass.
Sez. 2, 9.8.2019, n. 21240).
A così ritenere, dunque, l'accertamento del difetto originario del titolo esecutivo indurrebbe accoglimento dell'opposizione per tale motivo, di ordine formale ed afferente l'aspetto processuale, con assorbimento dei motivi inerenti il rapporto sostanziale.
Tuttavia, l'opposizione pre-esecutiva può assumere contenuto ancor più complesso, potendo essere svolte domande che, oltre ad essere fondate su fatti costituenti propriamente ragioni d'opposizione, intendano assicurare all'opponente un più ampio risultato giuridico essendo ciò pure consentito dalle norme che stabiliscono competenza per ragioni di connessione al fine di favorire il simultaneus processus. Si è affermato, infatti, come “qualora sia proposta opposizione a precetto fondato su titolo stragiudiziale, le domande ad essa connesse oggettivamente e per accessorietà sono attratte alla competenza inderogabile e funzionale riguardante la domanda di annullamento di tale precetto ex artt. 27 e 480 c.p.c., senza che operi il principio di necessaria contestazione dei fori alternativamente concorrenti riferibili alle suddette cause connesse ed accessorie…nella fattispecie, peraltro, non si tratta di connessione soggettiva ma oggettiva e relativa al titolo;
tale connessione sussiste poiché:
10 - l'opposizione preventiva all'esecuzione è relativa a titolo stragiudiziale, sicché è stata legittimamente fondata sulla validità ed efficacia del contratto azionato e impugnato con le domande ulteriori rispetto a quella di annullamento del precetto;

- le domande di ripetizione e risarcitoria divengono a loro volta accessorie rispetto a quelle inerenti alla validità ed efficacia del contratto oggetto di precetto, con conseguente operatività dell'art. 31, cod. proc. civ.;
- logicamente, il principio della necessità di contestazione di tutti i fori alternativamente concorrenti non opera in presenza di un foro esclusivo quale quello in esame, neppure quanto alle domande accessorie” (Cass. Sez. 6 - 3, 16.5.2019, Ord. 13111).
In tale ottica, quindi, non può farsi luogo ad assorbimento (che avrebbe ad oggetto non già motivi ma domande) se non quando la domanda assorbita non avrebbe attribuito alcuna utilità aggiuntiva alla parte. L'assorbimento "proprio", infatti, postula che la decisione della domanda assorbita divenga superflua per effetto della decisione sulla domanda assorbente, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse all'esame della domanda rimasta assorbita;
l'assorbimento "improprio" presuppone che la decisione assorbente escluda la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto della domanda formulata e dichiarata assorbita. Quale che sia la forma di assorbimento, la relativa declaratoria implica la specifica indicazione, da parte del giudice, dei presupposti in fatto e in diritto che la legittimano sicché, ove ciò non avvenga, si è in presenza di una omissione di pronuncia, comportante la nullità della decisione sul punto (Cass. Sez. 1,
14.9.2023, Ord. 26507).


