Pubblicato il 13/01/2025

N. 00212/2025REG.PROV.COLL.

N. 04681/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4681 del 2024, proposto da
IA GI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IA LL IO, in persona del legale rappresentante pro tem pore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Marco LL, con domicilio eletto presso lo studio Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia 79;

nei confronti

- Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Fiammetta Lorenzetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- ASL – Azienda Sanitaria Locale - Roma 2, Regione Lazio, Dip.To Politiche Sociali e Salute, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 09594/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di IA LL IO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il Cons. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’appellante IA GI Srl ha esposto:

- di avere incaricato, nel mese di novembre 2022, un professionista di fiducia di effettuare una perizia giurata finalizzata a verificare la distanza tra sede individuata nella quale trasferire la farmacia (Via Santa Maria Ausiliatrice n. 36/40) - all’epoca dei fatti allocata presso Piazza Santa Maria Ausiliatrice nn. 38, 39, 49 - rispetto a eventuali esercizi farmaceutici viciniori; ciò, al fine di verificare la praticabilità della soluzione ri-allocativa nel rispetto del limite distanziale (200 mt.) previsto dalla normativa di settore, segnatamente dall’art. 1 legge n. 475/1968;

- che le risultanze dell’incarico peritale attestavano l’assenza di farmacie collocate ad una distanza inferiore a 200 mt.;

- di avere pertanto stipulato nel mese di febbraio 2023 un contratto di locazione avente ad oggetto i locali di Via S. Maria Ausiliatrice n. 36/40 (canone € 4.500/mese); di avere poi commissionato nel mese di marzo 2023 le lavorazioni di ristrutturazione per i locali di Via S. M. Ausiliatrice 36/40, per l’adeguamento agli standard fissati dalla normativa di settore;

- di avere successivamente presentato all’ASL Roma 2, in data 30/03/2023, istanza di trasferimento corredata della citata perizia.

Ciò premesso, espone ancora l’appellante IA GI che:

- la IA LL formulava opposizione alla richiesta di trasferimento, allegando, a supporto della contestazione una propria perizia attestante una distanza tra la soglia di Via Coriolano 24 (IA LL) e quella di Via S. M. Ausiliatrice 38 (IA GI) di 180 mt., in ipotesi inferiore a quella fissata ex lege (200 mt.).

- conseguentemente la Asl Roma 2 sospendeva il procedimento e la farmacia GI presentava argomentate controdeduzioni corredate da un’ulteriore perizia giurata con la quale veniva indicato analiticamente l’esatto percorso seguito per la determinazione della distanza tra le soglie delle due farmacie, e vieppiù nel rispetto dell’art. 190 comma II CDS che impone, ai fini della corretta misurazione, che l’attraversamento debba avvenire in “condizioni di sicurezza per il pedone”, confermandosi la precedente perizia;

- la ASL Roma 2 disponeva un sopralluogo condotto dagli Agenti Accertatori dell’UOC Vigilanza Farmacie e Depositi i quali davano atto che “i sottoscritti Farmacisti Dirigenti della UOC Vigilanza Farmacie e Depositi … hanno verificato che la via pedonale più breve e sicura, ai sensi dell’art. 190 comma II del Codice della Strada mediante attraversamento su strisce pedonali, corrisponde al percorso indicato (via S. Maria Ausiliatrice n. 40 – via Muzio Scevola – Via Enea – Via Coriolano 24) ...” .

- seguiva dapprima il rilascio in data 12.12.2023 del nulla osta dell’ASL Roma 2 al trasferimento dei locali della IA GI presso la nuova sede di Via S.M. Ausiliatrice n. 36/40;

- infine in data 15.12.2023, Roma Capitale, conformandosi alle risultanze dell’istruttoria favorevole della competente ASL Roma 2, adottava DD. n. rep. n. QE20235249 di autorizzazione al trasferimento dei locali della sede farmaceutica n. 511 (denominata 3 “Muzio Scevola”) di proprietà della IA GI s.r.l. da Piazza Santa Maria Ausiliatrice nn. 38, 39 40 alla via Santa Maria Ausiliatrice nn. 34, 26, 28 angolo Via Muzio Scevola 24-24B.

