N. 1984/2021 R.Gen.Aff.Cont.

TRIBUNALE DI PERUGIA
Seconda Sezione Civile
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice del Tribunale di Perugia, dott. Luca Marzullo, in funzione di giudice monocratico, sulle conclusioni precisate all'udienza del 4 dicembre 2024 dando atto della rinuncia ai termini di cui all'art. 190 c.p.c., ha pronunciato e pubblicato mediante lettura di dispositivo e contestuale motivazione la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. R.G. 1984/2021 tra
, ANCHE NELLA QUALITÀ DI TITOLARE DELL'IMPRESA Parte_1
INDIVIDUALE Parte_1
Rappresentato e difeso dall'avv. Valeria Passeri (indirizzo pec:
ed elettivamente domiciliato presso lo Email_1 studio del difensore, sito in Petrignano d'Assisi, via P. Mascagni, n. 33, giusta delega in atti;

Attore e convenuto in riconvenzionale
CONTRO
in persona del legale rappresentante p.t. Controparte_1

Rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Paradisi (indirizzo pec:
ed elettivamente domiciliata Email_2 presso lo studio del difensore, sito in Senigallia, via Armellini, n. 14, giusta delega in atti;

Convenuto ed attore in riconvenzionale
Avente ad oggetto: Appalto di opere pubbliche;
conclusioni: come da verbale dell'udienza del 4 dicembre 2024, qui da intendersi integralmente richiamate e trascritte.

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO
§ 1. LE DEDUZIONI DELLE PARTI.
1.1. Il sig. nella qualità di titolare dell'omonima impresa Parte_1 individuale, si è rivolto al Tribunale di Perugia onde ottenere, in contraddittorio con la società convenuta, la condanna di quest'ultima al pagamento dell'importo di € 293.321,81, oltre interessi, rivalutazione nonché IVA nella misura di legge.
A fondamento della propria domanda l'attore espone:
- di aver stipulato con la società in qualità di impresa Controparte_1 appaltatrice e cedente, un contratto di cessione generale dell'appalto dei lavori di mitigazione del Rischio Idrogeologico in Località
Torgiovannetto, nel Comune di Assisi per l'esecuzione di lavori, a corpo, pari ad € 1.357.353,93, comprensivi del corrispettivo della progettazione;

- che, sulla scorta di tale contratto all'impresa veniva riconosciuto un compenso per la cessione dell'appalto pari al 3% dell'importo fatturato, mentre al sig. veniva, invece, riconosciuto un compenso pari Parte_1 alla differenza tra l'importo fatturato e le spese che il cedente avrebbe sostenuto;

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- che, parallelamente a detto contratto, veniva stipulato un ulteriore disciplinare di incarico per l'espletamento di tutte le prestazioni professionali relative alla gara di appalto;

- che il contratto di cessione acquistava efficacia con la stipulazione del contratto di appalto del 18.12.2015 tra la cessionaria, la Controparte_1 ed il
[...] Controparte_2
- che, all'esito dello svolgimento della gara, è risultata aggiudicataria, per l'appunto, la società Controparte_1
- che, dunque, in seguito agli impegni assunti con il contratto di cessione generale, al sig. veniva conferito l'incarico di Direttore Parte_1
Tecnico di Cantiere e Responsabile della sicurezza in fase di esecuzione, convenendo che le spese sostenute per tale incarico sarebbe state decurtate dalle somme generali dovute all'impresa cessionaria, insieme a quelle per forniture, prestazioni generali relative alle opere a corpo oltre al 3% di cui al contratto di cessione generale;

- di avere eseguito correttamente la propria prestazione, atteso che i lavori sono stati eseguiti dall'impresa del sig. in forza del contratto Parte_1 di cessione generale dell'appalto del 7 aprile del 2015;
- che, in particolare, in data 11.4.2016 veniva redato il verbale di consegna definitiva dei lavori;

- che in data 16.6.2016 con Stato di Avanzamento Lavori n. 1, sottoscritto dall'attore per contro dell'impresa veniva liquidata Controparte_1 la somma di € 775.039,00 per lavori a corpo eseguiti dalla cessionaria;

- che con Stato di Avanzamento n. 2 del 01.08.2016 veniva liquidato l'importo di € 340.688,00;
- di avere redatto, in data 5.10.2016, una proposta di perizia in variante e di avere trasmesso, in data 18.10.2016 un computo metrico estimativo di variante in corso d'opera;
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- che con Stato di Avanzamento n. 3 del 17.7.2017 veniva liquidato l'ulteriore importo di € 62.781, al netto di opere eseguite dall'impresa subappaltatrice e CP_3 Controparte_4
- che entrambi per lavori eseguiti dalla cessionaria.
1.2. Posti tali elementi di fatto – solo sinteticamente compendiati – l'attore, preso atto dell'esito negativo dell'invito alla conclusione di una negoziazione assistita, ha dunque allegato (cfr. pag. 11 dell'atto di citazione) di avere eseguito lavori a corpo in qualità di impresa cessionaria del contratto di appalto, per un importo imponibile di € 293.321,81 oltre IVA, interessi legali e rivalutazione, ed ha, pertanto, rassegnato le conclusioni richiamate in epigrafe.
1.3. Si è costituita la società convenuta concludendo per il rigetto delle domande e svolgendo una articolata serie di richieste in via riconvenzionale.
In particolare, la società – dopo aver premesso di avere Controparte_1 aderito, in realtà, alla negoziazione assistita, ma di averne contestualmente proposto l'ampliamento e che è tale richiesta ad essere rimasta priva di riscontro
– ha contestato, in primo luogo, la legittimazione attiva dell'attore giacché il sig. non era titolare di una impresa individuale, con riferimento ai fatti Parte_1 di causa, giacché l'iscrizione nel registro delle imprese è avvenuta solo il

9.11.2020 e con un codice Ateco inerente alla mera consulenza imprenditoriale e/o amministrativo gestionale.
1.3.1. In punto di fatto, la società convenuta ha dato atto di avere effettivamente sottoscritto un accordo di cessione generale avente per oggetto l'esecuzione dei lavori diretti alla messa in sicurezza del dissesto franoso verificatosi sul versante nord del Monte Subasio in corrispondenza della cava
Torgiovannetto) con il sig. “nella sua qualità di esecutore e garante Parte_1 dell'esecuzione di tutte le opere a corpo dell'appalto in oggetto attraverso società da indicarsi”; la società quale “esecutore e garante dell'esecuzione delle opere a misura CP_3 dell'appalto in oggetto”; la società quale “esecutore Controparte_5
e garante delle opere a misura dell'appalto in oggetto”.
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Ha specificato (pag. 4 della comparsa di costituzione e risposta) che, in forza di tale accordo, il sig. avrebbe eseguito a proprie spese le opere non in Parte_1 proprio ma attraverso società da questi individuate, convenendo un compenso nella misura del 3% dell'importo previsto per il costo di realizzazione dell'opera stimato dalla stazione appaltante in € 1.255.171,65 oltre valore della cessione del materiale (per un totale di € 1.788.459,38), “al netto del ribasso d'asta e delle spese che il cedente avrà sostenuto durante l'esecuzione dei lavori”; mentre le due società si impegnavano ad eseguire opere a misura relative allo sbancamento, trasporto, trasformazione e vendita di circa mc 240.000 di materiale lapideo relativo al cuneo in frana.
All'interno della scrittura veniva, altresì, convenuto l'impegno dei garanti a manlevare il cedente da qualsiasi responsabilità “che dovesse insorgere relativamente alla gestione generale dell'appalto.
1.4. Descritto sommariamente il contenuto di tali accordi, la convenuta ha contestato la validità di tale contratto in quanto stipulato in violazione dell'allora vigente art. 118 del D.Lgs. n.163/2006, fermo rimanendo che lo stesso non è mai stato eseguito da alcuna delle parti nei termini descritti giacché, nei fatti, il rapporto tra le parti si è concretamente atteggiato nelle forme di un contratto di mandato, formalmente, del resto, concluso attraverso il formale conferimento di incarico al geom. (delega di compiti e funzioni), per il Parte_1 quale, peraltro, l'attore ha percepito più di quanto dovuto ed al quale l'attore si è reso, peraltro inadempiente.
1.4.1. Ha, quindi, rilevato la convenuta che nella realtà non vi è mai stata alcuna cessione del contratto giacché la società ha presenziato e P_ lavorato in cantiere tramite sub-appaltatori ( e ma anche CP_3 CP_5 tramite proprio personale e tramite personale specializzato distaccato dalle società secondo quanto previsto Parte_2 Parte_3 Parte_4 espressamente dal D.Lgs 276/2003 e successiva circolare ministeriale del Lavoro
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n° 3 del 15.01.2004, non avendo la convenuta il possesso di specifiche competenze (rocciatori e saldatori).
Ha, ancora, evidenziato che in nessun atto risulta la presenza di una impresa riconducibile a sig. (pag. 8 comparsa), quale esecutrice dei lavori, Parte_1 osservando, per un verso, che lo stesso articolo di stampa prodotto dall'attore (il riferimento è al doc. 15 di controparte: articolo pubblicato da Assisioggi.it) riferiva che il sig. era presente in cantiere quale direttore tecnico ed Parte_1 evidenziando, per l'altro verso, che il contratto in forza del quale l'attore pretende pagamenti sarebbe nullo e comunque non è mai stato eseguito.
Sicché, sottolineata la nullità del contratto, la convenuta ha contestato, in ogni caso, la determinazione degli importi richiesti, (cfr. pag. 17 comparsa), ribadendo di avere eseguito personalmente i lavori e che, in ogni caso, l'attore ha percepito anche più di quanto astrattamente spettante.
1.4.2. Esclusa, dunque, la fondatezza della domanda, la convenuta ha, invero, confermato di avere affidato al sig. una delega di compiti e funzioni di Parte_1 direttore tecnico di cantiere con atto del 27.5.2015 descrivendone i contenuti;
al contempo la stessa ha evidenziato che, dopo una sospensione dei lavori derivante dagli eventi sismici dell'autunno del 2016 e la loro ripresa per effetto dell'intimazione da parte dell'impresa appaltante (ritenuta illegittima dalla convenuta), la società ha, tuttavia, notificato all'attore la sospensione P_ temporanea della delega di compiti e funzioni di direttore tecnico di cantiere, ivi rappresentando che a causa delle scelte operate dal sig. in riferimento Parte_1
a imprese fornitrici che avrebbero emesso fatture sospette, erano stati avviati controlli da parte della Guardia di Finanza.
1.4.3. Ha, dunque, evidenziato la società che, al momento in cui all'attore venne notificata la sospensione della delega di compiti e funzioni, questi aveva percepito compensi per € 101.000,00 oltre accessori, laddove lo stesso a fronte degli accordi contrattuali sottoscritti nella delega di funzioni per detta attività avrebbe dovuto percepire un compenso ammontante ad € 4.000,00 oltre iva e
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contributo inps 4% per ogni mese di effettiva durata (ivi comprese le spese), pari, quindi, ad € 60.902,40.
Ha, ancora, osservato che le maggiori somme corrisposte erano, in parte, dovute ad acconti sulla attività di cui alla ripresa parziale, in parte legati ad attività di supporto tecnico, ma per la maggior parte, pari ad € 67.246,40, costituiscono
“…un evidente errore in capo all'ufficio contabilità della ditta che ha Controparte_1 continuato in automatico a corrispondere al geom. Parte_1
l'ammontare mensile indicato nella delega di funzioni…”.
Sicché, prosegue la convenuta, ritenendo “equo” riconoscere forfetariamente all'attore una somma pari al 50% degli emolumenti complessivamente corrisposte, ha rivendicato la restituzione della restante somma di pari importo (€
33.623,20 iva compresa) in quanto corrisposta per errore all'odierno attore il quale pertanto, senza giusta causa, si è arricchito indebitamente.
1.5. Con altro ordine di ragioni, la convenuta ha lamentato gli inadempimenti e le illegittime condotte del sig. e le relative conseguenze dannose Parte_1 consistenti:
- nell'avere individuato imprese dimostratesi mere cartiere producendo per giunta certificazioni contraffatte;

- nell'avere indotto la convenuta ad acquistare materiale tecnico da detti fornitori poi sottoposti ad indagine tributaria, non rinvenendo parte di detto materiale in cantiere;

- nell'avere coinvolto il sig. procuratore speciale della CP_6 convenuta, in un procedimento penale iscritto al n. RGNR 401/2017 per acquisti fatti dall'attore presso la ditta EDmat s.r.l. rivelatasi società inesistente;

- nell'avere, in particolare, acquistato materiale pari ad € 38.039,60 non rinvenuto in cantiere dalla società ED AT s.r.l., laddove la società ED AT s.r.l. aveva cessato la partita iva in data 1 agosto 2016, venendo ingannata sul punto dall'attore che aveva esibito un attestato
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proveniente dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici di denuncia dell'attività di centro di trasformazione (risultato poi contraffatto, come rilevato dalla Guardia di Finanza a seguito di indagine): da qui la richiesta di ristoro del danno pari ad € 38.039,60 per l'acquisto di una partita di materiale oggi sparito;

- nell'aver “costretto” la convenuta ad un accertamento con adesione per l'anno di imposta 2015, in seguito ai controlli effettuati dalla
Guardia di Finanza, in relazione alla contestazione di fatture
“soggettivamente inesistenti” emesse dalla ditta “ED AT s.r.l.”, corrispondendo la somma (dichiarata in sede di comparsa) di € 79.671,79 per l'anno 2015, che la convenuta ha dovuto accettare per non correre il rischio di essere esclusa da commesse;
a tale danno si aggiunge la somma di € 54.865,21 (sempre indicata in citazione) per il ravvedimento integrativo per l'anno 2016, così per un danno complessivo di €
134.537,00, cui si sommano le spese dei consulenti tributari per €
3.892,22;
- nell'aver coinvolto il procuratore speciale della società in un procedimento penale, laddove la società non ha mai inteso evadere l'imposta regolarmente corrisposta ai fornitori.
1.6. Sulla scorta di tali elementi, la società convenuta ha dedotto specificamente in punto di diritto:
- che l'attore si è indebitamente arricchito ai sensi dell'art. 2041 c.c. avendo percepito più di quanto dovuto, e dovendo, pertanto corrispondere a detto titolo, l'importo di € 33.623,20, iva compresa;

- che l'accordo contrattuale è, in realtà, nullo per violazione dell'art. 118 d. lgs. 163/2006 nel testo vigente e comunque non è mai stato eseguito in tali termini;