3.3. Litispendenza – Continenza – Efficacia della sentenza di accertamento mero, non ancora passata in giudicato formale
Come noto l'art. 39, co. 1 c.p.c. regola la litispendenza. Essa ricorre nell'ipotesi in cui la stessa domanda pende davanti a giudici (intesi quali uffici, per Cass. Sez. III, 17.4.2023, n. 10183 la litispendenza non opera se la pendenza è dinnanzi allo stesso ufficio anche se in diverso grado). Al fine di evitare dispendio di energie processuali e possibilità di contrasti pratici di giudicati, viene accordata preminenza al rapporto processuale per primo costituito secondo il c.d. “principio di prevenzione”. La pendenza va verificata con riferimento alla notificazione della citazione e precisamente al perfezionamento per il destinatario (v. Cass. SS.UU., 6.11.2014, n. 23675 – la scissione opera solo rispetto alle decadenze non addebitabili al notificante) ovvero al deposito del ricorso, anche nel caso di successiva opposizione a decreto ingiuntivo (Cass. SS.UU., 1.10.2007, Ord.
n. 20596; Cass. Sez. VI, 4.9.2014, Ord. n. 18707), a seconda del rito. Allorquando la citazione sia notificata lo stesso giorno, per valutare la prevenzione occorre considerare non già l'iscrizione della causa a ruolo, ma la data di comparizione più prossima alla notificazione (Cass. Sez. 3, 24.11.1987,
11 n. 8690). Ove il giudizio sia introdotto con ricorso il criterio di prevenzione è stato individuato nel fatto processuale immediatamente successivo al deposito dell'atto introduttivo e, in assenza di prova, alla data di fissazione dell'udienza di discussione (Cass. Sez. 6, 10.11.2016, n. 22947).
Verificata la medesimezza di causa (secondo i tradizionali elementi di soggetti, causa petendi e petitum) la norma impone al giudice successivamente adito, anche d'ufficio ed in qualunque stato e grado del processo, di dichiarare con ordinanza la litispendenza e di disporre con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo (Cass. L. Ordinanza n. 22947 del 10/11/2016 (Rv. 641508 - 01)
Il giudice adito successivamente non deve operare alcun accertamento in ordine al requisito dell'eguale competenza atteso che esso, previsto dall'art. 104 c.p.c. del previgente codice, non risulta riprodotto nell'art. 39 c.p.c. (Cass. Sez. I, 28.9.1973, n. 2439; Cass. Sez. II, 26.10.1976, n. 3890; Cass.
SS.UU., 31.7.2014, Ord. n. 17443); ciò pur se il giudice successivamente adito sia competente funzionalmente e inderogabilmente a conoscere della causa (Cass. Sez. I, 26.11.2002, Ord. n. 16724).
La parte che eccepisce la litispendenza ha, chiaramente, l'onere di dimostrare non solo l'esistenza, ma anche la persistenza, fino all'udienza di discussione, pur nella fase di giudizio di legittimità, delle condizioni per l'applicabilità dell'art. 39 c.p.c. perché la questione deve esser decisa con riguardo alla situazione processuale esistente al momento della relativa pronuncia, e dunque avuto riguardo anche agli eventi processuali sopravvenuti. Pertanto l'eccipiente deve produrre la relativa idonea documentazione anche in Cassazione, non essendo soggetti alla preclusione disposta dall'art.372
c.p.c. gli atti concernenti questioni proponibili in ogni grado di giudizio e rilevabili d'ufficio, quale quella della litispendenza (Cass. Sez. III, 7.3.2001, n. 3340). Le questioni in tema di litispendenza devono perciò essere decise con riferimento alla situazione processuale esistente al momento della relativa pronuncia, tenendo conto anche delle vicende processuali sopravvenute e non solo di quelle iniziali.
Pertanto non è predicabile una situazione di litispendenza se una delle due cause sia stata cancellata dal ruolo a norma dell'art. 181 c.p.c. o comunque non sia più pendente per intervenuta estinzione
(Cass. Sez. III, 9.6.2005, Ord. n. 12123; Cass. Sez. VI, 17.9.2015, Ord. n. 18252).
Invero, dovendo ritenersi che la causa penda pur se il processo abbia subito una attenuazione di vigore per effetto dei più disparati eventi (interruzione, cancellazione della causa dal ruolo con possibilità di riassunzione), la situazione di litispendenza cessa solamente con il passaggio in giudicato
(Cass. Sez. VI, 24.12.2021, n. 41505) o con l'estinzione del giudizio.
L'art. 39, co. II c.p.c. disciplina il distinto fenomeno della continenza di cause: “…se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con ordinanza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice. Se questi non è competente anche per la causa
12 successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate…”.
In prima approssimazione ricorre continenza quando due cause, fondate sulla stessa causa petendi hanno in comune una sola domanda mentre altra domanda è proposta in una sola delle cause. Così, la maggior ampiezza dell'una comporta che, in termini geometrici, Il rapporto possa essere descritto in termini di due cerchi concentrici per cui la causa di maggior diametro contenga totalmente l'altra, di più ristretto diametro (c.d. “continenza quantitativa”). Se la causa di minor contenuto fosse ricompresa in quella maggiore e preventivamente introdotta, l'istituto della litispendenza sarebbe in grado di regolare il fenomeno. La norma ha una sua utilità prevedendo, invece, che possa procedere a conoscere il primo giudice sol quando sia competente a conoscere anche della causa proposta successivamente, così derogando a quanto conseguirebbe per la litispendenza ove causa continente fosse quella proposta per seconda. Se il primo giudice non è competente, l'assorbimento della causa contenuta avviene a favore del giudice successivamente adito. Così, secondo tale criterio deve essere risolta l'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo e accertamento negativo del credito atteso che l'accertamento negativo è contenuto nell'opposizione e la competenza del giudice del monitorio è di carattere funzionale e quindi inderogabile (art. 654 c.p.c.); la continenza opera, perciò, a favore del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo.
La portata dell'istituto è stata estesa gradualmente in giurisprudenza (con definizione della c.d.
“continenza qualitativa”), che ha affermato come ai sensi dell'art. 39, co. II c.p.c. la continenza di cause ricorre non solo quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti (identità non esclusa, peraltro, dalla circostanza che in uno dei due giudizi sia presente anche un soggetto diverso) e di titolo e da una differenza quantitativa dell'oggetto, ma anche quando fra le cause sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte o in relazione di alternatività e caratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle "causae petendi", nonché quando le questioni dedotte con la domanda anteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto (alla stregua della sussistenza di un nesso di pregiudizialità logico-giuridica) per la definizione del giudizio successivo, come nell'ipotesi in cui le contrapposte domande concernano il riconoscimento e la tutela di diritti derivanti dallo stesso rapporto e il loro esito dipenda dalla soluzione di una o più questioni comuni (Cass. SS.UU., 1.10.2007,
n. 20596; Cass. Sez. VI, 3.8.2017, n. 19460).
La continenza è, al pari della litispendenza, rilevabile d'ufficio ed anche oltre la prima udienza (Cass.
Sez. III, 3.7.1984, n. 3915), fintanto che il procedimento preveniente non sia passato in decisione e sempreché le cause non pendano in diverso grado, vista l'impossibilità di congiunta trattazione (Cass.
Sez. III, 15.7.2009, n. 16446).
13 A differenza che nel caso di litispendenza, nel caso di continenza si impone ai giudici una doppia attività di valutazione in rito: tanto della propria competenza in ordine alla causa della quale sono già investiti tanto in relazione a quella in rapporto di continenza come risulta palese dal tenore della disposizione: “… se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente…”.
Sotto altro, distinto profilo si evidenzia come tradizionalmente l'art. 282 c.p.c. fosse stato riferito esclusivamente alle sentenze di condanna argomentando dalla considerazione che l'esecutività
è attitudine della decisione ad essere eseguita in via coattiva, con adeguamento della realtà materiale alla volontà di legge dichiarata nel caso concreto, incompatibile con il solo mutamento ideale prodotto dalle sentenze costitutive e meramente dichiarative. Queste ultime, in particolare, produrrebbero effetto solamente con il passaggio in giudicato, idoneo ad eliminare ogni incertezza giuridica.
La giurisprudenza ha, da ultimo, proceduto ad un vasto ripensamento di tale modo di intendere la questione: il diritto pronunciato dal giudice di primo grado, invero, qualifica la posizione delle parti in modo diverso da quello dello stato originario di lite, giustificando sia l'esecuzione provvisoria, sia l'autorità della sentenza di primo grado nell'eventuale causa pregiudicata (Cass. SS.UU. 19.6.2012,
n. 10027) e, una volta pronunciata la sentenza di primo grado nella causa pregiudicante può aversi riassunzione cosicché il termine di cui all'art. 297 c.p.c. diviene limite massimo per la stessa, non potendo che sospendersi il processo in via facoltativa ex art. 337, co. 2 c.p.c. Anche da ultimo, in maniera ancor più esplicita quanto agli effetti della riforma o cassazione della sentenza emessa nella causa pregiudicante si è affermato come “in tema di sospensione del giudizio per pregiudizialità necessaria, salvi i casi in cui essa sia imposta da una disposizione normativa specifica che richieda di attendere la pronuncia con efficacia di giudicato sulla causa pregiudicante, quando fra due giudizi esista un rapporto di pregiudizialità tecnica e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, la sospensione del giudizio pregiudicato non può ritenersi obbligatoria ai sensi dell'art. 295 c.p.c. (e, se disposta, può essere proposta subito istanza di prosecuzione ex art.
297 c.p.c.), ma può essere adottata, in via facoltativa, ai sensi dell'art. 337, secondo comma, c.p.c., applicandosi, nel caso del sopravvenuto verificarsi di un conflitto tra giudicati, il disposto dell'art. 336, secondo comma, c.p.c.” (Cass. SS.UU., 29.7.2021, n. 21763).
Richiamando il duplice possibile oggetto dell'opposizione all'esecuzione (Cass. Sez. L,
6.11.2001, n. 13701), va osservato come laddove siano dedotte ragioni inerenti solamente il titolo non vi è, chiaramente, litispendenza rispetto ad una causa di merito, in particolare di accertamento negativo. Laddove, invece, ferma restando la necessaria coincidenza dei soggetti, siano dedotte tanto ragioni inerenti in via immediata il titolo che il rapporto sostanziale l'eventuale pendenza (che cessa
14 con l'estinzione del rapporto processuale o con il giudicato) di una domanda di accertamento negativo fondata sulle medesime ragioni induce a ritenere un rapporto di continenza.


