n. 70/2022 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
SEZIONE PRIMA CIVILE
riunita in camera di consiglio e composta da:
D.ssa Isabella Mariani Presidente
D.ssa Daniela Lococo Consigliere
D.ssa Alessandra Guerrieri Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta a ruolo il 14/01/2022 al numero 70/2022 del Registro generale avente a oggetto: appello avverso sentenza n. 590/2021 emessa dal Tribunale di
GROSSETO il 26.7.2021 pendente fra
), in persona del legale Parte_1 P.IVA_1 rappresentante pro tempore ( , in Parte_2 C.F._1 persona del legale rappresentante, nonché il medesimo anche in proprio,
[...]
( ) e Parte_3 C.F._2 Parte_4
( ), tutti rappresentati e difesi dall'Avv. ANDREOZZI LUCIO C.F._3
( ) ed elettivamente domiciliati presso lo studio del difensore, C.F._4 giusta procura in atti;

PARTE APPELLANTE contro
) NToparte_1 P.IVA_2
PARTE APPELLATA – CONTUMACE
( ), in persona del suo NToparte_2 P.IVA_3 procuratore speciale , rappresentata e difesa dall'Avv. FACCENDI NToparte_3
1

( ) ed elettivamente domiciliata in Firenze, presso CP_3 C.F._5 lo studio dell'Avv. CIANCIO MASSIMO;

PARTE INTERVENUTA EX ART. 111 C.P.C.
sulle seguenti conclusioni
Parte appellante: “Gli appellanti insistono in via preliminare per la declaratoria di inammissibilità della costituzione della società e per la declaratoria CP_2 di inammissibilità del relativo appello incidentale da quest'ultima proposto chiedendone, in subordine, il rigetto nel merito.
Con riferimento all'appello proposto dalla
[...]
, , e Parte_5 Parte_2 Parte_3
: Piaccia a codesta Ecc.ma Corte d'Appello di Firenze respinta Parte_4 ogni contraria istanza ed eccezione, previa sospensione dell'efficacia esecutiva della pronuncia di primo grado, nella parte in cui condanna gli appellanti, in solido tra loro, a corrispondere alla banca opposta € 350.872,29 oltre interessi come da domanda ai sensi di cui agli artt. 283 e 351 c.p.c. a fronte della rilevata sussistenza dei gravi e fondati motivi
In accoglimento dell'appello proposto con il presente atto e in riforma parziale della Sentenza n. 590/2021 In via principale:
- in riforma della pronuncia nei termini su indicati e rispetto alle parti oggetto di censura, annullare/riformare la Sentenza nella parte in cui esamina e accoglie la domanda riconvenzionale del convenuto, dichiarandone
l'inammissibilità/nullità/infondatezza e per l'effetto annullare/riformare la
Sentenza nella parte in cui condanna gli attori a corrispondere alla banca la somma di Euro 350.872,29 per le motivazioni esposte in narrativa;

- dichiarare la nullità integrale o in subordine parziale della fideiussione sottoscritta dagli appellanti , e Parte_2 Parte_3 Parte_4 per le motivazioni di cui in narrativa, con le medesime conseguenze di completa liberazione degli appellanti in entrambi i casi.
Nel merito, in via subordinata, nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle conclusioni rese in via principale:
- in riforma della sentenza di primo grado accertare e dichiarare la nullità del mutuo sottoscritto tra le parti per mancata traditio delle somme e per le ulteriori
2 motivazioni esposte in narrativa e per l'effetto dichiarare che nulla è dovuto dalla
Società e dai fideiussori alla Banca, con restituzione delle somme indebitamente percepite da quest'ultima;
- in via ulteriormente subordinata, in riforma della sentenza di primo grado, accertare e dichiarare che l'operazione posta in essere dalla banca configuri un pactum de non petendo ad tempus con le conseguenze in diritto esposte in narrativa di non esigibilità delle somme richieste a tale titolo;

- in via ulteriormente gradata accertare e dichiarare l'indeterminatezza del tasso di interesse applicati ai contratti e, per l'effetto, dichiarare la nullità della relativa clausola accertando la non debenza di alcun interesse accertando che alla banca è dovuto solo il residuo capitale o in subordine, rideterminare i piani di ammortamento con applicazione del tasso legale ex art. 1284 c.c. o con applicazione del tasso ex art. 117 comma 7 TUB sulla base del tasso minimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal
Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione, accertando che il quantum da restituire ammonta a Euro 182.390,00 o nella minor somma risultante all'esito di eventuale espletanda CTU contabile o ritenuta di giustizia all'esito del giudizio;

Con vittoria di spese, competenze, onorari, del doppio grado di giudizio.