- che il solo rapporto effettivamente intercorso è qualificabile in termini di mandato senza rappresentanza, nello svolgimento del quale però il sig.
[...] ha cagionato danni patrimoniali e di immagine alla società Pt_1 CP_7
[...]
[...]
[...]
“così radicandosi una precisa responsabilità per inadempimento (artt. 1218 e ss
[...]
c.c.) e comunque una responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c.”;
- che per tali condotte è l'attore a dover corrispondere, oltre ai maggiori compensi percepiti, la somma di € 38.039,60 per i materiali fatti acquistare e mai rinvenuti, € 138.429,22 in conseguenza degli accertamenti con adesione per gli anni 2015/2016 e spese dei professionisti, € 40.000,00 a titolo di danno all'immagine, nonché una condanna generica in conseguenza di ulteriori accertamenti che dovessero sopraggiungere.
Da qui le conclusioni rassegnate in comparsa di costituzione cui, per brevità, si opera integrale rinvio.
§ 2. GLI ULTERIORI INCOMBENTI PROCESSUALI.
All'esito della prima udienza, tenutasi in modalità cartolare in ragione dell'emergenza pandemica, sono stati assegnati i termini per il deposito delle memorie di cui all'art. 183, co. 6, c.p.c.
2.1. L'attore in seno alla prima memoria ha ribadito:
- di aver svolto tutte le attività afferenti al contratto di cessione dell'appalto, operando in via esclusiva e autonoma alla gestione esecutiva e tecnico amministrativa generale dell'intero appalto, anche per conto delle altre due imprese subappaltatrici, e CP_3 Controparte_8
altresì realizzando tutte le opere a corpo eseguite e
[...] collaudate;

- che la normativa di cui all'art. 118 d. lgs. 163/2006 non è applicabile al rapporto contrattuale di cessione dell'appalto trattandosi di un contratto stipulato unicamente tra privati e divenuto efficace nei confronti di tutte le parti con la sottoscrizione proprio del contratto di appalto ed in forza del quale la società da parte sua, si doveva trattenere, da tale P_ contratto di cessione, soltanto il 3% sul prezzo dell'appalto, oltre il rimborso delle spese amministrative sostenute;

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- che non vi era alcun contratto di mandato;

- che le uniche imprese ad aver lavorato in cantiere, da dicembre 2015 a settembre 2016, sono quelle distaccate da e , società facenti Pt_2 Pt_3 capo all'impresa individuale mentre i due Parte_1 subappaltatori, e – anch'essi cessionari, rispetto alla CP_3 CP_5 realizzazione delle opere a misura - hanno operato da agosto 2016, fino a novembre 2016, mentre in cantiere non sono mai stati presenti operai della convenuta;

- che la convenuta si è limitata esclusivamente a pagare quale adiectus solutionis causa le imprese subappaltatrici, dopo avere percepito le somme dalla stazione appaltante e senza alcun rischio di impresa, da ciò derivando il controllo della Guardia di Finanza;

- che sono irrilevanti le questioni concernenti la sospensione della delega, giacché l'accordo di cessione dell'appalto prevedeva, in definitiva, che la società che aveva incaricato il Geom. di Controparte_1 Parte_1 curare l'intera esecuzione e gestione dell'appalto, avrebbe trattenuto, unicamente, il 3% del prezzo d'appalto;
- di aver corrisposto unicamente le somme contabilizzate nel primo e nel secondo SAL di avere diritto agli importi di cui al terzo SAL importo per
€ 62.781,00, oltre la riserva n. 2 del detto SAL, ammontante ad €
33.863,02, per un totale di € 96.709,14, imponibile;

- che, pertanto, tenuto conto che la società cedente avrebbe dovuto percepire solo il 3% dell'appalto all'attore spetta la somma di €
298.558,35.
2.2. Nella propria seconda memoria istruttoria, oltre a ribadire tutte le deduzioni ed argomentazioni già svolte, la convenuta ha osservato che il materiale accettato non è quello che non è stato rinvenuto e che il sig. Parte_1 non ha in alcun modo preso parte agli accordi con la stazione appaltante come peraltro dallo stesso, in termini contraddittori, affermato e dichiarato con valenza confessoria nei propri scritti.
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2.3. Nella propria seconda memoria, parte attrice, ribadendo le proprie deduzioni, ha ulteriormente argomentato che gli accertamenti fiscali nulla hanno a che vedere con le quantità e qualità dei materiali forniti o con le prestazioni di servizi effettuate e, ancora, con la corretta tracciabilità dei flussi finanziari relativi ai pagamenti attenendo a specifiche inadempienze della società P_
Quanto all'esecuzione dei lavori, ha ulteriormente argomentato che i rapporti sono intercorsi dall'inizio tra la e l'impresa individuale Controparte_1
e le società allo stesso riferibili, come dimostra la circostanza Parte_1 che sempre nel 2015/2016 le parti abbiano partecipato alla gara d'appalto indetta dall'Autorità Portuale di Ancona (per un valore a base d'asta di €
8.231.554,29) per quale la ha partecipato in ATI con il Controparte_1
Consorzio CME di Modena. Tale Consorzio, a sua volta, ha nominato come impresa esecutrice, oltre all'impresa Fiori di Sassoferrato, proprio la Parte_3 impresa di riferimento di Parte_1
2.4. La causa è stata quindi istruita con il materiale documentale prodotto dalle parti nonché con le prove dalle stesse richieste ad ammesse nei limiti della loro rilevanza;
all'esito, il procedimento è stato rinviato per la precisazione delle conclusioni, incombente che le parti sono state, inizialmente, invitate a svolgere ai sensi e nelle forme di cui all'art. 281 sexies c.p.c., assegnando termine per il deposito di note conclusive.
Nondimeno, all'udienza a ciò deputata, lo scrivente, alla luce della complessità delle questioni oggetto di disamina, ha modificato parzialmente l'ordinanza, nella parte in cui aveva disposto le modalità di svolgimento dell'udienza ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., ed ha, quindi, invitato le parti a precisare le conclusioni, trattenendo la causa in decisione.
Inoltre, dato il deposito degli scritti conclusivi che erano state previamente autorizzate in vista dell'incombente per come originariamente calendarizzato, le parti hanno rinunciato ai termini per il deposito delle comparsa conclusionali.
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§ 3. LA DOMANDA PRINCIPALE. LA RICOSTRUZIONE DEI RAPPORTI
NEGOZIALI E L'ECCEZIONE DI DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA.
Reputa il Tribunale che sia opportuno procedere, in via preliminare, ad una ricostruzione, sul piano negoziale, dei rapporti tra le parti, con la precisazione che siffatta ricostruzione prescinde, per il momento, sia dalla qualificazione di tali intese sia dalle valutazioni in ordine alla validità o meno delle stesse.
3.1. Dai documenti prodotti emerge che con una scrittura del 7 aprile 2015
(antecedente, dunque, all'aggiudicazione dell'appalto ed alla sottoscrizione del relativo contratto), la società da un lato, che vi interveniva Controparte_1 espressamente nella qualità di cedente di una commessa non ancora aggiudicata,
e, dall'altro, il sig. la società nella qualità di Parte_1 CP_9 P_0 garanti, hanno concluso una accordo, nel quale si rappresentava che i “garanti” avevano intenzione di partecipare alla procedura indetta dal Controparte_2 mentre la società si dichiarava interessata a “partecipare per loro P_ conto, accettando…in caso di aggiudicazione, di cedere l'intero appalto ai garanti stessi…”.
Per la realizzazione di tale proposito, quindi, il cedente si impegnava ad affidare ai “garanti” l'esecuzione dei lavori, già individuando le opere che sarebbero state eseguite dal sig. “a proprie spese, attraverso società e persone Parte_1 da egli indicati” e le opere che, invece, sarebbero state eseguite “…a proprie spese dai
Garanti e . CP_3 P_0
Le parti avevano, altresì, convenuto che i “garanti” si sarebbero fatti carico di tutte le incombenze economiche, tecniche ed amministrative, manlevando il
Cedente da qualsiasi onere potesse derivarne.
A mente di tale scrittura, poi, successivamente all'aggiudicazione il cedente avrebbe conferito l'incarico per la progettazione esecutiva dell'opera al progettista indicato dai “garanti”, prevedendo altresì che le prestazioni necessarie per l'assolvimento dell'accordo avrebbero potuto essere affidate a terzi con incarico sempre diretto dai garanti, esonerando il cedente da ogni responsabilità.
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Al cedente, cioè all'odierna convenuta, sarebbe spettato un compenso di cessione nella misura del 3%, determinato partendo dall'importo stimato dalla stazione appaltante, al netto del ribasso di asta e delle spese dal cedente sostenute per l'esecuzione dei lavori.
Nella medesima scrittura, infine, oltre a prevedersi, ancora, l'esonero di responsabilità del cedente per ogni questione fosse insorta relativamente alla gestione dell'appalto, veniva prevista la possibilità di nominare quale procuratore, direttore tecnico e responsabile della sicurezza della commessa l'odierno attore, cosa poi effettivamente avvenuta per il tramite di una successiva scrittura.
3.1.1. Infatti, l'incarico al progettista venne affidato alla società Sintagma s.r.l. con coeva scrittura del 7 aprile 2015 mentre, in coerenza con le previsioni dell'accordo di cessione, la società ha conferito con l'ulteriore P_ scrittura del 27.5.2015 una ampia delega di compiti e funzioni di direttore tecnico di cantiere al sig. con una vasta elencazione di compiti e incarichi Parte_1 affidatigli, e la previsione di un compenso di € 4.000,00 oltre accessori.
3.1.2. Il contratto di appalto è intercorso direttamente tra la società
[...]
e il e, come si dirà, risulta da questa attuato Controparte_1 Controparte_2 mediante imprese che hanno agito in subappalto e con personale distaccato.
3.2. Orbene, riservandoci di tornare nel successivo paragrafo in merito alle valutazioni giuridiche conseguenti a tale ricostruzione dei rapporti negoziali, quanto precede consente, anzitutto, di superare agevolmente l'eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dalla società convenuta cui si correla la richiesta di “estromissione” della impresa individuale del sig. dal Parte_1 presente procedimento.
3.2.1. Prescindendo dal fatto che l'estromissione invocata non sarebbe concretamente percorribile non ricorrendo alcuna delle ipotesi che consentono di estromettere dal procedimento una delle parti, è sufficiente, in primo luogo, ricordare che per giurisprudenza ampiamente consolidata (per tutte
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Cass. sez. I ord. 28568/2020), l'impresa individuale non è soggetto giuridico distinto rispetto alla persona fisica che esercita l'attività di impresa, né per quanto riguarda la sua capacità giuridica né per quanto attiene alla sua legittimazione processuale. Se l'imprenditore dichiara di agire “quale titolare” di una certa impresa, data la completa immedesimazione fra impresa e imprenditore, non è, perciò, certamente possibile “estromettere” dal giudizio l'impresa individuale, conservando la partecipazione della persona fisica.
3.2.2. Le ulteriori contestazioni della convenuta pongono, invece, non un problema di legittimazione ma evidentemente un problema unicamente di merito inerente la fondatezza delle richieste svolte.
Come noto, a prescindere dai risvolti processuali di tale tipo di eccezione per come ricomposti dalla giurisprudenza di legittimità a sezioni unite (Cass. Civ.
Sez. Unite, 16/02/2016, n. 2951), permane valida almeno a fini descritti la distinzione per cui la legittimazione ad agire e a contraddire (c.d. legittimazione ad causam) si risolve nell'accertare se, secondo la prospettazione dell'attore, quest'ultimo ed il convenuto assumano la veste di - rispettivamente - soggetto che ha il potere di chiedere la pronunzia giurisdizionale e di soggetto tenuto a subirla, mentre attiene, invece, al merito della lite la questione relativa alla reale titolarità attiva o passiva del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, che si risolve nell'accertamento di una situazione di fatto favorevole all'accoglimento o al rigetto della pretesa azionata. Ne consegue che “…trattasi di questione di legitimatio ad causam nel (solo) caso in cui si faccia valere in via giurisdizionale un diritto rappresentato come altrui od oggetto della propria sfera di azione e di tutela, al di fuori del relativo modello legale tipico;
laddove attiene viceversa al merito della causa la controversia concernente la reale titolarità del diritto sostanziale del diritto fatto valere in giudizio, in ordine al quale trovano applicazione le regole in tema di preclusioni dettate per ciascun grado di giudizio…” (ex plurimis, Cass. civ., 14/06/2006, n. 13756).
Ancor più nel dettaglio, in ordine alla legittimazione ad agire, va evidenziato che l'istituto della legitimatio ad causam si inscrive nella cornice del diritto di azione
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e serve ad individuare la titolarità del diritto ad agire in giudizio. Quindi, muovendo dall'art. 81 c.p.c., per il quale “…nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui…”, la legittimazione spetta a chiunque faccia valere nel processo un diritto, affermando di esserne titolare.
In particolare, come affermato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite,
‹‹…oggetto di analisi, ai fini di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, è la domanda, nella quale l'attore deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio…
Da quest'analisi emerge come una cosa sia la legittimazione ad agire, altra cosa sia la titolarità del diritto sostanziale oggetto del processo. La legittimazione ad agire mancherà tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all'attore. La titolarità del diritto sostanziale attiene invece al merito della causa, alla fondatezza della domanda. I due regimi giuridici sono, conseguentemente, diversi…››.
La Suprema Corte ha, poi, aggiunto che ‹‹è consolidata ed univoca la giurisprudenza per cui la carenza di legittimazione ad agire può essere eccepita in ogni grado e stato del giudizio
e può essere rilevata d'ufficio dal giudice›› (Cass., Sez. Un., sent. 16 febbraio 2016, n.
2951); nondimeno, sul piano processuale, a seguito della pronuncia a sezioni unite del 2016 n. 2951 la questione della titolarità del diritto, distinta dalla legittimazione ad agire, pur afferendo al merito ed in particolare al diritto fatto valere in giudizio, non rientra tra le eccezioni in senso stretto, soggette alle preclusioni processuali dell'art. 167 c.p.c., potendo il convenuto sollevare in ogni tempo del giudizio una mera difesa per contestare la titolarità del diritto fatto valere dall'attore e potendo la questione essere sollevata d'ufficio dal giudice (in questo senso anche Cass. 6-3, n. 30545 del 20/12/2017; Cass., 2, n. 20721 del
13/8/2018; Cass., 3, n. 11744 del 15/5/2018; Cass. civ. sez. III, 20/05/2020, n.
9263).
L'eccezione è, dunque, infondata.
§4. LA DOMANDA PRINCIPALE. L'ACCORDO DI CESSIONE DEL 7 APRILE
2015.
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IL DIVIETO DI CESSIONE DEL CONTRATTO.
Come sopra visto, sul piano negoziale non pare seriamente potersi revocare in dubbio che attraverso la scrittura privata del 7 aprile 2015, il sig. (e Parte_1 le società e , nella imprecisata e, in realtà, priva di alcun P_1 P_0 significato giuridico, veste di “garanti”, da un lato, e la società Controparte_1
dall'altro, avevano concordato, per l'ipotesi di aggiudicazione dei lavori da
[...] parte di quest'ultima impresa, che la stessa avrebbe ceduto i lavori ai “garanti”: a quest'ultimi, cioè, veniva affidata l'esecuzione totale dei lavori non ancora aggiudicati relativi alla messa in sicurezza del dissesto franoso verificatosi sul versante nord del Monte Subasio in corrispondenza della cava di Torgiovannetto soggetti a gara a procedura aperta, previamente concordando:
- che le opere a coperto relativa al consolidamento a monte del cuneo in frana sarebbero state eseguite a proprie spese dal sig. Parte_1
“attraverso società e personale da egli indicati”;
- che le opere a misura sarebbero state eseguite dalle società e CP_3
P_0
In buona sostanza, riprendendo proprio il contenuto di tale accordo generale, i “garanti” hanno inteso partecipare alla gara avvalendosi dello
“schermo” della società che si era, dunque, a ciò prestata P_
“dichiara[ndosi] interessata a partecipare per loro conto, accettando sin d'ora, in caso di aggiudicazione, di cedere l'intero appalto ai garanti stessi,, avendo i requisiti richiesti dal
Bando e dal Disciplinare di gara…”.