3.4. Sulla cessione del credito in favore di Controparte_1
Gli opponenti hanno contestato la titolarità del credito in capo alla deducendo la Controparte_1 mancata ricomprensione del rapporto in quelli oggetti di cessione, ragion per cui venne sospesa da altro magistrato l'esecutività del titolo.
Deve rilevarsi come la pubblicità di cui agli artt. 4 L. 130/1999 e 58 T.U.B. valga, appunto, a fornire pubblicità del fatto, rectius, atto giuridico che ha avuto per effetto la cessione del credito, valendo da un lato a supplire la necessità di annotazioni a favore del cessionario per le garanzie reali e producendo rispetto ai ceduti gli effetti di cui all'art. 1264 c.c., col che si è parlato in questi casi di
“pubblicità notificativa”, evitando alla cessionario gravosi oneri (Cass. Sez. VI, 29.9.2020, n. 20495).
Peraltro la stessa notificazione di un atto giudiziario può valere da notificazione della avvenuta cessione, valendo a determinare la conoscenza legale della stessa da parte del ceduto.
Ai fini dell'art. 1264 c.c. la pubblicazione deve avere dei coefficienti minimi di contenuto, che la rendano idonea alla sua funzione, cioè consentire al debitore di comprendere senza incertezze se nella massa di crediti sia ricompreso anche il rapporto con il cedente (Cass. Sez. I, 29.12.2017, n.
31188).
Ad ogni modo, la titolarità del credito in capo al cessionario deve essere provata in caso di contestazione, non essendo sufficiente l'avvenuta pubblicazione dell'operazione in Gazzetta Ufficiale
e non controvertendosi certamente dell'efficacia solutoria di un pagamento effettuato al cedente ovvero della soluzione di un conflitto tra cessionari (Cass. 12.2.2019, n. 4713).
Segnatamente, la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta (Cass. Sez. 6 - 1, 5.11.2020, Ord. n. 24798).
Con riferimento alla prova della cessione, pur non condividendosi la riconduzione della cessione del credito al negozio astratto (Cass. Sez. 6 - 3, 14.10.2021, Ord. n. 28093), l'interesse giuridico del ceduto non può che risolversi nel compimento di un efficace pagamento liberatorio, con la conseguenza che egli è esclusivamente abilitato ad indagare sull'esistenza e sulla validità estrinseca e formale della cessione (Cass. Sez. 2, 9.7.2018, n. 18016).
La prova della cessione, in particolare del suo oggetto, può essere fornita ad ogni modo anche successivamente alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e nel corso di un giudizio di opposizione
(Cass. Sez. 3, Ord. n. 10200/2021) e può fondarsi anche su argomenti presuntivi atteso che la
15 cessione non è un contratto a forma forte e, dunque, non operano le limitazioni di cui all'art. 2729 c.c.
Infatti, le limitazioni alla prova testimoniale (artt. 2721 ss. c.c.), oltre a non attenere all'ordine pubblico rendendo così necessaria l'eccezione di parte (Cass. Sez. 3, 13.6.2022, Ord. n. 18971), possono essere invocate solo tra laddove il contratto sia dedotto quale fonte di rapporti giuridici per le parti e non già quando il terzo, nel caso che occupa, il ceduto subisca gli effetti riflessi, non già diretti, del negozio. Ciò che la cessione opera è, infatti, la circolazione del diritto di credito, rispetto al quale il ceduto vede sostituirsi la figura del soggetto attivo del rapporto obbligatorio che, nella sua essenza oggettiva, rimane invariato, non acquistando alcun diritto e non assumendo obblighi ulteriori. Peraltro al terzo è normalmente indifferente (salvo che l'interesse contrario sia consacrato in un pactum de non cedendo ex art. eseguire la prestazione ad una piuttosto che a un'altra persona.
Ciò chiarito, quindi, la prova presuntiva deve ritenersi ammessa per la prova della cessione e del suo oggetto e a tale operazione logica il giudice dovrà procedere secondo il suo prudente apprezzamento.
Deve, in tale prospettiva, essere valorizzato:
- in primis il fatto pubblicitario stesso. Se la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale non è prova rappresentativa della cessione, essa ne è quantomeno un indizio atteso che, per comune esperienza, se ad un fatto viene data pubblicazione è ragionevole ritenere l'esistenza di quel fatto. Laddove, poi, la Gazzetta Ufficiale rechi indicazioni che valgono a determinare l'oggetto, tale presunzione acquista il requisito della precisione in relazione all'oggetto medesimo.
Secondo le istruzioni della Banca d'Italia (circolare 22 del 21.4.1999) per “rapporti giuridici individuabili in blocco” devono intendersi “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, chiarendo che lo stesso “può rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell'area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l'individuazione del complesso dei rapporti ceduti”. L'individuazione in blocco di rapporti, secondo parametri oggettivi e prestabiliti vale pure a rendere determinato o, comunque determinabile, l'oggetto del contratto.
Così si è ritenuto sufficiente a far ritenere dimostrata la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di cessione recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano d'individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione, sicché, ove i crediti ceduti sono individuati, oltre che per titolo (capitale, interessi, spese, danni, etc.), in base all'origine entro una certa ed alla possibilità di qualificare i relativi rapporti come sofferenze in conformità alle istruzioni di vigilanza della Banca d'Italia, all'esito della verifica da parte del giudice di merito se, avuto riguardo alla natura del credito, alla data di origine dello stesso e alle altre caratteristiche
16 del rapporto, quali emergono delle prove raccolte in giudizio, la pretesa azionata rientri tra quelle trasferite alla cessionaria o sia al contrario annoverabile tra i crediti esclusi dalla cessione (Cass.
Sez. I, 20.7.2023, n. 21821);
- la dichiarazione del cedente è, in tale prospettiva, ulteriore indice di avvenuta cessione (Cass.
Sez. 2, 9.7.2018, n. 18016), valendo a denotare il definitivo distacco dell'interesse tutelato dal diritto del credito dalla propria sfera giuridica e l'ingresso in quella del cessionario. E', quindi, del tutto estraneo alla rilevanza probatoria di tale dichiarazione l'impossibilità di poterla intendere quale confessione, pure valorizzata da qualche giurisprudenza di merito.
Nel caso di specie, nella G.U. n. 66 del 6.6.2020 è stata data notizia di una operazione di cartolarizzazione con la quale si è resa cessionaria, in blocco e pro soluto, dei Controparte_1 crediti di derivanti, tra gli altri, da contratti di finanziamento, ipotecari o Controparte_3 chirografari, sorti nel periodo compreso tra il 1.1.1988 ed il 29.9.2019,i cui debitori fossero stati classificati "a sofferenza" ai sensi della Circolare della Banca d'Italia n. 272/2008 e segnalati in
"Centrale dei Rischi" ai sensi della Circolare della Banca d'Italia n. 139/1991.
Dalle caratteristiche del credito, desumibili dagli atti di causa, risulta già ex se che l'avviso di cessione sia riferito anche a quest'ultimo.
Deve, poi, considerarsi la dichiarazione di scienza resa dal dirigente della cedente, Dott.ssa
[...]
(doc. 6 parte convenuta) - munito di poteri rappresentativi della come risulta dalla Per_2 CP_3 dichiarazione ricognitiva resa dal legale rappresentante della banca stessa prodotta il 19.1.2021 - pure prodotto dal cedente stesso in giudizio (all. 5) che è atto certamente utilizzabile ed apprezzabile a fini probatori, dalla quale si trova conferma della circostanza che il credito fatto valere fosse stato, in effetti, ceduto alla in data 1.6.2020. La conclusione probatoria è, poi, Controparte_1 corroborata dalla stessa condotta processuale della che lungi dall'affermarsi Controparte_3 titolare attuale del credito ha indicato quale titolare in via esclusiva l'opposta e non muterebbe pur volendo ritenere che si tratti di dichiarazione di scienza del terzo, come tale liberamente apprezzabile, né venendo in considerazione i limiti di valore alla prova testimoniale (art. 2721 c.c.), operanti su eccezione di parte, posto che la cessione non viene qui invocata quale fonte di diritti e obblighi inter partes ma quale fatto storico rilevante nei rapporti tra una parte del contratto e un terzo (Cass.
Sez. 6 - 3, 4.3.2021, Ord. Ord. 4.3.2021, n. 5880).