1.2. Con ricorso proposto dinnanzi al TAR per il Lazio la IA LL IO s.r.l., titolare della farmacia denominata “Tuscolano V” sede n. 137, ha impugnato il provvedimento con cui Roma Capitale l’8 gennaio 2024 ha accolto la domanda avanzata dalla farmacia GI s.r.l. (denominata “Muzio Scevola” sede n. 511) di autorizzazione a trasferire i relativi locali da piazza Santa Maria Ausiliatrice nn. 38-3949, a via Santa Maria Ausiliatrice, nn. 36-40, contestando che – come sostenuto nella perizia giurata allegata all’istanza - la distanza minima tra la soglia di ingresso dei nuovi locali e quella della propria farmacia non sia inferiore ai 200 metri.

La IA LL ha chiesto l’annullamento di tale autorizzazione, sostenendone l’illegittimità, tra l’altro, per difetto di istruttoria, evidenziando come tale atto - emesso l’8 gennaio 2024 a seguito di relativo sopralluogo dell’ASL Roma 2 in data 27 settembre 2023 (in tal senso il relativo verbale in pari data, anch’esso avversato) e conseguente parere favorevole della stessa ASL al trasferimento del 12 dicembre 2023 (parere ugualmente impugnato) - sarebbe stato adottato senza tener conto della circostanza che tra ottobre e novembre 2023, lungo il percorso da prendere in considerazione ai fini del calcolo della distanza tra le due farmacie, sono state apposte in via Turno incrocio via Coriolano su entrambi i marciapiedi le strisce pedonali e gli scivoli per il transito dei portatori di handicap non deambulanti e che in ragione di tale (nuovo) attraversamento detta distanza sarebbe inferiore a quella minima prescritta e “precisamente pari a 182,5 metri”, come da perizia tecnica versata in atti.

1.3. Roma Capitale si costituiva in giudizio, in particolare evidenziando come l’amministrazione comunale non avrebbe tenuto conto di tale attraversamento in quanto successivo alla definizione dell’istruttoria.

1.4. Anche l’ASL Roma 2 si costituiva in giudizio, instando per la reiezione del ricorso, tra l’altro confermando di non aver considerato nelle misurazioni al riguardo eseguite l'attraversamento di via Turno incrocio via Coriolano, per l'assenza all’epoca di strisce pedonali e scivoli.

1.5. Si costituiva per resistere in giudizio anche la IA GI, instando per la reiezione del ricorso.

1.6. Con sentenza in forma semplificata n.9594 del 15 maggio 2024, il TAR per il Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla IA LL annullando gli atti impugnati per difetto di istruttoria, precisando che detto annullamento non elimina né riduce il potere dell’amministrazione di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato, con il solo limite negativo del suo riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l'illegittimità.

2.1. Con atto notificato il 30/05/2024 la IA GI ha appellato la sentenza del TAR per il Lazio n.9594/2024 deducendo tre motivi di appello così rubricati.

I) Error in iudicando et in procedendo con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell’art. 1 legge 475/1968 – Falsa applicazione art. 190 codice della strada – Violazione e falsa applicazione artt. 112, 115, 116 cpc applicabili anche al processo amministrativo - Falsa applicazione d.l. 1/2012 conv. in legge 27/2012 – Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 2 legge 241/90 e ss.mm.ii. - Omissione di pronuncia.