4.2. Ebbene, alcun importo può essere fondatamente invocato sulla scorta dell'accordo di cessione.
Giova, invero, rilevare che il Codice degli appalti Pubblici, D.Lgs. 163/2006, art. 118, e già art. 18, comma 12 L. n. 55/1990, stabiliva che è considerato subappalto “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono
l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a
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100.000 Euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al
50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.
L'art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede, quale principio generale, che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice siano tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'art. 116”
Ai sensi del secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento.
L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:
1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal
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presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n.
575, e successive modificazioni.
Da tale disciplina sommariamente richiamate in definitiva discende, in primo luogo, che il subappalto, pur essendo un istituto di carattere generale è disciplinato in maniera puntuale e sottoposto a determinate condizioni.
In secondo luogo, costituisce una violazione delle disposizioni codicistiche e un'elusione dei principi in materia di contratti pubblici, in particolare del principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente, dal quale per l'appunto discende il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità, ogni forma con la quale venga realizzato il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, che, per contro, può essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge, ovvero attraverso un formale sub-affidamento previamente richiesto ed autorizzato, secondo quanto previsto dall'art. 118 del d. lgs.
163/2003, dall'art. 105 comma 1 del d. lgs. 50/2016 e, oggi, riproposto dall'art. 119 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
In definitiva, la modifica soggettiva del contraente continua a costruire il subappalto come una deroga al principio (generale) del divieto di cessione dei contratti pubblici, reiteratamente affermato dal legislatore nazionale e fatto proprio dalla giurisprudenza ad avviso della quale, nella contrattualistica pubblica, vige il principio, presidiato da una nullità esplicita generale e di ordine pubblico, di immodificabilità del contraente, che si sostanzia nel generale divieto di cessione, presidiate da alcune specifiche deroghe, con la conseguenza, che l'allocazione dell'esecuzione contrattuale ad un soggetto terzo, sia pure parziale, può essere realizzata e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle relative condizioni, cioè a dire mediante un formale sub affidamento previamente
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richiesto ed autorizzato dalla stazione appaltante (cfr. Cons. St., sez. IV, 18 febbraio 2016, n. 649).
Trattasi di un principio essenzialmente riconducibile all'esigenza di garantire, di fronte al contraente pubblico l'esecuzione in proprio dei contratti da parte dei loro aggiudicatari, evitando che, attraverso modifiche soggettive o, come sembra rinvenibile nella presente fattispecie, vere e proprie interposizioni fittizie a livello soggettivo, venga eluso il principio della necessaria qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici, anche in funzione, oltre che di ovvie esigenze di tutela nella gestione e nell'esecuzione del contratto da parte di operatori qualificati, del rispetto delle normative in materia, ad esempio, di tutela del lavoro.
4.3. Ebbene, se così è, la pretesa del sig. già sul piano astratto, Parte_1 non può evidentemente ricevere tutela alcuna da parte dell'ordinamento.
Come si è visto ripercorrendo il testo degli accordi negoziali, la società convenuta ed il sig. hanno preventivamente concordato la cessione del Parte_1 contratto in suo favore, così contravvenendo al testuale divieto di cui all'art. 118
d. lgs. 163/2006 (nel testo applicabile ratione temporis), addirittura anticipatamente rispetto all'effettiva aggiudicazione della commessa ed alla stipula del contratto di appalto che, per inciso, reiterava analoga previsione di divieto di cessione del contratto.
Ed anzi, entrambe le odierne parti sembrano addirittura aver convenuto una forma di intermediazione fittizia, per cui la società avrebbe P_ partecipato “per conto” dei “garanti” impegnandosi, per l'appunto, a cedere l'appalto.
Un impegno che, evidentemente, non può trovare tutela alcuna stante la sua palese illegittimità ponendosi in manifesta violazione dell'art. 118 d. lgs.
163/2006.
4.4. Sul punto, risultano prive di fondamento le deduzioni sollevate dall'attore in occasione della propria prima memoria di trattazione.
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Invero, se ben se ne è colto il significato, assume l'attore che la disciplina del
Codice degli Appalti non sarebbe nella specie applicabile giacché tale rapporto contrattuale sarebbe prodromico al procedimento di gara ed aggiudicazione dell'appalto “inteso come procedimento amministrativo”, che tale contratto, stipulato tra i privati avrebbe spiegato i suoi effetti sin dalle prime fasi di partecipazione alla gara e che sarebbe, poi, stato ratificato dai contraenti con la aggiudicazione;
assume ancora che tale “contratto di cessione generale” avrebbe acquisito piena efficacia nei confronti di tutti i contraenti con la sottoscrizione del contratto di appalto.
4.5. Ora, non è, invero, dato comprendere se, allorquando l'attore afferma che il contratto ha acquistato piena efficacia nei confronti di tutte le parti contraenti con la sottoscrizione del contratto di appalto, abbia inteso alludere al fatto che l'accordo di cessione fosse “sospensivamente condizionato” alla stipula del contratto.
Nondimeno, quand'anche fosse questa la qualificazione, è evidente che è del tutto irrilevante il fatto che tale scrittura foss prodromica al procedimento di gara, o che abbia spiegato i suoi effetti sin dalle prime fasi della partecipazione alla gara o che ancora sia stato ratificato dai contraenti con la successiva aggiudicazione.
Anzi, se così è, è, per certi versi, ancor più manifesta l'ipotesi di nullità giacché le parti hanno scientemente partecipato alla gara con il dichiarato intento di cedere un contratto che, per legge a pena di nullità, non è cedibile e tale
“condizione” è stata perfettamente integrata dall'avvenuta aggiudicazione della commessa da parte della società Parte_5
[...
. Non è ancora chiaro se l'attore abbia inteso, invece, alludere al fatto che gli accordi conclusi, l'esecuzione delle opere in proprio o attraverso soggetti differenti ma allo stesso riconducibili costituiscano accordi in sé legittimi.
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Ma anche in tal caso la pretesa del sig. sarebbe priva di ogni Parte_1 fondamento, giacché tali rapporti darebbero luogo ad un contratto in frode alla legge.
Come noto, secondo l'insegnamento della Suprema Corte la peculiarità del contratto in frode alla legge disciplinato dall'art. 1344 c.c., consiste nel fatto che gli stipulanti raggiungono, attraverso gli accordi contrattuali, il medesimo risultato vietato dalla legge, di guisa che, nonostante il mezzo impiegato sia lecito,
è illecito il risultato che attraverso l'abuso del mezzo, la predisposizione di uno schema fraudolento e la distorsione della sua funzione ordinaria si vuole in concreto realizzare (vedi Cass. 26/1/2010 n. 1523, Cass. 26/9/2018 n. 23042).
Diversamente, non si ha invece contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c.), bensì in violazione di disposizioni imperative (art. 1343 c.c.), qualora le parti perseguano il risultato vietato dall'ordinamento, non già attraverso la combinazione di atti di per sé leciti, ma mediante la stipulazione di un contratto la cui causa concreta si ponga direttamente in contrasto con disposizioni di tale natura (Cass. sentenza n. 29007/2020).
4.7. In sostanza, e questo appare essere il fondamento della domanda nella prospettazione del sig. l'attore pretende il pagamento delle somme Parte_1 della commessa formalmente affidata alla società convenuta – al netto dei costi e spese sostenute dalle società che hanno lavorato nel cantiere e di tutti gli altri fornitori o prestatori “di cui si è avvalso per l'esecuzione delle opera a corpo”, Parte_1 al netto del 3% sul prezzo dell'appalto – giacché eseguita tramite soggetti dallo stesso individuati sulla scorta delle previsioni dell'accordo di cessione.
Ma allora, delle due l'una: o il contratto concluso, ancorché in via preventiva rispetto all'effettiva stipula dell'appalto, costituisce esso stesso un contratto rientrante nell'espresso divieto posto dall'art. 118 d. lgs. 163/2006, come tale nullo, o lo stesso costituisce una sequenza negoziale che prende le mosse dalla stipula dell'accordo generale di cessione e passa per la stipula di singoli rapporti contrattuali con soggetti riconducibili ad uno dei cd. cessionari,
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ma in tal caso esso viene a configurare un'ipotesi di contratto in frode alla legge nella misura in cui la stipula di un accordo di cessione prima della stessa aggiudicazione e stipula dell'appalto costituisce il mezzo, anche attraverso intese, esplicite o implicite, un modo per eludere, successivamente alla sottoscrizione del contratto di appalto con la P.A. la regola del divieto di cessione.
Quale che sia la soluzione, però, il sig. non può avanzare alcuna Parte_1 pretesa di carattere economico sulla scorta dell'accordo di cessione in relazione ad una commessa pubblica affidata in sede di gara alla società Controparte_1
ancorché da quest'ultima previamente fatta oggetto di cessione in forza di
[...] un apposito accordo di cessione, da ritenersi nullo.
La domanda dell'attore è, dunque, già solo per questo, infondata.
§ 5. SEGUE: LA DOMANDA PRINCIPALE. LA RICOSTRUZIONE DEI
RAPPORTI NEGOZIALI. L'ESECUZIONE IN PROPRIO DEI LAVORI.
La domanda non è destinata a miglior sorte neanche nella diversa, e per certi versi più circoscritta sul piano fattuale, prospettazione che pure si ricava dagli scritti difensivi, secondo cui il sig. avrebbe svolto in proprio e quale Parte_1 titolare dell'omonima impresa individuale tali lavorazioni, provvedendo anche per conto delle altre “imprese cessionarie” (cfr. pag. 4 della prima memoria di trattazione), cioè la e la alla CP_3 Controparte_8 gestione esecutiva e tecnico amministrativa dell'intero appalto.
5.1. Premesso che se tale circostanza derivasse, quale “attuazione”, dall'accordo di cessione, alcun importo potrebbe essere riconosciuto neanche in tal caso in ragione della già ritenuta nullità della convenzione, dall'istruttoria condotta è comunque emerso che l'attore non ha operato in cantiere in qualità di titolare di impresa cessionaria o subappaltatrice del contratto di appalto per l'esecuzione delle opere “a corpo” sul cantiere di Assisi –
Torgiovannetto.
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Anche a voler prescindere dall'epoca di iscrizione nel Registro delle Imprese, non sono mai risultati interventi eseguiti in proprio dal sig. o con Parte_1 personale di cui il sig. disponeva, anche sulla scorta della normativa Parte_1 vigente ratione temporis in materia di subappalto (v. Codice Appalti, D.Lgs. n.
50/2016 – Art. 105 – Subappalto, “