In via istruttoria, si chiede che codesta Ecc.ma Corte voglia ordinare alla banca ex art. 210 c.p.c. l'esibizione delle contabili di accredito delle somme erogate a mutuo e delle contabili di pagamento già richieste e disattese in via stragiudiziale e si reiterano le istanze formulate in primo grado. Si chiede altresì che, laddove ritenuto, codesta Ecc.ma Corte voglia espletare CTU contabile formulando al consulente il seguente quesito: “accerti il
CTU, in ordine al contratto di mutuo in discussione, se le pattuizioni contrattuali consentivano un'esatta individuazione degli interessi corrispettivi, verificando la sussistenza di valide pattuizioni in ordine alla tipologia di ammortamento adottata e al regime finanziario di determinazione degli interessi (semplice o composto), nonché ai criteri di calcolo e maturazione degli stessi;
verifichi poi il CTU se le pattuizioni contrattuali rendano possibile identificare un unico montante interessi da restituire. In caso di assenza delle predette indicazioni, e conseguentemente di non determinabilità di detti interessi, determini il CTU il reale rapporto dare avere tra le parti scomputando ogni interesse o rideterminando gli interessi al tasso legale o sostitutivo ex art. 117 TUB.si richiamano in questa sede le conclusioni rassegnate con l'atto introduttivo”
Parte appellata: “Voglia la Corte di Appello di Firenze, in tesi:
3 - respingere l'appello principale e per l'effetto confermare il capo 2 del dispositivo della sentenza del Tribunale di Grosseto;

- accogliere l'appello incidentale e, per l'effetto, in riforma parziale della sentenza del Tribunale di Grosseto di cui al punto 1) del dispositivo, dichiarare, in rito, la nullità di detto capo e, nel merito, il diritto della banca di procedere ad esecuzione forzata in forza del contratto di finanziamento del 10.5.2013 rep.77386/racc.19631 ai rogiti del Notaio Dott.Ugo in quanto titolo Per_1 esecutivo ex art.474 cpc;
in ipotesi, nella impugnata e non creduta ipotesi che la Corte di Appello ritenga proposta e fondata la domanda di accertamento di inesistenza del diritto del creditore di procedere in via esecutiva in forza del titolo costituito dal contratto di finanziamento del 10.5.2013 rep.77386/racc.19631 ai rogiti del Notaio Dott.Ugo
per violazione dell'art.474 cpc, respingere comunque le eccezioni di cui Per_1 ai motivi di impugnazione dell'atto di appello;
in ipotesi subordinata: nella impugnata e ipotesi non creduta che il contratto di finanziamento del 10.5.2013 rep.77386/racc.19631 ai rogiti del Notaio Dott.Ugo
risulti relativamente simulato, accertare e dichiarare la validità ed Per_1 efficacia del contratto di mutuo dissimulato e dell'ipoteca concessa;
in via riconvenzionale, se del caso, condannare la Parte_5
, , e a
[...] Parte_2 Parte_6 Parte_4 pagare, con il vincolo della solidarietà tra loro, alla NToparte_2 la somma di euro 350.872,92, o quella diversa di giustizia, oltre
[...] interessi di mora al tasso convenzionale in conformità delle previsioni di legge sulla quota capitale delle rate insolute dalle singole scadenze e sul capitale residuo dalla data del 5.9.19 in ipotesi subordinata gradata, nella impugnata e ipotesi non creduta che il contratto di finanziamento del 10.5.2013 rep.77386/racc.19631 ai rogiti del Notaio
risulti simulato e di rigetto della domanda proposta in ipotesi Persona_2 subordinata, condannare, in ogni caso e in via riconvenzionale, l'
[...]
, Parte_5 Parte_2 Parte_6
e a pagare, con il vincolo della solidarietà tra loro, alla Parte_4 [...]
la somma di euro 350.000, oltre interessi al tasso legale NToparte_2 dal giorno della domanda.
In ogni caso con vittoria di spese e compensi professionali”
4 *
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
1. Il giudizio di primo grado
(di seguito, solo Parte_1 Parte_5
) in persona del legale rappresentante nonché il Parte_1 Parte_2 medesimo anche in proprio, e proponevano Parte_3 Parte_4 opposizione ex art. 615 c.p.c. al precetto loro notificato in data 31.10.2019 da NT
(di seguito, per brevità, solo per l'importo di € CP_1 NToparte_1
350.872,29, in forza del contratto di finanziamento stipulato in data 10.5.2013.
Sostenevano gli opponenti che il contratto posto a fondamento dell'azione esecutiva era privo dei requisiti di cui all'art. 474 c.p.c., trattandosi di mutuo condizionato, e che inoltre esso, pur destinato espressamente a “completamento investimenti immobiliari”, era stato in realtà erogato allo scopo di estinguere un pregresso debito chirografario della società, con conseguente nullità del contratto per difetto di causa;
eccepivano, altresì, l'usurarietà del tasso di mora e l'indeterminatezza del tasso di interesse corrispettivo.
