Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VARRONE Michele - Presidente -
Dott. FEDERICO Giovanni - Consigliere -
Dott. MASSERA Maurizio - rel. Consigliere -
Dott. TALEVI Alberto - Consigliere -
Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 29208-2005 proposto da:
SIRIO GESTIONI TURISTICHE DI AU RD & C SAS (di seguito, anche per brevità, SI) in persona del suo legale rappresentante AU RD, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL BABUINO 51, presso lo studio dell'avvocato RIDOLA MARIO GIUSEPPE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MENCHINI SERGIO giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
DI UI IA, DI UI AN, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CUBONI 12, presso lo studio dell'avvocato NOTO ELISA (STUDIO MACCHI DI CELLERE & GANGEMI), rappresentate e difese dagli avvocati LAZZERETTI MARIO, LUISO FRANCESCO PAOLO giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1166/2005 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, 2^ SEZIONE CIVILE, emessa il 24/3/2005, depositata il 29/08/2005, R.G.N. 2006/2003;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/11/2009 dal Consigliere Dott. MAURIZIO MASSERA;

udito l'Avvocato MARIO GIUSEPPE RIDOLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO CARLO che ha concluso la rimessione alle sezioni unite. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 24 giugno 2003 il Tribunale di Lucca - Sezione distaccata di Viareggio dichiarava risolto per inadempimento della società conduttrice SI Gestioni Turistiche di UR NI & C. S.n.c. il contratto di locazione relativo a complesso aziendale alberghiero intercorso con IZ Di IC e Di IC NC e condannava la società al rilascio dei beni entro il 30 settembre 2003 e al pagamento alle Di IC di Euro 30.544,48 a titolo di rivalutazione Istat del canone di locazione per gli anni 1999 - 2001, mentre rigettava la domanda della SI di rimborso delle spese per Euro 317.708,41 sostenute per interventi eseguiti sui beni oggetto del contratto.
Con sentenza in data 24 marzo - 29 agosto 2005 la Corte d'Appello di Firenze rigettava il gravame della società soccombente. La Corte territoriale osservava , per quanto interessa: anche dopo la trasformazione dell'originario contratto di affitto d'azienda in rapporto di locazione immobiliare alberghiera persisteva la vigenza del patto inter partes di rivalutazione del canone in base agli indici Istat in considerazione del comportamento tenuto dalle stesse parti;
la base di partenza dell'aggiornamento era stata stabilita nella variazione dell'anno precedente al 1986; il conseguente inadempimento della SI doveva ritenersi grave;
nel contratto di affitto d'azienda del 1983 e nella scrittura privata del 1985 era stato espressamente escluso il rimborso delle spese oggetto della domanda riconvenzionale.
Avverso la suddetta sentenza la SI ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, illustrati con memoria. Le Di IC hanno resistito con controricorso ed hanno presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1343, 1362, 2909, 1326 e 1262, 1230 c.c.; L. n. 392 del 1978, artt. 32 e 79; insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti.
Assume che il giudice di merito ha individuato il presupposto della decisione nella trasformazione dell'originario contratto di affitto d'azienda in contratto di locazione di immobile, utilizzando impropriamente il termine novazione oggettiva;
spiega che detta trasformazione contrattuale è avvenuta per comportamento concludente;
ne inferisce la riconducibilità di tutta la disciplina del nuovo rapporto alla comune e inequivoca volontà della parti e la conseguente possibilità di ricorrere alla sostituzione di clausole o alla etero integrazione legale della disciplina contrattuale soltanto nelle ipotesi di incompatibilità di clausole ovvero di lacune incolmabili. Da tale premessa fa conseguire la necessità di accertare se l'inequivoca volontà della parti, desumibile dal loro comportamento concludente, avesse inteso sottoporre ad adeguamenti Istat l'obbligazione di corrispondere periodicamente una somma di denaro come corrispettivo della locazione alberghiera. Ma questa indagine è stata in realtà effettuata, sia pure con esito diverso da quello che la ricorrente sperava, dalla Corte territoriale, la quale ha valorizzato proprio il comportamento delle parti (nel 1986 e nel 1990 fu chiesto e corrisposto senza alcuna contestazione l'aumento del canone significativi elementi di convincimento da una precedente sentenza della medesima Corte, passata in giudicato, per inferirne che le parti avevano inteso addivenire alla conversione dell'originario contratto, concordando adeguamento del canone nella misura anzidetta.