2. Il subappalto è il contratto con il quale
l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 Euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Nella stessa scrittura privata su cui si fonda la “cessione” (nulla) dell'appalto, il sig. viene qualificato come “garante dell'esecuzione di tutte le opere a corpo Parte_1 dell'appalto in oggetto attraverso società da indicarsi”.
Tali società non sono tuttavia mai state indicate, non potendosi considerare tali le società , e : anche laddove Pt_2 Pt_3 Parte_4 queste ultime fossero da ritenere meramente strumentali all'attività di un'impresa edile facente capo all'odierno attore (come pure questi afferma nei suoi scritti difensivi ove si deduce che: “attraverso le società e ( ndr) Pt_2 Pt_3 Parte_1 aveva potuto assolvere all'esecuzione materiale dei lavori”; e sostenuto anche dal teste
“(La Monica ndr) ci propose di creare questa azienda (la ndr) per operare in Tes_1 Pt_3 questo cantiere (quello di Assisi ndr)”), si tratterebbe in ogni caso di persone giuridiche distinte dall'attore, pacificamente titolari di un diritto di credito nei confronti della ditta per aver distaccato presso quest'ultima impresa del P_ personale specializzato (rocciatori e saldatori) di cui essa non disponeva, e, soprattutto, che sono state tutte pagate dalla come Controparte_1 confermato anche dal teste “Tutti i fornitori, lavoratori distaccati, prestatori CP_6 di servizi sono stati pagati dalla impresa nonché dal teste di parte attrice P_
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Ceredi: “mi veniva, quindi, riferito che la impresa avesse corrisposto i Controparte_1 compensi alle imprese fornitrici, prestatori di servizi e dipendenti distaccati ma ovviamente non ho contezza diretta di queste cose. Di tanto sono a conoscenza perché così mi veniva riferito dal sig. . Pt_6
5.1.1. Del resto, dalla documentazione in atti, e segnatamente dalla schermata del contatore manodopera scaricata dal sito della dalla notifica Parte_7 preliminare del RUP del 25.5.2016 e dalla Relazione di collaudo tecnico e amministrativo del maggio 2021 emerge univocamente che le uniche imprese che risultano aver operato in cantiere sono la (anche Controparte_1
Pt_ avvalendosi dei lavoratori distaccati dalle ditte e , la e la Pt_3 CP_3 [...] in qualità di subappaltatori (quest'ultimi a loro volta Controparte_8
“garanti” nell'ambito dell'accordo di cessione).
D'altra parte, né il giornale dei lavori allegato dall'attore (che non si comprende a quale impresa sia riconducibile), né le dichiarazioni sostitutive di alcuni dei lavoratori distaccati consentono di accertare alcunché in senso contrario. Anzi, tali dichiarazioni scritte dei dipendenti sono pure contraddittorie con gli accordi di distacco, atteso che in questi si asserisce che i lavoratori distaccati presso sono dipendenti di e , ma poi Controparte_1 Pt_2 Pt_3 gli stessi dipendenti affermano, nelle proprie autodichiarazioni, che “tutti i rapporti, compreso quelli relativi al distacco, sono stati intrattenuti con il geom. Parte_1
titolare dell'impresa individuale “ …”, potendosi tali
[...] Parte_1 dichiarazioni ricondurre, a tutto voler concedere, alla delega dalla convenuta attribuita al sig. Parte_1
5.2. La completa mancanza di documentazione circa l'esecuzione mediante propria impresa dei lavori a corpo da parte dell'attore è del resto suffragata da quanto affermato in giudizio dal teste direttore dei lavori nominato dal Tes_2
quando ha riferito che “…Ovviamente il sig. non operava Controparte_2 Pt_6 con personale proprio in quanto l'impresa titolare del Cantiere era La Belogi s.r.l.; non sono neanche a conoscenza del fatto che il sig. abbia una impresa individuale autonoma” Pt_6
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e ha escluso “categoricamente” che fosse mai stata comunicata la presenza in cantiere della impresa individuale riconducibile a tanto da Parte_1 dover aggiornare la notifica preliminare;
che fosse stato consegnato il Piano
Operativo della Sicurezza, il DURC e le dichiarazioni obbligatorie per legge da parte della impresa individuale che l'attore avesse eseguito Parte_1
“personalmente” i lavori a corpo oggetto dell'appalto.
Il tutto è stato confermato anche dal sig. dipendente di CP_6 P_
“Il sig. si presentò a noi come persona fisica e mai ci disse di essere titolare di
[...] Parte_1 una impresa”.
5.2.1. Né la prova della presenza in cantiere di maestranze alle dipendenze dell'impresa individuale dell'attore potrebbe essere in qualche modo corroborata da quanto riferito in giudizio dai testi di parte attrice.
Il teste ha affermato sì che “il sig. era titolare di una impresa Tes_3 Parte_1 individuale”, ma anche di non essersi “mai recato al cantiere di Torgiovannetto” e che comunque l'attore “aveva un ruolo di coordinamento”, dal quale, però, non può certo desumersi l'esecuzione in proprio di lavori edili.
Invero, altri testi hanno affermato che effettivamente l'impresa del sig.
[...] operasse nel cantiere di Assisi (cfr. Vispi: “L'appalto era suddiviso in una fase Pt_1 di consolidamento della frana e inoltre c'era una fase di escavazione che curavamo noi. Tutta la restante parte era curata dalla impresa del sig. Ricordo che c'erano delle persone lì Parte_1 fisse lì che lavoravano alle dipendenze della impresa individuale del sig. […] I soli Parte_1
Cont dipendenti presenti erano quelli del sig. i nostri e quelli della ” e Parte_1 Tes_1
“Confermo che in tale occasione il sig. la ha operato quale titolare della omonima Pt_1 impresa […] Lui mi disse che avrebbe agito come impresa individuale per il Parte_1 tramite della con la quale aveva concluso il contratto atteso che la sua impresa P_ individuale non soddisfaceva i requisiti SOA per partecipare al'appalto”).
Ma quanto riferito da costoro non può essere utilizzato per ricostruire il tipo di rapporto contrattuale intercorrente tra le parti.
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5.2.2. In particolare, il sig. seppure a rigore soggetto non incapace a Tes_1 testimoniare ai sensi dell'art. 246 c.p.c., dato che la sua qualità di socio della e di lavoratore distaccato presso la ditta non gli conferiscono Parte_3 P_ un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale nella controversia, né una legitimatio ad causam principale a proporre l'azione né una legittimazione secondaria ad intervenire nel giudizio già proposto da altri cointeressati (criteri elaborati dalla giurisprudenza, cfr. Cassazione civile sez. lav., 21/10/2015,
n.21418 Cassazione civile sez. lav., 07/09/2023, n.26044), non appare affatto attendibile.
Non possono essere infatti obliterati in sede di valutazione delle prove gli stretti rapporti personali (“sono stato il suo testimone di nozze”) ma soprattutto di affari che legano il teste all'attore: lo stesso ha riferito infatti che la società Tes_1
“è stata costituita al fine di svolgere dei lavori pubblici nell'ambito di gare di Parte_3 appalto dove d'intesa con il sig. io ero parte operante cioè colui che svolgeva i lavori Parte_1 in cantiere e il sig. si sarebbe occupato della parte burocratica” e che “la Parte_1 denominazione sociale di fatto costituisce l'acronimo delle iniziali del mio nome e di Pt_3 quello del sig. sebbene “il sig. non è titolare di quote della Parte_1 Parte_1 [...]
e non ne ha mai avute”. Pt_3
Anche a voler prescindere dai rapporti interpersonali tra il teste e l'attore, non può, poi, omettere di considerarsi che il sig. ha riferito nel corso Tes_1 dell'audizione del 22.11.2013:
- di non conoscere la società P_
- di aver però ricevuto “dei bonifici di importo superiore ai 100.000,00 da società a me sconosciuta che è la , salvo poi precisare che per sconosciuta P_
“…intendo dire che tutti i rapporti sono intercorsi con il sig. e ho accettato Parte_1
l'importo da parte di una società a me sconosciuta solo per il fatto che ero a conoscenza del rapporto che aveva con il sig. la e per il medesimo importo ho emesso Pt_1 fattura”;
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- di non essere però mai stato contattato dalla società con cui P_ dunque non ha intrattenuto alcun rapporto;

- di non conoscere “…la ditta Belogi e dichiaro di aver fatto con
[...] dei contratti di distaccamento dove firmava Parte_1 Parte_1
a nome di apponendone la relativa firma in Controparte_1 relazione ai contratti citati. I distacchi sono stati fatti in favore della impres fermo rimanendo che io non ho mai visto tale P_ impresa e ipotizzo che il sig. quando ha agito lo abbia Parte_1 fatto sulla scorta dei poteri che gli conferiva il contratto. Non ho poi visto se il sig. abbia sottoscritto a proprio nome o Parte_1 dell Ribadisco che io con la ditt non ho mai avuto P_ P_ alcuna forma di rapporto…”;
- che “C'è stato un breve periodo che colloco nei primi mesi del 2016 nel corso del quale io ho assunto il sig. come direttore dei lavori. Preciso che il sig. Parte_1 [...] era il responsabile della cava di Tor Giovannetto. Io sono intervenuto nella Pt_1 cava di Tor Giovannetto costituendo una srl con la denominazione di Ho Pt_3 assunto il sig. come in ragione delle proprie competenze Parte_1 Pt_3 professionali come tecnico e quindi è stato remunerato per l'attività dallo stesso svolta nel cantiere di Tor Giovannetto”.
Anche alla luce di quanto finora detto, oltre ad escludere l'attendibilità del teste, non consentendo neanche di comprendere nell'interesse di chi il sig.
[...] abbia svolto le attività di cui oggi rivendica il compenso, una copia del Pt_1 verbale di tale deposizione, potenzialmente contenente notizie di reato, dovrà essere trasmessa alla Procura della Repubblica presso questo Tribunale per gli incombenti di propria competenza, nonché per ogni accertamento ed ogni valutazione che si rendesse eventualmente necessaria quanto ai reati che dovessero ritenersi configurabili.
5.2.3. Il teste invece, rappresentante di una delle imprese che hanno CP_4 operato in subappalto dalla appare scarsamente attendibile non tanto per P_ aver affermato di avere un contenzioso stragiudiziale con la società convenuta –
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le cui ragioni, peraltro, confermerebbero i rapporti da questa intrattenuti proprio con la convenuta (“abbiamo formulato delle richieste di pagamento stragiudiziali tramite avvocati per il pagamento delle competenze nei confronti della società riferite ai lavori P_ oggetto del presente procedimento, in relazione al quale agivamo in sede di subappalto”) – quanto perché la società era stata coinvolta nei lavori del cantiere per cui è CP_4 causa proprio dal sig. (“io sono stato contattato direttamente dal sig. Parte_1 [...]
e in seguito ho stipulato il contratto con la ) ed era parte del medesimo Pt_1 P_ accordo di cessione di cui si è sopra detto.
Peraltro, anche a voler credere nella genuinità della deposizione, la circostanza da questi riferita che nel cantiere fossero presenti dipendenti dell'attore ben potrebbe essere frutto di una percezione errata dei fatti, considerato che il sig. aveva un incarico (presumibilmente di Parte_1 direzione tecnica dei lavori) anche nella ditta (come emerso dalla Parte_3
P_ documentazione depositata da ai sensi dell'art. 213 c.p.c.); di talché un osservatore esterno avrebbe potuto ragionevolmente confondersi di fronte alla sovrapposizione di ruoli dell'attore, che operava nel cantiere di Torgiovannetto sia in veste di direttore tecnico e responsabile della sicurezza per conto di P_ sia come dipendente di oltre che possibilmente quale titolare di una Parte_3 propria impresa individuale.
5.3. Sicché alla luce di quanto esposto nei precedenti punti della presente motivazione, deve escludersi che il sig. possa rivendicare qualsiasi Parte_1 somma né quale “garante”/cessionario in forza dell'accordo di cessione trattandosi di rapporto nullo, né quale esecutore in proprio dei lavori, essendo rimasta esclusa siffatta circostanza.
Deve quindi in definitiva essere escluso che il sig. abbia operato Parte_1 presso il cantiere di Assisi – Torgiovannetto in qualità di titolare di una propria impresa individuale, cessionaria o subappaltatrice della Controparte_1 essendo piuttosto emerso che la società convenuta abbia eseguito le lavorazioni tramite imprese subappaltatrici o personale distaccato, con rapporti, in ogni caso,
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sempre intrattenuti dalla società e con oneri economici da questa P_ sostenuti, ancorché tali rapporti siano stati procurati proprio dall'attività del sig.
svolta in forza dell'ulteriore scrittura del 27 maggio 2015, come si Parte_1 evidenzierà nel successivo paragrafo della presente motivazione, dedicato allo scrutinio delle domande riconvenzionali della convenuta.


6. SULLA DOMANDA RICONVENZIONALE: LA RICOSTRUZIONE DEI
RAPPORTI E RELATIVO FONDAMENTO. LA SCRITTURA DEL 27 MAGGIO 2015:
ESISTENZA DI UN CONTRATTO TRA LE PARTI E LA SUA QUALIFICAZIONE.
Come si è sopra anticipato, la società convenuta ha assunto le vesti di attrice in via riconvenzionale, proponendo, a sua volta domande nei confronti del sig.
Parte_1
In particolare, la società ha richiesto:
a) l'importo pari al 50% (€ 33.623,20 iva compresa) delle maggiori somme asseritamente corrisposte per errore, riconoscendo come invece dovuto la rimanente parte a titolo di compenso equitativamente indicato nel 50% delle somme corrisposte;

b) il ristoro dei danni per le inadempienze del sig. e pari a: (i) € Parte_1
31.180,00 oltre iva per un totale di € 38.039,60, relativo a materiale acquistato dalla società ED AT e non rinvenuto in cantiere;
(ii) €
79.671,79 corrispondente all'accertamento in adesione n°
– ANNO DI IMPOSTA 2015; (iii) € 54.865,21 CodiceFiscale_1 in relazione alle ulteriori irregolarità riferite al periodo di imposta 2016, sempre in riferimento ai rapporti con la società “ED AT srl”; (iv) €
3.892,22 quali spese sostenute per i consulenti tributaristi;