II) Error in iudicando et in procedendo con riferimento alla violazione e falsa applicazione art. 1 legge 475/1968 – Falsa applicazione art. 190 codice della strada – Violazione e falsa applicazione artt. 112, 115, 116 cpc applicabili anche al processo amministrativo – Violazione e falsa applicazione d.l. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 – Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 2 legge 241/90 e ss.mm.ii. - Violazione e falsa applicazione artt. 2, 3, 32, 41, 42, 97, 117 costituzione – violazione artt. 3, 14, 49, 59, 93, 101, 102, 106, 107, 108, 109, 114 TFUE – Violazione protocollo 27 UE, sulla tutela del mercato interno e della concorrenza – Omissione di pronuncia.

III) Error in iudicando et in procedendo con riferimento alla violazione e falsa applicazione art. 1 legge 475/1968 – Falsa applicazione art. 190 codice della strada – Violazione e falsa applicazione artt. 112, 115, 116 cpc applicabili anche al processo amministrativo – Violazione e falsa applicazione artt. 63 e ss. c.p.a. - Falsa applicazione d.l. 1/2012 conv. in legge 27/2012 – Violazione e falsa applicazione artt. 2, 3, 24, 32, 41, 42, 97, 111, 113, e 117 Costituzione – Violazione artt. 3, 14, 49, 59, 93, 101, 102, 106, 107, 108, 109, 114 TFUR – Radicale omissione di pronuncia.

2.2. Si è costituita Roma Capitale per aderire al ricorso in appello e alle censure ivi formulate dalla IA GI s.r.l. avverso la sentenza n. 9594/2024.

2.3. L’ASL Roma 2 pur ritualmente intimata non si è costituita in appello.

2.4. Si è altresì costituita in appello la IA LL chiedendo respingersi il ricorso, contestualmente proponendo anche appello incidentale con riferimento ai motivi di ricorso non esaminati dal giudice di prime cure in quanto ritenuti assorbiti.

2.5. Alla pubblica udienza del 21 novembre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. Con il primo motivo di appello la farmacia GI deduce l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui il TAR ha ritenuto l’atto autorizzativo al trasferimento di sede farmaceutica, viziato da difetto di istruttoria in quanto “adottato da Roma Capitale a Gennaio 2024 sulla scorta di un parere dell’ASL dicembre 2023 che già non teneva conto della situazione di fatto esistente al momento della sua adozione in quanto basata su una misurazione del percorso … risalente a settembre 2023… e che quindi non considerava che lungo tale percorso era già stato inserito l’attraversamento pedonale…”

Censura in particolare l’applicazione del principio del tempus regit actum nella declinazione operata dal Tar del Lazio il quale ha ritenuto che “ai fini della adozione del provvedimento conclusivo” vanno “considerate anche le modifiche normative e di fatto che siano intervenute durante il procedimento...” non essendo sufficiente “attestarsi su quelle esistenti al momento della presentazione della istanza...”.

Sostiene l’appellante che il principio del tempus regit actum , diversamente da quanto affermato in sentenza, andrebbe calibrato sulle fasi che hanno contraddistinto il procedimento autorizzatorio del trasferimento di sede; procedimento, che si connota per una fase tecnica, preordinata alla misurazione dei limiti distanziali ex art. 1 legge 475/1968 che, in tesi, esaurirebbe e consumerebbe l’esercizio della funzione amministrativa nella data del sopralluogo da parte degli Accertatori incaricati dall’Amministrazione competente, nella specie l’ASL Roma 2.

Sarebbe dunque il sopralluogo operato dagli agenti dell’Asl Roma 2 in data 27 settembre 2023 - che avevano constatato il rispetto della distanza dei mt. 200 tra le soglie della preesistente farmacia LL e della nuova IA GI - a definire la consumazione del potere di verifica e controllo ai fini dell’assentibilità della istanza di trasferimento, a nulla rilevando i mutamenti della situazione di fatto successivamente verificatisi, posta la natura meramente conformativa all’istruttoria dell’attività rimessa all’Amministrazione Comunale.