Chiedevano, pertanto, di sospendere l'efficacia del titolo sotteso al precetto, stante la mancanza di idoneo titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c., nonché, nel merito, di accertare la nullità del mutuo;
in via subordinata, di accertare l'usurarietà pattizia originaria del tasso nominale di mora, comprensivo degli oneri di estinzione anticipata, e per l'effetto dichiarare il contratto di mutuo improduttivo di interessi e, quindi, riconoscere il diritto degli opponenti a ripetere dalla banca tutti gli interessi ed i costi pagati, ad eccezione di imposte e tasse, rideterminando, anche a mezzo di espletanda CTU contabile, l'esatto rapporto dare-avere tra le parti;
in via ulteriormente subordinata, di accertare e dichiarare l'indeterminatezza del tasso di interesse corrispettivo applicato al contratto e, per l'effetto, rideterminare il piano di ammortamento con applicazione del tasso legale ex art. 1284 c.c. o con applicazione del tasso ex art. 117 comma 7 TUB sulla base del tasso minimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal
Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione pari al 1,41%; in ogni caso, accertata la violazione dei doveri di buona fede e correttezza della banca sia nella fase delle trattative che per tutta la durata del rapporto contrattuale, sulla base degli articoli
5 1337 c.c, 1338 c.c., 1366 c.c., 1375 c.c., condannare la convenuta al risarcimento del danno da determinarsi in via equitativa.
Si costituiva la banca opposta affermando la natura di titolo esecutivo del contratto, l'insussistenza della deviazione del mutuo dallo scopo dichiarato in contratto, l'irrilevanza della commissione di estinzione anticipata ai fini della normativa antiusura, l'infondatezza delle doglianze relative alla indeterminatezza degli interessi e la genericità delle allegazioni relative alla violazione del dovere di buona fede nella fase delle trattative e nello svolgimento del rapporto contrattuale.
Chiedeva, pertanto, di respingere l'istanza cautelare di sospensione;
nel merito, in tesi, di respingere tutte le domande proposte perché infondate in fatto ed in diritto;
in ipotesi principale, ove accolta la domanda di accertamento di inesistenza del diritto del creditore di procedere in via esecutiva per violazione dell'art.474 cpc, di respingere comunque le domande proposte ex adverso "in via subordinata" ed "in via ulteriormente subordinata" e per l'effetto dichiarare ed accertare che il credito della banca era pari all'importo precettato di € 350.872,29 con condanna, in via riconvenzionale, degli opponenti a pagare in via solidale la somma di € 350.872,92 oltre interessi;
in ipotesi subordinata, ove ritenuto il contratto di finanziamento simulato, di accertare e dichiarare la validità ed efficacia del contratto di mutuo dissimulato e dell'ipoteca concessa, con condanna, in via riconvenzionale, degli opponenti a pagare in via solidale la somma di € 350.872,92 oltre interessi.
All'esito della prima udienza di comparizione, il G.I., disposta la sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo, in assenza di richiesta di termini ex art. 183, co.
6, c.p.c., fissava udienza di precisazione delle conclusioni.
Con sentenza n. 590/2021, il Tribunale di Grosseto:
- Valutava che nella fattispecie, pur avendo il contratto formalmente previsto la consegna della somma alla parte mutuataria con rilascio di formale quietanza da parte della stessa, non poteva ritenersi originariamente e definitivamente acquisita da parte di quest'ultima la effettiva disponibilità giuridica della somma. Infatti, nell'art. 3 del contratto si leggeva: ”La parte mutuataria incarica la di custodire la somma in un deposito cauzionale CP_5 infruttifero presso la stessa, fino a quando, a giudizio della la CP_5 CP_5
Parte mutuataria non abbia fornito la prova che sugli immobili ipotecati non esistano precedenti iscrizioni passive, né trascrizioni ostative, ad eccezione di quelle indicate all'art. 5, che la detta iscrizione è stata operata regolarmente ed utilmente e che sono state adempiute tutte le altre
6 condizioni convenute nel presente contratto…”. Quindi, non solo la somma non risultava essere stata accreditata in favore della mutuataria, ma soprattutto lo svincolo definitivo della somma non era determinato dall'oggettivo verificarsi di condizioni predeterminate al momento della stipula del contratto, ma era rimesso al “giudizio della banca”, celando la necessità di una nuova manifestazione di volontà da parte di quest'ultima in merito allo svincolo della somma, la quale non solo non era stata concretamente erogata alla mutuataria, ma neppure poteva ritenersi definitivamente acquisita alla disponibilità giuridica della stessa al momento del rogito. Quindi, il contratto non poteva ritenersi titolo idoneo all'esecuzione forzata, senza che una tale conclusione potesse essere inficiata dalla natura confessoria della quietanza rilasciata dalla parte mutuataria all'atto della stipula, poiché l'efficacia privilegiata dell'atto pubblico non si estende alla intrinseca veridicità delle dichiarazioni rese al pubblico ufficiale dalle parti o alla loro rispondenza all'effettiva intenzione delle stesse, come emergeva dalla lettura congiunta dalle pattuizioni contrattuali, coeve e di segno contrario, contenute all'art. 3, co. 1 e co. 2 del contratto. Né appariva conferente il richiamo ai limiti della revocabilità della quietanza solo per violenza od errore di fatto, apparendo l'intera operazione frutto di una fictio iuris.
