4060
REPUBBLICA ITALIANA
40 60 /0 8 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
PRIMA SEZIONE PENALE
UDIENZA PUBBLICA
~6- DEL 08/11/2007
SENTENZA
N. 1362107 Composta dagli Ill.mi Sigg.:
PRESIDENTE Dott. GEMELLI TORQUATO
REGISTRO GENERALE 1. Dott.SILVESTRI GIOVANNI CONSIGLIERE
N. 014478/2007 2.Dott.SIOTTO MARIA CRISTINA 11
11 3.Dott. CORRADINI GRAZIA

4. Dott. CASSANO MARGHERITA 11
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da :
N. IL 24/06/1921 1) ME AR
N. IL 31/05/1921 2) AU OR
N. IL 29/07/1923 3) ER KARL
avverso SENTENZA del 21/11/2006
CORTE MILITARE APPELLO di ROMA
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso ^udita ⁱn ^PUBBLICA ^UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere
SILVESTRI GIOVANNI
DEPOSITATA IN CANCELLERIA
25 GEN 2008
IL CANCELLIERE Rosanna/Rani

Udito il Procuratore Generale in persona del dott. Vittorio Garcino
che ha concluso per aumllaments con invio della sentenza;

Grosso, Trombett, Avocatura Generale dello Stats;
Udito, per la parte civile, l'Avv.
Amati, Trucco, Boudou 1
Udit i difensor Avv. Svolgimento del processo
Con sentenza del 22.6.2005, ER ER, RA EO, ON AL,
RO KA e ER HO, unitamente ai coimputati CH AL, SS ER,
CH IN, SO IG IN e GO IG, venivano dichiarati colpevoli dal Tribunale Militare della Spezia di concorso in violenza con omicidio contro privati nemici, pluriaggravata e continuata, perché, durante lo stato di guerra tra l'Italia e la Germania, essendo in servizio nelle forze armate tedesche - nemiche dello Stato italiano con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, operando in concorso con altri ^militari ^del 2° battaglione SS Panzergrenadier Regiment 35
- - 16^ Division
"Reichsfurer SS", il mattino del 12 agosto 1944 in T'AN di Stazzema, nell'ambito di un'ampia operazione di rastrellamento pianificata e condotta contro i partigiani e contro la popolazione civile che a quelli si mostrava solidale, cagionavano la morte di numerose persone (calcolate fra le 457 e le 560 circa), tra le quali in prevalenza anziani, donne e bambini, che non prendevano parte alle operazioni militari. In particolare,
nell'imputazione era specificato che: a) in località “Vaccareccia”, circa cento persone, dopo essere state riunite in tre stalle e in un cortile, anche a seguito del rastrellamento operato poco prima nelle borgate di "Moriconi" e "Argentiera", venivano uccise mediante lancio di bombe a mano ed esplosione di colpi d'arma da fuoco (mitragliatrici e fucili); b) in località "Franchi" un numero imprecisato di persone, previamente riunite all'interno di una stanza, veniva ucciso mediante esplosione di colpi d'arma da fuoco;
c) in località
"Colle" un numero imprecisato di persone, dapprima concentrate in un fosso, veniva ucciso mediante l'esplosione di colpi di mitragliatrice;
d) nella piazza antistante la chiesa di T'AN di Stazzema oltre un centinaio di persone - ivi condotte dalle case circostanti e dalla borgata "Pero" erano state uccise mediante l'esplosione di colpi di mitragliatrice e i loro corpi erano stati dati alle fiamme;
e) in località "Coletti”, verso le ore 11, un numero imprecisato di abitanti veniva allineato contro il muro di una delle case e veniva ucciso a colpi di mitragliatrice;
f) altre persone, in numero imprecisato, erano state uccise con modalità simili a quelle sopra descritte, in zone limitrofe e in località "Mulini", presso la borgata "Alle case" e lungo la strada per Valdicastello.
Il tribunale militare riteneva esistenti le aggravanti della premeditazione, dell'avere agito per motivi abietti e con crudeltà, nonché le aggravanti del grado rivestito, del numero di concorrenti superiore a quattro e dell'avere concorso con inferiori in grado, ^e
3 condannava gli imputati alla pena dell'ergastolo, con la condanna generica al risarcimento del danno a favore delle costituite parti civili, oltre alla liquidazione di una provvisionale di
10.000 euro alle parti civili DA MA TA, DA GI LO e
DA AN GU.
Pronunciando sull'impugnazione degli imputati, la Corte Militare di Appello confermava la sentenza di primo grado.
Preliminarmente venivano disattese le eccezioni in rito riproposte dagli appellanti, rilevando che: 1) era infondata l'eccezione di difetto di giurisdizione prospettata sotto il duplice profilo dell'asserita connessione derivante dal concorso di civili nel reato e dell'astratta non configurabilità della fattispecie criminosa di cui all'art. 185 c.p.m.g.; 2) non sussisteva la nullità del decreto che aveva disposto il giudizio per mancanza o insufficienza dei requisiti indicati dall'art. 429, comma 1, lett. c) c.p.p., né risultava consistente l'eccezione di nullità dell'udienza destinata, a norma dell'art. 431 c.p.p., alla formazione del fascicolo per il dibattimento;
3) doveva respingersi la reiterata richiesta di esclusione delle parti civili per carenza di legitimatio ad causam da parte della Regione
Toscana, della Provincia di Lucca, del Comune di Stazzema e della Presidenza del
Consiglio dei Ministri;
4) era parimenti infondata la tesi degli appellanti riguardante l'asserita inutilizzabilità delle deposizioni testimoniali inserite nel fascicolo per il dibattimento ai sensi dell'art. 431, comma 1, lett. f) c.p.p. assunte mediante rogatorie internazionali effettuate non per via diplomatica, avendo il P.M. seguito la procedura stabilita dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria di Strasburgo del 20.4.1959;
5) infine, erano prive di pregio le eccezioni difensive relative all'inammissibilità delle prove dichiarative rese dai testi non tempestivamente indicati nella lista prevista dall'art. 468 c.p.p. e all'inutilizzabilità ex art. 63 c.p.p. delle testimonianze rese dai militari tedeschi che, quali soldati semplici, pur essendo stati presenti all'eccidio di T'AN di
Stazzema, non potevano essere compresi tra i responsabili dell'eccidio e, quindi, non potevano assumere la posizione di indagati.
Passando all'esame del merito, dopo avere osservato che i motivi di gravame non investivano la ricostruzione delle modalità di svolgimento della tragica vicenda, contenuta nella sentenza di primo grado, né la concreta pianificazione dell'operazione a livello di battaglione, la Corte Militare riteneva che il disegno e l'esecuzione della strage avessero la specifica finalità ^di ^fare "^terra ^bruciata" attorno ai partigiani e che per il conseguimento di tale obiettivo i comandi tedeschi avessero preventivato fin dall'inizio l'uccisione di privati cittadini inermi, come è lecito inferire dalla peculiarità delle modalità esecutive del massacro (concentrazione delle persone rastrellate in più luoghi e successiva uccisione), nonché dall'equiparazione, nel giudizio delle SS, dei partigiani alla popolazione civile che dava a questi assistenza, tant'è che nei rapporti trovati negli archivi tedeschi il massacro di T'AN era stato qualificato come “azione contro le bande" e risultava specificato che erano stati trucidati 270 "banditi", pur essendo stati uccisi soltanto civili: di talchè poteva certamente ritenersi che l'eccidio dei civili era stato preordinato al fine di diffondere il terrore tra la popolazione e di scoraggiare qualsiasi forma di sostegno e di consenso a favore dei partigiani. Ad avviso della Corte Militare, la preordinazione dell'operazione era dimostrata, inoltre, dal fatto che i comandi militari tedeschi giudicavano il paese di T'AN come una attiva base partigiana e le dichiarazioni del teste EC, secondo cui l'ordine di uccidere i civili fu dato dal comando tedesco solo dopo che costoro avevano rifiutato di dare informazioni utili per ^la ricerca dei partigiani, oltre ad apparire inattendibili, non valevano a fare escludere la potevano essere di ostacolo premeditazione, sia pure nella forma “condizionata”, né all'opinione relativa alla preventivata strage di civili. La Corte Militare riteneva, quindi, esistenti le condizioni per affermare la sussistenza della situazione di concorso nel reato, in quanto era provato che gli imputati avevano fornito un consapevole e decisivo contributo nell'organizzazione e nella realizzazione dell'evento criminoso nella loro qualità di comandanti di squadra o di compagnia delle forze impegnate nel massacro, oppure, nel caso del RA, nella veste di aiutante maggiore di battaglione. Il giudice di secondo grado disattendeva, poi, le contestazioni sollevate dalle difese degli imputati, dirette ad escludere l'esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, rilevando che non era rilevante la circostanza che nella XVI Divisione SS Panzergrenadier avesse militato un omonimo dell'imputato, tale RW ER, e riteneva che il RO avesse fornito un contributo decisivo alla strage anche se in ipotesi non avesse materialmente partecipato alla relativa esecuzione;
assumeva altresì che non era affatto dimostrata l'assenza del
RA a causa del ricovero in ospedale per una grave ferita subita e che alcun effetto preclusivo poteva attribuirsi al provvedimento di archiviazione emesso dall'Autorità the giudiziaria tedesca.
5 La Corte Militare giudicava altresì corretto l'inquadramento del fatto nella norma incriminatrice risultante dal combinato disposto degli artt. 185 e 13 c.p.m.g., per la duplice ragione che il massacro di T'AN deve considerarsi commesso "per cause non estranee alla guerra" e che le truppe tedesche devono considerarsi forze armate nemiche, dato che la
Repubblica Sociale Italiana, alleata con la Germania nazista, non ha mai acquisito i caratteri di rappresentatività effettiva propri di un'organizzazione statale. Infine, la Corte escludeva la sussistenza di cause di giustificazione, riteneva inapplicabile l'amnistia concessa con D.P.R. 4.6.1966, n. 332, dichiarando manifestamente infondata l'eccezione di incostituzionalità sollevata sul punto;
reputava sussistenti le circostanze aggravanti previste dagli artt. 47 n. 2 e 58 n. 1 c.p.m.p., dall'art. 112, comma 1, n. 1 e 3 c.p., dagli artt.
577 n. 3 e 577 n. 4, in relazione all'art. 61 n. 1 e 4 c.p., sicchè, esclusa la possibilità di applicare le circostanze attenuanti generiche e l'attenuante di cui all'art. 59 n. 1 c.p.m.p., confermava la condanna degli imputati alla pena perpetua.