Sarebbe allora irrilevante, secondo l’appellante, la successiva apposizione delle strisce pedonali presso l’incrocio di via Turno in quanto ciò costituirebbe un mutamento della situazione di fatto inidoneo ad incidere sugli interessi in gioco, perché già oggetto di apposita verifica tecnica da parte dell’ASL Roma 2 da compendiarsi, come nei fatti è stato, con una mera attività conformativa, melius conforme all’accertamento, definita dal materiale rilascio del titolo autorizzatorio che si sostanziava, e si sostanzia, in un “presa d’atto” degli esiti del sopralluogo del 27.09.2023.

Conclude sul punto, l’appellante, sostenendo che l’apposizione di strisce pedonali (nel mese di ottobre/novembre 2023) lungo il percorso oggetto di istruttoria e risalente ad epoca successiva al sopralluogo del 27.09.2023 – e che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente ritenuto concretare il mutamento dello stato di fatto, sanzionato con obbligo di riedizione istruttoria - lungi dal configurare, per tutto quanto illustrato, condizione ostativa al rilascio dell’autorizzazione al trasferimento della IA GI, confermerebbe, di contro e all’evidenza, corretta la misurazione distanziale effettuata dagli agenti accertatori dell’ASL Roma 2.

4.1. Il motivo è infondato.

L’appellante sostiene, in definitiva, la tesi secondo la quale l’applicazione del principio “tempus regit actum” al provvedimento autorizzatorio per cui è causa adottato da Roma Capitale, comporterebbe la cristallizzazione della situazione di fatto sussistente al momento del sopralluogo dell'ASL Roma 2 nel settembre 2023, sicché il provvedimento non potrebbe essere invalidato da cambiamenti, appunto della situazione di fatto, successivi alla fase di istruttoria tecnica iniziale, come l'introduzione di un nuovo attraversamento pedonale.

Sotto un primo profilo il Collegio rileva la correttezza della statuizione del TAR il quale ha conformato la propria decisione alla pacifica e consolidata giurisprudenza di questo Consiglio secondo il quale “lo scrutinio di legittimità del provvedimento amministrativo non può che avvenire avendo riferimento alla statuizione di fatto e di diritto che all’amministrazione si prospetta al tempo della relativa adozione (Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4253), e cioè secondo il principio del tempus regit actum (Cons. Stato, II, 17 aprile 2020, n. 2476), sicché la pubblica amministrazione deve considerare, ai fini dell’adozione del provvedimento conclusivo anche le modifiche normative e di fatto che siano intervenute durante il procedimento e non anche attestarsi su quelle esistenti al momento della presentazione dell’istanza (Cons. Stato, VI, 27 agosto 2020, n. 5260; IV, 2 ottobre 2023, n. 8609)” .

Nel presente caso, il riferimento al tempo di adozione del “provvedimento amministrativo” (inteso come quello che definisce il procedimento) non può che riferirsi al momento dell’autorizzazione al trasferimento della farmacia adottata da Roma Capitale il 15 dicembre 2023, e non già al sopralluogo operato dagli agenti dell’ASL Roma 2 in data 27 settembre 2023 che costituisce invece un atto istruttorio ed endoprocedimentale.

Sotto altro profilo risulta infondata anche la tesi difensiva articolata sul punto da Roma Capitale, la quale ha argomentato che “L’applicazione del principio del tempus regit actum, a parere della scrivente, si addice esclusivamente ai mutamenti in diritto sopravvenuti nel corso del procedimento e non anche, come nel caso di specie (apposizione di strisce pedonali), ai meri mutamenti di fatto”.

Sotto un primo assorbente profilo rileva quanto testé argomentato in ordine all’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio per il quale, ai fini dell’adozione del provvedimento conclusivo, rilevano non soltanto le modifiche normative, ma anche quelle di fatto che siano intervenute durante il procedimento.