- Con riferimento agli ulteriori motivi di opposizione, osservava che la dedotta deviazione dallo scopo indicato in contratto non era stata in alcun modo dimostrata e, già sul piano assertivo, non risultava neppure indicato quale era il pregresso debito al ripianamento del quale le somme mutuate sarebbero state effettivamente destinate. Non pareva, peraltro, che il contratto fosse qualificabile come mutuo di scopo, data la genericità della formula con cui le parti avevano individuato la destinazione da dare alle somme: la finalità genericamente indicata non era entrata a far parte del sinallagma contrattuale ed era da intendere, al più, come esteriorizzazione dei motivi del negozio, non essendo ravvisabile alcun impegno a conseguire un determinato scopo nell'interesse anche della banca, né un diritto della banca a interloquire sull'andamento dell'attività diretta allo scopo.
- Quanto alla dedotta usurarietà degli interessi moratori, riteneva che, ai fini della valutazione della natura usuraria di un contratto di mutuo, il costo economico previsto in materia di penale per estinzione anticipata non
7 incidesse sull'operazione di finanziamento e pertanto non andasse computata nel calcolo del TEG, rientrando tra gli oneri eventuali la cui applicazione non è automatica, bensì dipende dal verificarsi dell'esercizio da parte del mutuatario della facoltà di rimborsare il capitale ricevuto in anticipo rispetto al termine pattuito nel contratto, non avendo quindi la funzione di remunerare l'erogazione del credito, come richiesto dalla legge n. 108/1996 ai fini della valutazione della usurarietà dei tassi pattuiti, bensì quella di compensare la banca mutuante delle conseguenze economiche derivanti dall'eventuale estinzione anticipata del debito. Peraltro, nel caso in specie, la penale di estinzione anticipata non era stata applicata, non avendo il mutuatario esercitato la facoltà di rimborsare il capitale ricevuto in anticipo rispetto alle scadenze pattuite nel contratto ed essendo, al contrario, risultato moroso.
- Riteneva parimenti infondata la doglianza relativa alla asserita indeterminabilità degli interessi, in quanto l'art. 2 del contratto indicava i criteri di determinazione del tasso di interesse variabile con riferimento all'Euribor a sei mesi, secondo dettagliate previsioni;
inoltre, al contratto era stato allegato un piano di ammortamento sottoscritto da entrambe le parti nel quale erano indicate le quote capitale comprese nelle singole semestralità di ammortamento, le rate di soli interessi e il capitale residuo semestre per semestre.
- Valutava, infine, del tutto generiche le ulteriori deduzioni relative alla domanda risarcitoria.
In conclusione, il Tribunale di Grosseto dichiarava l'insussistenza del diritto della banca di procedere ad esecuzione forzata ma, in accoglimento della domanda riconvenzionale della banca opposta, condannava gli opponenti, in solido tra loro,
a corrispondere alla medesima la somma di € 350.872,29 oltre interessi come richiesti e, in considerazione della soccombenza reciproca delle parti, compensava integralmente le spese di lite.
2. Il giudizio di secondo grado
2.1 in persona del legale Parte_1 rappresentante in persona del legale rappresentante nonché Parte_2 il medesimo anche in proprio, e , Parte_3 Parte_4 hanno appellato la sentenza e, previa richiesta di sospensione della sua efficacia esecutiva, hanno rassegnato le istanze, anche istruttorie, sopra trascritte.
8 Hanno dedotto i seguenti motivi:
I) Inammissibilità della domanda riconvenzionale del convenuto nel giudizio di opposizione a precetto e sulla relativa riforma della sentenza di primo grado
Secondo la parte appellante, il convenuto nel giudizio di opposizione a precetto può proporre domanda riconvenzionale solo se vanta un altro titolo esecutivo, giudiziale o stragiudiziale nel frattempo perfezionato in suo favore, salvo poter agire in reconventio reconventionis ove la sua pretesa tragga origine dall'eventuale domanda riconvenzionale proposta dalla parte precettata: quindi, nella fattispecie, al più, la domanda riconvenzionale della banca avrebbe potuto essere esaminata qualora, respinta la domanda principale degli opponenti (di accertamento dell'inesistenza di valido titolo ex art. 474 c.p.c.), il giudice avesse preso in esame le loro domande subordinate relative all'an e al quantum del credito azionato in via esecutiva.
Vi sarebbe stata, inoltre, una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in quanto il tribunale, per accogliere la domanda riconvenzionale della banca, aveva argomentato sulla base delle domande poste solo in via subordinata dagli opponenti nel loro atto introduttivo, perciò quando ancora non conoscevano la suddetta domanda riconvenzionale, valutandole come eccezioni inidonee a paralizzarla.
II) Nullità della fideiussione prestata dagli opponenti per violazione della normativa antitrust
Quale eccezione che può essere sollevata in ogni stato e grado del giudizio, la parte appellante sostiene che la fideiussione sottoscritta da , Parte_3
ed sarebbe affetta da nullità totale, o in Parte_4 Parte_2 subordine parziale, con medesime conseguenze in termini di completa liberazione degli stessi in ordine alle obbligazioni sottoscritte nel contratto di mutuo.