Contro la sentenza di secondo grado ricorrevano in cassazione RA EO,
RO KA e ER ER.
Nell'interesse del RA venivano anzitutto denunciate erronea applicazione degli artt. 40 e 110 c.p., contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, sul rilievo che risultava apodittica e priva di base logica l'opinione della Corte Militare relativa al decisivo e consapevole contributo nell'organizzazione e nella realizzazione dell'eccidio da parte degli imputati in posizione gerarchicamente superiore a quella di soldato semplice ed alla preordinazione di un'operazione diretta ad annientare la popolazione civile: ^simili enunciazioni erano state possibili soltanto omettendo di valutare correttamente che i dati probatori acquisiti confermavano che l'operazione era stata inizialmente concepita con la finalità di effettuare l'evacuazione della popolazione civile e il rastrellamento dei partigiani. Quanto alla particolare posizione del RA, il ricorrente deduceva che era stata affermata la responsabilità dell'imputato per la partecipazione alla strage di T'AN trascurando di valutare le specifiche censure contenute nei motivi di appello e i documenti attestanti il ricovero in ospedale militare per gravi ferite. Veniva, infine, formulata la doglianza riguardante la mancata applicazione dell'amnistia concessa con D.P.R. 4.6.1966,
n. 332, non potendo considerarsi legittima la discriminazione così realizzata in pregiudizio dei cittadini tedeschi e risultando, comunque, non manifestamente infondata la questione di
6 legittimità costituzionale dell'art. 2 lett. a) del D.P.R. n. 332 del 1966, nella parte in cui crea una ingiustificata disparità di trattamento.
Nel ricorso proposto nell'interesse di RO KA veniva richiesto l'annullamento della sentenza impugnata per violazione di norme processuali in riferimento all'art. 63
c.p.p. in dipendenza dell'omessa declaratoria di inutilizzabilità delle dichiarazioni dei testi
EC, AR, LL e HI, in quanto questi non possono considerarsi estranei ai fatti di causa, non potendo condividersi l'opzione del P.M. in ordine al mancato esercizio dell'azione penale nei confronti dei predetti militari, benché avessero preso parte all'operazione e la circostanza emergesse dal capo di imputazione oggetto della contestazione. Con il secondo motivo di ricorso è stata denunciata l'erronea applicazione della legge penale e mancanza di motivazione, in relazione all'art. 546, comma 1, lett. e)
c.p.p., in ordine alla prova della premeditazione, sull'assunto che non risultava dimostrata, oltre ogni ragionevole dubbio, l'esistenza di un ordine preventivo impartito al reggimento al fine di imporre l'uccisione indiscriminata della popolazione civile, essendo, anzi, esclusa quest'ultima circostanza dall'esame testimoniale del teste EC secondo cui l'ordine telefonico di uccidere i civili era stato dato dal comando nazista all'ultimo momento a seguito della comunicazione della mancata collaborazione della popolazione.
Inoltre, venivano prospettati vizi logici e giuridici della motivazione relativamente alla ritenuta inattendibilità delle prove a discarico in ordine alla sussistenza della causa di giustificazione prevista dall'art. 54 c.p., nonché la violazione dell'art. 192 c.p.p. derivata dalla valutazione frazionata delle risultanze probatorie e dalla adesione acritica alla tesi accolta nella sentenza di primo grado circa il carattere preordinato dell'operazione e l'esistenza di un contributo consapevole e decisivo riferibile al RO.
Il difensore del ER chiedeva l'annullamento della sentenza per i seguenti motivi: 1) errato rigetto dell'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice militare sul rilievo che la Corte Militare aveva illegittimamente escluso l'effettività di organizzazione statale sovrana facente capo alla Repubblica Sociale Italiana per affermare la qual^ità ^di appartenenti alle forze armate nemiche dei militari che avevano partecipato all'operazione di T'AN di Stazzema e, di riflesso, aveva erroneamente ritenuto la configurabilità del delitto previsto dall'art. 185 c.p.m.g., anziché delle previsioni delle norme incriminatici di cui agli artt. 174 e 175 c.p.m.g.; b) nullità del decreto che ha disposto il giudizio per violazione dell'art. 429, comma 1, lett. c) c.p.p. per la mancata esposizione in forma chiara
7 e precisa del fatto di reato contestato;
c) nullità dell'udienza per la formazione del fascicolo per il dibattimento tenuta dal GUP nonostante il legittimo impedimento del difensore di fiducia: il ricorrente sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 420 ter c.p.p., in riferimento agli artt. 24, 32 e 111 Cost., per il caso di mancato accoglimento del motivo di ricorso;
la nullità di detta udienza, erroneamente esclusa nella sentenza impugnata, veniva altresì prospettata sotto il profilo che il GUP aveva individuato gli atti da inserire nel fascicolo per il dibattimento in modo astratto e senza alcuna effettiva selezione;
d)
violazione dell'art. 74 c.p.p. in relazione all'errato riconoscimento della legittimazione alla costituzione di parte civile della Regione Toscana, della Provincia di Lucca, del Comune di
Stazzema e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, omessa indicazione negli atti di costituzione delle ragioni poste a sostegno delle domande ^ed ^{inammissibilit}à ^della costituzione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per mancanza di specifica autorizzazione;
e) nullità o inutilizzabilità delle deposizioni testimoniali assunte dal P.M. a mezzo di rogatorie internazionali non effettuate per via diplomatica, essendo errato il riferimento alla Convenzione europea del 20.4.1959, che espressamente esclude "i reati militari che non costituiscono reati di diritto comune” e, quindi, anche la fattispecie di cui all'art. 185 c.p.m.g.: la nullità di detti verbali è stata anche dedotta per il fatto che gli esami testimoniali erano stati eseguiti senza la presenza del difensore dell'imputato, non essendo sufficiente che detti atti siano stati preceduti dall'avviso del compimento degli stessi;
sul punto, in caso di mancato accoglimento del motivo di ricorso, veniva sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 431 lett. f) c.p.p., in relazione agli artt. 3, 24
e 111 Cost., nella parte in cui consente l'inserimento di atti assunti senza la presenza necessaria del difensore;
f) inammissibilità delle prove testimoniali rese dal EC, dal
EW e dal LS non tempestivamente indicate nella lista indicata dall'art. 468
c.p.p. ed inutilizzabilità delle medesime prove dichiarative rese da concorrenti nello stesso reato per violazione dell'art. 63, comma 2, c.p.p.; g) manifesta illogicità della motivazione nel punto in cui era stata ritenuta non rilevante la circostanza dell'esistenza nella XVI
Divisione SS Panzergrenedier di altro sottotenente di nome RW ER, onde è giustificato un ragionevole dubbio sulla partecipazione alla strage di T'AN di quest'ultimo piuttosto che dell'imputato; h) manifesta illogicità della motivazione in ordine al ritenuto esercizio da parte del ER delle funzioni di comandante della 7^ compagnia del 2° battaglione, all'opinione riguardante il preventivato massacro della
8 popolazione civile, all'esclusione dell'esimente dello stato di necessità, alla denegata concessione delle circostanze attenuanti generiche e dell'attenuante prevista dall'art. 59, comma 1, c.p.m.p. e, infine, alla confermata applicazione delle circostanze aggravanti.
Motivi della decisione
Ha carattere prioritario l'esame della questione sollevata dai ricorrenti per 1.
*
*
contestare la giurisdizione del giudice militare, alla cui sfera di cognizione risulterebbe estranea la regiudicanda dedotta nel presente processo.
Un primo profilo prospettato, nei pregressi gradi del giudizio, dalle difese degli imputati a sostegno dell'eccezione di difetto della giurisdizione militare è stato ricondotto all'asserita vis attractiva della giurisdizione ordinaria nell'ipotesi di concorso di civili e di militari nella consumazione del medesimo reato. L'eccezione è stata correttamente disattesa dalla Corte militare attraverso il puntuale richiamo all'insegnamento delle
Sezioni Unite Penali, che, risolvendo un contrasto di giurisprudenza, hanno stabilito il principio per cui la connessione tra procedimenti compresi nella giurisdizione del giudice ordinario e procedimenti la cui cognizione è riservata al giudice militare determina, ai sensi dell'art. 13, comma 2, c.p.p., l'attrazione di questi ultimi nella giurisdizione ordinaria solo se, trattandosi di procedimenti per reati diversi, il reato comune è più grave di quello militare, mentre negli altri casi le sfere di giurisdizione, ordinaria e militare, rimangono separate e pertanto, se la connessione concerne procedimenti relativi ad uno stesso reato militare commesso da militari in concorso con civili, il giudice militare mantiene integra la giurisdizione nei confronti dei militari ed il giudice ordinario esercita la giurisdizione nei soli confronti dei concorrenti civili (Cass., Sez. Un., 25 ottobre 2005, Maldera, rv.
232661).
Nella sentenza impugnata è stata data corretta applicazione a tale principio di diritto ritenendo che la giurisdizione militare non possa essere esclusa per il solo fatto dell'asserita partecipazione di civili che avrebbero collaborato con i soldati nazisti al rastrellamento e alla successiva realizzazione della strage di T'AN di Stazzema, data la riconosciuta ininfluenza del supposto concorso nel reato di soggetti sprovvisti dello status di militare.

1.1 L'eccepita carenza di potere giurisdizionale del tribunale militare insussistente anche nella differente prospettiva tracciata nel ricorso proposto dal difensore del ER, a giudizio del quale la cognizione del processo appartiene alla
9 giurisdizione ordinaria in conseguenza della non configurabilità della fattispecie di cui all'art. 185 c.p.m.g. per la mancanza dei due elementi essenziali del reato corrispondenti al collegamento dell'azione a cause non estranee alla guerra ed alla condizione di forze armate nemiche non attribuibile ai militari tedeschi che operavano come alleati della
Repubblica Sociale Italiana.
In proposito nella sentenza impugnata è stato precisato che una questione preliminare sulla giurisdizione può profilarsi se il reato formalmente contestato non rientri nel catalogo dei reati militari perché in tal caso già in astratto la fattispecie sfuggirebbe alla competenza del giudice speciale militare;
se, però, come in questo processo, l'imputazione concerne un reato militare, occorre necessariamente verificare, alla luce delle acquisizioni probatorie, se il fatto corrisponda in concreto a quello tipico previsto dalla norma incriminatrice evocata in imputazione e soltanto all'esito di tale valutazione, che attiene al merito dell'accusa, potrebbe eventualmente darsene una diversa qualificazione giuridica con i conseguenti effetti sulla giurisdizione.