c) la condanna generica al risarcimento dei danni in relazione ad ulteriori accertamenti con altre imprese fornitrici per ulteriori periodi di imposta.
I valori indicati sub b) sono stati in corso di causa “aggiornati” avendo la convenuta indicato le somme di cui si è fatta carico pari ad € 148.855,11 per l'accertamento anno di imposta 2016 con adesione (oltre interessi per un totale
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ad oggi di € 167.135,94) ed € 24.366,87 in relazione ad un accertamento anno di imposta 2016 questa volta personalmente a carico di Controparte_1
6.1. Tanto, in particolare, si rende necessario giacché la convenuta pare operare una sorta di distinzione, anche nel fondamento giuridico, tra le somme asseritamente corrisposte in eccesso e che vengono richieste a titolo di indebito ai sensi dell'art. 2041 c.c. e le ulteriori somme che, invece, vengono richieste quale inadempimento contrattuale ma anche extracontrattuale.
La stessa società nel rassegnare le proprie conclusioni, chiede infatti P_ al giudice di accertare “gli inadempimenti contrattuali plurimi nonché la violazione del principio del neminem laedere in capo al sig. in esecuzione del contratto Parte_1 di mandato…” e qualifica le condotte dell'attore come passibili indifferentemente di “una precisa responsabilità per inadempimento […] e comunque una responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c.”.
Tale deduzione, quindi, impone di verificare se possa essere affermato che al di là della nullità del contratto di cessione dell'appalto, fosse Parte_1 comunque incaricato di svolgere attività giuridica per conto della convenuta in ragione di un contratto di mandato oppure se non vi fosse alcun rapporto contrattuale.
6.2. Ciò posto, come si diceva, reputa il Giudicante che le domande riconvenzionali svolte dalla presuppongano, tutte, la Controparte_1 corretta qualificazione del rapporto in essere tra le parti sulla scorta della
(ulteriore) scrittura del maggio del 2015.
Invero, già menzionata, quale possibilità, nel citato accordo di cessione tra le odierne parti, con scrittura del 27.5.2015 la società dando attuazione alla P_ possibilità menzionata nella precedente scrittura di aprile, ha conferito all'attore l'incarico di Direttore Tecnico di cantiere, attribuendogli una vasta serie di incarichi, compiti e competenze, con il riconoscimento di un compenso di €
4.000,00 oltre IVA per ogni mese di durata.
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Orbene, alla luce delle risultanze dell'istruttoria e delle complessive deduzioni delle parti, reputa il Tribunale che il rapporto tra le parti possa essere ricostruito non come un contratto di mandato ex artt. 1703 e ss. c.c., come propone la convenuta, ma come un ampio incarico di collaborazione professionale, formalizzato con l'attribuzione di una delega di compiti e funzioni di direttore tecnico di cantiere.
Per il vero, già nella premessa di tale atto viene infatti dato atto de “la necessità di affidare, mediante delega, la funzione del controllo dell'osservanza delle vigenti disposizioni legislative in materia di sicurezza e igiene sul lavoro, di tutela della salute dei lavoratori, di tutela dell'ambiente e di ecologia in genere” e dunque che “occorre affidare al delegato il compito di vigilare su ogni attività attinente o comunque connessa alla produzione, assumendo pertanto ogni consequenziale ed esclusiva responsabilità per tutti gli atti ed i fatti illeciti riferibili alla predetta attività ed essendo quindi il delegato medesimo passivamente legittimato nei giudizi, in qualsiasi sede, ordine e grado, civile e penale, eventualmente proposti nei confronti della società ovvero dei suoi legali rappresentanti”.
A venire in rilievo sono, in particolare, la delega al sig. del Parte_1 compito di direzione dei lavori e direttore tecnico di cantiere (punto 1), della gestione dei rapporti con la Direzione dei Lavori e la committenza (punto 2),
l'adozione di misure di controllo e coordinamento, per le fasi critiche delle attività di cantiere durante l'esecuzione di nuove attività (punto 6).
Le funzioni delegate sono quelle tipiche di un direttore dei lavori, di un direttore tecnico nonché responsabile della prevenzione dei rischi e della tutela dei lavoratori, cui si correla l'attribuzione da parte dell'impresa delegante della facoltà di “agire con piena autonomia decisionale ed economica” del resto attribuita in stretta connessione con l'espletamento delle funzioni delegate (“Nell'ottemperare ai propri compiti…”).
6.2.1. Preme ancora la precisazione che il fondamento di un simile rapporto non è desumibile unicamente dalla delega di compiti e di funzioni di direttore
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tecnico di cantiere conferita da nei confronti del sig. Controparte_1 [...]
Pt_1
L'esistenza di un tale rapporto, poi, con caratteristiche ampie e omnicomprensive (ma che non fa dell'attore l'esecutore dell'appalto) può essere accertato, poi, oltre che in forza delle stesse prospettazioni delle parti – è il sig. che afferma che “Tutti gli accordi commerciali con fornitori, progettisti, Parte_1 prestatori di servizi etc. sono stati conclusi e ratificati unicamente dalla ditta individuale
[...]
(pag. 6 della prima memoria di trattazione), così di fatto Parte_1 confermando quanto dedotto dalla convenuta – sulla scorta del comportamento in concreto tenuto dalle parti, che indica inequivocabilmente che l'attore avesse assunto, nei confronti della ditta appaltatrice, compiti e funzioni ben più penetranti di quelli che derivavano dalla sola delega di funzioni e di compiti di direttore tecnico, essendosi concretamente svolto con l'attribuzione al sig.
[...] di una gestione ad ampio spettro delle attività di cantiere, comprensiva Pt_1 della possibilità di reperire fornitori e raggiungere accordi commerciali in relazione al cantiere di Tor Giovannetto.
Tutti i testi sentiti, infatti, hanno confermato, pur con diversi accenti e sfumature, che il sig. si muovesse nel cantiere di Torgiovannetto Parte_1 come una sorta di plenipotenziario della società “Sempre per quanto a mia P_ conoscenza ( ndr) aveva un ruolo di coordinamento tecnico, legato alla gestione del Parte_1 cantiere, dei subappaltatori, e dei fornitori, circostanze di cui sono a conoscenza, per essermi state riferite da entrambe le parti stante i rapporti di cordialità che vi erano” (cfr. teste
, “Il contatto con i fornitori sarebbe stato fatto direttamente dal sig. Tes_4 [...]
in sostanza il sig. avrebbe dovuto prendere i contatti con i fornitori che poi Pt_1 Parte_1 avrebbero siglato l'accordo direttamente con l'impresa come in effetti avvenuto […] la P_ parte tecnica venne gestita dal sig. (cfr. ; “Il sig. Parte_1 Testimone_5 [...] coordinava tutti i lavori eseguiti preso il cantiere;
era il referente sia per quanto Pt_1 riguarda la direzione dei lavori che per la committenza” (cfr. ; “Per Testimone_6 quel che so lui era il riferimento di cantiere anche per conto della impresa appaltatrice […] Per quanto posso dire il sig. era una figura che coordinava il tutto essendo una sorta di Parte_1
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project manager. […] Il sig. gestiva il cantiere sia da un punto di vista tecnico sia Parte_1 amministrativo per conto della (cfr. ); “dichiaro di aver fatto con P_ CP_5
dei contratti di distaccamento dove firmava a nome di Parte_1 Parte_1 P_ apponendone la relativa firma in relazione ai contratti citati […] ipotizzo che il sig.
[...] [...] quando ha agito lo abbia fatto sulla scorta dei poteri che gli conferiva il contratto” (cfr. Pt_1
. Persona_1
Quanto sopra trova, poi, conferma sul piano documentale da cui risulta che il sig. comunicava sia con i fornitori che con la società Parte_1 convenuta e che dimostrano come l'attore intrattenesse rapporti economici con i fornitori ed ordinasse i materiali necessari alle lavorazioni (cfr. doc. 37 parte convenuta), successivamente sottoposti alla società che eseguiva anche i P_ pagamenti, non risultando alcun pagamento, ad esempio, da parte dell'attore, alla stregua, quasi, di un mandato senza rappresentanza.
6.3. Ebbene, operata tale premessa circa la natura e l'atteggiarsi del rapporto negoziale tra le parti, è possibile esaminare le domande riconvenzionali svolte dalla convenuta.