Infatti, secondo la parte appellante, il contratto di mutuo ipotecario del
10.05.2013, all'interno dell'articolo rubricato “Fideiussione”, sarebbe nella sua interezza conforme al testo di cui all'ormai noto schema ABI applicato uniformemente dagli istituti di credito e sanzionato dalla Banca d'Italia con
Provvedimento n.55 del 2 maggio 2005, in quanto adottato in violazione del principio della libera concorrenza con effetti distorsivi sul mercato. In particolare, sarebbero presenti nel contratto di mutuo e fideiussione sottoscritto dalle parti tutte le clausole sanzionate, cioè la clausola di reviviscenza, la clausola di sopravvivenza e la clausola di rinuncia al termine decadenziale previsto dall'art. 9 1957 c.c. A quest'ultimo proposito, la parte appellante ha evidenziato come la banca non avrebbe provveduto a coltivare la propria pretesa creditoria entro i sei mesi dalla scadenza delle relative obbligazioni, in quanto esse erano scadute nell'anno 2017 e il precetto era stato notificato nel 2019. Peraltro, ben potrebbe dimostrare la parte appellante che il contratto non sarebbe stato concluso in assenza delle richiamate clausole, dovendosi pertanto concludere per la nullità totale della fideiussione in esame: infatti, alla data di sottoscrizione del contratto,
i beni della società, del valore di circa € 500.000, erano già gravati da una garanzia ipotecaria per la somma di € 2.000.000 in virtù di precedente contratto di mutuo NT sottoscritto nel 2006 con una società del medesimo gruppo di essendo quindi evidente che senza la sottoscrizione di dette clausole, tese a garantire maggiormente le obbligazioni contrattuali, il contratto non sarebbe stato concluso, poiché in assenza di garanzie personali gli importi mutuati non sarebbero stati garantiti.
III) Erronea valutazione in ordine alla configurazione dell'intera operazione negoziale;
mancata traditio delle somme oggetto di mutuo;
erronea valutazione in ordine alla mancata consegna della documentazione contabile.
La parte appellante, pur non condividendola, ha dichiarato di non contestare la decisione del primo giudice di rigetto della domanda di declaratoria di nullità del mutuo per deviazione dallo scopo indicato in contratto;
sostiene, tuttavia, che il tribunale avrebbe omesso di valutare la complessiva definizione della operazione di debito/credito e le relative conseguenze giuridiche, posto che, come eccepito nell'atto di opposizione, le somme mutuate non sarebbero mai effettivamente confluite e rese disponibili sui conti della società, essendo state erogate dalla banca con l'unico scopo di ripianare un pregresso debito chirografario e personale di uno dei soci della società, con il fine altrettanto primario di costituire una nuova garanzia ipotecaria sui beni della società stessa, tale da dar luogo ad una fattispecie di pactum de non petendo ad tempus e risolvendosi in una esclusiva operazione di natura contabile che non integrante gli estremi di un contratto di mutuo: conseguirebbe da ciò la nullità dell'operazione di mutuo e la necessità, per il creditore, di intentare se mai un'azione di accertamento (e eventuale condanna) sulla base dello scoperto di conto. Sarebbe stato dunque necessario acquisire le scritture contabili da cui il citato rapporto debitorio avrebbe tratto origine, come appunto richiesto dagli opponenti, proprio al fine di poter dare conto della
10 mancanza di alcun reale accredito delle somme sui conti della società. In ogni caso, dalla nullità dell'operazione, conseguiva anche la invalidità delle ipoteche iscritte
IV) Erronea valutazione in ordine alla indeterminatezza del tasso di interesse applicato al contratto ex art. 1284 c.c. e 117 TUB.
Premette la parte appellante che le pattuizioni di cui agli art. 1 e 2 del contratto prevedevano l'obbligo di rimborsare le somme (non) erogate in 15 anni mediante il pagamento di 30 rate semestrali comprensive di capitali e interessi, da pagarsi alle scadenze del 30 giugno e 30 settembre, con la previsione di un tasso di interesse corrispettivo variabile per tutta la durata dell'ammortamento aggiungendo ad una componente fissa di 5,50 punti annui una componente variabile risultante dalle rilevazioni del Tasso Euribor 6 mesi rilevato il quarto P giorno lavorativo antecedente la scadenza della rata, pubblicato sul quotidiano
Sole 24 ore”, con valore di tasso iniziale pari al 5,82%.
Secondo la parte appellante, le condizioni economiche relative al tasso di interesse sarebbero indeterminate, poiché il contratto non indica il regime finanziario adottato, nonché le modalità di calcolo del tasso stesso, a seconda che sia inteso in regime semplice o composto. La motivazione del primo giudice
(secondo cui: “l'art. 2 del contratto indica i criteri di determinazione del tasso di interesse variabile con riferimento all'Euribor a sei mesi, secondo dettagliate previsioni;
inoltre, al contratto è stato allegato un piano di ammortamento sottoscritto da entrambe le parti nel quale sono state indicate le quote capitale comprese nelle singole semestralità di ammortamento, le rate di soli interessi e il capitale residuo semestre per semestre”) sarebbe non solo inconferente rispetto alle contestazioni svolte, ma anche non rispondente al vero, poiché il piano di ammortamento allegato indica esclusivamente le quote capitale del contratto, senza alcuna “dettagliata previsione” in ordine al regime finanziario applicato.