In disparte ciò, va, peraltro rilevato che l’apposizione delle strisce pedonali per cui è causa non può logicamente e ragionevolmente definirsi un “mero mutamento di fatto”, alla stregua di un accadimento accidentale cui il Comune rimane estraneo, perché tutte le modifiche alla viabilità delle strade comunali conseguono invece a precise determinazioni finalizzate alla cura dell’interesse pubblico (nella specie la sicurezza dei pedoni), adottate dai competenti uffici comunali nell’esercizio della funzione amministrativa, e sono quindi sempre riferibili ed imputabili alla medesima autorità (Roma Capitale) che ha successivamente adottato il provvedimento autorizzativo al trasferimento dalla farmacia.

Ne consegue, anche per detto profilo, l’infondatezza del motivo di appello.

5. Con il secondo motivo d’appello, la IA GI deduce che l’interpretazione del principio tempus regit actum offerta dal TAR colliderebbe, altresì, con i principi di libera concorrenza sanciti dalla normativa comunitaria e interna, nonché con l’interesse pubblico ad una più capillare distribuzione dell’offerta farmaceutica per finalità di tutela della salute dei cittadini. Principi, questi, che informano la cd. “liberalizzazione del settore delle farmacie” attuata con il DL n. 1/2012 convertito in legge 27/2012, ma che sarebbero del tutto pretermessi nell’apprezzamento del Tar del Lazio, “prono su una erronea applicazione alla fattispecie del tempus regit actum, a sua volta foriera di una, altrettanto erronea, applicazione dell’art. 1 legge 475/1968” .

Secondo la prospettazione dell’appellante, il giudice di prime cure avrebbe omesso completamente di considerare – ancorché abbia formato oggetto di apposito rilievo trattato in contraddittorio - che, a seguito del processo di liberalizzazione del settore farmaceutico risalente al DL n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012, vige il principio della libera scelta del farmacista in ordine alla ubicazione del proprio esercizio all’interno della sede di pertinenza, qualificandosi l’autorizzazione al trasferimento come provvedimento volto alla rimozione di un limite all’esercizio di un diritto.

Sostiene che muovendo da tale premessa, la normativa relativa alle distanze minime tra le farmacie, nella interpretazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, viene declinata nel senso che “...il rispetto della distanza di 200 mt. può anche intendersi in modo non rigido al fine di consentire l’erogazione di un servizio adeguato con l’obiettivo di contemperare le riserve stabilite dal legislatore in favore dei farmacisti con la tutela della salute pubblica così da autorizzare l’apertura di una farmacia a distanza inferiore alla distanza minima non solo in casi del tutto eccezionali ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico...” (cfr. Cons. Stato Sezione III n. 6998 del 15.10.2019).

Chiede pertanto al giudice di appello un’interpretazione e applicazione della disciplina sulle distanze legali in subietta materia in linea con i principi di rango comunitario, e costituzionali, testé richiamati, e che hanno ispirato la liberalizzazione del settore farmaceutico attuata con il DL n. 1/2012 conv. in legge 27/2012.

Sostine infatti che in tale ottica, la norma contrasterebbe con principi comunitari fissati agli artt. 3, 14, 49, 59, 93, 101, 102, 106, 107, 108, 109, 114 TFUE, nonché con gli artt. 2, 3, 32, 41, 42, 97, 117 Cost.

Pertanto, nella denegata ipotesi di ritenuta correttezza della statuizione di primo grado, in via subordinata chiede: a) la disapplicazione della norma interna, art. 1 legge 475/1968, per contrasto con i principi generali dell’ordinamento comunitario, fissati agli artt. 3, 14, 49, 59, 93, 101, 102, 106, 107, 108, 109, 114 TFUE; b) il rinvio preventivo di interpretazione alla Corte di Giustizia; c) in subordine la rimessione della questione alla Corte Costituzionale per contrasto con gli artt. 2, 3, 32, 41, 42, 97 e 117 Cost..