Il criterio enunciato dalla Corte militare postula taluni necessari approfondimenti.
In primo luogo, è senz'altro vero che la regiudicanda deve essere identificata sulla base dei fatti trasfusi nel capo di imputazione che circoscrivono l'oggetto del giudizio e, di riflesso, segnano i termini obiettivi all'interno dei quali deve essere esercitata la potestas iudicandi del giudice investito dalla richiesta formulata dall'organo della pubblica accusa: di talchè lo stesso giudice, sin dall'inizio del procedimento, ha il potere-dovere di controllare se i fatti che formano il contenuto dell'imputazione ^rientrino ^nell'^ambito della propria giurisdizione. Un simile controllo deve ovviamente svilupparsi per tutto il successivo corso del processo alla stregua delle risultanze probatorie via via acquisite, nel senso che il giudice deve costantemente verificare, anche ex officio, i presupposti fattuali e normativi dai quali dipende la titolarità della giurisdizione e deve dichiararne il difetto non appena gli elementi di prova raccolti modifichino la struttura e l'impianto originari dell'imputazione facendola esorbitare dalla sfera cognitiva assegnata dall'ordinamento al giudice ordinario o al giudice speciale.
Le precedenti considerazioni sul carattere dinamico della verifica della giurisdizione trovano preciso riscontro nella disciplina dettata dall'art. 20 c.p.p. che, dopo avere precisato che "il difetto di giurisdizione è rilevato, anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento", stabilisce che se il difetto è rilevato nel corso delle indagini preliminari,
10 si applicano le disposizioni del primo e del secondo comma dell'art. 22, onde il giudice pronuncia ordinanza, i cui effetti sono limitati al provvedimento richiesto, e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero. Il medesimo art. 20 dispone che, dopo la chiusura delle indagini preliminari e in ogni stato e grado del processo, il giudice pronuncia sentenza e ordina, se del caso, la trasmissione degli atti all'autorità competente.
Da tale disciplina si evince che l'accertamento della propria giurisdizione precede, nell'ordine logico, ogni altro tipo di indagine rimesso alla cognizione del giudice, chiaro essendo che l'esame di qualsiasi questione, di natura processuale o sostanziale, diventa improponibile se la verifica preliminare della giurisdizione si conclude con esito negativo.
Nell'esame dell'eccezione del difetto di giurisdizione devono essere 1.2.
richiamati i principi affermati nella giurisprudenza della Corte costituzionale secondo cui la giurisdizione dei tribunali militari, in tempo di pace e di guerra, deve restare circoscritta entro precisi limiti soggettivi e oggettivi, sicchè, in carenza delle condizioni tassativamente prefigurate dalla legge, la giurisdizione normalmente da adire è quella dei giudici ordinari anche nella materia militare (Corte cost., 8 aprile 1958, n. 29; 28 maggio
1987, n. 206; 26 marzo 1998, n. 73).
Ciò posto, proprio con riferimento ai principi ricavati dall'art. 103, comma 3, Cost., in relazione ad identica imputazione (artt. 13 e 185 c.p.m.g.) contestata ad un ufficiale tedesco delle SS ritenuto responsabile dell'eccidio delle Fosse Ardeatine questa Corte ha avuto occasione di precisare, risolvendo un conflitto negativo insorto tra giudice ordinario e giudice militare, che il corpo delle SS naziste era organizzato secondo gli schemi delle vere e proprie formazioni militari, al comando tattico dell'esercito tedesco, sicchè, avuto riguardo ai criteri di identificazione delle persone soggette alla legge penale militare dettati negli artt. 1 e 2 cod. pen. mil. pace, gli appartenenti a detto corpo devono ritenersi ricompresi nella denominazione di "militari" e sono, pertanto, sottoposti alla giurisdizione militare (Cass., Sez. I, 10 febbraio 1997, confl. comp. in proc. Priebke, rv. 206876). A base di tale pronuncia regolatrice del conflitto è stato rilevato che l'art. 6 d. lgs. 1gt. 12 marzo 1946, n. 144, contenente norme dirette a regolare il passaggio dall'applicazione della legge penale militare di guerra a quella di pace, non puo' ritenersi ne' implicitamente abrogato dall'art. 103, comma terzo, Cost., ne' incompatibile con esso, con la conseguenza che al giudice militare, sia pure nell'ambito della specifica competenza attribuitagli dalla
Costituzione, va riconosciuto il carattere di giudice naturale precostituito per legge, anche
11 in relazione ai reati contro le leggi e gli usi di guerra, commessi dagli appartenenti alle
Forze armate nemiche, secondo quanto gia' previsto dagli artt. 13 e 185 cod. pen. mil. guerra. La conclusione è avvalorata dall'esplicita previsione dell'art. 13 c.p.m.g. secondo cui le disposizioni relative ai reati contro le leggi e gli usi della guerra si applicano anche ai militari e a ogni altra persona appartenente alle forze armate nemiche, quando alcuno di tali reati sia commesso a danno dello Stato italiano o di un cittadino italiano, ovvero di uno
Stato alleato o di un suddito di questo.
-1.3. Non hanno pregio le censure mosse contro gli argomenti utilizzati nella sentenza impugnata per disattendere la tesi dei ricorrenti secondo cui non sarebbe possibile qualificare gli imputati quali appartenenti a Forze armate nemiche, dato che la
Germania nazista era alleata con la Repubblica Sociale Italiana, alla quale, ad avviso del difensore del ER, la Corte militare ha erroneamente negato i caratteri di Stato
sovrano, privo di rappresentatività effettiva, sull'assunto che la R.S.I. “per le sue modalità di formazione, per la sua breve durata e per la sua costante soggezione politica al Terzo
Reich non assunse mai una propria soggettività internazionale tanto che la ricomposizione territoriale dello Stato italiano non avvenne secondo gli schemi internazionalistici dell'annessione".
In relazione al fatto storicamente noto come eccidio delle Fosse ardeatine questa
Corte ha escluso che al delitto di cui agli artt. 13 e 185 commi 1 e 2 c.p. mil. guerra
(concorso in violenza con omicidio aggravato e continuato in danno di cittadini italiani) possa applicarsi la previsione dell'art. 8 c.p. e che, di conseguenza, tale delitto possa ricondursi alla categoria dei delitti politici previsti dall'art. 8, comma 3, c. p., manifestando inequivocamente di aderire alla tesi della non rilevanza della coincidenza degli interessi della potenza occupante (forze armate naziste) con quelli delle Repubblica Sociale Italiana, dato che quest'ultima era priva di ogni legittimazione giuridica e aveva un ruolo di mera collaborazione con l'esercito tedesco, da prestare nel più totale asservimento (cfr. Cass.,
Sez. I, 27 giugno 2003, Priebke, rv. 226388).
La posizione espressa nella sentenza impugnata circa la natura della Repubblica
Sociale Italiana merita di essere condivisa anche perchè riflette l'opinione di autorevole dottrina secondo cui detta Repubblica "non fu uno Stato-organizzazione neppure provvisorio, come fu invece il Governo del Sud, per la mancanza di una rappresentatività effettiva": con la precisazione che per il diritto pubblico il relativo ordinamento e la sua
12 instaurazione come fatto diretto a disciogliere l'unità dello Stato costituivano delitto contro la personalità internazionale dello Stato, tant'è che il d. lgs. lgt. 5 ottobre 1944, n. 249, aveva dichiarato privi di efficacia giuridica i provvedimenti legislativi, le norme regolamentari e gli atti di governo "adottati sotto l'impero del sedicente governo della repubblica sociale italiana".
In conclusione, alla luce di tutte le precedenti considerazioni va riconosciuto che l'eccezione di difetto di giurisdizione è stata giustamente disattesa dai giudici di merito, essendo destituita di giuridico fondamento in tutte le sue articolazioni.
- E' infondata anche l'eccezione di nullità del decreto che ha disposto il 2.
giudizio per asserita violazione dell'art. 429, comma 1, lett. c) c.p.p. per mancata o insufficiente enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto di reato contestato.
Premesso che la citata disposizione risulta direttamente strumentale alla realizzazione di una contestazione specifica che ponga l'imputato in condizione di difendersi dall'accusa addebitatagli, deve porsi in risalto che nella giurisprudenza di questa
Corte è stato chiarito che, in tema di requisiti del decreto di citazione a giudizio, la mancata enunciazione dell'ambito spaziale e temporale delle condotte e degli elementi specificatori dell'oggetto materiale del reato costituisce vizio di "insufficiente contestazione" soltanto quando non sia possibile collocare nel tempo e nello spazio l'episodio criminoso contestato, mentre l'omissione e' improduttiva di conseguenze giuridiche quando dagli altri elementi enunciati, e dai richiami contenuti nel decreto ed eventualmente anche in altri provvedimenti, risultino chiari i profili fondamentali del "fatto" per il quale il giudizio e' stato disposto (Cass., Sez. I, 2 marzo 2005, confl. comp. in proc. Cifarelli, rv. 231615; Sez.
IV, 25 febbraio 2004, Mayer, rv. 229070).
Orbene, l'improprio riferimento all'argomento relativo alla "notorietà storica dell'evento", fatto nella sentenza impugnata per giustificare la completezza della contestazione in fatto, non vizia il discorso giustificativo della decisione di rigetto della prospettata nullità, giacchè nel capo di imputazione risultano analiticamente indicati tutti gli elementi che, in fatto e in diritto, contribuiscono a concretare la condotta ^l'^evento
costitutivi dell'ipotesi di reato addebitata, sicchè la contestazione, come risulta formulata,
non fa sorgere alcun margine di equivoco e di ambiguità che possa ostacolare l'espletamento di una completa ed integra difesa (Cass., Sez. I, 19 marzo 2004, Benedetto
ed altro, rv. 227972).
13 ³. Nel ricorso del ER è stata dedotta la nullità dell'udienza prevista dall'art. 431 c.p.p. per la formazione del fascicolo per il dibattimento a cagione del fatto che il GUP ha tenuto tale udienza nonostante che il difensore dell'imputato avesse documentato un legittimo impedimento a parteciparvi.
Il motivo di ricorso manca di fondamento, anche se taluni argomenti addotti nella sentenza impugnata non risultano in linea con la disciplina dettata dall'art. 431 e devono essere, perciò, oggetto di rettificazione a norma dell'art. 619 c.p.p.