7. LA DOMANDA DI INGIUSTIFICATO ARRICCHIMENTO IN RELAZIONE AI
MAGGIORI COMPENSI CORRISPOSTI.
In primo luogo, come si è detto, parte convenuta ha chiesto accertarsi
l'indebito arricchimento del sig. nei confronti della Parte_1 [...] per la somma di € 33.623.20, corrisposta per errore con riguardo P_ all'asserito contratto di mandato in essere tra le parti.
Reputa il Tribunale che detta domanda sia inammissibile e comunque infondata.
7.1. Anzitutto, si impone una breve premessa sulla qualificazione della domanda in questione, la quale non può che essere considerata una vera e propria domanda di indennizzo ex art. 2041 c.c.: se pure è vero che nella comparsa di costituzione si parla di “somma, di cui si chiede la ripetizione in via
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riconvenzionale…” (pag. 15), è altrettanto chiara la qualificazione che di tale obbligo di restituzione viene fatta dalla comparente, laddove asserisce che le
“somme indebitamente percepite dal geom. di cui si è parlato sopra al punto sub 5 Parte_1
[…] rappresentano senza ombra di dubbio un arricchimento senza causa in capo all'attore. Infatti, stando alla lettura dell'art. 2041 c.c., senza una giusta causa il
[...] si è arricchito a danno della ditta ed è pertanto tenuto, nella misura della Pt_1 P_ corresponsione eccedente a quanto effettivamente percepito, a indennizzare la ditta per P_ la somma corrispondente all'indebita percezione. Il geom. ai sensi dell'art. Parte_1
2041 c.c. dovrà pertanto restituire/indennizzare alla ditta la somma pari P_ ad…” (p. 28) per poi concludere chiedendo al Tribunale di condannare “il Sig.
a restituire/indennizzare alla ditta ex art. 2041 c.c. Parte_1 Controparte_1 la somma pari ad € 33.623,20 iva compresa”.
7.2. Orbene, alla luce della espressa ed inequivoca qualificazione delle domande fatta dall'attore (che richiama anche il concetto di indennizzo), va rilevato che tale domanda è improponibile per violazione della regola di sussidiarietà dell'azione di ingiustificato arricchimento di cui all'art. 2042 c.c.
Il convenuto ha infatti fatto valere il rimedio generale contro l'ingiustificata locupletazione nonostante, nella prospettazione della domanda, detta azione rinvenga il proprio fondamento pur sempre nel contenuto della scrittura del
27.5.2015 e nella sua violazione con specifico riferimento agli importi che sarebbero stati pattuiti nella stessa.
Siffatta prospettazione si sarebbe dovuta tradurre nella conseguente proposizione di una domanda fondata su detto titolo contrattuale e nella proposizione di un azione di ripetizione dell'indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., la quale deve intendersi distinta, autonoma e quindi, ai sensi dell'art. 2042 c.c., da esperire prioritariamente rispetto a quella da ingiustificato arricchimento.
7.2.1. La questione richiede di affrontare la seguente questione di diritto.
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Il Codice civile italiano del 1942 presenta, rispetto ad altri ordinamenti civili di civil law, la peculiarità di contenere sia la disciplina dell'ingiustificato arricchimento che il più tradizionale istituto del pagamento dell'indebito, senza tentare una fusione fra le due figure attraverso l'elaborazione di un'unitaria clausola generale.
Proprio in virtù della struttura binaria che lo caratterizza, è tuttora controverso, nel sistema italiano, se il pagamento non dovuto costituisca una fattispecie riconducibile alla logica dell'arricchimento ingiustificato o se, invece, la sua collocazione separata risponda a un'autonomia anche strutturale e funzionale.
Secondo una prima tesi, tra i due rimedi processuali dell'azione generale di ingiustificato arricchimento e della ripetizione dell'indebito sussisterebbe un rapporto genus – species che li renderebbe sostanzialmente intercambiabili, rendendo irrilevante ai fini della sussidiarietà ex art. 2042 c.c. l'esperimento dell'uno in luogo dell'altro, potendosi quindi concepire il primo come una delle possibili estrinsecazioni (tipizzate) del secondo.
Concepito come fattispecie dalla formulazione generale, applicabile - con il limite della sussidiarietà - a ogni spostamento patrimoniale privo di giustificazione, l'arricchimento senza causa, infatti, non ha carattere monolitico, ma è caratterizzato da una notevole articolazione interna e, quindi, è destinato a includere fattispecie eterogenee, fondamentalmente raggruppate e differenziate a seconda che lo spostamento patrimoniale derivi da un'iniziativa dell'arricchito ovvero dell'impoverito, oppure da un fatto casuale.
Dalla stessa disciplina codicistica emerge in effetti che il carattere prettamente “reale” dell'azione di restituzione dell'indebito (diretto ad ottenere la restituzione in natura di quanto indebitamente corrisposto) cede il passo ad una connotazione “patrimoniale” (più in linea con l'azione ex 2041 c.c.) per il caso del perimento, deterioramento o alienazione della cosa ricevuta in buona fede dall'accipiens (artt. 2037 e 2038 c.c.).
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Viceversa, anche l'azione generale di arricchimento consente in taluni casi la mera reversione dell'attribuzione patrimoniale (come quella ex art. 2033 e ss.
c.c.), quando la cosa determinata oggetto di traditio sussiste ancora nel patrimonio del convenuto al momento della domanda giudiziale (art. 2041, co. 2 c.c.).
Ebbene, se si guarda alla ripetizione dell'indebito come figura di arricchimento derivante da un'iniziativa dell'impoverito – e quindi come mera species di un più ampio genus – l'accento posto sulla restituzione in forma specifica, negli artt. 2033 c.c. e ss., può essere interpretato come riflesso della natura dello spostamento patrimoniale che ne costituisce il presupposto (il “pagamento”) e delle modalità con cui esso si realizza: l'iniziativa dell'impoverito – il solvens - combinata con il comportamento dell'accipiens - la receptio - che rende possibile il passaggio della prestazione.
In altre parole, l'insieme delle circostanze specializzanti qui sintetizzate consente di giustificare un certo grado di autonomia di questa fattispecie rispetto agli altri spostamenti patrimoniali ingiustificati, ma non basta a implicare una sua radicale alterità rispetto alla figura generale dell'arricchimento ingiustificato.
In questa prospettiva, la collocazione separata della ripetizione dell'indebito può essere letta come tributo nei confronti della tradizione antecedente all'attuale codificazione e come frutto di un'ancora imperfetta elaborazione, all'epoca della redazione del codice, dei possibili nessi con la figura più generale dell'ingiustificato arricchimento e non come argomento a favore di un'alterità
o di una completa autonomia del pagamento non dovuto rispetto all'ingiustificato arricchimento.
7.2.2. In senso contrario si esprime una seconda tesi (a dire il vero, maggioritaria) ad avviso della quale le differenze di ispirazione e di disciplina fra la ripetizione dell'indebito e l'arricchimento ingiustificato sarebbero tali da consentire di affermare una totale autonomia dei due rimedi (e, di conseguenza, anche la rilevanza del mancato esperimento della ripetizione dell'indebito ai fini del giudizio sulla sussidiarietà ex art. 2042 c.c.).
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I due istituti si differenziano innanzitutto per la finalità perseguita: il primo, infatti, è rivolto in via prioritaria all'oggettivo ripristino della situazione antecedente all'esecuzione della prestazione, attraverso l'obbligo di restituzione in natura della prestazione di denaro, cose di genere o una cosa determinata.
L'art. 2041 c.c., d'altra parte, è in linea di principio orientato alla compensazione delle sfere patrimoniali squilibrate. L'azione di arricchimento, inoltre, presuppone l'esistenza e la prova di una locupletazione causalmente collegata all'altrui impoverimento e priva di giusta causa (requisito non contemplato nella condictio indebiti).
Differiscono poi i rimedi quanto al difetto causale che le giustifica giacché
l'azione ex art. 2033 e ss. sanziona la carenza di causa del pagamento mentre l'azione di ingiustificato arricchimento la causa retinendi.
Diverso è infine anche l'oggetto della domanda e il bene da essa ritraibile in concreto: nel primo caso, la restituzione di quanto indebitamente prestato più gli interessi decorrenti dal giorno del pagamento (in caso di buona fede) o della domanda (in caso di mala fede); nel secondo, l'indennizzo - generalmente considerato debito di valore – corrispondente alla somma minore tra l'impoverimento ricevuto dal solvens e il correlativo arricchimento dell'accipiens.
7.2.3. Questa seconda teoria, oltre che maggiormente seguita in dottrina, è stata fatta propria anche dalla giurisprudenza di legittimità chiamata a pronunciarsi sulla ripetibilità per mezzo dell'azione ex 2033 c.c. della prestazione di facere (cfr. Cassazione civile , sez. I , 21/03/2014 , n. 6747), ove si è affermato incidentalmente che “la ripetibilità […] è condizionata dal contenuto della prestazione e dalla possibilità concreta di ripetizione, secondo le regole degli artt. 2033 e segg. cod. civ., operando altrimenti, ove ne sussistano i presupposti, in mancanza di altra azione,
l'azione generale di arricchimento prevista dall'art. 2041 cod. civ.” (Cass. 15 aprile 2010, n.
9052; Cass. 8 novembre 2005, n. 21647).
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Sembra quindi che la Corte di Cassazione si orienti per una ricostruzione in senso di necessaria sussidiarietà dell'azione di ingiustificato arricchimento rispetto a quella di ripetizione dell'indebito, valorizzando più le differenze strutturali che i (pure indubbi) punti di contatto e interscambiabilità tra le fattispecie.
La ricostruzione maggioritaria pare dunque preferibile.
7.3. Chiarito dunque che esiste in astratto tra l'azione di restituzione dell'indebito e quella di arricchimento ingiustificato un rapporto di sussidiarietà rilevante ex art. 2042 c.c., quest'ultima dovrà comunque essere accertata in concreto, sulla scorta delle allegazioni delle parti sui caratteri che giustificano la sua proposizione in ragione della ricorrenza del requisito della sussidiarietà, rientrando nelle verifiche officiose del giudice quello del riscontro del carattere della residualità della domanda proposta, non solo quando la domanda sussidiaria derivi dalla legge o dal contratto, ma anche quando origini da clausole generali (come l'art. 2043 c.c. e 1337 c.c.).
Con il più recente arresto in materia (ci si riferisce a Cassazione civile, sez. un., 05/12/2023, n. 33954) le SS.UU. hanno respinto infatti la tesi, propugnata nell'ordinanza di rimessione, della sussidiarietà in astratto nella sua accezione più rigorosa, per cui sarebbe sufficiente la mera prospettazione da parte del convenuto dell'esistenza di una diversa azione, prescindendo da quale possa essere il suo esito, per paralizzare quella generale di arricchimento ingiustificato.
In questo modo, infatti, si finirebbe per legittimare anche un utilizzo strumentale del richiamo a siffatta regola della residualità da parte di chi sia stato convenuto in un giudizio nel quale sia stata esperita l'azione di arricchimento, in quanto, per ottenere una pronuncia di improponibilità della domanda, per questi sarebbe sufficiente semplicemente allegare, anche se in maniera del tutto infondata, la possibilità dell'esercizio di una diversa azione da parte dell'impoverito.
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E allora, anche laddove non venissero rinvenute nel caso di specie le allegazioni e le prove necessarie per esperire con successo l'azione principale
(ovvero, quella di ripetizione dell'indebito) e quindi fosse accertata la sussidiarietà in concreto dell'actio de in rem verso, andrebbe comunque valutata la ricorrenza degli altri presupposti del rimedio ex 2041 e ss. c.c., ovvero: a) l'arricchimento in favore dell'odierno attore;
b) l'impoverimento subito dal convenuto che agisce in riconvenzionale;
c) il nesso di correlazione tra i requisiti sub a) e b); d) l'assenza di una giusta causa dell'arricchimento.
7.4. Orbene, con ciò venendo al profilo di infondatezza della domanda, calando le sopra richiamate coordinate ermeneutiche nella presente fattispecie, risulta che la domanda di restituzione dell'indebito oggettivo non avrebbe potuto essere accolta, mancando la prova della non debenza delle somme prestate ma che, parimenti, non sia stato nemmeno dimostrata la mancanza di una giusta causa dell'arricchimento ai fini dell'art. 2041 c.c.
7.4.1. Da un lato, costituisce circostanza incontestata e pacifica che la ditta abbia versato al sig. come corrispettivo della delega di P_ Parte_1 funzioni di direttore tecnico, una somma pari ad € 128.148,80, IVA e accessori compresi, come risultante dalle fatture allegate.
D'altra parte, però, non è emerso che tali emolumenti non fossero effettivamente dovuti, risultando, invero, la prospettazione oltremodo generica.
In primo luogo, lo stesso tenore letterale della delega di funzioni e compiti non permette di affermare che il compenso di € 4.000, oltre IVA ivi pattuito “per ogni mese di effettiva durata” fosse riferito alla durata dei lavori e non alla durata dell'incarico. Quindi, di per sé, la circostanza che i lavori sul cantiere di Assisi – loc. Torgiovannetto siano stati sospesi per ordine del Direttore dei Lavori il
18.11.2016 a causa di alcuni crolli di massi rocciosi a seguito di eventi sismici non esclude che i compensi nei confronti del sig. non fossero dovuti per il Parte_1 periodo successivo alla sospensione e fino (quantomeno) alla missiva del
3.4.2018, con la quale la ditta ha comunicato all'attore la sospensione P_
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temporanea della delega di compiti e funzioni di direttore tecnico di cantiere esonerandolo da ogni ulteriore prestazione.
Al contrario, la stessa condotta tenuta dalla società convenuta nell'effettuare il pagamento dei corrispettivi pattuiti depone nel senso che questa non abbia
“continuato in automatico a corrispondere al geom. l'ammontare mensile Parte_1 indicato nella delega di funzioni” a causa di “un evidente errore in capo all'ufficio contabilità della ditta . Controparte_1
Il pagamento nei confronti dell'attore, infatti, non è avvenuto mediante una disposizione di pagamento su base periodica, attribuibile ad un errore amministrativo “automatico”, ma saldando quattro fatture prive di una cadenza precisa e di importo di volta in volta diverso (€ 11.032,32 il 18.3.2016, €
50.494,08 il 1.9.2016, € 19.094,40 il 12.12.2016, € 26.520,00 il 20.2.2018).
Anche se non è dato riscontrare una corrispondenza temporale univoca tra il pagamento delle prime tre fatture e i pagamenti della stazione appaltante a titolo di anticipazione contrattuale, I SAL e II SAL, come sostiene l'attore (dato che, nella sua stessa prospettazione, l'anticipazione sarebbe stata liquidata dopo il pagamento della prima fattura, l'11.4.2016, e il I e il II Stato di Avanzamento
Lavori sono entrambi intervenuti mesi prima del pagamento della seconda fattura, rispettivamente il 16.6.2016 e 1.8.2016), certamente non può essere affermato che si tratti di pagamenti “automatici” di un importo mensile. Quanto alla terza fattura del 2018, la tesi di secondo cui “La fattura del 2018 Parte_1 risale ad una anticipazione concordata, in una riunione occorsa nel febbraio 2018, tra P_
[.. e i cessionari (del contratto di cessione generale dell'appalto) che contestavano l'eccessiva liquidità che era residuata dall'incasso del 2° SAL, senza essere stata spesa per il pagamento delle spettanze maturate a favore dell'impresa a lavori ormai ultimati” appare Parte_1 più plausibile di quella dell'errore amministrativo.
Infine, e l'assunto appare invero dirimente nel senso di una radicale carenza probatoria dei fatti a sostegno di tale domanda, occorre rilevare che è stato lo Par stesso convenuto ad ammettere che “a seguito della sospensione dei lavori” il
[.
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[...]
[...]
[...]
avrebbe comunque svolto ulteriore attività “quantificabile in due/tre Pt_1 settimane e riguardante il rifacimento di alcune saldature con posizionamento di piastre aggiuntive nonché all'attività di supporto tecnico fornito da durante le fasi del Parte_1 contenzioso tra la ditta e il a seguito dell'ordinanza di sospensione P_ Controparte_2 comunale” per i quali “ritiene equo riconoscere forfettariamente al geom. una Parte_1 somma corrispondente al 50% degli emolumenti corrisposti oltre quelli dovuti mensilmente nel periodo di attivazione e operatività piena del cantiere”.
Trattasi tuttavia di stima che l'attore in riconvenzionale conduce “su base equitativa” e forfetaria, senza il benché minimo aggancio o riscontro probatorio.
Ed allora, in mancanza di elementi di prova a sostegno di una simile quantificazione, non si comprende perché si dovrebbe prendere a riferimento per il computo del corrispettivo la stima “equitativa” operata dalla ditta P_ nei propri scritti difensivi e non la somma effettivamente corrisposta in quattro tranches dal 2016 al 2018, quando ormai l'attività di saldatura e supporto tecnico nel contenzioso con il comune di Assisi era stata portata a termine.
D'altra parte, il criterio di determinazione equitativa soccorre nei casi in cui sia impossibile o assai difficile dimostrare l'entità del pregiudizio patrimoniale, ma non può prescindersi dalla prova, anche presuntiva, della sua certa esistenza.
7.4.2. Da ultimo, incidentalmente, anche nell'ipotesi (ma non è questa né la prospettazione né la domanda) in cui le somme versate al come Parte_1 compenso per la direzione tecnica avessero inteso “mascherare” pagamenti dovuti in ragione della cessione dell'appalto dichiarata nulla ai sensi dell'art. 118,
d.lgs. 163/2006, fermo l'obbligo di esperire in via prioritaria, ricorrendone i presupposti, l'azione principale di restituzione dell'indebito anche in tal caso, le stesse non sarebbero state comunque ripetibili per mezzo dell'azione di ingiustificato arricchimento.
È pur vero, infatti, che la giurisprudenza di legittimità, temperando il rigore che deriverebbe da una applicazione stretta del principio della sussidiarietà in
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astratto, ha ammesso l'esperibilità dell'azione di ingiustificato arricchimento nell'ipotesi di accertata nullità del titolo contrattuale fatto valere in via principale.
In tal senso, è stato osservato che “la sentenza, che abbia dichiarato l'inesistenza del contratto, se in negativo esclude che l'avente diritto possa nuovamente esercitare l'azione contrattuale, in positivo accerta la sussistenza del presupposto della sussidiarietà (cioè dell'indisponibilità di un rimedio alternativo a quello contrattuale), che deve ricorrere per
l'esperibilità dell'azione di ingiustificato arricchimento: in tal caso, l'azione ex art. 2041 c.c. è proponibile proprio in quanto il danneggiato, non esistendo il contratto, ha a disposizione soltanto detta azione per far valere il suo diritto all'indennizzo per il pregiudizio subìto”
(Cassazione civile sez. III, 15/05/2023, n.13203).
Si tratta di una considerazione del tutto ragionevole, atteso che sarebbe contraddittorio sostenere che la proposizione di una azione, che presuppone la non esistenza di un contratto, possa essere impedita da una pronuncia che abbia per l'appunto dichiarato la non esistenza di un contratto, e ciò anche perché, se al rigetto del rimedio contrattuale, determinato dall'inesistenza del titolo, potesse conseguire l'improponibilità del rimedio sussidiario, costituito dall'azione di arricchimento, l'avente diritto sarebbe privato di qualsiasi strumento processuale per ottenere il rimborso del pregiudizio subito.
Tuttavia, la pronuncia della III sezione sopra richiamata, in questo senso avallata anche dalle già citate sez. un. 33954/2023, ha ritenuto che una delle rationes della sussidiarietà del rimedio consista nella esigenza di evitare che colui che ha fondato il suo diritto su un contratto, che è risultato nullo per contrarietà a norme imperative o di ordine pubblico possa comunque coltivare la sua pretesa sia pure attraverso altro titolo, non potendosi per mezzo dell'actio de in rem verso, agire in frode alla legge e comunque aggirare l'applicazione di norme indisponibili poste a tutela di interessi generali.
Ora, considerato che il principio di immodificabilità del contraente negli appalti pubblici, sancito a pena di nullità dal già esaminato art. 118, d.lgs.
163/2006 e ribadito da tutte le novelle alla normativa sui contratti pubblici
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successivamente intervenute, costituisce senza dubbio norma imperativa e regola di ordine pubblico, non vi è dubbio che vada esclusa la possibilità di ottenere l'indennizzo corrispondente all'arricchimento della controparte ai sensi dell'art. 2041 c.c. (cfr. Cass. civ. sez. un. 33954/2023 secondo cui “…Ai fini della verifica del rispetto della regola di sussidiarietà di cui all'art. 2042 c.c., la domanda di arricchimento è proponibile ove la diversa azione, fondata sul contratto, su legge ovvero su clausole generali, si riveli carente ab origine del titolo giustificativo. Viceversa, resta preclusa nel caso in cui il rigetto della domanda alternativa derivi da prescrizione o decadenza del diritto azionato, ovvero nel caso in cui discenda dalla carenza di prova circa l'esistenza del pregiudizio subito, ovvero in caso di nullità del titolo contrattuale, ove la nullità derivi dall'illiceità del contratto per contrasto con norme imperative o con l'ordine pubblico…”.
§ 8. SEGUE: SULLA DOMANDA RICONVENZIONALE DI RISARCIMENTO DEL
DANNO PER ACQUISTO DI MATERIALE EDILE MAI CONSEGNATO DA EDIL
MAT S.R.L.
Venendo ora all'esame della domanda riconvenzionale spiegata da
[...]
volta ad ottenere il risarcimento del danno derivato dall'acquisto, P_ contrattato dal sig. per conto della convenuta, di materiale edile Parte_1 presso la ditta ED AT S.r.l., mai consegnato né rinvenuto in cantiere, per €
38.039,60, reputa il Tribunale che la domanda sia fondata e meritevole di accoglimento.
Nel caso che abbia assunto obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza richiesta, alla luce della formulazione della disposizione di cui all'art. 1176 c.c., deve essere valutata ai sensi del comma 2 di quella disposizione.
Pertanto, è sulla scorta di tale criterio di diligenza che deve valutarsi la condotta del professionista, onde stabilire se egli sia venuto meno alle sue obbligazioni nei confronti del mandante, sicché, se a giustificazione dell'eventuale inadempimento venga addotto il fatto del terzo, per liberarlo da responsabilità è necessario che tale fatto sia del tutto estraneo ad ogni suo
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obbligo di ordinaria diligenza, nel senso che egli non abbia omesso di sperimentare quei rimedi che, nel caso concreto, e nei limiti segnati dal criterio della diligenza del buon padre di famiglia (o, come nel caso di specie, di quella propria dell'attività esercitata), avrebbero dovuto apparirgli necessari o utili per rimuovere l'ostacolo all'esecuzione dell'obbligo assunto ex contractu.
8.1. Nel caso di specie, in punto di fatto costituisce circostanza pacifica che la società ED AT S.r.l. sia stata contattata dal sig. e che questi vi abbia Parte_1 contrattato anche per le forniture nei confronti della appaltatrice: l'attore infatti si
è limitato a dichiarare che “le attrezzature e il materiale” forniti da ED AT S.r.l. “al cantiere di Torgiovannetto sono stati certificati tutti idonei” e che comunque “ P_ non ha mai operato sul cantiere, né con le proprie maestranze […] né con i propri mezzi e forniture”.
Pertanto, una contestazione della provenienza delle forniture di ED AT dall'attività del sig. sarebbe incompatibile con le difese da Parte_1 quest'ultimo svolte.
8.1.1. Anche in sede di contestazione stragiudiziale, a fronte dell'affermazione dell'odierna convenuta per cui le trattative per l'acquisto del materiale in oggetto sarebbero state condotte esclusivamente dall'attore, questi non ha negato la circostanza, ma anzi ha indicato alla il luogo dove P_ avrebbe rinvenuto il materiale edile, dimostrando di essere pienamente coinvolto nell'affare. D'altra parte, le indagini della locale Procura hanno confermato che la
ED AT era stata contattata per mezzo dell'odierno attore e aveva ceduto materiale edile, oltre che alla anche a e le quali a P_ Parte_2 Parte_3 loro volta le avevano cedute alla con un ricarico sul prezzo, il tutto P_ sempre con l'intermediazione del sig. unico a intrattenere rapporti Parte_1 con la società poi rivelatasi una “cartiera”.
8.1.2. Inoltre, il ruolo del come responsabile per l'acquisto del Parte_1 materiale da impiegare sul cantiere di Assisi è emerso anche dalle indagini della
Procura nei confronti del dipendente di per aver P_ Testimone_5
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omesso di verificare la provenienza e la corrispondenza al progetto di alcuni materiali, recanti anche una marchiatura CE falsificata.
Il PM ha rilevato che “l'acquisto dei materiali da utilizzare nel cantiere era affidato a direttore tecnico del cantiere per la Parte_1
Le fatture degli acquisti venivano trasmesse alla Controparte_1
OGI S.R.L.., la quale, però, non acquisiva le Parte_8 certificazioni relative a quanto acquistato, poiché tali documenti venivano inviati direttamente al dott. - circostanza, tra l'altro, da questi confermata. Pertanto, Tes_2 sia la che erano del tutto ignari della presenza di P_ CP_6 certificazioni irregolari, né avevano motivo di dubitare della liceità del materiale acquistato, in quanto in possesso dei rapporti di prova che ne attestavano la conformità alle disposizioni del capitolato” e che in generale il fosse “una figura di congiunzione tra Parte_1
l'attività del cantiere […] e l'amministrazione della . Controparte_1
Anche nell'ambito del procedimento penale a carico del sig. è emerso Parte_1 che questi aveva un incarico della per acquistare la merce destinata al P_ cantiere di Torgiovannetto presso la società ED AT S.r.l., anche avvalendosi della intermediazione della (cfr. richiesta di archiviazione del PM dott. Parte_2
Formisano nel procedimento penale R.G.N.D.R. 401/2017).
8.2. ha dunque provato di aver pagato mediante Controparte_1 bonifico bancario l'importo delle due fatture 114 del 30.9.2016 e 141 del
30.11.2016 ed ha allegato di non aver ricevuto merce per un complessivo ammontare di € 38.039,60 compresa IVA, nonostante dai DDT tutto il materiale risultasse consegnato in cantiere. Va quindi escluso che le fatture n. 114 e 141 del
2016 fossero oggettivamente inesistenti (e dunque che vi fosse una P_ simulazione assoluta del contratto di fornitura): nell'atto di adesione all'accertamento fiscale per l'annualità 2016, la fattura n. 114/2016 emessa nei confronti della ED AT viene qualificata dall'Agenzia delle Entrate come soggettivamente inesistente;
di talché non vi è alcuna contestazione che le merci fossero state effettivamente acquistate dalla convenuta.
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8.3. Il comportamento del sig. nella circostanza, allora, appare Parte_1 quantomeno non ispirato alla diligenza richiesta da un professionista nella scelta del contraente: questi ha infatti replicato alle contestazioni della del luglio P_
2018 “che le attrezzature e macchinari […] sono già tutti nel possesso della Controparte_1
[...
, mentre la società ED AT S.r.l., già all'epoca della commessa, non era chiaramente in grado di adempierla: le fatture in oggetto, infatti, recano una data persino successiva alla cancellazione dal registro delle imprese della società, la quale comunque “consiste(va) in una mera cartiera in quanto non dispone di uffici, magazzini, depositi, officine, dipendenti e quant'altro possa ricondurla a una società realmente attiva” come accettato dai militari della Guardia di Finanza nel 2017, quindi un'impresa “che esiste solo sotto il profilo formale, in quanto titolare di partita IVA ed iscritta alla Camera di Commercio, ma la cui concreta attività si esaurisce nella emissione a beneficio di terzi di documentazione attestante forniture di beni in realtà mai effettuate[…] che nel corso degli anni ha emesso fatture per operazioni inesistenti nei confronti di diversi soggetti economici” (cfr. avviso di accertamento e atto di adesione . P_
8.4. Giova, invero, precisare, che vanno comunque tenuti ben distinti i piani della culpa in eligendo con riguardo alla capacità del fornitore di adempiere alle proprie obbligazioni, da un lato, rispetto al fatto, dall'altro, che il contraente stesso sia una società costituita solo a fini di frode fiscale, i rapporti con la quale potrebbero esporre ad accertamenti tributari.
A fronte dell'allegato inadempimento, il sig. non ha dimostrato di Parte_1 aver adempiuto esattamente all'incarico o che comunque l'inadempimento fosse stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, secondo le ordinarie regole del riparto dell'onere della prova nella responsabilità contrattuale.
È evidente, dunque, che l'attore è stato (perlomeno) negligente nel trattare e concludere per conto della una fornitura con una società che non P_ sarebbe stata in grado di adempiere alle obbligazioni assunte.
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A fronte del materiale non rinvenuto in cantiere, deve essere accolta la domanda riconvenzionale, spettando, quindi, alla convenuta un risarcimento pari all'importo delle fatture, sottratto il prezzo dei beni effettivamente consegnati
(“travi in acciaio ed altri materiali di consumo”), per € 31.180,00 oltre iva, ovvero €
38.039,60.
A tale ultimo riguardo si osserva che, nelle conclusioni rassegnate, la parte convenuta, attrice in riconvenzionale, non ha chiesto che sulle somme oggetto di risarcimento venissero applicati gli interessi compensativi e la rivalutazione monetaria.
Tali somme non vengono quindi riconosciute giacché, quanto alla rivalutazione, l'importo sopra indicato è da ritenersi già espresso all'attualità.
Quanto, invece, agli interessi compensativi, la Corte di Cassazione ha, invero, affermato che “ai fini dell'integrale risarcimento del danno conseguente a fatto illecito sono dovuti sia la rivalutazione della somma liquidata ai valori attuali, al fine di rendere effettiva la reintegrazione patrimoniale del danneggiato, che deve essere adeguata al mutato valore del denaro nel momento in cui è emanata la pronuncia giudiziale finale” (e alla quale, naturalmente, non si fa luogo se la somma risulta liquidata dal giudice già al valore “attuale” del bene perduto), “sia gli interessi compensativi sulla predetta somma, che sono rivolti a compensare il pregiudizio derivante al creditore dal ritardato conseguimento dell'equivalente pecuniario del danno subito” (tra le molte, Cass. Sez. 3, sent. 10 giugno
2016, n. 11899, Rv. 640204-01).
Affermazioni, queste, ancora di recente ribadite, essendosi sottolineato che gli “interessi «compensativi» (o risarcitori), in effetti, sono gli interessi dovuti dal debitore in caso di credito al risarcimento del danno extracontrattuale (che, in quanto illiquido, non consente la decorrenza degli interessi di pieno diritto) sulle somme liquidate a tale titolo, con decorrenza dalla maturazione del diritto, e cioè dal momento del fatto illecito (art. 1219, comma 2, n. 1, cod. civ.), fino al passaggio in giudicato della sentenza che decide sulla loro liquidazione” e ciò “in funzione compensativa del pregiudizio subito dal creditore per il tardivo conseguimento della somma corrispondente all'equivalente pecuniario dei danni subiti, dei quali,
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quindi, costituiscono, al pari della rivalutazione monetaria, una componente (così, in motivazione, Cass. Sez. 2, ord. 10 dicembre 2012, n. 39376, Rv. 663173-01), sempre che, beninteso, “una domanda di liquidazione degli stessi sia stata formulata”. (Cass. Sez. 3, sent. 15 febbraio 2023, n. 4938, Rv. 667257-01; Sez.