5.1. Anche il secondo motivo è infondato.

In sostanza l’appellante lamenta l’incompatibilità del limite distanziometrico tra farmacie di 200 metri stabilito dall'art. 1 della legge n. 475/1968 con i principi costituzionali e comunitari in materia di libera concorrenza.

L’appellante formula censure generiche e non spiega perché la distanza minima di 200 metri, stabilita dall'art. 1 della legge n. 475/1968, sia da ritenersi in via generale irragionevole o sproporzionata, salvo dolersi della sua applicazione alla situazione che lo interessa.

5.2. Alla luce della legge 475 del 1968 e della successiva legge 362 del 1991 il limite distanziometrico costituisce uno dei due criteri su cui si basa la pianta organica delle farmacie:

1. Criterio demografico: il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni. La popolazione eccedente, è computata, ai fini dell'apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.

2. Criterio topografico: ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie. Anche chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell'ambito della sede per la quale fu concessa l'autorizzazione deve farne domanda all'autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell'ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri.

5.3. La pianta organica costituisce lo strumento fondamentale preordinato alla dislocazione degli esercizi farmaceutici sul territorio, al fine di garantire una rete articolata di sedi che corrisponda in modo organico alle esigenze degli utenti; si tratta di uno strumento presente nella maggior parte dei Paesi europei nei quali è presente un sistema di pianta organica che serve a evitare le concentrazioni, a favorire una distribuzione equilibrata e ad evitare anche i monopoli orizzontali, cioè la creazione di situazioni in cui un segmento della filiera del farmaco sia riconducibile a un numero ristretto di soggetti.

5.4. D’altra parte l’art. 52 TFUE, sulla portata e interpretazione dei diritti e dei principi comunitari, prevede che possono essere previste “eventuali limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta”, ove queste siano “previste dalla legge” e rispettino “il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

5.5. Con sentenza del 1/6/2010 n. C-570/07 C-571/07 la Corte di Giustizia ha ritenuto compatibile con il Trattato europeo istituti, come la pianta organica, volti al contingentamento all'apertura di farmacie sul territorio nazionale, in quanto costituiscono una limitazione volta a garantire un equo accesso ai servizi per tutta la popolazione ed ha ribadito la compatibilità della regolamentazione del servizio farmaceutico nazionale con le norme sulla libertà di stabilimento sancite dal Trattato europeo.

Queste norme sono effettivamente una limitazione della libertà di insediamento; tuttavia si tratta di una limitazione proporzionata alla necessità di garantire l'accesso al farmaco e, di conseguenza, la tutela della salute in modo omogeneo sul territorio nazionale, evitando che le farmacie si concentrino nelle zone più favorevoli, lasciando sguarnite le aree decentrate.

5.6. Anche la Corte costituzionale con la sentenza n. 216/2014 ( nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 41 della Costituzione ) si è pronunciata sulla legittimità della disciplina di cui alla L. 475/68 affermando che “ Proprio allo scopo di garantire, attraverso la distribuzione dei farmaci, un diritto fondamentale come quello alla salute, il legislatore ha organizzato il servizio farmaceutico secondo un sistema di pianificazione sul territorio, per evitare che vi sia una concentrazione eccessiva di esercizi in certe zone, più popolose e perciò più redditizie, e nel contempo una copertura insufficiente in altre con un minore numero di abitanti. Il sistema della pianificazione ha trovato piena regolazione con le leggi 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), e 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), la cui disciplina è stata ulteriormente modificata ed aggiornata anche in tempi molto recenti [v. l’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 marzo 2012, n. 27].

5.7. Per quanto precede risulta evidente l’infondatezza del motivo di appello atteso che nel prevedere il limite della distanza minima di 200 metri tra farmacie, stabilito dall'art. 1 della legge n. 475/1968, il legislatore non ha frapposto alcun ostacolo all’iniziativa economica privata e alla libera concorrenza, ma l’ha semplicemente regolata nel pieno rispetto dei principi costituzionali e comunitari, rispondendo detta disciplina ad esigenze di interesse pubblico e ad obiettivi di pianificazione territoriale.