3.5. La sentenza n. 347/2019 del 4.7.2019 – Ambito oggettivo e soggettivo – Considerazioni di merito
Deve osservarsi come sia stata pronunciata sentenza n. 347/2019 del 4.7.2019 a definizione del giudizio promosso da ed altri contro la per sentire accertare e Parte_1 Controparte_3 dichiarare la nullità clausole del contratto di mutuo azionato in ordine al superamento del tasso soglia ai fini dell'usura, all'anatocismo ed all'illecita applicazione di altre spese nonché per sentire
17 condannare la controparte alla restituzione delle somme illecitamente percepite ed al risarcimento dei danni. Tale sentenza ha rigettato le domande con ampia e, peraltro, condivisibile motivazione resa anche sulla scorta di una CTU.
Deve ritenersi che vi sia coincidenza oggettiva tra le domande fatte valere e quelle di nullità, di ripetizione di indebito e risarcitorie proposte in questa sede
Passando all'esame dei soggetti, certamente e risultano Parte_1 CP_3 comuni. Quanto alla posizione di affermatasi successore ex art. 111 c.p.c. per Controparte_1 effetto di cessione di crediti in blocco deve rilevarsi, come provata, quindi, la circolazione del credito per quanto al punto che precede.
Come noto, il codice vigente ha il suo precedente normativo sul punto nel § 265 dell'Ordinanza processuale germanica la quale enuncia espressamente il principio che, implicitamente, si ricava dall'art. 111 c.p.c.: non vige alcun divieto legale di cessione del diritto litigioso a titolo particolare e per atto tra vivi nelle more del giudizio. Ciò in rottura con la tradizione romanistica che vietava alla parte convenuta con un'actio in rem di alienare la cosa litigiosa (D. 44, 6, 1) sebbene solo in tema di actio acquae pluviae arcendae (D. 44, 2, 11, 9) il processo proseguisse con l'alienante ma con effetto anche contro l'acquirente.
Per mezzo dell'art. 111 c.p.c. si è assicurata la finalità avuta di mira con il minimo mezzo: non già privazione del potere sostanziale di disporre ma impedendo che gli atti dispostivi rilevano ai fini del processo, costringendo a proporre altra domanda contro l'avente causa.
La via più rispettosa delle esigenze di circolazione dei diritti e meno dispendiosa è, perciò, consentire che il processo prosegua tra le parti originarie ma che stabilire che la sentenza emananda produca i suoi effetti nei confronti dell'acquirente, che pur non acquista la qualità di parte, salvo quanto previsto dall'art. 1153 c.c. (ove l'acquisto si verifica a titolo originario) e il rispetto dei principi in materia di trascrizione delle domande giudiziali. Si badi, infatti, che è parte colui che promuova in nome proprio l'azione in giudizio o che subisca tale azione cosicché in caso di sostituzione processuale è parte il sostituto e non già il sostituito. Deve, poi, tenersi distinta la sostituzione processuale dalla legittimazione straordinaria che si verifica laddove, pur facendosi valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio, la legge imponga un litisconsorzio necessario con il titolare del rapporto sostanziale (v. art. 2900, co. 2
c.c.; art. 9 D.Lgs. 267/2000).
Perché si verifichi la successione a titolo particolare nel diritto controverso occorre che tale diritto costituisca, ad un tempo, oggetto di atto di disposizione a carattere derivativo e particolare nonché della domanda giudiziale. Tale nozione è stata intesa in maniera condivisibile nel senso che la successione a titolo particolare nel diritto controverso si verifica non soltanto nel caso in cui sia stato alienato il medesimo diritto che forma oggetto della controversia, ma in ogni caso in cui l'alienazione importi, per
18 un rapporto di derivazione sostanziale, il subingresso dell'acquirente nella posizione giuridica attiva o passiva cui inerisce la pretesa dedotta in giudizio (Cass. Sez. 2, 26.5.2003, n. 8316). Così, nel caso di specie, vista la derivazione del diritto di credito da titolo attinto dalle domande prevenienti di nullità, va ravvisato il fenomeno di cui all'art. 111 c.p.c., con la conseguenza che - attribuita capacità immediatamente conformativa alla pronuncia di accertamento, sebbene non passata in giudicato – la può giovarsene. Controparte_1
Ad ogni modo deve pure riconoscersi la possibilità di giovarsi della stessa da parte di chiunque non ne sia pregiudicato e, in tale senso, la ha manifestato tale volontà in maniera Controparte_1 univoca, sebbene senza l'impiego di non richieste formule sacramentali (v. Cass. Sez. 5, 3.2.2006,
n. 2383). Con riferimento alla estensione soggettiva della pronuncia, infatti, conviene non tanto porre come principio generale quello per cui “la sentenza fa stato solo tra le parti” quanto piuttosto quello secondo il quale la sentenza non può pregiudicare altri che furono estranei alla lite o quantomeno alla sentenza: tutti sono tenuti infatti a riconoscere la decisione tra le parti, appunto come decisione tra le stesse, senza poterne essere pregiudicati giuridicamente. In un simile modo di vedere, quindi,
l'art. 1306 c.c. non costituisce norma eccezionale.
In rito va, però, rilevato come tra il presente giudizio e quello pendente in grado d'appello, dunque, si ravvisa una situazione di continenza oggettiva posto che la presente, prevenuta, presenta oggetto più ampio e, stante la diversità di grado, il coordinamento potrebbe avvenire solamente con l'art. 337 c.p.c. ove si ritenga di farne applicazione (Cass. Sez. 3, 17.4.2023, n. 10183). Tuttavia considerato che le domande di nullità sono sovrapponibili e che le opposizioni sono introdotte in epoca successiva alla pubblicazione sella sentenza di primo grado, per mezzo delle stesse non potrebbe, in primo luogo, essere elusa la disciplina delle impugnazioni, del che si impone la declaratoria di inammissibilità in parte qua delle domande.
Ad ogni modo, risulterebbe pure l'infondatezza nel merito delle stesse secondo quanto già deciso con la richiamata sentenza, essendo comunque opportuno procedere ad una pur sintetica esposizione delle ragioni di diritto che destituiscono di fondamento le difese degli opponenti.
Come noto il piano di ammortamento alla francese prevede il pagamento di rate periodiche composte da quota capitale e quota interessi, il cui andamento prevede il rimborso progressivamente crescente della quota di capitale.