Invero, per la “determinabilità” del tasso di interesse, sarebbe necessario che il contratto indichi la tipologia di ammortamento adottato (francese, italiano…),
l'indicazione del tasso corrispettivo, la convenzione sulle modalità di calcolo e maturazione dell'interesse e, soprattutto, la specifica del regime finanziario dell'interesse adottato (semplice o composto). Nel contratto in esame, invece, non sarebbero identificati né la tipologia di ammortamento né il regime di capitalizzazione (semplice o composto) e tanto basterebbe affinché risulti possibile individuare almeno quattro distinti piani di restituzione che abbiano come tasso di interesse corrispettivo, seppur variabile, del 5,82%, a seconda che fosse applicato
11 un regime di capitalizzazione semplice o composto. Né varrebbe a integrare il requisito della determinatezza la predisposizione del piano di ammortamento, il quale costituisce solo l'esito numerico finale dell'applicazione di “criteri” e
“parametri” di calcolo del tasso di interesse (quali, in particolare, il regime finanziario ed il metodo di computo degli interessi utilizzati) mai esplicitati in contratto, né obiettivamente individuabili dalla documentazione ad esso allegata e dunque non conoscibili all'atto di assunzione dell'obbligo negoziale. La nullità della clausola per indeterminatezza comporterebbe, sempre secondo la parte appellante, lo scomputo di ogni somma dovuta a titolo di interesse, o in subordine, il dovuto ricalcolo degli interessi ai sensi dell'art. 117 TUB sulla base del tasso minimo dei BOT relativo ai mesi precedenti la conclusione del contratto, pari al
1,41% in regime semplice, o, in alternativa in base al tasso legale.
V) Erronea compensazione delle spese.
Secondo la parte appellante, la domanda riconvenzionale della banca doveva essere dichiarata inammissibile;
in ogni caso, l'accoglimento del motivo principale di opposizione avrebbe comunque dovuto condurre il tribunale a porre a carico della controparte le spese di giudizio.
2.2 Nella contumacia di , si è costituita NToparte_1 premettendo di aver acquisito, con NToparte_6
NT effetto dal 1.12.2020, in forza di atto di scissione stipulato con in data
25.11.2020, di cui è stato dato avviso pubblicato sulla G.U., un compendio di attività e passività identificato nell'atto medesimo, tra cui i crediti classificati come
“sofferenze” ai sensi delle circolari di Banca d'Italia nr. 139/1991 e nr. 272/2008
e i crediti classificati come “inadempienze probabili” ai sensi delle circolari di Banca
d'Italia nr. 139/1991 e nr. 272/2008 e rapporti giuridici relativi ad essi. Ha quindi chiesto il rigetto sia dell'istanza di inibitoria che dell'appello, osservando quanto segue in ordine ai singoli motivi.
I) La domanda riconvenzionale di è ammissibile, non NToparte_1 potendo applicarsi all'opposizione a precetto le limitazioni che la giurisprudenza pone con riguardo al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (dove la parte opposta è attore in senso sostanziale) e comunque l'asserita inammissibilità avrebbe dovuto essere tempestivamente eccepita, mentre l'odierna appellante, alla prima udienza di comparizione delle parti, non aveva sollevato alcuna eccezione né aveva chiesto termini per le memorie ex art. 183, sesto comma,
c.p.c.
12 II) L'eccezione di nullità della fideiussione è tardiva, poiché rilevabile in appello soltanto laddove i relativi presupposti di fatto siano stati dedotti nel giudizio di primo grado, mentre nella fattispecie il provvedimento della Banca d'Italia n.
55/2005 non era stato né dedotto né tanto meno prodotto in quella sede ed essendo tale produzione ormai preclusa ex art. 345 c.p.c. Tale eccezione è altresì infondata poiché l'accertamento dell'intesa anticoncorrenziale di cui al suddetto provvedimento riguarda le condizioni generali della fideiussione omnibus, mentre nel caso in esame la fideiussione era stata rilasciata specificamente con riguardo a un rapporto di finanziamento determinato. Peraltro, la fideiussione era stata rilasciata otto anni dopo il provvedimento della Banca d'Italia, per cui controparte avrebbe dovuto provare che il contratto fosse frutto di un cartello di intese a monte in violazione della normativa anticoncorrenziale. In ogni caso, è tardiva l'eccezione di liberazione del fideiussore ex art. 1957 c.c., che avrebbe dovuto essere sollevata con l'atto di opposizione;
peraltro, il termine semestrale era stato rispettato, come avrebbe potuto provare producendo la lettera di decadenza dal beneficio del CP_2 termine datata 5.9.2019. È comunque infondata l'eccezione di nullità totale e non parziale della fideiussione, poiché dal contratto di mutuo del 10.5.2013 risulta che l'unità immobiliare oggetto di ipoteca veniva stimata dalle parti, come valore cauzionale, in € 1.4000.000,00 mentre l'ipoteca concessa per il mutuo del 2006 riguardava un finanziamento in linea capitale di € 1.000.000,00 e per il negozio per cui è causa la somma erogata a tale titolo è stata di € 350.000,00; al tempo di stipula del contratto di mutuo oggetto di impugnazione la somma da restituire in linea capitale residua del negozio del 2006 era di € 938.000: è quindi infondato l'assunto di controparte secondo cui in assenza delle garanzie personali le parti non avrebbero concluso il contratto;
in ogni caso, l'eccezione della previsione dell'art.1419 cc poteva riguardare soltanto l'impianto delle clausole afferenti la fideiussione e non anche quelle del negozio reale.