3 - Ordinanza n. 10376 del
17/04/2024, Rv. 670781 - 02).
§ 9. segue: SULLA DOMANDA RICONVENZIONALE DI RISARCIMENTO DEL
DANNO PER GLI ACCERTAMENTI FISCALI RELATIVI AGLI ANNI D'IMPOSTA
2015, 2016 E 2017.
L'ulteriore domanda di risarcimento del danno relativa all'accertamento in adesione concordato dalla convenuta con l'Agenzia delle Entrate per l'anno di imposta 2015, non è meritevole di accoglimento.
Dalla stessa prospettazione della parte convenuta, attrice in riconvenzionale, sembrerebbe che l'inadempimento al contratto da parte del sig. Parte_1 consistesse in una sorta di culpa in eligendo dei fornitori da mettere in relazione con la società soggetti ad indagini penali e tributarie (così nella comparsa di P_ costituzione: “l'attore, tradendo il mandato ricevuto […] ha indotto la ditta P_
(operando nella piena autonomia conferitagli) a intessere rapporti commerciali con ditte fornitrici sconosciute alla ditta stessa poi dimostratisi – per usare le parole P_ della Guardia di Finanza successivamente intervenuta - “mere cartiere” […] ha indotto la ignara ditta avendo lui il compito di scegliere, controllare e gestire i P_ fornitori, ad acquistare materiale tecnico da detti fornitori poi sottoposti ad indagine tributaria”) e di essere stato “responsabile”, almeno per colpa, dell'accertamento fiscale che ha interessato la (“ha ingenerato, con le sue condotte, Controparte_1 indagini anche a carico della ditta da parte della Guardia di Finanza e della Agenzia P_ delle Entrate”).
Da un lato, è vero che l'istruttoria dell'Agenzia delle Entrate ha attribuito alla le condotte del ritenendolo sostanzialmente un suo P_ Parte_1 rappresentante, e che sulla base di queste ha formulato la proposta di
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accertamento per evasione dell'IVA con riferimento a fatture soggettivamente inesistenti.
L'accertamento dell'Agenzia si era svolto sulla scorta delle “indagini penali […] che hanno condotto all'individuazione della società ED AT srl quale società cartiera, e che la società ha avuto nell'anno 2015 rapporti di acquisto diretti con la ED AT Controparte_1 srl ovvero indiretti con quest'ultima tramite l'interposizione di altre società (la e la Pt_2 Pt_3
[..
…”. Nella fase in contraddittorio, pur rilevato “che gran parte della merce e delle prestazioni indicate nelle fatture contestate sono state effettivamente svolte e quindi non (fossero) da ritenersi oggettivamente inesistenti”, l'Agenzia delle Entrate ha nondimeno ritenuto sussistente, tra la e la ED AT S.r.l., anche con Controparte_1
l'intermediazione di e una serie di operazioni Parte_2 Parte_3 soggettivamente inesistenti, espressione cartolare di operazioni intercorse tra soggetti che non erano le genuine controparti: “in un primo caso esiste una società ignota che ha venduto di fatto i materiali alla Controparte_1 avvalendosi dell'interposizione di un soggetto appurato essere una società "cartiera" (la
ED AT);
2) in un secondo caso esiste una società ignota che ha venduto di fatto i materiali alla avvalendosi dell'interposizione di due soggetti: la ED AT, Controparte_1 per la quale è stato appurato trattarsi di una società "cartiera"; l , società che ha svolto Pt_2 attività lavorativa presso il cantiere di destinazione dei materiali attraverso distacco di propri dipendenti a favore della Controparte_1
Va evidenziato che né la ED AT, né la , al di là del mero aspetto Pt_2 cartolare dovuto alla emissione delle fatture, hanno mai avuto nelle proprie disponibilità le merci fatturate;