La ricorrente contesta queste argomentazioni e le relative conclusioni attraverso una disamina analitica dell'art. 4 del contratto originario, della scrittura privata 1 febbraio 1985, della pari al 76% della variazione Istat) e ha tratto sentenza indicata dalla Corte territoriale per negare che sul punto in questione si sia formato il giudicato, cui aggiunge altre considerazioni. Ma, premesso che la sentenza impugnata ha diffusamente e razionalmente motivato al riguardo, sarebbe possibile - eventualmente - pervenire ad una soluzione diversa della questione solo in esito ad un'approfondita valutazione dei documenti indicati, attività riservata in via esclusiva al giudice di merito e inibita al giudice di legittimità.
Con il secondo motivo la SI denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 1978, artt. 32 e successive modifiche e art. 79; artt. 1326 e 1362 c.c.; insufficiente e contraddittoria motivazione.
La censura riguarda i criteri di calcolo recepiti dal giudice di merito;
la ricorrente assume che la rivalutazione doveva essere computata sulla base della sola variazione dell'anno precedente alla richiesta laddove invece la sentenza impugnata ha tenuto conto della variazione complessivamente intervenuta negli anni precedenti a partire dall'ultimo adeguamento.
La Corte territoriale ha posto a sostegno della propria scelta due rationes decidendi diverse e autonome. Con la prima, peculiare al caso di specie, ha spiegato di avere statuito sulla base della volontà contrattuale espressa dalle parti.
Questa ratio decidendi è stata solo marginalmente e genericamente - anziché specificamente - censurata dalla ricorrente e, comunque, resiste in sede di legittimità per la veduta ragione che una soluzione diversa potrebbe essere adottata solo valutando diversamente il merito della vicenda. Questa ragione della decisione, di significato e valenza autonomi, è di per sè sufficiente a determinare il rigetto della censura.
Il tema principale su cui la SI spende le proprie argomentazioni riguarda la seconda ratio decidendi, questa di carattere generale, cioè l'argomento ulteriore cui la Corte territoriale ha fatto ricorso per sostenere e rafforzare la deliberazione già adottata: la conformità di essa al dettato della L. n. 392 del 1978, art. 32. La questione, pur non risultando decisiva per la ragione appena sopra indicata, riveste un rilievo che induce la Corte ad esaminarla. La sentenza (n. 15034 del 2004), citata dalla Corte territoriale a sostegno della propria decisione, contrasta con quella (n. 2417 del 2005) su cui la ricorrente basa la propria tesi.
La prima ha stabilito che la mancanza della domanda di aggiornamento del canone iniziale per determinati periodi intermedi impedisce che per gli stessi possa ottenersi successivamente la corresponsione dell'aggiornamento, ma non influenza l'entità dell'aggiornamento dovuto dal mese successivo a quello della richiesta. La seconda afferma che la L. n. 392 del 1978, art. 32, comma 1, nel testo risultante dopo la sostituzione ad opera del D.L. 7 febbraio 1985, n. 12, art. 1, comma 9 sexies, conv. in L. 5 aprile 1985, n.118, dispone che "Le parti possono convenire che il canone di locazione sia aggiornato annualmente su richiesta del locatore per eventuali variazioni del potere di acquisto della lira"; pertanto, in applicazione della suddetta disposizione: - il canone può essere aggiornato solo se le parti si siano accordate in tal senso;
- l'aggiornamento deve essere annuale;
- l'aggiornamento deve essere preceduto dalla richiesta del locatore;
da ciò discende che è contraria al disposto dell'art. 32 una clausola che preveda una richiesta preventiva dell'aggiornamento con effetto attributivo di tutte le variazioni Istat che interverranno nel corso del rapporto (Cass. 15799/03) ovvero una richiesta successiva riferita ad anni diversi da quello immediatamente precedente, e ciò perché la richiesta si pone come condizione per il sorgere del relativo diritto, con la conseguenza che il locatore può pretendere il canone aggiornato solo dal momento della stessa, senza che sia configuratale un suo diritto od ottenere il pagamento degli arretrati (Cass. 14673/03); ora poiché la richiesta, da effettuarsi anno per anno, si configura come un onere del locatore, al cui adempimento è legato il suo diritto ad ottenere l'aggiornamento del canone con riferimento al solo anno cui essa è riferibile in base alla legge e cioè quello precedente, ne consegue che una clausola, qual'è quella in oggetto, la quale mira ad esonerarlo dal detto onere, facendogli conseguire con un'unica richiesta il diritto a conseguire tutti gli aggiornamenti Istat maturati nel corso del rapporto, si configura come clausola nulla ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 79, in quanto diretta ad attribuirgli un vantaggio in contrasto con le previsioni della medesima legge.