5.8. Vanno respinte pertanto le domande proposte dall’appellante in via generica e subordinata: di disapplicazione dell’art. 1 legge 475/1968, per contrasto con i principi generali dell’ordinamento comunitario; di rimessione alla Corte di Giustizia; e di rimessione della questione alla Corte Costituzionale.

5.9. Conseguentemente infondate sono anche le censure con le quali l’appellante deduce che la propria libertà di esercizio dell’attività economica sarebbe stata lesa dalla sentenza appellata in quanto, per un verso, l’annullamento del provvedimento autorizzatorio le precluderebbe di "espletare il servizio farmaceutico presso un bacino di utenza più adeguato" e, per altro verso, in tal modo si verrebbe a consolidare nei fatti una situazione di “abuso di posizione dominante in favore dell’unica farmacia operante nell’area di riferimento” .

Sul punto risulta assorbente quanto in precedenza argomentato in punto di legittimità della disposizione violata, che ha determinato l’annullamento del provvedimento autorizzatorio al trasferimento della farmacia. Va tuttavia rilevato che l’appellante non fornisce alcuna prova di quanto lamentato, posto che la nuova sede prescelta è comunque ubicata nel raggio di poche centinaia di metri dalla sede attualmente occupata; non risulta pertanto comprensibile, in mancanza di più puntuali e documentate censure, in che termini il bacino di utenza servito potrebbe in tesi risultare più adeguato del precedente e perché il mancato spostamento della sede (di poche centinaia di metri) possa determinare una situazione di “abuso di posizione dominante in favore dell’unica farmacia operante nell’area di riferimento”, non essendo peraltro provata nemmeno quest’ultima circostanza, espressamente contestata dalla IA LL che assume esistere altre farmacie nella zona di interesse.

6. Con il terzo motivo di appello la farmacia GI deduce che “la soglia della farmacia LL da assumere come parametro per il calcolo distanziale è quella situata alla Via Eurialo 35/B posta oltre 200 mt. rispetto alla soglia d’ingresso della farmacia GI di Via Ausiliatrice 36-40” in quanto l’altro accesso della farmacia LL che è ubicato in via Coriolano n. 24 deve considerarsi come un varco di “uscita” anziché di ingresso al pubblico.

L’argomentazione è destituita di fondamento in punto di fatto, posto che la IA LL ha documentato che l’ingresso su via Coriolano n.24 è stato autorizzato dal Dipartimento Politiche Sociali e Salute del Comune di Roma con Determinazione Dirigenziale prot. n. QE/1946/2023 del 10 gennaio 2023 a seguito di apposita istanza presentata presso la U.O.C. Vigilanza Farmacie e Depositi della ASL Roma 2, n. prot. 0162701/2022 del 10 agosto 2022.

6.2. Sotto altro profilo l’appellante sostiene che considerare l’accesso della IA LL su Via Coriolano n.24 come ingresso piuttosto che come uscita, comprometterebbe il principio di tutela della libera concorrenza sancito dalla normativa interna e comunitaria, in quanto in tal modo sarebbero presenti due ingressi del medesimo esercizio farmaceutico dai quali misurare il limite distanziometrico; di cui quello di Via Coriolano n.24 più vicino rispetto all’altro che, invece, rispetterebbe il limite dei 200 mt.

6.3. La censura è infondata atteso che non esiste alcuna disposizione normativa che imponga alle farmacie di avere un unico ingresso, ovvero che preveda di eleggere un solo accesso come ingresso principale, e gli eventuali altri come secondari; né in caso di più accessi, risultano definiti particolari criteri per determinare quale ingresso debba essere utilizzato ai fini del calcolo della distanza tra le “soglie” delle farmacie.