Pur laddove non specificato nel contratto, secondo un orientamento giurisprudenziale sarebbe possibile ritenere valida la pattuizione circa il tipo di ammortamento desumendolo, ex art. 1362 c.c., dalla condotta esecutiva delle parti (Trib. Massa, 13.11.2018).
L'interferenza del piano di ammortamento alla francese con il fenomeno dell'anatocismo è stato oggetto di articolato e contrastante approfondimento giurisprudenziale.
19 Anzitutto, in matematica finanziaria può darsi un anatocismo palese ove gli interessi scaduti capitalizzino, così generando ricorsivamente altri interessi, ovvero un anatocismo occulto ove il piano di ammortamento sia redatto in regime composto con la conseguenza che il computo della quota interessi di ciascuna rata infrannuale viene eseguita sull'intero capitale residuo, con conseguente scadenza e pagamento di interessi anticipatamente al rimborso del capitale che li ha generati.
i due fenomeni conducono, invero, alla produzione del medesimo monte interessi complessivo atteso che ove gli interessi siano calcolati in regime composto essi scontano una progressione esponenziale o geometrica e non già lineare o aritmetica.
L'anatocismo occulto (o finanziario), però, non corrisponde al concetto di anatocismo giuridico, fatto oggetto di divieto ex art. 1283 c.c. atteso che esso fa divieto, salve le eccezionali deroghe, acché gli interessi scaduti possano produrre altri interessi.
Segnatamente, il regime finanziario della capitalizzazione composta prevede l'attualizzazione dei flussi finanziari sulla base di una funzione di matematica esponenziale ed è caratterizzato da leggi finanziarie dotate della proprietà della scindibilità.
Si è sostenuto che ove il mutuo non indichi il regime finanziario (semplice o composto) del pian di ammortamento, vi sarebbe un pregiudizievole effetto “sorpresa”, con nullità per indeterminatezza dell'oggetto del contratto (art. 1346 c.c.) e applicazione dell'art. 117, co. 7 TUB
La Corte di Cassazione ha evidenziato come il sistema di ammortamento alla francese non comporti fenomeno anatocistico vietato in quanto gli interessi sono calcolati sul residuo e non sull'intero (Cass.
Sez. 3, 20.5.2020, n. 9237), a scalare.
Sebbene sia stato evidenziato come il metodo del rimborso nell'ammortamento alla francese sia rispetto del meccanismo di prioritaria imputazione agli interessi (art. 1194 c.c.) e del principi per cui essi maturano giorno per giorno (art. 821 c.c.), esso conduce certamente ad una maggiore onerosità, con TAE maggiore del TAN posto che TAN e TAE coinciderebbero solamente ove il pagamento degli interessi avesse luogo secondo un periodo uguale all'anno mentre quanto maggiore risulta il numero di rate nel periodo tanto più il TAE risulta maggiore. E', in sostanza, la corresponsione anticipata della rata rispetto alla scadenza annuale che comporta che il tasso effettivo sia lievemente maggiore di quello nominale. Ragion per cui sarebbe da affermare che la questione malposta dell'anatocismo Con Con è, invero, quella della divergenza tra e .
Detta divergenza è, però, connaturata, come detto alla periodicità delle rate di rimborso con frequenza inferiore all'anno, rispetto al quale è indicato il TAN periodale.
Ne discende come, una volta raggiunto l'accordo sulla somma mutuata, sul tasso nominale, sulla durata del prestito e sul rimborso in base ad un numero predefinito di rate, la misura della rata stessa
20 consegua matematicamente e perciò univocamente dai predetti elementi contrattuali, senza possibilità di diverso esito (Trib. Benevento 19.11.2012; Trib. S.M.Capua Vetere, 27.3.2017).
La Corte di Cassazione ha evidenziato in tema, sia pure con riferimento a mutui a tasso fisso, come la mancata indicazione della modalità di ammortamento e del regime di capitalizzazione composto degli interessi debitori non è causa di nullità parziale del contratto, per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto del contratto, né per violazione della normativa in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti tra gli istituti di credito e i clienti (Cass. SS.UU. 3.5.2024,
n. 15130).
Gli interessi moratori non concorrono al calcolo del TEG posto che si tratta non già di remunerazione del capitale, ma di obbligazioni accessorie meramente eventuali poiché connesse ad un andamento patologico del rapporto giuridico. Anche secondo le Istruzioni per la rilevazione del
TEG emanate dalla Banca d'Italia, gli interessi di mora e oneri assimilabili contrattualmente previsti non sono oggetto di considerazione, con conseguente illegittimità prima logico-matematico- finanziaria e poi giuridica di effettuare un raffronto tra realtà disomogenee cioè il TEGM rilevato e il
TEG del singolo rapporto calcolato includendovi gli interessi di mora.
Ciò non significa che gli interessi di mora non rilevino in assoluto ai fini dell'usura, ma solo che il raffronto debba avvenire secondo ragionevoli parametri di simmetria ed omogeneità rilevandosi pure come, dal punto di vista pratico, la mancata considerazione ai fini del TEGM sia giustificata dalla necessità di evitare l'innalzamento del tasso soglia immettendo nel suo calcolo una voce afferente alla patologia del rapporto e meramente eventuale. Deve, quindi, procedersi alla individuazione di un autonomo tasso soglia degli interessi di mora.
La Cass. SS.UU. 18.9.2020, n. 19597, al fine di determinare tale tasso soglia ha conferito rilievo al report di indagine a fini conoscitivi, contenuto nei decreti ministeriali trimestrale ove risulta indicata anche la maggiorazione media, in termini percentuali, rispetto al tasso corrispettivo per categorie di operazione. Così, dal secondo trimestre 2003 al 31.12.2017 detta maggiorazione risultava essere pari al 2,1% mentre dal 1.1.2018 la maggiorazione media era pari all'1,9% per i mutui, 4,1% per leasing e 3,1% per altre categorie). Ai fini della determinazione del tasso soglia degli interessi di mora deve tenersi conto degli stessi aumenti da operarsi sul TEGM per stabilire il tasso massimo secondo la normativa ratione temporis vigente. Il regime può essere così descritto:
- per i contratti stipulati fino al primo trimestre 2003 il tasso soglia di mora coincide con la soglia della categoria di riferimento, senza maggiorazione;