Deve sottolinearsi, in particolare, che il regime giuridico delineato dal citato art. 431
è stato profondamente modificato dall'art. 26 della 1. 16.12.1999, n. 479, dal momento che,
mentre la disciplina originaria del codice di rito regolava la formazione del fascicolo per il dibattimento come un'attività successiva alla pronuncia del decreto che dispone il giudizio curata dalla cancelleria secondo le prescrizioni del giudice, a seguito della predetta innovazione normativa è stato affidato al giudice il compito di provvedere nel contraddittorio delle parti alla formazione del fascicolo per il dibattimento, immediatamente dopo l'emissione del decreto, ovvero, a richiesta di una di esse, in una nuova udienza fissata per tale incombente. Nel disegno tracciato dalla 1. n. 479 del 1999 tale udienza fa parte di un sub-procedimento che rappresenta un'appendice o un prolungamento dell'udienza preliminare con la specifica funzione di selezionare una prima piattaforma probatoria conoscibile dal giudice del dibattimento, sia pure in via provvisoria e senza alcuna efficacia preclusiva nell'ambito del procedimento di ammissione della prova: di talchè le questioni concernenti il contenuto del fascicolo, cui si riferisce la preclusione posta dall'art. 491 c.p.p., sono soltanto quelle intese a ottenere l'esclusione di atti o documenti che si assumono erroneamente inseriti;
mentre le questioni relative all'eventuale inclusione di altri atti o documenti non rimangono in alcun modo precluse, al pari delle ulteriori eventuali valutazioni del giudice circa l'ammissibilità della prova desumibile sia dagli atti inseriti nel fascicolo, sia da atti che erroneamente non vi siano stati inseriti (Cass., Sez. VI, 6 febbraio 2003, Sindoni, rv. 225667).
Pertanto, deve concludersi nel senso che il testo attuale dell'art. 431 c.p.p. richiede l'osservanza del contraddittorio nella formazione del fascicolo per il dibattimento e postula che la violazione della disciplina debba essere sanzionata con una nullità a regime intermedio ai sensi dell'art. 180 c.p.p.: di talchè va ritenuta l'esistenza di tale tipo di
14 invalidità nell'ipotesi in cui l'udienza sia tenuta nonostante la documentata impossibilità del difensore dell'imputato di parteciparvi per legittimo impedimento.
- Così specificata, in diritto, la conseguenza dell'eventuale violazione delle 3.1.
disposizioni dell'art. 431 c.p.p., deve porsi in risalto che la Corte militare ha escluso, in fatto, che si sia verificata una lesione del diritto di difesa dell'imputato, ritenendo di dovere condividere "la valutazione del GUP (e del Tribunale) sulla genericità della patologia addotta nel certificato medico e dunque sulla conseguente mancanza della prova di un impedimento assoluto".
La motivazione della decisione del GUP relativa al mancato rinvio dell'udienza ex art. 431 c.p.p., condivisa dal Tribunale militare e dalla Corte di appello, risulta sorretta da un adeguato supporto argomentativo, esente da mende logiche e giuridiche, onde il provvedimento resta non censurabile da parte del giudice di legittimità. In proposito nella giurisprudenza di questa Corte è stato recentemente stabilito il principio (riferito all'impedimento dell'imputato ma senz'altro estensibile all'impedimento del difensore) per l'assoluta impossibilità di comparire deve essere provata mediante la precisa cui rappresentazione al giudice della natura della patologia, sicchè generiche certificazioni dalle quali non si identifica la natura dell'infermità ed i suoi concreti profili ostativi non sono idonee a provare il legittimo impedimento (Cass., Sez. IV, 5 maggio 2006, Di Furia, rv. 234518). Aggiungasi che la correttezza della valutazione compiuta dalla Corte militare in ordine all'insussistenza delle condizioni per rinviare l'udienza per la formazione del fascicolo per il dibattimento emerge anche dall'applicazione del principio più volte affermato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui perché possa ritenersi giustificato il rinvio dell'udienza per impossibilità assoluta del difensore a comparire per legittimo impedimento è necessario che egli indichi le ragioni che non hanno consentito la nomina di un sostituto, in quanto provvedere alla propria sostituzione non è facoltà discrezionale del difensore medesimo, ma corrisponde, anzi, ad un suo preciso dovere (Cass., Sez. II, 1° dicembre 2003, Tortora, rv. 227693; Sez. III, 28 novembre 2000, Salmoni, rv. 218157).
Alla stregua delle precedenti conclusioni appare evidente che le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 431 c.p.p. dedotte in via subordinata dalla difesa del
ER devono considerarsi non rilevanti. ³.². Un ulteriore profilo di nullità per violazione dell'art. 431 c.p.p. è stato dedotto nel ricorso del ER per la ragione che il GUP aveva individuato gli atti da
15 inserire nel fascicolo in forma del tutto generica e con riguardo alla loro astratta tipologia, sì da rimettere al pubblico ministero la facoltà di individuare gli atti che dovevano fare parte di detto fascicolo.
Anche tale censura deve essere disattesa, dal momento che si risolve in una denuncia completamente aspecifica e carente di qualsiasi concreta ed effettiva indicazione dell'inserimento nel fascicolo per il dibattimento di atti diversi da quelli enunciati dall'art. 431 c.p.p. ⁴. Sono state altresì denunciate erronea applicazione della legge penale e contraddittorietà della motivazione in relazione all'illegittimo riconoscimento della legittimazione alla costituzione di parte civile della Regione Toscana, della Provincia di
Lucca, del Comune di Stazzema e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, che doveva essere esclusa anche per la mancanza di autorizzazione specifica, ^nonché ^omessa indicazione negli atti di costituzione di parte civile delle ragioni poste a sostegno delle domande.
Nessuna delle doglianze riguardanti l'omessa esclusione delle parti civili può trovare accoglimento.
In relazione alla riconosciuta legitimatio ad causam degli enti territoriali rappresentativi degli interessi delle comunità locali deve, anzitutto, rilevarsi che le Sezioni
Unite di questa Corte hanno chiarito che mentre risulta inoppugnabile l'ordinanza di esclusione della parte civile, la decisione di rigetto o di inammissibilità della richiesta di esclusione è impugnabile unitamente alla sentenza qualunque sia il vizio dedotto, tanto formale che sostanziale (Cass., Sez. Un., 19 maggio 1999, Pediconi, rv. 213858).
Ciò premesso, costituisce principio unanimamente condiviso quello per cui, in tema di risarcimento del danno, il soggetto legittimato all'azione civile nel processo penale non
è solo il soggetto passivo del reato (cioè, il titolare dell'interesse protetto dalla norma incriminatrice), ma anche il danneggiato, ossia chiunque abbia riportato un danno eziologicamente riferibile all'azione o all'omissione del soggetto attivo del reato (Cass.,
Sez. VI, 21 febbraio 2005, Caprini, rv. 231210; Sez. V, 12 maggio 2000, Toscano, rv.
216115; Sez. VI, 10 novembre 1997, Mozzati, rv. 208820). E' stato giustamente osservato in dottrina che l'identificazione della "legitimatio ad causam" con la titolarita' del diritto sostanziale in capo alla persona alla quale il reato ha cagionato un danno (Cass., Sez. VI,
18 marzo 1994, Spallanzani, rv. 198507) comporta che il codice vigente ha senz'altro
16 ampliato il novero dei soggetti aventi titolo alla costituzione di parte civile, il cui presupposto è, dunque, costituito dall'esistenza di un rapporto di derivazione causale tra il reato e la lesione di un interesse giuridicamente protetto, in cui è individuabile il titolo per la costituzione di parte civile diretta ad ottenere dall'autore del reato la restituzione e il risarcimento del danno, patrimoniale o non patrimoniale, a norma dell'art. 185 c.p.
-4.1. La consistenza delle eccezioni sollevate nel ricorso del ER deve essere verificata alla luce di tali principi, accertando se gli enti pubblici costituitisi parte civile abbiano subito un danno risarcibile dal fatto di reato addebitato agli imputati.
La soluzione affermativa accolta dalla Corte militare merita di essere condivisa.
Nella giurisprudenza di legittimità è consolidato il principio della risarcibilità del danno morale a favore degli enti pubblici, nel senso che anche nei confronti di tali soggetti un fatto previsto dalla legge come reato può costituire titolo per il ristoro dei pregiudizi, patrimoniali e non, previsti dall'art. 185 c.p. (Cass., 5 dicembre 2003, Agate, rv. 229393;
Sez. V, 2 maggio 1983, Amitrano, rv. 160519). In una siffatta prospettiva questa Corte, nel riconoscere che lo Stato, e per esso il Presidente del consiglio che lo rappresenta come organo di vertice dell'esecutivo, ha il potere e la legittimazione ad agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni cagionatigli dal delitto di banda armata finalizzato alla associazione sovversiva, all'insurrezione armata contro i poteri dello stato e alla guerra civile, ha precisato che sono risarcibili non solo gli eventuali danni patrimoniali, ma anche quelli non patrimoniali rappresentati, oltre che da sofferenze fisiche o psichiche logicamente non rapportabili alle persone giuridiche, anche da turbamenti morali della collettivita' pregiudizievoli all'attivita' dello Stato (Cass., Sez. I, 14 dicembre 1988,
Paticchia, rv. 182283).
Alla stregua dei precedenti rilievi, tenuto conto che nel presente giudizio gli imputati sono stati chiamati a rispondere del delitto di cui all'art. 185 c.p.m.g., incluso tra i reati contro le leggi e gli usi di guerra, deve sottolinearsi che il fatto di reato è stato commesso con lo sterminio di buona parte della popolazione di T'AN di Stazzema, composta prevalentemente da vecchi, donne e bambini, ed è stato attuato con modalità
efferate, in totale dispregio del più elementare senso di umanità e dei valori comunemente accolti in ogni società civile, anche in tempo di guerra.
Alla luce di tali premesse non si vede come possa porsi in dubbio che il crimine di guerra, che forma oggetto del presente processo, abbia provocato dolore, sofferenze,
17 sbigottimento nella collettività di cui le parti civili costituiscono enti esponenziali, creando nella memoria collettiva - per l'inimmaginabile livello di spietatezza e di crudeltà - una ferita non rimarginata, che ancora oggi è fonte di indelebile turbamento ed è produttiva di danno non patrimoniale risarcibile. Quest'ultima considerazione è idonea a dare base giustificativa alla legitimatio ad causam della Regione Toscana e rende, quindi, non rilevante l'obiezione che tale ente è stato costituito soltanto successivamente alla consumazione del fatto di reato, tanto più che come è stato puntualmente osservato nella M
sentenza impugnata - più leggi regionali hanno accollato a detto ente oneri finanziari per interventi tesi a testimoniare il valore storico e civile della frazione di T'AN di
Stazzema, onde è sicuramente configurabile anche un danno patrimoniale direttamente riferibile all'eccidio del 12 agosto 1944, del quale gli imputati sono stati riconosciuti responsabili.