3) In un terzo caso esiste una società ignota che ha venduto di fatto i materiali alla avvalendosi dell'interposizione di due soggetti: la ED AT, per la quale Controparte_1
è stato appurato trattarsi di una società "cartiera"; la , società che ha svolto attività Pt_3 lavorativa presso il cantiere di destinazione dei materiali attraverso propri dipendenti a favore della Controparte_1
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Va evidenziato che né la ED AT, né l , al di là del mero aspetto Pt_3 cartolare dovuto alla emissione delle fatture, hanno mai avuto nelle proprie disponibilità le merci fatturate”.
L'Agenzia dimostra quindi di ritenere il sig. il vero e proprio Parte_1 dominus della complessiva operazione fraudolenta anche a vantaggio della
“Dalla documentazione in atti risulta chiaramente che sia la Controparte_1 Pt_2 che la non hanno apportato alcun valore aggiunto o trasformazione Pt_3 alle merci in argomento. Le stesse merci sono state infatti trasportate al cantiere di destinazione di Torgiovannetto direttamente con DDT recanti in intestazione il nominativo della ED AT. Le prestazioni di mano d'opera sono state fatturate a parte. Inoltre, è stato ribadito che, come riportato nell'invito al contraddittorio e nella proposta di accertamento con adesione a cui si rimanda, gli acquisti dei materiali effettuati della e dalla Pt_2
non sono mai avvenuti di propria iniziativa (della e della ). Pt_3 Pt_2 Pt_3
Bensì, sono stati sempre indirizzati dal geometra della Controparte_1 nonché direttore dei lavori . Dette affermazioni sono ritenute Parte_1 particolarmente significative per provare la circostanza dell'imposizione degli acquisti, da effettuarsi a beneficio di uno specifico fornitore risultato essere una cartiera (la ED AT) […]
Continua tuttavia a restare anomalo il comportamento della la quale, Controparte_1 attraverso il proprio geometra responsabile del cantier , Parte_1 impone alle società di approvvigionarsi comunque dalla ED Pt_9 Pt_3
AT, quando potrebbe lasciare queste ultime libere dal poter scegliere liberamente i propri fornitori in base alle proprie esigenze finanziarie e/o valutare forniture alternative con condizioni finanziarie migliorative”.
L'ente accertatore ha quindi ritenuto non rilevante la circostanza, pure dedotta dalla odierna convenuta, che il non fosse un suo dipendente, Parte_1 ma un libero professionista che agiva su incarico della società, implicitamente ritenendo che costui agisse come una sorta di plenipotenziario della Se P_ quindi i fatti si fossero effettivamente svolti secondo la prospettazione dell'Agenzia, vi sarebbero pochi dubbi che la comminazione della sanzione sarebbe stata diretta conseguenza del contegno inadempiente del sig. Parte_1
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9.1. D'altra parte, però, l'indagine penale nei confronti del sig. per Parte_1
i reati p. e p. dagli artt. 2 e 8 del d.lgs. 74/2004, relativa alle fatture emesse dalla società cartiera rinvenuta dall'odierno attore e conclusasi in epoca successiva all'accertamento tributario dell'Agenzia delle Entrate nei confronti di P_
è terminata con l'archiviazione, essendo stata ritenuta non dimostrabile la
[...] conoscenza dell'illegittimità delle operazioni poste in essere dalla ED AT S.r.l.
Nella richiesta di archiviazione per e i co-indagati Parte_1 P_3
e , rispettivamente legali rappresentanti delle società
[...] Persona_1 [...]
e l'organo della pubblica accusa ha dato atto “che le persone Pt_2 Parte_3 sottoposte alle indagini hanno fornito prova della corretta quantificazione delle fatture e della regolarità e tracciabilità dei pagamenti” e che “non è stato possibile dimostrare che gli stessi fossero effettivamente a conoscenza delle operazioni illegittime poste in essere dalla EDIL
MAT S.R.L.”. Sono state quindi ritenute evidentemente credibili le dichiarazioni rese da per cui in qualità di “consulente” della società P_3 Parte_1 convenuta, “gli avrebbe chiesto di farsi carico” mediante la società “di alcuni Parte_2 acquisti, che gli sarebbero stati successivamente rimborsati dalla ” e che P_ quindi “la merce, acquistata per conto della dalla EDIL MAT S.R.L. Parte_2 sarebbe stata poi rivenduta dalla con una percentuale di ricarico, Parte_2 alla vera destinataria della merce”; così come quelle di Controparte_1 che ha analogamente affermato di aver avuto relazioni con la società Tes_1
“cartiera” ED AT S.r.l. esclusivamente per mezzo dell'odierno attore e che l'operazione di rivendita della merce acquistata dalla cartiera alla sarebbe P_ stata effettuata con un ricarico. Il PM ha ritenuto altresì incolpevole il comportamento di nel rivolgersi ad una società di fatto inesistente e Parte_1 costituita solo per fini di evasione fiscale, non ritenendo dimostrabile in giudizio il contrario di quanto questi affermava, ovvero “di non essere a conoscenza né del fatto che la EDIL MAT S.R.L. fosse una mera cartiera, né del fatto che non avrebbe versato
l'IVA per il materiale acquistato”, che “l'IVA, al momento dell'acquisto, veniva regolarmente corrisposta dalle società acquirenti” e che “gli acquisti di materiale venivano
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effettuati presso la EDIL MAT S.R.L., nonostante i costi superiori alla media di mercato, perché […] la società garantiva di avere a disposizione quantità molto elevate di materiale”.
L'organo dell'accusa ha del resto considerato che “La EDIL MAT S.R.L., inoltre, aveva la sede nel napoletano, territorio dove operava prevalentemente” e che dunque
“la società era probabilmente sconosciuta agli imprenditori del territorio commerciale umbro, che non avrebbero potuto sospettare dell'attività illecita posta in essere dalla stessa”.
La responsabilità penale dell'attore odierno è stata esclusa, del resto, non facendo governo di principi più garantistici di quelli riconosciuti nell'ambito dell'accertamento tributario, ma esattamente degli stessi, per come declinati dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria. La sezione tributaria della S.C. ha infatti ricostruito il riparto dell'onere della prova in materia nel senso che
“l'Amministrazione finanziaria che contesti la fatturazione come attinente ad operazioni soggettivamente inesistenti ha l'onere di provare, anche solo in via indiziaria, non solol'oggettiva fittizietà del fornitorema anchela consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta che si può fondare unicamente su elementi oggettivi e specifici non limitati alla mera fittizietà del fornitore. Incombe sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un'evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità”
Cassazione civile sez. trib., 09/08/2022, n.24532, Cassazione civile sez. trib.,
30/10/2018, n.27555).
L'Amministrazione deve in sostanza provare, anche per mezzo di presunzioni ma in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente disponeva di indizi idonei a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente. Solo una volta raggiunta tale prova il contribuente dovrebbe fornire la prova contraria, nei termini di cui alla massima sopra riportata (assenza di consapevolezza di partecipare ad un'evasione fiscale e di aver agito con massima diligenza).
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L'orientamento della giurisprudenza interna riflette quanto rinvenuto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, secondo cui il diritto alla deduzione dell'IVA non potrebbe essere negato all'imprenditore che non si sia avveduto in buona fede che la controparte stesse commettendo una frode: “gli operatori che adottano tutte le misure che si possono loro ragionevolmente richiedere al fine di assicurarsi che le loro operazioni non facciano parte di una frode, che si tratti di frode all'IVA o di altre frodi, devono poter fare affidamento sulla liceità di tali operazioni senza rischiare di perdere il proprio diritto alla deduzione dell'IVA pagata a monte (v., in tal senso, sentenza 11 maggio 2006, causa C-384/04, Federation of Technological Industries, Race. pag. 1-4191, punto 33).
Ne consegue che, qualora una cessione sia operata nei confronti di un soggetto passivo che non sapeva e non poteva sapere che l'operazione interessata si iscriveva in una frode commessa dal venditore, l'art. 17 della sesta direttiva deve essere interpretato nel senso che osta ad una norma di diritto nazionale secondo cui l'annullamento del contratto di vendita — per effetto di una disposizione di diritto civile che sanziona tale contratto con la nullità assoluta in quanto contrario all'ordine pubblico per una causa illecita perseguita dall'alienante — comporta per il detto soggetto passivo la perdita del diritto alla deduzione dell'IVA. Al riguardo, è irrilevante la questione se detta nullità derivi da una frode all'IVA o da altre frodi” (cfr. (C-439/04) and Controparte_14
(C-440/04)). Controparte_15
9.2. Alla luce di queste considerazioni di diritto, dunque, è stata esclusa la consapevolezza del sig. di aver preso parte a operazioni di frode Parte_1 fiscale e quindi ogni sua possibile responsabilità penale ai sensi degli artt. 2 e 8,
d.lgs. 74/2000. Poiché poi nella presente causa civile non sono emersi ulteriori elementi di fatto che consentano di discostarsi dalle conclusioni degli organi inquirenti nel procedimento penale, deve essere esclusa anche una responsabilità dell'odierno attore per colpa nella scelta come fornitore della società ED AT
S.r.l. da porre a fondamento di un adempimento al quale sia causalmente riconducibile l'accertamento fiscale poi conseguito: al momento degli acquisti, il non risultava infatti essere a conoscenza della natura di “mera Parte_1
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cartiera” della società in discorso, né avrebbe dovuto esserlo secondo la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità.
9.3. Quanto alla pretesa responsabilità del per aver “ingenerato Parte_1 indagini” a carico della conclusesi con l'adesione della convenuta all'avviso P_ di accertamento dell'Agenzia delle Entrate, essa è da ritenersi parimenti infondata.
A ben guardare, l'adesione della società all'accertamento IVA P_ dell'anno 2015, sicuramente comprensibile in un'ottica precauzionale per un'impresa che opera quasi esclusivamente su commesse pubbliche, non era certamente necessaria per continuare a contrattare con la PA alla luce della normativa all'epoca vigente: la situazione di contenzioso fiscale, infatti, non sarebbe stata ostativa di per sé per la partecipazione della ditta a successivi appalti, atteso che l'art. 80, co. 4, del d.lgs. 50/2016, a marzo 2021, stabiliva che
“un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o quarto periodo”.
Pertanto, l'esclusione della società convenuta da future gare, in caso di contenzioso con l'amministrazione finanziaria, sarebbe stata possibile solo laddove la stazione appaltante avesse potuto dimostrare adeguatamente il mancato rispetto degli oneri fiscali, con possibilità comunque per la società di impugnare l'illegittimità dell'esclusione avanti il giudice amministrativo.
9.4. Anche la domanda di condanna generica dell'attore con riferimento agli accertamenti con adesione dell'anno d'imposta 2016 a carico della
[...] non può essere accolta per i medesimi motivi, ovvero per la P_ mancanza di un inadempimento rilevante imputabile al sig. Parte_1
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Inoltre, dall'avviso di accertamento depositato in atti dalla convenuta in data
12.4.2024 emerge che le contestazioni non erano riferite alle sole fatture soggettivamente inesistenti imputabili all'attività di ovvero quelle Parte_1 emesse direttamente da ED AT S.r.l. o da Sele S.r.l. e Sefa S.r.l., ma anche ad altre fatture, stavolta oggettivamente inesistenti, emesse dalle imprese
NT RL ed CO, con IVA evasa rispettivamente per €
6.187,50 e € 3.300,00.
Manca del resto alcuna prova che sia stato il sig. a contrattare Parte_1 anche con tali ditte per conto della P_
9.4. Inammissibile prima ancora che infondata è, invece, la domanda di condanna generica riferita al conseguente accertamento per l'anno d'imposta
2016 nei confronti del sig. personalmente, per dichiarazione Controparte_1 infedele del reddito imponibile ai fini IRPEF. Innanzitutto, perché non può essere pronunciata condanna in favore di un soggetto (il sig. Controparte_1 che non è parte del presente giudizio.
In ogni caso, perché il maggior reddito ai fini IRPEF del sig. viene P_ rideterminato alla luce di tre fatture oggettivamente (e non soggettivamente) inesistenti per € 53.025,00, due delle quali provenienti da società rispetto alle quali non risulta la prova che il sig. abbia intermediato per conto della Parte_1
Parte_10
[...
. Quanto, infine, all'anno di imposta 2017, allo stato non risulta essere stato emesso alcun accertamento fiscale e manca del tutto la prova che anche in quel periodo il avesse intrattenuto per conto della rapporti Parte_1 P_ commerciali con ditte attenzionate (all'epoca della comparsa di costituzione) dalla Guardia di Finanza, da lui autonomamente scelte. Non può quindi ritenersi presumibile un danno futuro per la imputabile al sig. Controparte_1 [...]
che giustifichi la pronuncia di una condanna generica al risarcimento Parte_1 del danno.
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§ 10. SEGUE: SULLA DOMANDA RICONVENZIONALE DI RISARCIMENTO
DEL DANNO NON PATRIMONIALE.
Anche la domanda riconvenzionale di parte convenuta, di risarcimento del danno non patrimoniale da “danno alla reputazione e alla immagine commerciale della ditta […] per il fatto di aver trascinato la ditta Controparte_1 in un contenzioso tributario” e in un “procedimento penale in cui la ditta viene P_ P_ citata nel capo di imputazione quale destinataria di inesistenti vantaggi fiscali conseguiti
“grazie” all'attività delittuosa di e altri in Parte_11 concorso tra loro”, nonché per le indagini a carico del proprio procuratore
[...]
quantificato “in via equitativa” nella somma di € 40.000,00 deve essere Tes_5 disattesa.
10.1. La possibilità per il giudice di liquidare il danno con il metodo dell'equità giudiziale correttiva od integrativa ex art. 1226 c.c. attiene infatti alla fase di determinazione del quantum del risarcimento del danno, in caso di obiettiva impossibilità o particolare difficoltà di fornirne la prova, non potendosi in alcun caso prescindere dall'accertamento in concreto dell'ontologica esistenza d'un danno risarcibile nell'an (cfr. Cass. n. 127/2016; Cass. n. 11968/2013; Cass.
n. 27447/2011; Cass. n. 15585/2007; Cass. n. 9244/2007).
Il danno all'immagine ed alla reputazione, inteso come danno-conseguenza, non sussiste, d'altra parte, in re ipsa, dovendo pur sempre essere allegato e provato da chi ne domanda il risarcimento, così come la sua liquidazione dev'essere compiuta dal giudice in ragione del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questa dedotto e provato in giudizio (Cass. n. 31537 del 2018; Cass. n. 7594 del 2018; Cass. n. 25420 del
2017; Cass. n. 8861 del 2021).
Neppure per il danno all'immagine della persona giuridica o dell'ente collettivo è, infatti, configurabile una risarcibilità quale mero danno-evento, e ciò in conformità alla ricostruzione operata dalla giurisprudenza di legittimità (Cass.
SU n. 15350 del 2015), la quale esclude in ogni caso la sussistenza di un
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danno non patrimoniale in re ipsa, anche nel caso in cui lo stesso derivi dalla lesione di diritti costituzionalmente garantiti.
Solo una volta raggiunta la prova sull'an del pregiudizio non patrimoniale, il giudice, ove il danno stesso non possa essere dimostrato nel suo preciso ammontare, può procedere ad una liquidazione dello stesso in via equitativa, dando, peraltro, conto delle circostanze di fatto da lui considerate nel compimento della valutazione equitativa e dell'iter logico che lo ha condotto a quel determinato risultato (tra le altre, Cass n. 8827 del 2003), così da pervenire ad una determinazione del quantum congruente rispetto al caso oggetto di cognizione, ossia non arbitraria: ai fini della liquidazione equitativa di un danno non patrimoniale, invero, è necessario che il giudice di merito proceda, dapprima, all'individuazione di un parametro di natura quantitativa, in termini monetari, direttamente o indirettamente collegato alla natura degli interessi incisi dal fatto dannoso e, di seguito, all'adeguamento quantitativo di detto parametro monetario attraverso il riferimento a uno o più fattori oggettivi, controllabili e non manifestamente incongrui (né per eccesso, né per difetto), idonei a consentire a posteriori il controllo dell'intero percorso di specificazione dell'importo liquidato (Cass. n. 28429 del 2023).
La sussistenza del pregiudizio arrecato ai diritti immateriali della personalità costituzionalmente protetti, ivi compreso quello all'immagine e alla reputazione commerciale di una società, dev'essere, pertanto, oggetto di allegazione e di prova anche attraverso l'indicazione degli elementi costitutivi e delle circostanze di fatto da cui desumerne, sebbene in via presuntiva,
l'esistenza (Cass. n. 34026 del 2022; Cass. n. 19551 del 2023; Cass. n. 11446 del
2017).
10.2. Nel caso di specie, la parte convenuta non ha fornito alcuna prova del danno conseguenza, né ha allegato alcun elemento indiziario da cui ricavare in via presuntiva l'esistenza di un effettivo pregiudizio all'immagine da risarcire anche in via equitativa a titolo di danno non patrimoniale.
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D'altra parte, si dubita anche che un danno-evento di lesione della reputazione commerciale a causa della condotta del sig. vi sia Parte_1 effettivamente stato.
Infatti, rispetto al momento in cui la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale in discorso è stata formulata, molte cose sono cambiate: il contenzioso tributario è stato concluso con un'adesione agli accertamenti tributari degli anni 2015 e 2016 senza che vi sia stato un processo tributario e il possibile danno di reputazione che ne sarebbe potuto derivare.
Lo stesso può dirsi per i procedimenti penali: quello a carico di , Persona_1
, Parte_1 Parte_12 Parte_13
(R.G.N.R. 401/2017), nel quale la veniva individuata come P_ beneficiaria di vantaggi fiscali, si è concluso con una richiesta di archiviazione da parte del PM, senza la celebrazione di un dibattimento penale pubblico potenzialmente lesivo della reputazione commerciale della convenuta.
Analoga sorte è toccata al procedimento penale nel quale era stato coinvolto il procuratore della (R.G.N.R. Controparte_16
4490/2021), anche esso archiviato con esclusione totale di qualsivoglia responsabilità a carico di quest'ultimo e della società nell'acquisto di materiale edile privo della certificazione CE. Quanto all'ulteriore procedimento penale che avrebbe coinvolto il sig. di cui la convenuta ha riferito in sede Controparte_1 di note conclusionali, non vi sono agli atti elementi dai quali dedurre che sia effettivamente riferito ai fatti del sig. quale mandatario di Parte_1 P_ nel cantiere di Torgiovannetto e comunque si tratta di un procedimento ancora in fase di indagine, del quale non è possibile allo stato valutare l'impatto in termini di danno alla reputazione commerciale dell'impresa.
§ 11. CONCLUSIONI E SPESE.
In conclusione, la domanda principale di parte attrice e le riconvenzionali svolte dalla convenuta sono infondate e immeritevoli di accoglimento, per le
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ragioni di cui in motivazione, eccettuata la domanda riconvenzionale di cui al paragrafo 8.
La reciproca soccombenza delle parti consente di dichiarare l'integrale compensazione delle spese di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale di Perugia, definitivamente pronunciando sulla causa di cui in epigrafe, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
➢ ritenuta la nullità della scrittura privata di cessione generale dell'appalto in essere tra le odierne parti per le ragioni di cui in parte motiva, rigetta la domanda di parte attrice;

➢ in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale della convenuta condanna al pagamento in favore di Parte_1
a titolo di risarcimento della somma di € 38.039,60; Controparte_1
➢ rigetta tutte le altre domande;

➢ compensa le spese di lite;

➢ trasmette copia del verbale dell'udienza del 22.11.2023 alla Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Perugia per gli adempimenti di propria competenza.
Perugia, li 3 gennaio 2025
Il Giudice
(dott. Luca Marzullo)
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