Dalla citazione testuale che precede si evince che la sentenza n. 2417 del 2005 (come altre dello stesso tenore;
confronta, ad esempio, Cass. n. 24753 del 2008) ha trattato il problema della legittimità (o meno) di una tipologia particolare di clausola contrattuale e non ha affrontato ex professo il tema del calcolo dell'aggiornamento Istat nei termini che rilevano ai fini della decisione. In ogni caso il Collegio ritiene di dovere aderire alla prima interpretazione, dal momento che una cosa è la possibilità - che va pacificamente esclusa - di ottenere gli "arretrati" cioè gli aggiornamenti dei canoni pregressi non tempestivamente richiesti e altra cosa è - come nel caso di specie - la quantificazione dell'aggiornamento del canone per l'anno richiesto, nel qual caso nulla vieta di considerare - solo a tale fine - anche gli aumenti relativi agli anni per i quali gli aggiornamenti non sono stati richiesti.
Coerentemente con questa impostazione, Cass. Sez. 3^, n. 2141 del 2006 ha stabilito che, qualora le parti abbiano pattuito un canone convenzionale e il conduttore successivamente richieda la determinazione di quello "equo", questo deve essere calcolato con gli aggiornamenti ISTAT anche se non richiesti espressamente dal locatore, in quanto già compresi nel maggior canone pattiziamente convenuto.
In realtà una situazione di contrasto è effettivamente ravvisabile solo nei confronti di Cass. Sez. 3^, n. 14673 del 2003, secondo cui la richiesta di aggiornamento del canone da parte del locatore si pone come condizione per il sorgere del relativo diritto, con la conseguenza che il locatore stesso può pretendere il canone aggiornato solo dal momento di tale richiesta, senza che sia configurabile un suo diritto ad ottenere il pagamento degli arretrati, e ciò sia in caso di locazione di immobili ad uso non abitativo, giusta disposto dell'art. 32 della legge cosiddetto sull'equo canone, sia in caso di locazioni ad uso abitativo, ex art. 24 stessa legge.
Ma a questa interpretazione della norma aveva già offerto adeguata - e dal Collegio pienamente condivisa - risposta la citata Cass. Sez. 3^, n. 15034 del 2004, la quale, affrontando funditus il tema, ha chiarito che dalla richiesta del locatore decorre l'aggiornamento e che, se detta richiesta è stata tardivamente proposta, risulta definitivamente perduta la facoltà di richiedere gli aggiornamenti per le mensilità ormai passate (in buona sostanza non possono essere richiesti "gli arretrati" dell'aggiornamento del canone); tuttavia dalla data di tale richiesta, il canone va aggiornato, sia pure nella misura del 75% dell'inflazione, sempre con riferimento al canone base iniziale fino alla data della richiesta, con la conseguenza che, ai fini della determinazione dell'entità della percentuale di aggiornamento, dovendo la stessa essere calcolata con riferimento al canone iniziale, dovrà tenersi conto dell'intero periodo e della corrispondente tasso d'inflazione, anche se esso sia relativo ad annualità per le quali la domanda di aggiornamento non era stata proposta;
in altri termini, la mancanza della domanda di aggiornamento del canone iniziale per determinati periodi intermedi, impedisce che per gli stessi possa ottenersi successivamente la corresponsione dell'aggiornamento, ma non influenza l'entità dell'aggiornamento dovuto dal mese successivo a quello della richiesta, poiché, dovendosi detto aggiornamento effettuare sempre con riferimento alla perdita del valore reale del canone iniziale, i periodi intermedi vanno egualmente calcolati al fine di ottenere la percentuale di aggiornamento del canone iniziale, corrispondente alla percentuale di inflazione calcolata dall'Istat (ridotta al 75%); in buona sostanza, con la locuzione "aggiornamento del canone" non si intende l'aggiornamento del canone dell'anno precedente, aggiornato o meno che fosse a sua volta, ma l'aggiornamento del canone iniziale;

in questo senso, quindi, ci si discosta da Cass. n. 14673/03, che, pur ritenendo esattamente non dovuti gli "arretrati", ritiene che l'aggiornamento del canone L. n. 392 del 1978, ex art. 32 sia da effettuarsi "con esclusivo riguardo alla variazione Istat, verificatasi rispetto all'anno antecedente alla richiesta di aggiornamento"; la sentenza predetta sotto questo profilo si riporta al costante orientamento di questa Corte in tema di aggiornamento del canone previsto nel regime transitorio dalla L. n. 392 del 1978, art.71 (Cass. n. 325/1987; Cass. n. 482/1990; Cass. n. 8770/1995),