- dal secondo trimestre 2003 al 12.5.2011 occorre sommare al TEGM di riferimento 2,1 punti percentuali e aumentare il totale del 50%;
21 - dal 13.5.2011 al quarto trimestre 2017 occorre sommare al TEGM di riferimento 2,1 punti percentuali e maggiorare il TEGM rettificato del 25% + 4 punti;

- dal primo trimestre 2018 il tasso di mora si confronta con la soglia della categoria di riferimento, considerando la maggiorazione del TEGM del 1,9% (per mutui), 4,1% (leasing), 3,1% (altre categorie) aumentando il TEGM rettificato del 25% + 4 punti.
In caso di superamento del tasso soglia, da verificarsi non già alla pattuizione ma al momento della concreta applicazione, non è certamente la gratuità del mutuo (art. 1815 c.c.) ma la debenza al minor tasso degli interessi corrispettivi lecitamente convenuti (art. 1224 c.c.).
Quanto al TAEG, va rilevato come l'indicazione sia obbligatoria solamente nei contratti di credito al consumo ex art. 125 bis TUB e che tale non può considerarsi il contratto concluso nel caso di specie, tanto per difetto del requisito soggettivo essendo la mutuataria Parte_1 professionista per aver contratto quale titolare di ditta individuale che per ragioni oggettive quali l'ammontare del finanziamento e l'esistenza di garanzia reale immobiliare (art. 122, lett. a e f TUB),.
Ne consegue come l'eventuale erronea indicazione del TAEG non possa procurare la nullità della clausola del costo, con integrazione legale ex art. 125 bis, co. 7 TUB.
Il TAEG ha, infatti, valenza informativa: la sua erronea indicazione non comporta maggiore onerosità del finanziamento ma solamente erronea rappresentazione del costo complessivo.
Peraltro, con riferimento ai contratti di mutuo è previsto dalle Istruzioni della Banca D'Italia in tema di trasparenza, ma non già di contenuto del contratto, come il TAEG debba essere indicato solamente nel fogli informativo e nel documento di sintesi.
Il TAEG rispetto al contratto di mutuo è, quindi, una informativa precontrattuale e non è elemento essenziale in quanto, essendo un indice del costo del finanziamento, non costituisce indicazione del tasso di interesse e altri prezzi e condizioni ex art. 117, co. 4 TUB, svolgendo una funzione esclusivamente informativa. Del resto tanto nella Circ. 25.7.2003 che in quella 29.7.2009 ss.mm.ii il
TAEG/ISC è regolato nella sezione II dedicata a “pubblicità e informazione contrattuale” e non già nella sezione III “requisiti di forma e di contenuto minimo dei contratti”. L'omessa indicazione non configura quindi violazione dell'art. 117 co. 4 TUB.
Peraltro, nel calcolo del TAEG non va ricompresa la commissione di anticipata estinzione posto che nel calcolo del TAEG in ogni caso non deve tenersi conto di oneri meramente eventuali, quale la commissione predetta. Tale commissione, infatti, ha natura di multa penitenziale, cioè di corrispettivo per l'esercizio del diritto di recesso (Cass. Sez. 3, 7.3.2022, n. 7352). Si tratta di multa penitenziale, che non è corrispettivo neppure ex art. 644 c.p.c. (Cass. Pen. 5683/2012; 29010/2018).
Infine si evidenzia, dalla lettura degli artt. 1815 c.c. e 644 c.p., come vincolata dalla interpretazione autentica recata dall'art. 1, co. 1 D.L. 394/2000 non rilevi affatto, quantomeno
22 relativamente al contratto di mutuo, che è ad esecuzione prolungata ma non propriamente di durata,
l'usura sopravvenuta (Cass. SS.UU. 19.10.2017 n. 24675). Non è ravvisabile neppure comportamento contrario a buona fede del creditore che esiga interessi lecitamente pattuiti al momento di conclusione del contratto e divenuti sopra-soglia, poiché la buona fede esecutiva riguarda le sole modalità di esercizio dei diritti.


3.6. Sulla posizione della società Parte_2
Va rilevato come la società non sia destinataria dell'intimazione di pagamento recata nel Parte_2 precetto datato 10.5.2021, avendone ricevuto la notificazione quale terzo proprietario degli immobili oggetto di ipoteca secondo quanto previsto dall'art. 603 c.p.c., già nella titolarità della originaria terza datrice di ipoteca secondo quanto si comprende dall'atto di pignoramento prodotto Parte_3
e conferitole con atto pubblico del 2.10.2018. Si tratta, quindi, di una responsabilità patrimoniale senza debito, connaturato al diritto di sequela che assicura al creditore la possibilità di esperire l'azione ipotecaria.
La notificazione del titolo esecutivo e del precetto, in particolare, è chiesta per consentire al terzo l'esercizio delle facoltà indicate nell'art. 2858 c.c. e di opporre al creditore procedente tutte le eccezioni a lui riservate dall'art. 2859 c.c. Per questa ragione al creditore procedente non è chiesto di munirsi di un titolo conseguito autonomamente contro il terzo, in quanto la norma processuale prima indicata consente una tutela adeguata del terzo acquirente, indipendentemente dal conseguimento di un titolo esecutivo direttamente conseguito verso di lui (Cass. Sez. 3, 27.7.2000, n. 9887).
In linea di principio nell'esecuzione forzata condotta su beni già sottoposti ad ipoteca dal dante causa a garanzia del debitore originario, il terzo acquirente nei confronti del quale si svolga l'esecuzione stessa può far valere, quindi, con il rimedio dell'opposizione all'esecuzione, le ragioni che sarebbero spettate al proprio dante causa verso tutti gli altri fideiussori del debitore originario e contro il creditore.
Solamente egli difetta di interesse a far accertare di non essere obbligato nell'ipotesi in cui dal precetto si evince chiaramente che l'intimante non supponga affatto l'obbligazione diretta dello stesso terzo né
l'intenzione di agire esecutivamente su beni diversi da quelli ipotecati (Cass. Sez. 6, 13.2.2020, Ord.
7249).
Le domande definite in primo grado con sentenza n. 347/2019 del 4.7.2019, vennero introdotte con citazione notificata il 26.9.2016, quindi in epoca certamente anteriore alla trascrizione dell'acquisto da parte del terzo proprietario. La facoltà per il terzo datore (e comunque proprietario) di svolgere eccezioni contro il creditore è regolata dagli artt. 2859 e 2870 c.c.
La ratio dell'art. 2859 c.c. va avvisata nella esigenza di anche la posizione del creditore che potrebbe ignorare l'alienazione e trovarsi pertanto esposto alle lungaggini ed alle spese di un nuovo giudizio,
23 cosicché l'utilità del giudicato è assicurato mediante un criterio cronologico tra l'introduzione del giudizio e la trascrizione dell'acquisto, dunque la possibilità di conoscere della circolazione del bene.
Nel caso di specie fu parte del giudizio definito la terzo datore d'ipoteca e dante Parte_3 causa della che, come detto, acquisto successivamente (e a fortiori trascrisse dopo) Parte_2
l'introduzione della causa. Viene, perciò, in precipua considerazione la disposizione di cui all'art. 2859
c.c.: deve ritenersi che, stante l'anteriorità della domanda giudiziale rispetto alla trascrizione del titolo d'acquisto egli è, in sostanza, vincolato dall'accertamento pur non essendone stato parte processuale
(v. a contrario Cass. Sez. 3, 8.4.2024, Ord. 9369) non potendo dedurre questioni e fatti già vagliati nel giudizio tra debitore e creditore anteriormente al suo acquisto. Sebbene la norma in commento supponga l'azione di condanna svolta dal creditore occorre rilevare che come questa supponga comunque un accertamento pregiudiziale di esistenza del credito e, in tale misura, una domanda promossa dall'asserito debitore, intesa a dedurre invalidità riverberantesi sul credito, deve essere equiparata posto che il rigetto suppone anche il formarsi di un accertamento positivo sulla validità del titolo (Cass. Sez. 2, 14.4.2023, Ord. 9979).
Ne deriva come la non possa iure proprio svolgere tali eccezioni – comunque non fondate Parte_2 per quanto sopra - in questa sede poiché precluse, con la conseguenza che la domanda accessoria di cancellazione o riduzione di ipoteca fondata su tali ragioni deve essere disattesa.