III) Posto che deve intendersi definitivamente accertato che trattasi di mutuo ipotecario, la prova della asserita destinazione delle somme erogate a ripianamento di pregresse esposizioni debitorie, sebbene non rilevante, non era stata in alcun modo offerta. Peraltro, la contrazione di un mutuo fondiario per ripianare pregresse esposizioni debitorie, anche nel caso in cui non vi sia una effettiva consegna della somma data a mutuo da parte del mutuante al mutuatario,
è fatto inidoneo a che il negozio possa essere qualificato come un mutuo cd. di
13 scopo, né sono ravvisabili profili di nullità, come da pacifica giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 1517/2021)
IV) Il quarto motivo di censura è inammissibile poiché controparte non ha prodotto il piano di ammortamento allegato al contratto di mutuo, che comunque riporta tutte le condizioni economiche necessarie. In ogni caso: 1) il piano di ammortamento alla francese non è connotato da anatocismo intrinseco, nemmeno nel contesto della c.d. rata composta;
2) tale meccanismo restitutorio non comporta alcuna illegittima capitalizzazione degli interessi né alcuna discordanza tra il tasso pattuito e quello applicato: in ciascuna rata gli interessi vengono infatti calcolati solo sul capitale residuo del periodo precedente e al netto dell'importo già pagato in linea capitale con la rata o le rate precedenti, senza capitalizzare in tutto o in parte gli interessi già corrisposti;
3) l'applicazione di interessi composti non conduce perciò necessariamente alla violazione dell'art. 1283 c.c., che vieta soltanto la produzione di interessi su interessi scaduti e dunque una capitalizzazione di interessi non ravvisabile nel piano di ammortamento redatto con metodo francese né conduce ad un'indeterminatezza del tasso di interesse, risolvendosi semplicemente in una diversa costruzione delle rate costanti in cui la quota degli interessi e quella di capitale variano al solo fine di privilegiare nel tempo la restituzione degli interessi rispetto al capitale, in ossequio al principio previsto dall'art. 1194 c.c.
IV) Il motivo di censura relativo alle spese è inammissibile ai sensi dell'art.348 bis c.p.c., poiché il tribunale le ha regolate in base all'art. 92 c.p.c. del quale non viene denunciata la erronea applicazione.
Quanto alle istanze istruttorie, ha evidenziato che l'istanza ex art.210 CP_2 cpc delle contabili di accredito delle somme erogate e delle contabili di pagamento non è sovrapponibile alla richiesta ex art.119 TUB in atti, poiché per la prima volta viene domandata la consegna di documentazione afferente il contratto di mutuo, mai preceduta da richiesta ex art.119 TUB. D'altra parte, non si comprende quali sarebbero le contabili di accredito delle somme erogate, visto che la traditio è avvenuta in un'unica soluzione;
quanto alle contabili di pagamento, la stessa controparte ha dedotto che nessuna rata semestrale era stata pagata dalla mutuataria, essendo comunque onere del debitore dimostrare l'adempimento dell'obbligazione assunta. L'istanza di esibizione è quindi inammissibile. Né è ammissibile la CTU, tenuto anche conto della mancata produzione del piano di
14 ammortamento che dovrebbe costituire, secondo l'impostazione della parte appellante, l'oggetto dell'indagine peritale.
ha altresì proposto appello incidentale in relazione al capo della CP_2 sentenza che ha negato al contratto di mutuo la natura di titolo esecutivo, sulla base dei seguenti motivi:
I) Violazione dell'art. 112 c.p.c.
Già nella propria comparsa di risposta, aveva rimarcato che NToparte_1 all'istanza di sospensiva non era stata collegata la domanda di merito relativa all'accertamento dell'inesistenza del diritto del creditore di procedere in via esecutiva in forza del titolo azionato, per cui la tutela cautelare anticipatoria degli effetti della futura sentenza non poteva essere accordata in quanto a quel pronunciamento non si sarebbe mai potuto pervenire se non violando l'art.112
c.p.c. Secondo , quindi, il tribunale ha accolto una domanda non proposta, CP_2 così che il capo del pronunciamento deve essere annullato.