secondo cui in questa ipotesi la richiesta del locatore si pone come condizione per il sorgere del diritto, con la conseguenza che il locatore può pretendere il canone aggiornato solo dal momento della stessa, perché prima del suo attivarsi non esiste alcun credito per l'aggiornamento; sennonché proprio perché si tratta di un regime transitorio disposto per legge, in siffatta ipotesi di cui all'art. 71 cit., è proprio la richiesta (unilaterale) del locatore che inserisce nel contratto la clausola ISTAT;
se detta richiesta non c'è, non c'è il diritto;
nel regime ordinario, invece, la clausola di aggiornamento è già inserita nel contratto pattiziamente: a seguito dell'inserimento nel contratto della clausola di aggiornamento del canone, essa opera come la disposizione normativa di cui all'art. 24, con la sola particolarita che in quest'ultima ipotesi è la legge stessa che la prevede, mentre nell'ipotesi di cui all'art. 32 l'aggiornamento è previsto dal contratto (il quale ha tra le parti la forza di legge, ex art. 1372 c.c., comma 1); da ciò consegue che il diritto all'aggiornamento tanto nell'ipotesi di cui all'art. 24, quanto in quella di cui alla L. n. 392 del 1978, art.32, non ha la sua fonte nella richiesta del locatore, ma questa serve solo per renderlo esigibile e individuare da quale momento esso è dovuto, ma non per il calcolo dell'entità dello stesso;
infatti l'aggiornamento attiene al canone iniziale e non al canone dell'anno precedente.
Alla luce delle argomentazioni sopra espresse la censura in esame non risulta fondata. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 1575, 1576 e 1577 c.c. e, occorrendo, artt. 1615, 1621 e 1623 c.c.; insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti;
omessa motivazione su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti in ordine alla mancata ammissione dei mezzi di prova richiesti.
Rileva preliminarmente la Corte che anche nel regime antecedente all'entrata in vigore del D.Lgs. 15 febbraio 2006, n. 40, che ha introdotto l'art. 366 bis c.p.c, per soddisfare il principio di specificità dei motivi di ricorso sancito dall'art. 366 c.p.c., n.4, occorre che le singole violazioni denunciate con ciascun motivo di ricorso trovino puntuale riscontro nelle argomentazioni sviluppate nel singolo motivo, dovendo il ricorrente porre la Corte di legittimità in grado di orientarsi tra le argomentazioni in base alle quali si ritiene di censurare la sentenza impugnata e di assolvere, così, il compito istituzionale di verificare il fondamento dei vizi denunciati.
La censura in esame non rispetta il principio sopra enunciato. Comunque, a prescindere da ogni considerazione relativa alla qualificazione giuridica da attribuire all'affermata trasformazione di un contratto di affitto di azienda in contratto di locazione d'immobile, occorre rilevare che nulla vieta in linea di principio che vengano stipulati due diversi contratti che si succedono nel tempo, nel secondo dei quali vengano trasfuse clausole contenute nel primo, fatta naturalmente salva la compatibilità di esse con la tipologia e la disciplina del secondo.
Con la censura in esame la SI lamenta il rigetto della propria eccezione e domanda riconvenzionale di compensazione relative ai crediti per le spese di manutenzione straordinaria. Ma essa stessa riconosce che "una più meditata riflessione sulle caratteristiche funzionali della clausole in questione e sull'onere della prova avrebbe portato i giudici toscani a soluzioni opposte", cioè ammette che non è possibile accedere ad esse senza esaminare e valutare le risultanze processuali. Quanto alle richieste probatorie, è agevole rilevare che in questa sede sono state espresse in forma del tutto generica e senza rispettare il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione e che l'art. 345 c.p.c. vieta le prove nuove in appello, ove non si dimostri di non averle potute incolpevolmente proporre nel giudizio di primi grado o che siano indispensabili per la decisione, situazioni che non sembrano ricorrere nella specie. Con il quarto motivo vengono ipotizzate violazione e falsa applicazione degli artt. 1453 e 1455 c.c. con riferimento alla sussistenza del grave inadempimento affermato dalla Corte territoriale. La censura, priva di autonomo percorso argomentativo, è dichiaratamente dipendente dai motivi precedenti e, quindi, ne segue la sorte. Pertanto il ricorso va rigettato. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Spese del giudizio di cassazione compensate. Così deciso in Roma, il 16 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2009