3.6. Sul difetto formale di titolo esecutivo – Opposizione pre-esecutiva per ragione processuale
Costituisce distinto e nuovo motivo di opposizione quello fondato sull'aspetto processuale della carenza di titolo esecutivo.
Come noto, al fine di accertare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto previsto nell'atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge (Cass. Sez. 3,
27.8.2015, n. 17194; Cass. Sez. 3, 5.3.2020, n. 6174). Così, se è pur vero che nel mutato contesto socio-economico e giuridico la traditio della somma mutuata nella sua fisica materialità può essere sostituita da equipollenti che assicurino la medesima utilità del numerario, nondimeno occorre la creazione di un titolo di attuale ed autonoma disponibilità giuridica in favore del mutuatario.
Nel caso di specie, nel solco di un consolidato uso, dall'esame del contratto di mutuo fondiario ex art. 38 TUB del 15.2.2008 per atto pubblico a ministero del Notaio si evince come la somma Persona_1 mutuata sia stata indicata come ricevuta dalla parte mutuataria, con rilascio di contestuale quietanza
(art. 1) per poi essere contestualmente riconsegnata alla banca mutuante a titolo di deposito cauzionale infruttifero, con disponibilità subordinata all'adempimento a carico della parte mutuataria di prestare le
24 garanzie cui era subordinata l'erogazione del mutuo ed al consolidamento delle stesse (art. 2), con potere della banca di provocare la risoluzione del contratto per inadempimento della controparte e con previsione di svincolo all'adempimento delle obbligazioni stabilite (art. 3).
Il complessivo edificio contrattuale si compone, perciò, di due momenti ma l'unitaria loro considerazione vale a disvelare la realtà economica e, tramite essa, la causa:
- la costituzione in cauzione delle somme deriva dall'interesse del mutuante alla costituzione delle promesse e concesse garanzie, senza le quali non avrebbe di certo erogato le somme;

- l'evento cui è subordinata la disponibilità delle somme costituite in deposito cauzionale è, in pratica,
l'adempimento di quelle obbligazioni a carico dei mutuatari cui è subordinata l'erogazione della somma presa a mutuo;

- ne discende come il contenuto e la sostanza della prestazione derivante dalla artificiosa creazione del deposito cauzionale altro non sia che l'erogazione del mutuo medesimo. Del resto nessun pratico significato economico-giuridico potrebbe essere scorto nella immediata ricostituzione della proprietà delle somme mutuate in favore del mutuante ad opera del mutuatario se non per un interesse proprio del mutuante ed alla cui realizzazione è preordinata la complessiva operazione. L'obbligazione del mutuante di consegnare le somme a mutuo (pacificamente ammessa pure la possibilità di un preliminare di un contratto reale purché oneroso, quale è il mutuo feneratizio) non potrebbe, in sostanza, estinguersi per poi immediatamente risorgere, immutato nel contenuto ma per un asserito diverso titolo e con esigibilità subordinata proprio a quell'insieme di requisiti e condizioni che sono supposti proprio per la conclusione del mutuo medesimo;

- in tale contesto, quindi, deve pure apprezzarsi cum grano salis la dichiarazione di quietanza della parte mutuataria nell'atto pubblico, che ha ad oggetto non già un fatto suscettibile di giudizio in termini di falsità/verità, sibbene una nozione di “consegna”, ricca di valutazioni giuridiche e che, quindi, non deve essere qualificata alla stregua di una confessione, quindi, di una prova legale, ma prudentemente apprezzata;

- peraltro, il dies a quo del decorso degli interessi corrispettivi è individuato (art. 5), da previsione contrattuale, in data successiva alla stipula, a denotare ulteriormente l'indisponibilità della somma da parte del cliente della banca. Ciò nonostante la pattuita infruttuosità del deposito cauzionale, con conseguente impossibilità di ipotizzare e giustificare tale decorrenza mediante un fenomeno di compensazione tra interessi a carico del mutuatario e quelli a carico della banca.
Secondo quanto esposto, l'interpretazione del contratto di mutuo all'esito di una analisi non superficiale, ma che scandagli intensamente gli interessi che governano l'operazione, senza fermarsi all'apparenza delle formule impiegate da contraenti, non consente di ritenere che sia stata trasmessa con immediatezza la autonoma disponibilità giuridica della somma mutuata.
25 Da tale notazione, in disparte la qualificazione giuridica del contratto in termini di mutuo condizionato piuttosto che di preliminare bilaterale di mutuo, discende come non sia ravvisabile il necessario atto di erogazione (Cass. Sez. 3, 5.3.2020, n. 6174) e quietanza (c.d. “doppio atto”) del netto ricavo del mutuo erogato nella stessa forma richiesta dalla legge (atto pubblico o scrittura privata autenticata) perché si realizzi un titolo esecutivo (art. 474 c.p.c.) così facendo difetto nell'atto pubblico azionato da parte opposta la documentazione di un diritto di credito munito del requisito della certezza.
A nulla rilevano le copie delle matrici degli assegni e, tantomeno, la successiva dichiarazione di quietanza del 17.3.2008 da parte della mutuataria, , priva del requisito della scrittura privata Parte_1 autenticata atteso che i dipendenti e funzionari di banca difettano del potere pubblicistico di autentica
(Trib. Reggio Emilia 14.5.2013 e 28.4.2015; Trib. Bergamo 11.1.2017).
Sulla base delle superiori considerazioni, si ritiene di dover condividere sul punto la giurisprudenza di legittimità che ha, da ultimo enunciato princìpi di diritto compendiabili come di seguito: “l'accordo negoziale col quale una banca concede una somma a mutuo effettivamente erogandola al mutuatario, ma convenendo al tempo stesso che tale somma sia immediatamente ed integralmente restituita alla mutuante, con l'intesa che essa sarà svincolata in favore del mutuatario solo al verificarsi di determinate condizioni, ancorché idoneo a perfezionare un contratto reale di mutuo, non consente di ritenere che dal negozio stipulato tra le parti risulti una obbligazione attuale, in capo al mutuatario, di restituzione della predetta somma (immediatamente rientrata nel patrimonio della mutuante), in quanto tale obbligo sorge, per esplicita volontà delle parti stesse, solo nel momento in cui l'importo erogato è successivamente svincolato ed entrato nel patrimonio del soggetto finanziato;
conseguentemente, si deve escludere che un siffatto contratto costituisca, di per sé solo, titolo esecutivo contro il mutuatario, essendo necessario a tal fine un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall'art. 474 c.p.c. (atto pubblico o scrittura privata autenticata), attestante l'effettivo svincolo della somma già mutuata (e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria, sorgendo in capo a quest'ultima, solo da tale momento, l'obbligazione di restituzione di detto importo” (Cass. Sez. 3, 3.5.2024, n. 12007).
Ne deriva come l'opposizione risulti fondata in relazione al predetto profilo di ordine processuale, dovendo dunque essere accolta assorbendo quei motivi che fossero intesi alla mediata rimozione del titolo.