Devono essere disattese le ulteriori doglianze formulate a proposito della 4.2.
-
costituzione delle parte civili.
In primo luogo, è insussistente la causa di inammissibilità denunciata per l'asserita violazione dell'art. 78, comma 1, lett. d) c.p.p., atteso che la giurisprudenza di legittimità esclude che per la specificazione della causa petendi sia necessaria l'indicazione analitica delle ragioni che giustificano la domanda, ritenendo che il mero richiamo al capo di imputazione o al titolo del reato sia idoneo a soddisfare il requisito fondato sul nesso eziologico che collega il danno prospettato al fatto di reato (Cass., Sez. V, 13 dicembre
2006, Bianco, rv. 235777; Sez. VI, 15 novembre 2002, Gori, rv. 225421; Sez. I, 12
gennaio 2001, De Vivo, rv. 218090).
Infine, manca di pregio anche il profilo riguardante l'inammissibilità della costituzione di parte civile della Presidenza del consiglio dei ministri. Su tale tema nella giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito che "l'avvocato dello Stato non abbisognando il suo ius postulandi di conferimento di procura, derivando esso direttamente dalla legge – non è neanche onerato della produzione della documentazione
-
attestante la volontà della P.A. di procedere giudizialmente: il rapporto sottostante a quello di mandato ex lege fra amministrazione e avvocato e relativo alla gestione della lite costituisce un rapporto meramente interno all'amministrazione medesima, senza alcuna necessità che questa deliberi, con atti di rilievo esterno, la sua volontà di agire o di resistere in giudizio nei vari gradi e fasi di esso" (Cass., Sez. V, 27 marzo 1999, n. 11441,P.G. in
18 proc. Longarini ed altri). Ne segue che, poiché deve essere ribadito tale principio di diritto,
costituente ius receptum anche nella giurisprudenza civile di questa Corte (Cass., Sez. II,
16 marzo 2007, n. 6166; Sez. I, 14 settembre 2006, n. 19786), non può trovare accoglimento la censura espressa con il motivo di ricorso.
5. - Non ha fondamento il motivo di gravame diretto a far valere l'inutilizzabilità
delle deposizioni testimoniali acquisite a mezzo di rogatorie internazionali, dato che nel caso di specie deve ritenersi corretta l'effettuazione di tali rogatorie con le forme prescritte dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, ratificata e resa esecutiva con la 1. 23.2.1961, n. 215.
La Corte militare ha giustamente negato l'operatività della clausola di esclusione della normativa dettata dalla Convenzione procedendo ad un'analisi ricostruttiva dell'art. 1, comma 2, che deve essere senz'altro condivisa perché basata sull'esatta applicazione di criteri ermeneutici logici e sistematici. Premesso che la disposizione in esame stabilisce che “la presente Convenzione non si applica ... ai reati militari che non costituiscano reati di diritto comune", deve rilevarsi, anzitutto, che è inaccoglibile la tesi del ricorrente secondo cui tale norma stabilirebbe una generalizzata inapplicabilità delle regole pattizie per tutte le ipotesi di violazione delle leggi penali militari di guerra. Una simile estensione non corrisponde all'esatta portata della disciplina dell'art. 1, comma 2, che parla genericamente di reati militari e, dunque, non autorizza alcuna discriminazione tra reati previsti dal codice penale militare di pace e quelli previsti dal codice penale militare di guerra, sicchè anche per questi ultimi vale il riferimento alla corrispondenza alla struttura dei reati di diritto comune. In tale ottica risulta pienamente pertinente la chiave interpretativa ricavata dalla definizione del “reato esclusivamente militare" indicato dal secondo comma dell'art. 37 c.p.m.p. come "quello costituito da un fatto che, nei suoi elementi materiali costitutivi, non è, in tutto o in parte, preveduto come reato dalla legge penale c^omune": di talchè, tenuto conto dell'interpretazione del predetto art. 37 costantemente fornita dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. I, 10 aprile 1991,
P.M. in proc. Romagnoli, rv. 187327; Sez. I, 18 marzo 1991, P.M. in proc. Torres, rv.
186936; Sez. I, 27 novembre 1986, Calzetta, rv. 175923), il reato ex art. 185 c.p.m.g. deve considerarsi connotato dalla comunanza di elementi costitutivi con i reati comuni di omicidio o di strage, differenziandosene solo per la presenza di taluni elementi specializzanti, onde - conformemente all'opinione seguita nella sentenza impugnata - resta
19 inoperante la clausola di esclusione stabilita dal secondo comma dell'art. 1 della
Convenzione europea.
- L'utilizzabilità delle deposizioni testimoniali assunte con le rogatorie 5.1.
internazionali è stata contestata anche con riferimento alla mancata partecipazione dei difensori degli imputati all'espletamento dell'incombente istruttorio.
L'art. 431, comma 1, lett. f) c.p.p. autorizza l'inserimento nel fascicolo per il dibattimento dei "verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana".
Nella sua versione attuale la disposizione, che non figurava nel testo originario dell'art. 431, è stata riformulata dall'art. 26 della 1. 16.12.1999, n. 479, che ha modificato la disciplina introdotta dall'art. 6 della l. 7.8.1992, n. 356, che prevedeva l'allegazione al fascicolo per il dibattimento dei verbali degli atti assunti all'estero a seguito di rogatoria, ancorché si fosse trattato di atti ripetibili e l'ordinamento dello Stato estero non richiedesse per l'assunzione le garanzie del contraddittorio. Pertanto, per effetto dell'innovazione normativa dovuta alla 1. n. 479 del 1999 il principio della prevalenza della lex loci incontra il limite della non contrarietà all'ordine pubblico processuale dell'ordinamento giuridico italiano, essendo prescritto che l'assunzione all'estero degli atti ripetibili si verifichi assicurando al difensore la possibilità di esercitare le facoltà conferite dalla legge processuale italiana. In proposito nella giurisprudenza di legittimità è stato stabilito che, in materia di assistenza giudiziaria penale, gli atti compiuti all'estero su rogatoria sono assunti secondo le forme stabilite dall'ordinamento del paese richiesto, salvo l'eventuale contrasto con norme inderogabili di ordine pubblico e buon costume, che non debbono necessariamente identificarsi con il complesso delle regole dettate dal codice di rito ed in particolare con quelle relative all'esercizio dei diritti della difesa;
ne consegue che sono utilizzabili i verbali contenenti gli interrogatori di persona imputata di reato connesso assunti a seguito di rogatoria all'estero senza l'assistenza del difensore (Cass., Sez. I, 28 novembre 2002, Acrì, rv. 223202).
I precedenti rilievi rendono manifesta l'inconsistenza del motivo di gravame contenuto nel ricorso del ER, in quanto è pacifico che i difensori degli imputati hanno ricevuto l'avviso dell'espletando esame dei testi da parte dell'autorità straniera, di talchè è innegabile che i difensori sono stati posti in condizione di assistere allo svolgimento
20 dell'incombente istruttorio e di esercitare le facoltà inerenti al mandato difensivo. Peraltro,
la totale inconsistenza delle ulteriori critiche del ricorrente risulta palese quando si considera che, da un canto, l'effettiva esecuzione dell'avviso ha reso priva di effetti invalidanti l'inosservanza della prescrizione dell'art. 727, comma 5-bis, c.p.p., riguardante l'indicazione da parte dell'autorità richiedente delle modalità di assunzione delle testimonianze, e, dall'altro, che manca di qualsiasi plausibile base la tesi del ricorrente secondo cui la mancata comparizione dei difensori all'udienza fissata per l'escussione dei testi avrebbe reso necessaria la nomina di difensori di ufficio. A quest'ultimo riguardo deve sottolinearsi che esiste una netta differenza sostanziale tra la rogatoria internazionale e incidente probatorio, per il quale l'art. 401, comma 2, dispone che “in caso di mancata comparizione del difensore della persona sottoposta alle indagini, il giudice designa altro difensore a norma dell'art. 97, comma 4". La difformità tra le modalità di assunzione e la diversa funzione delle due situazioni processuali impediscono l'assimilazione dei due istituti e la trasposizione di disciplina normativa dall'uno all'altro, onde deve considerarsi manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale sia sotto il profilo rappresentato dal referente normativo dell'art. 3 della Carta costituzionale, non potendo postularsi identità di normativa a fronte di situazioni dissimili, sia sotto quello degli artt. 24 e 111 Cost., in quanto l'esercizio del diritto di difesa può essere variamente modulato e adattato dal legislatore ordinario in sintonia con le peculiari caratteristiche dei singoli istituti, semprechè esso non risulti vanificato e la differenza delle discipline sia rispondente ad esigenze ragionevoli (Corte cost., 15 ottobre 1987, n. 345).
-6. Nel ricorso del ER è stata denunciata l'inammissibilità delle deposizioni dei testi EC, AR e LS perché non tempestivamente indicati nella lista prescritta dall'art. 468 c.p.p.
La censura è priva di pregio. Nella giurisprudenza di questa Corte è stato più volte deciso che l'ammissione di prove non tempestivamente indicate dalle parti nelle apposite liste, o indicate in modo generico quanto all'oggetto, non comporta alcuna nullità, né le prove in questione, dopo essere state assunte, possono essere considerate inutilizzabili, posto che l'art. 507 c.p.p. consente al giudice di assumere d'ufficio anche prove irregolarmente indicate dalle parti, ed in ogni caso non sussiste un divieto di assunzione che possa attivare la sanzione di inutilizzabilità prevista dall'art. 191 stesso codice (Cass.,
Sez. VI, 1° febbraio 2005, Zaratin, rv. 231488; Sez. V, 11 novembre 2004, Scuderi, rv.
21 230460). Pertanto, la doglianza del ER deve essere disattesa, in quanto la Corte
militare ha dato puntuale applicazione al principio di diritto testè enunciato.