Pertanto, è evidente che l’unica interpretazione possibile della norma è nel senso di considerare utile, ai fini della misurazione della distanza tra farmacie, la soglia della farmacia preesistente che risulta più vicina alla soglia della nuova farmacia.

7. In via ulteriormente subordinata l’appellante ha chiesto la sospensione del presente giudizio in attesa della definizione della impugnativa proposta dinnanzi il Tar del Lazio (R.G. n.9385/2024).

Dalla lettura del ricorso proposto dinnanzi al TAR Lazio - depositato in questo giudizio dall’appellante - si evince che l’impugnativa ha ad oggetto “La determinazione Dirigenziale di Roma Capitale num. Rep. QE/50/2023 del 10.01.2023, prot. num. QE/1946/2023 del 10.01.2023, … che reca autorizzazione all’ampliamento della sede farmaceutica in titolarità LL con annessione di ulteriori locali siti alla via Turno e implementazione di una ulteriore soglia per l’ingresso al pubblico sita alla via Coriolano nc. 24. Per effetto del suddetto ampliamento, la farmacia LL IO si configura, nell’attualità, per una superficie dimensionale del relativo esercizio equiparabile ad una media struttura di vendita connotata da ben 3 soglie di ingresso al pubblico, segnatamente una alla via Enea n. 34, una alla via Eurialo n. 35/b, e una collocata alla via Coriolano n. 24. …

Non sfuggirà, lo si evidenzia sin d’ora, che l’ampliamento e l’apertura dei nuovi ingressi della IA LL ha determinato, e determina, una sopravvenuta, incidenza, negativa, e finanche in termini di incertezza, circa la misurazione distanziale nel rispetto del limite legale tra le soglie dei due esercizi (IA GI e IA LL), e per essa – fermi gli esiti della controversia all’esame del Consiglio di Stato – sulle eventuali possibilità ri-allocative della sede farmaceutica di GI nella zona di riferimento”.

Orbene, deduce l’appellante che sarebbe evidente ed innegabile, il nesso di pregiudizialità tra il contenzioso rg.n. 9385/2024 pendente dinnanzi al TAR Lazio - che involge l’accertamento circa le legittimità del provvedimento di autorizzazione all’ampliamento della IA LL - con la presente impugnativa laddove viene in contestazione (cfr. terzo dei motivi di appello) la questione circa la corretta “individuazione delle soglie di ingresso” dei due esercizi farmaceutici ai fini del calcolo distanziale ex art. 1 legge 475/1968.

8.1. La richiesta di sospensione del giudizio non può essere accolta, non ravvisando il Collegio alcuna pregiudizialità.

Dall’esame degli atti risulta che la farmacia LL è stata autorizzata all’ampliamento con DD di Roma Capitale il 10/01/2023 e dunque in epoca precedente sia rispetto alla richiesta di trasferimento della farmacia AN (presentata al Comune di Roma Capitale soltanto il 30/03/2023), sia rispetto al contratto di affitto dei locali della nuova sede prescelta dall’appellante, sia rispetto all’autorizzazione al trasferimento di sede rilasciata da Roma Capitale soltanto un anno dopo, in data 08/01/2024; sicché l’apertura dei nuovi ingressi della IA LL non può aver determinato alcuna sopravvenuta incidenza negativa sui limiti distanziometrici rispetto a una domanda di trasferimento di sede farmaceutica che all’epoca non era stata nemmeno presentata.

9. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, l’appello principale proposto dalla IA GI è infondato e va respinto.

10. Conseguentemente va dichiarato improcedibile, per difetto di interesse al suo esame, l’appello incidentale proposto dalla IA LL.

11. Sussistono giustificate ragioni, considerata la peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello principale e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti

- respinge l’appello principale proposto dalla farmacia GI;

- dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla farmacia LL;

- compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Michele Corradino

IL SEGRETARIO