3.7. Sulle ulteriori domande
Residua l'esame delle domande rispetto alle quali non venne esercitata l'azione in giudizio.
Quanto alla domanda risarcitoria per violazione delle regole di buona fede oggettiva tanto in fase precontrattuale che contrattuale, va anzitutto rilevato in astratto, come la responsabilità potrebbe sorgere solamente in capo alla incorporante l'originaria contraente Controparte_3 Controparte_5
, non essendo allegate condotte proprie della cessionaria. Peraltro, la possibilità di
[...] opporre al cessionario in compensazione eventuali controcrediti maturati contro il cedente, per quanto in
26 generale possibile rispetto alla cessione non accettata puramente e semplicemente (art. 1248 c.c.), non risulta possibile nelle ipotesi – quale è quella di specie – di cessione nell'ambito di una operazione di cartolarizzazione. I crediti oggetto di operazioni di cartolarizzazione - eseguite ai sensi della L. 130/1999, interpretata conformemente al Regolamento UE n. 2402 del 2017 - costituiscono un patrimonio separato da quello della società di cartolarizzazione (c.d. società veicolo), dunque destinato in Controparte_1 via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto di crediti e al pagamento dei costi dell'operazione, sicché non è consentito al debitore ceduto proporre nei confronti della società di cartolarizzazione cessionaria eccezioni e domande riconvenzionali per crediti vantati verso il cedente nascenti dal rapporto con quest'ultimo intercorso (Cass. Sez. 1, 5.7.2024, Ord. 18454;
Cass. Sez. 3, 2.5.2022, Ord. 13735).
Ad ogni modo va ribadito come , contraente, fosse professionista avendo stipulato quale Parte_1 titolare della ditta individuale e non già consumatore.
L'indicazione del capitale, del numero di rate, del loro ammontare e della frequenza di rimborso erano elementi complessivamente sufficienti a porre la contraente in condizione di comprendere il peso economico del finanziamento. Si ribadisce, sul punto, come il TAEG non fosse contenuto obbligatorio del contratto e come esso sia espressione sintetica del costo la cui funzione, fuori dal campo del credito al consumo, è ben svolta dalla indicazione trasparente, come avvenuto, di costi ed interessi.
Non si ravvisa alcuna condotta in capo ai convenuti che possa dirsi lesiva della buona fede oggettiva, tanto precontrattuale che esecutiva, foriera di danno, del che nessun risarcimento spetta dunque a tale titolo.
Quanto alla illegittima segnalazione in CR si evidenzia quanto appresso. Va, anzitutto, rilevato la correttezza dell'operato dei convenuti, avendo la debitrice omesso di versare pure la sorte capitale delle rate residue, sorte assolutamente non attinta da contestazioni di sorta.
Si evidenzia come la domanda in questione sia assolutamente carente dal punto di vista assertivo (risulta svolta solamente nelle conclusioni della citazione e non sufficientemente approfondita neppure nella prima memoria) e come, in via dirimente, il verificarsi del danno-conseguenza, necessario per l'integrazione di ogni fattispecie risarcitoria, aquiliana e contrattuale, debba essere certamente dimostrato nel suo prodursi, ferma la possibilità di liquidazione secondo equità ove sia impossibile o sommamente difficile dare prova della sua esatta valutazione in termini monetari. La relativa domanda deve essere, perciò, rigettata non potendo condividersi la tesi del danno in re ipsa o del danno-evento, che supporrebbe una concezione normativa e non già causale della responsabilità civile (v. Cass. SS.UU. 15.11.2022, n. 33645).
In relazione alla domanda di annullamento per errore-vizio va evidenziato come l'errore della mutuataria in ordine ai profili indicati (tasso di interesse) non risulti in alcun modo dimostrato e, comunque,
27 non risultasse alcuna evidenza obiettiva dell'asserita erronea rappresentazione che valesse, dunque, a renderla riconoscibile all'altro contraente (art. 1431 c.c.). Anche tale domanda va, quindi, rigettata.
Infine, deve essere pure rigettata la domanda inerente l'invalidità del consenso alla iscrizione ipotecaria e della relativa iscrizione, siccome accessoria – all'evidenza – a domande rigettate.


4. Conclusioni
In conclusione deve essere accolta unicamente l'opposizione a precetto fondata sulla assenza di valido e formale titolo esecutivo, con correlativa declaratoria di nullità dei precetti opposti.
L'opposizione agli atti esecutivi, risulta, invece infondata.
Le domande di nullità proposte dagli opponenti, invece, devono essere dichiarate inammissibili potendo essere vagliate solo quali eccezioni e, invero, risultano così assorbite nella fondatezza del motivo d'opposizione in punto di rito, cioè di difetto di un titolo esecutivo conferente il diritto di minacciare e procedere ad esecuzione forzata..
Le ulteriori domande devono essere rigettate.


5. Spese di lite
La soccombenza reciproca e l'assenza di un definitivo e consolidato orientamento giurisprudenziale in relazione al motivo d'opposizione accolto, tantomeno al momento in cui venne intimato il precetto, induce a disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti.


P.Q.M.


Il Tribunale Ordinario di Avezzano, definitivamente pronunciando:
- ACCOGLIE l'opposizione all'esecuzione nei limiti di quanto in narrativa e, per l'effetto, dichiara la nullità degli atti di precetto di cui in narrativa;

- RIGETTA l'opposizione agli atti esecutivi;

- DICHIARA inammissibili le domande di nullità proposte dagli opponenti;

- RIGETTA tutte le ulteriori domande proposte.
- COMPENSA integralmente le spese di lite tra le parti.
Avezzano, 22 novembre 2024.
Il Giudice
Dott. Paolo LEPIDI
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