6.1. I ricorrenti RO e ER hanno denunciato l'inutilizzabilità delle prove testimoniali rese da EC, AR, LL e DT, per la ragione che costoro, avendo ammesso di avere fatto parte delle truppe naziste che avevano partecipato all'eccidio di T'AN di Stazzema, avrebbero dovuto assumere sin dall'inizio la qualità
di indagati, sicchè le loro dichiarazioni risultano inutilizzabili a norma dell'art. 63, comma
2, c.p.p. perché assunte senza l'osservanza delle forme prescritte.
Il motivo di ricorso formulato dai due ricorrenti è destituito di fondamento e,
pertanto, non può trovare accoglimento.
La disposizione dalla cui violazione deriverebbe l'inutilizzabilità delle prove dichiarative stabilisce che "se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere ^utilizzate". Dottrina e giurisprudenza concordano nel riconoscere che la previsione normativa appresta,da un lato, una tutela anticipata del diritto al silenzio, in sintonia con il principio "nemo tenetur se detegere", e, dall'altro, è diretta ad assicurare l'attendibilità delle dichiarazioni rese da chi potrebbe essere indagato per lo stesso fatto di reato, ovvero per uno connesso o collegato, tant'è che sussiste una diretta correlazione con la disciplina dettata dall'art. 197 c.p.p. relativamente alla incompatibilità con l'ufficio di testimone.
Nella stessa sentenza impugnata è dato atto dell'esistenza, all'interno della giurisprudenza di legittimità, di un duplice orientamento interpretativo in ordine alla portata dell'art. 63. Secondo un primo indirizzo, l'inutilizzabilità non può colpire le dichiarazioni rese al giudice da soggetto il quale non abbia mai assunto la qualità di imputato o di persona sottoposta a indagini, dal momento che il giudice, a differenza del p.m., non può attribuire ad alcuno, di propria iniziativa, la suddetta qualità ma può (e deve) soltanto verificare che essa non sia stata già formalmente assunta, sì da dar luogo ad incompatibilità con l'ufficio di testimone, ai sensi dell'art. 197, 1° comma, lett. a) e b)
c.p.p. (Cass., Sez. II, 14 ottobre 2003, Di Capua, rv. 227730; Sez. I, 2 maggio 2002, Azena
ed altro, rv. 221499). Il contrario indirizzo interpretativo fa leva, ai fini dell'applicabilità della sanzione dell'inutilizzabilità ex art. 63 c.p.p., non sull'elemento formale dell'avvenuta soggettivizzazione della notitia criminis mediante l'iscrizione nel registro degli indagati, ma sul criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al
22 soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese, a prescindere da una già intervenuta formale imputazione e anche se non era ancora avvenuta detta iscrizione (Cass., Sez. VI, 2 giugno 2000, Valianos, rv. 217556; Sez. I, 20 aprile 2001, Sestino, rv. 218550).
Il Collegio ritiene di dovere aderire a questultimo orientamento, la cui esattezza è confermata sia dall'elemento letterale, costituito dal riferimento testuale alla posizione di chi "sin dall'inizio" avrebbe dovuto assumere la qualità di imputato o di indagato, sia da quello logico-sistematico, alla cui stregua è da escludere la condivisibilità di una linea interpretativa che, facendo dipendere l'inutilizzabilità delle dichiarazioni dall'effettiva assunzione di quella qualità, rimette sostanzialmente alle scelte del pubblico ministero l'operatività della disciplina e permette, così, all'organo inquirente di eludere la finalità della stessa e di raccogliere dichiarazioni senza le prescritte garanzie difensive.
-⁶.². Una volta accertato che l'inutilizzabilità prevista dal secondo comma dell'art. 63 deve essere stabilita “secondo il criterio sostanziale della qualita'
oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese" (Cass., Sez. IV, 6 febbraio 2004, Falzetti, rv. 229377), è consequenziale ritenere che l'attribuzione o meno di detta qualità dipende dall'esistenza, nel momento dell'audizione, di indizi di reità che giustificano l'assunzione della posizione di indagato in ordine al medesimo reato per cui si procede ovvero per un reato connesso o collegato.
Su tale tematica la giurisprudenza di questa Corte ha precisato che, ai fini dell'utilizzabilita' di dichiarazioni autoindizianti rese da persona che successivamente acquisti la veste formale di indagato o imputato, ovvero da persona che, alla luce degli ulteriori sviluppi delle indagini, venga a trovarsi nella condizione di chi avrebbe potuto esercitare la facolta' di astensione prevista dall'art. 199 cod. proc. pen., deve aversi riguardo non alla posizione formalmente rivestita dal soggetto al momento dell'atto, bensi' a quella sostanziale, da valutarsi con riferimento ai gia' acquisiti dati indizianti che non abbiano carattere di mero sospetto (Cass., Sez. I, 20 aprile 2001, Sestino, rv. 218550). Di talchè è stato ritenuto che l'inutilizzabilita' assoluta, ai sensi dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen.,
delle dichiarazioni rese da soggetti i quali fin dall'inizio avrebbero dovuto essere sentiti in qualita' di imputati o di persone sottoposte a indagini, richiede che a carico di tali soggetti risulti l'originaria esistenza di precisi, anche se non gravi, indizi di reità; nè tale condizione
23 puo' automaticamente farsi derivare dal solo fatto che i dichiaranti risultino essere stati in qualche modo coinvolti in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formulazione di addebiti penali a loro carico, occorrendo invece che tali vicende, per come percepite dall'autorita' inquirente, presentino connotazioni tali da non poter formare oggetto di ulteriori indagini se non postulando necessariamente l'esistenza di responsabilita' penali a carico di tutti i soggetti coinvolti o di taluni di essi (Cass., Sez. I, 27 febbraio 2002,
Pascali, rv. 221327).
La Corte militare, condividendo l'opinione del giudice di primo grado, ha ritenuto - rispetto alla posizione dei testi EC, AR, LL e DT - che "la circostanza della presenza sul luogo delle operazioni non costituiva di per se stessa un indizio di responsabilità penale a carico dei militari di truppa ma anzi la ragione stessa dell'assunzione da parte loro delle vesti di persone informate sui fatti e di testimoni".
Nella sentenza impugnata è stata fornita una spiegazione plausibile di tale proposizione, rilevando che, anche in relazione all'organizzazione gerarchica propria delle milizie naziste, le predette persone sentite come testimoni, nella loro qualità di semplici soldati, non avevano una rilevante funzione di responsabilità nella struttura del battaglione e che non erano emersi elementi specifici comprovanti che essi avevano materialmente sparato ed ucciso qualcuna delle vittime: con la conseguenza che, facendo difetto precisi elementi di reità a loro carico, doveva escludersi l'esistenza di una situazione produttiva dell'inutilizzabilità delle prove dichiarative ai sensi dell'art. 63, comma 2, c.p.p.
Ciò posto, deve sottolinearsi che, in tema di utilizzabilità delle dichiarazioni indizianti rese da persona non imputata ne' sottoposta ad indagini, la questione relativa alla sussistenza "ab initio" di indizi di reità a suo carico costituisce accertamento in punto di fatto che, in caso di congrua motivazione da parte del giudice di merito, e' sottratto al sindacato in sede di legittimità (Cass., Sez. III, 30 settembre 2003, Marciante ed altro, rv.
228421; Sez. VI, 30 aprile 1999, Cianetti, rv. 214377). Ne segue che devono escludersi la violazione del precetto posto dall'art. 63 e la conseguente inutilizzabilità delle prove dichiarative, poiché il giudizio relativo all'insussistenza di indizi di reità e alla non attribuibilità della posizione di indagati alle persone sentite come testi non è censurabile in questa sede per la sua piena coerenza e plausibilità che lo rendono esente da mende logiche.
24 -7. Passando all'esame del merito del discorso giustificativo della decisione di condanna, va rilevato che i ricorrenti hanno formulato plurimi rilievi critici per denunciare radicali vizi della struttura logica e giuridica della motivazione della sentenza impugnata, prospettando incongruenze, aporie, fratture e carenze nella tenuta logica delle pronunce di primo e di secondo grado, che sarebbero scaturite dalla distorta applicazione di criteri di inferenza, inaffidabili nelle premesse, nello sviluppo argomentativo e nei risultati.
Occorre premettere che, nella verifica della consistenza dei rilievi critici mossi dai ricorrenti alla sentenza della Corte militare, tale decisione non può essere valutata isolatamente ma deve essere esaminata in stretta ed essenziale correlazione con la sentenza emessa dal tribunale militare, sviluppandosi entrambe secondo linee logiche e giuridiche pienamente concordanti, ditalchè -sulla base di un consolidato indirizzo della giurisprudenza di questa Corte- deve ritenersi che la motivazione della prima si saldi con quella della seconda fino a formare un solo complessivo corpo argomentativo e un tutto unico e inscindibile (cfr. Cass., Sez. Un., 4 febbraio 1992, Ballan ed altri;
Sez. I, 21 marzo 1997, Greco ed altri;
Sez. I, 4 aprile 1997, Proietti ed altri).
Orbene, chiarito che l'oggetto delle censure mosse dai ricorrenti non può essere compiutamente definito se non tenendo conto dell'integrazione tra le convergenti linee giustificative delle decisioni di merito, deve porsi in risalto che il ragionamento probatorio sul quale poggiano le conclusioni condivise dalla Corte di merito si articola sulla base delle seguenti premesse fattuali, che rappresentano il filo conduttore che lega tra loro i passaggi logici del discorso che ha permesso di ricostruire la tragica vicenda:
a) le concrete modalità di esecuzione del massacro corrispondono a quelle accertate dal tribunale militare che, peraltro, non sono state oggetto di specifica contestazione da parte dei ricorrenti, essendo risultato dimostrato, alla luce delle dichiarazioni dei pochi superstiti, che le operazioni furono eseguite, pressoché contemporaneamente, in più luoghi
(località "Vaccareccia", borgate "Moriconi" e "Argentiera", località "Franchi" e "Colle", frazione di T'AN, località "Coletti" e "Mulini", borgata "Alle case", strada per
"Valdiscatello"), seguendo una tecnica analoga consistente nel rastrellare le persone e nel riunirle in uno stesso posto per poi ucciderle tutte a colpi di mitragliatrice;

b) le operazioni erano state preventivate e prevedevano sin dall'inizio lo sterminio della popolazione civile, come può univocamente inferirsi dalla contestualità, dal coordinamento e dalla sostanziale omogeneità delle modalità esecutive (concentrazione di
25 più persone inermi e successiva uccisione), pur nella distanza e nella molteplicità dei luoghi delle stragi;

c) tenuto conto della complessità della situazione orografica e logistica, la pianificazione delle operazioni era avvenuta a livello di battaglione,
d) la finalità militare dell'operazione era quella di fare “terra bruciata” attorno ai partigiani e di scoraggiare, oltre agli aiuti da parte della popolazione di altri centri, anche il loro ritorno in quella zona, sicchè lo sterminio di civili inermi doveva ingenerare terrore tra gli abitanti dei centri vicini e costituire un terribile monito volto ad impedire ogni forma di sostegno e di consenso alle bande di ribelli.
La Corte militare ha esaminato tutti tali convergenti elementi di prova sottoponendoli ^ad una scrupolosa e coerente analisi critica e coordinandoli in un organico quadro interpretativo, alla luce del quale la valutazione contenuta nella sentenza impugnata risulta dotata di piena congruenza logica ed è convalidata dall'applicazione di affidabili criteri di inferenza ai sensi dell'art. 192 del codice di rito: di talchè i risultati dell'operazione interpretativa delle prove resistono alle censure dei ricorrenti e superano il vaglio di legittimità demandato a questa Corte, il cui sindacato non può non arrestarsi alla verifica del rispetto delle regole della logica e della conformità ai canoni legali che presiedono all'apprezzamento degli elementi di prova, senza poter attingere l'intrinseca consistenza delle valutazioni riservate al giudice di merito. Ed invero il controllo della logicità della motivazione va esercitato sulla coordinazione delle proposizioni e dei passaggi attraverso i quali si sviluppa il tessuto argomentativo del provvedimento impugnato, senza la possibilità di sovrapposizioni valutative, onde, nella verifica della fondatezza o meno del motivo di ricorso ex art. 606, comma 1 lett. e) c.p.p., il compito della Corte Suprema, anche dopo la modifica introdotta dall'art. 8 della 1. n. 46 del 2006,
non consiste nell'accertare l'intrinseca consistenza dei risultati dell'interpretazione delle prove, coessenziale al giudizio di merito, ma quello ben diverso di stabilire se i giudici di merito abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano dato esauriente risposta alle deduzioni delle parti e se nell'interpretazione delle prove abbiano esattamente applicato le regole della logica, le massime di comune esperienza e i criteri legali dettati in tema di valutazione delle prove, in modo da fornire la giustificazione razionale della scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre (Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1995,
Clarke). Ne consegue che, ai fini della denuncia del vizio ex art. 606, comma 1 lett. e)
26 c.p.p., è indispensabile dimostrare che il testo del provvedimento è manifestamente carente di motivazione e/o di logica e che non è, invece, producente opporre alla valutazione dei fatti contenuta nel provvedimento impugnato una diversa ricostruzione, magari altrettanto logica, dato che in quest'ultima ipotesi verrebbe inevitabilmente invasa l'area degli apprezzamenti riservati al giudice di merito (Cass., Sez. Un., 19 giugno 1996, Di
Francesco).
- Va riconosciuto, inoltre, che lo sviluppo del ragionamento probatorio 7.1.
seguito nella sentenza impugnata è totalmente aderente allo specifico schema motivazionale tracciato dall'art. 546, comma 1, lett. e) c.p.p., dal momento che la Corte militare non si è limitata ad indicare le fonti di prova poste a base della decisione, ma ha precisato, in modo chiaro e plausibile, le ragioni per le quali sono state ritenute non attendibili le prove contrarie, prendendo in esame gli elementi valorizzati dalle difese degli imputati per contestare l'indagine sul carattere dell'azione militare preordinata al massacro della popolazione civile. In proposito mette conto osservare che il giudice di merito ha analizzato detti elementi, ne ha sottolineato il marginale valore dissonante rispetto alla conclusione avvalorata da tutti gli altri mezzi di prova e ha ritenuto, in buona sostanza, che essi siano inidonei a scuotere la saldezza e la compattezza logica del risultato probatorio, la cui affidabilità è comprovata dalla correttezza del metodo valutativo consistito sia nello scrutinio dei singoli elementi di prova, sia nella loro valutazione complessiva e nell'apprezzamento delle reciproche interazioni che ne evidenziano il loro reale valore dimostrativo.
Invero, il preventivato disegno di sterminio della popolazione civile trova la più eloquente dimostrazione nell'accertata identità delle modalità del crimine commesso nelle stesse ore in località diverse, nella circostanza che, agli occhi dei militari delle SS, la frazione di T'AN costituiva un'attivissima base partigiana, e nella equiparazione compiuta dai nazisti tra partigiani e popolazione che dava loro in qualche modo assistenza, tant'è che nei rapporti rinvenuti negli archivi tedeschi l'operazione era stata descritta come
"azione contro le bande", nel corso della quale erano stati uccisi "270 banditi", ed era stato precisato che T'AN era stata "ridotta in cenere" perchè considerata "la prima base dei banditi".
La sentenza impugnata si è fatta carico di confutare anche le obiezioni difensive fondate sul contenuto della deposizione del teste EC secondo cui l'ordine di uccidere
27 la popolazione sarebbe stato dato telefonicamente dal comando del battaglione soltanto dopo che i civili avevano rifiutato di dare indicazioni per rintracciare i partigiani. In proposito, la Corte militare ha valutato una serie di convergenti acquisizioni probatorie traendone la giustificata conclusione che la telefonata con il comando di cui ha parlato il
EC, ammesso che fosse realmente avvenuta, era servita soltanto a comunicare che l'operazione volgeva al suo tragico epilogo senza che fossero state ottenute utili informazioni sulle formazioni partigiane. E, d'altra parte - è stato puntualmente aggiunto nella sentenza impugnata anche se la deposizione del teste fosse veritiera dovrebbe ritenersi comunque esistente la premeditazione "condizionata", in quanto sin dal momento dell'ideazione dell'operazione era stato previsto e voluto che la mancata collaborazione della popolazione civile alla ricerca dei partigiani avrebbe avuto come sanzione l'uccisione di tutti coloro che non fornivano informazioni. ⁸. - Le linee del ragionamento probatorio lungo le quali si è snodato il discorso giustificativo della decisione della Corte militare appaiono dotate di adeguata ed incensurabile coerenza anche in riferimento ai passaggi logico-giuridici che hanno condotto ad affermare la penale responsabilità di ciascun imputato a titolo di concorso nel reato contro le leggi e gli usi della guerra previsto dall'art. 185 c.p.m.g.
Va rilevato, anzitutto, che nella sentenza impugnata è stato dato conto, con motivazione immune da vizi logici e giuridici, delle ragioni che hanno indotto a ritenere che la responsabilità dell'eccidio è riferibile al Secondo Battaglione del 35° Reggimento
Granatieri Corazzati della 16^ Divisione RF - SS e che all'operazione presero parte tutte e quattro le compagnie di detto battaglione. Muovendo da tale dato fattuale, la Corte militare ha ricavato il corollario, di ineccepibile consequenzialità logica, che gli imputati avevano partecipato all'eccidio per la ragione che ricoprivano il ruolo di comandanti di squadra o di compagnia delle forze naziste impegnate nel massacro ovvero ^come ^nel ^caso
- ^del ^Rauch di aiutante maggiore del Secondo Battaglione, sicchè è indubbio che
-
quest'ultimo imputato anche se non ha partecipato materialmente all'esecuzione della strage, ha fornito un contributo alla ideazione e alla pianificazione della tragica operazione.
Ed, al riguardo, deve ricordarsi l'insegnamento di questa Corte secondo cui, in tema di concorso di persone nel reato, la circostanza che il contributo causale del concorrente morale possa manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche della condotta criminosa (istigazione o determinazione all'esecuzione del delitto, agevolazione alla sua
28 preparazione o consumazione, rafforzamento del proposito criminoso di altro concorrente,
mera adesione o autorizzazione o approvazione per rimuovere ogni ostacolo alla realizzazione di esso) non esime il giudice di merito dall'obbligo di motivare sulla prova dell'esistenza di una reale partecipazione nella fase ideativa o preparatoria del reato e di precisare sotto quale forma essa si sia manifestata, in rapporto di causalità efficiente con le attività poste in essere dagli altri concorrenti, non potendosi confondere l'atipicità della condotta criminosa concorsuale, pur prevista dall'art. 110 c.p., con l'indifferenza probatoria circa le forme concrete del suo manifestarsi nella realtà (Cass., Sez. Un., 30
ottobre 2003, Andreotti, rv. 226101).
-8.¹. L'affermazione della responsabilità concorsuale dei tre imputati trova adeguata base giustificativa negli accertamenti dei precedenti elementi fattuali, che, all'interno del discorso giustificativo della decisione, assumono il rango di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente convergenti nel senso di attestare il compimento di condotte corrispondenti a contributi casualmente rilevanti, di ordine materiale o morale, rispetto alla realizzazione del massacro di T'AN.
La Corte militare ha superato, inoltre, le obiezioni difensive avanzate dal RA e dal ER per contestare l'attendibilità della conclusione relativa ^alla ^loro
partecipazione, materiale o morale, alla verificazione dell'eccidio.
Dopo avere osservato che il ER era, almeno di fatto, comandante di compagnia e che è, quindi, innegabile la sua responsabilità quanto meno nella fase organizzativa dell'operazione, la Corte di merito ha reputato inconsistente l'argomento difensivo tratto dalla circostanza che nella medesima 16^ Divisione SS Panzergrenedier prestava servizio, con il grado di sottotenente, un omonimo dell'imputato, spiegando che la coincidenza era limitata al cognome e non riguardava né il nome né la data di nascita, onde non risultava possibile un errore nelle annotazioni contenute negli atti di archivio eseguite dopo la cessazione del conflitto.
Per quanto concerne la posizione del RA, la Corte militare ha esaminato i documenti allegati ai motivi aggiunti depositati nel giudizio di appello e, ^con interpretazione immune da vizi logici e giuridici, ha ritenuto che i predetti atti non forniscono alcuna dimostrazione affidabile in merito alla circostanza che l'imputato si trovava assente dal servizio per infermità proprio il 12 agosto 1944: ne segue che, poiché il convincimento espresso nella sentenza impugnata è scaturito da una disamina completa e
29 coerente sul piano logico, resta non sindacabile la conclusione relativa alla presenza del
RA presso il comando del Secondo Battaglione con le funzioni di aiutante maggiore. ⁹. -> La Corte militare ha esattamente riconosciuto che nella condotta degli imputati sono riscontrabili tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato di cui all'art. 185 c.p.m.g. (violenza contro privati nemici), punibile quando sia stata commessa da militari nemici per effetto della previsione contenuta nell'art. 13 dello stesso codice.
Premesso che tale ipotesi di reato è stata ritenuta configurabile rispetto ad analoghi eccidi compiuti da militari nazisti in Italia durante l'ultimo conflitto bellico (cfr. Cass., Sez.
I, 27 giugno 2003, Priebke, rv. 226388; Sez. I, 16 novembre 1998, Hass e altro, rv.
211771, concernenti entrambe il massacro delle Fosse ardeatine), deve sottolinearsi che la medesima fattispecie è compresa fra i reati contro le leggi e gli usi della guerra, la cui principale connotazione è identificabile nell'operatività di regole dettate dagli Stati per disciplinare la violenza nei conflitti armati (ius in bello) in vista della salvaguardia degli interessi protetti dalla normativa internazionale e della tutela della persona umana come bene assoluto: di talchè è stato giustamente osservato in dottrina che le norme incriminatici in esame, oltre ad essere strettamente collegate al diritto umanitario bellico garantito da convenzioni e da consuetudini internazionali, hanno come proprio referente le disposizioni costituzionali dettate dagli artt. 10 e 11 della Carta fondamentale per la tutela di valori riconosciuti in ogni società civile.
Non può condividersi il riferimento fatto dalla difesa del ER alle disposizioni degli artt. 174 e 175 c.p.m.g., riguardanti l'uso di mezzi di guerra vietati contro militari nemici e non contro privati nemici, atteso che la situazione fattuale, delineata nel capo di imputazione ed accertata dai giudici militari di merito, corrisponde perfettamente alla descrizione dell'art. 185, che punisce il militare il quale, senza necessità o, comunque, senza giustificato motivo, usa violenza contro privati nemici, che non prendono parte alle operazioni militari, per cause non estranee alla guerra. E nel primo capoverso dello stesso art. 185 è contenuta una evidente applicazione del principio di specialità rispetto al reato comune di omicidio, dal quale la fattispecie prevista dal codice militare di guerra si differenzia in virtù degli elementi specializzanti costituiti dalla qualità di militare del soggetto attivo e dal compimento del fatto per cause non estranee alla guerra. In proposito mette conto ribadire, da un lato, che agli ufficiali delle SS spetta la qualifica di militari nemici ai sensi dell'art. 13 c.p.m.g. (Cass., Sez. I, 10 febbraio 1997, confl. comp. in proc.
30 Priebke, rv. 206876, cit.) e, dall'altro, che, con insuperabile congruenza logica, la Corte militare ha posto in evidenza l'attinenza del massacro di T'AN alle vicende belliche, per la precisa ragione che l'operazione era direttamente correlata all'esigenza tedesca di sradicare dal territorio le sacche di resistenza partigiana e di eliminare la rete di assistenza nella popolazione civile, soprattutto in considerazione dell'importanza strategica della zona ai fini dell'erigenda linea gotica.
- Sono infondati i motivi di ricorso con i quali è stata invocata l'applicazione 10.
della scriminante dello stato di necessità prevista dall'art. 54 c.p.
Nella sentenza impugnata è stata correttamente riconosciuta l'operatività del principio enunciato da questa Corte nell'analoga fattispecie del massacro delle Fosse ardeatine, essendo stato rilevato, alla stregua degli accertamenti compiuti dal tribunale militare, che mancano apprezzabili elementi probatori per affermare che il rifiuto di partecipare all'eccidio da parte di appartenenti alle milizie delle SS avrebbe avuto come inevitabile conseguenza l'uccisione di chi non aveva obbedito all'ordine: di talchè, tenuto anche conto che i ricorsi contengono su tale tema deduzioni carenti di specificità, la possibile prospettiva di eventuali punizioni disciplinari e di misure coercitive di altro tipo non può integrare l'esimente ex art. 54 c.p., in quanto "nel rapporto di misura tra i beni in conflitto difetta ictu oculi il requisito della proporzionalità fra l'effettivo pericolo prospettato (ma non attuale) e i fatti omicidiari che gli imputati sarebbero stati costretti a commettere" (Cass., Sez. I, 16 novembre 1998, Hass ed altro, rv. 211771).
Per escludere la causa di giustificazione dell'adempimento di un dovere (art. 51
c.p.) la Corte militare ha correttamente richiamato quest'ultima decisione, con la quale è stato stabilito che, pur non essendo all'epoca vigenti - e non potendosene fare applicazione retroattiva - le regole essenziali e inderogabili del diritto umanitario bellico recepite dalle quattro convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 e dai due protocolli addizionali dell'8 giugno 1977, oggetto di ratifica da parte dell'Italia rispettivamente con legge 27 ottobre
1951, n. 1739, e con legge 11 dicembre 1985, n. 762, e neppure le norme in materia di prevenzione e repressione del genocidio, di cui alla legge 9 ottobre 1967, n. 962, deve ^ritenersi, con riferimento all'allora vigente art. 40 cod. pen. mil. pace, che fosse da riguardare come manifestamente criminoso, con conseguente obbligo di non darvi esecuzione, l'ordine di effettuazione dell'eccidio delle Fosse ardeatine, di cui era "ictu oculi" riconoscibile la contrarietà ai più elementari principi di umanità, attesi, in
31 particolare, il cinico criterio di selezione delle vittime designate e la sproporzione del loro numero (dieci a uno) a fronte del numero dei militari tedeschi rimasti vittime dell'attentato a seguito del quale, a titolo di rappresaglia, era stato deciso l'eccidio anzidetto (Cass., Sez.
I, 16 novembre 1998, Hass ed altro, rv. 211771, cit.). ¹⁰.¹. Non possono trovare accoglimento neppure le censure formulate dai ricorrenti relativamente all'applicazione delle circostanze aggravanti e di quelle attenuanti, dato che, ad eccezione delle doglianze contenute nel ricorso del RO a proposito della premeditazione, tutte le altre deduzioni dei ricorrenti risultano completamente prive di specificità a fronte delle precise ed argomentate considerazioni svolte nella sentenza impugnata.
Per quanto concerne l'aggravante della premeditazione, i rilievi critici contenuti nell'impugnazione del RO appaiono del tutto inidonei a scalfire la compattezza logica e l'esattezza giuridica delle articolazioni argomentative del ragionamento seguito dalla ^Corte ^militare ^che come è stato precedentemente illustrato - ha ricostruito la drammatica
-
vicenda assegnando un ruolo centrale all'opinione, sorretta da adeguata motivazione, della pianificazione del massacro della popolazione civile e della conoscenza del sanguinoso disegno da parte dei comandanti delle compagnie impiegate nell'operazione. E' da condividere altresì la riflessione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui, anche a volere ammettere (per il solo episodio verificatosi dinanzi alla chiesa di T'AN) la possibilità di evitare l'eccidio in caso di adeguata collaborazione da parte della popolazione, l'aggravante della premeditazione sarebbe pur sempre sussistente nella forma condizionata, configurabile allorché l'autore del reato subordini l'attuazione del proposito criminoso al mancato verificarsi di un comportamento da parte della vittima (Cass., Sez. I,
1° luglio 2004, Giusti, rv. 229839). ¹⁰.². Infine, mancano di pregio anche le censure mosse contro il punto della decisione in cui è stata negata l'applicazione dell'amnistia concessa con D.P.R. 4.6.1966,
n. 332. In proposito nella giurisprudenza di questa Corte è stato precisato che, alla stregua del testuale tenore dell'art. 2, comma primo, lett. b), del predetto decreto presidenziale,
l'amnistia ivi prevista per i reati commessi dal 25 luglio 1943 al 2 giugno 1946 (compresi i reati militari diversi da quelli indicati nel successivo art.4 dello stesso D.P.R.), si applica soltanto ai cittadini dello Stato italiano e non anche ai cittadini stranieri, atteso che il provvedimento di clemenza si proponeva un fine di pacificazione nazionale fra i cittadini
32 -
italiani in relazione agli eventi bellici interni seguiti alla caduta del regime fascista ed alla nascita della c.d. Repubblica sociale italiana: né può in contrario valere, ove si tratti di stranieri aventi la cittadinanza di uno dei paesi aderenti all'Unione europea, il richiamo all'art. 8 del Trattato di Maastricht, reso esecutivo in Italia con legge 3 novembre 1992 n.
454, con il quale viene istituita la cittadinanza dell'Unione e si stabilisce che i cittadini dell'Unione "godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti dal presente Trattato", giacche quei diritti, come specificato nel secondo comma dello stesso art. 8, sono soltanto
- in assenza di un'apposita dichiarazione da presentarsi alla presidenza dell'Unione - quelli di petizione, di libera circolazione in tutti gli Stati dell'Unione, di voto amministrativo nel luogo di residenza, di voto attivo e passivo per il Parlamento europeo, di tutela all'esterno del territorio dell'Unione da parte di qualunque autorita' diplomatica europea (Cass., Sez. I,
22 febbraio 2002, Priebke, rv. 221865; Sez. I, 8 ottobre 2002, Seifert, rv. 222756).
Pertanto, la mancanza dello status di cittadini italiani impedisce l'applicazione del provvedimento di clemenza a favore degli imputati alla luce dell'inequivoco testo della disposizione di cui all'art. 2 del D.P.R. n. 332 del 1966, la cui legittimità costituzionale è stata contestata con argomenti privi di adeguato supporto argomentativo e comunque manifestamente infondati, dato che la scelta del legislatore di limitare l'amnistia ai cittadini italiani non può certamente considerarsi sprovvista di giustificazione ragionevole.
11. In conclusione, risultando infondati in tutte le loro articolazioni, i ricorsi devono essere rigettati e i ricorrenti devono essere condannati in solido al pagamento delle spese processuali.
I ricorrenti devono essere condannati altresì a rifondere alle parti civili le spese del presente grado, che vengono liquidate nell'importo complessivo di 4.000 euro per ciascuna di esse, oltre agli accessori come per legge.

P. Q. M.

La Corte Suprema di Cassazione, Prima Sezione Penale, dichiara manifestamente infondate le proposte questioni di legittimità costituzionale. Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. Condanna i ricorrenti in solido al rimborso delle spese processuali di parte civile, che liquida in complessivi 4.000 euro per ciascuna, oltre IV.A. e C.P.A. per i difensori avv.ti Grosso e Trombetti.
Così deciso Roma in data 8 novembre 2007. ^Il ^PresidenteJanellM.مسلم Il Consigliere estensore ³³ Т.