II) Violazione dell'art. 1222 c.c.
Sostiene che non sarebbe corretto, in primo luogo, il rilievo che la somma CP_2 mutuata non sarebbe stata accreditata alla , risultando questa Parte_1 depositata nel conto infruttifero. Il fatto che poi la somma accreditata non potesse essere utilizzata prima del ricorrere di determinate condizioni, non significa che il beneficiato fosse privato della giuridica disponibilità dell'importo, salvo l'intento cautelativo della banca di proteggere i propri interessi attraverso la determinazione
- in capo alla parte mutuataria – di un vincolo negativo sussumibile nella fattispecie di cui all'art.1222 cc., che avrebbe se mai esposto il mutuatario alla responsabilità scaturente dall'inadempimento del contratto di mutuo ex art.1218 c.c. In ogni caso l'opzione interpretativa del primo giudice avrebbe potuto se mai condurre a ritenere sussistente soltanto un profilo di responsabilità contrattuale.
III) Violazione degli artt. 1366, 1813 c.c. e 474 c.p.c.
Ricorda AMCO che la Corte di Cassazione, ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, ritiene sufficiente il conseguimento della disponibilità giuridica della somma erogata, che sussiste ogni qualvolta il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità a favore del mutuatario, per cui l'istituto di credito si ritrova nel possesso delle somme finanziate non perché non ha provveduto a mutuarle, ma in virtù di altro autonomo titolo giuridico, rappresentato dalla garanzia atipica costituita dal beneficiario del prestito;
in sostanza l'atto pubblico, in questi casi, racchiude due distinti negozi aventi ciascuno una propria autonomia negoziale: il
15 primo, di natura reale, al quale segue un secondo, di natura obbligatoria. Nella fattispecie, se il tribunale avesse valutato la giusta collocazione dei fatti sottesi allo svincolo delle somme erogate (non all'interno del negozio reale ma di quello obbligatorio) sarebbe pervenuto ad una diversa conclusione.
IV) Violazione degli artt. 2732 e 2735 c.c.
Sostiene che, in ragione di quanto sopra esposto, le previsioni di cui al CP_2 secondo e terzo comma dell'art.3 dell'atto pubblico hanno, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, effettiva valenza della quietanza perché il mutuatario ha effettivamente conseguito la disponibilità giuridica della somma erogata maturando così il diritto di disporne come ne ha in concreto disposto con la conclusione del negozio di deposito.
V) Erronea qualificazione della quietanza.
ha ricordato che, secondo la Suprema Corte, fuori dei casi dell'impugnazione CP_2 dell'atto confessorio per errore di fatto o di violenza, vale “il principio di autoresponsabilità che vincola il quietanzante alla contra se pronuntiatio asseverativa dea del fatto dell'intervenuto pagamento seppur non corrispondente al vero (Cass.II, 19.5.2015 n.10202)”, principio che quindi il tribunale erroneamente aveva ritenuto inconferente. Peraltro, ritenendo che l'intera operazione fosse espressione di una “fictio iuris”, il primo giudice ha di fatto ritenuto il congegno negoziale relativamente simulato, accogliendo per l'effetto la domanda riconvenzionale della opposta, la cui causa petendi sarebbe costituita dal contratto dissimulato: opzione ermeneutica non condivisibile, vuoi perché la relativa eccezione non risulta dedotta né tanto meno provata dall'opponente, vuoi perché il dato testuale dell'atto pubblico depone in senso diametralmente opposto.
Con le note scritte sostitutive della prima udienza di comparizione delle parti in appello, la parte appellante, oltre a contestare le avverse deduzioni, ha rilevato il difetto di legittimazione di sia a resistere che ad agire nel presente CP_2 giudizio. Ha infatti evidenziato che a sostegno dell'assunto di essere divenuta esclusiva titolare, a seguito di operazione di cessione ex art. 58 TUB, di un NT compendio di attività e passività cedute da tra le quali rientrerebbero anche le posizioni asseritamente creditorie oggetto di causa, ha prodotto una copia CP_2 della G.U. Parte Seconda del 29 dicembre del 2020, dalla quale non è dato evincere che il credito riferibile alla parte appellante ne sia ricompreso. Del pari sarebbe manifestamente inidonea allo scopo la “lista crediti” allegata dalla parte appellata alla propria comparsa, trattandosi di un file excel di esclusiva provenienza di parte
16 e che non solo non costituisce documentazione contrattuale, ma non consente neanche di identificare compiutamente l'intervenuta cessione della specifica posizione.
In ogni caso, secondo la parte appellante, sarebbe al più titolare, quale CP_2 cessionaria, del diritto di credito per cui è causa, senza tuttavia essere legittimata a sollevare qualsivoglia eccezione o deduzione relativa al rapporto contrattuale NT originario intercorso con come quelle dedotte nella comparsa di costituzione e/o poste a fondamento dell'appello incidentale.
Ha altresì evidenziato come non sarebbe vero che la parte opponente “alla prima udienza di trattazione non assumeva alcuna posizione rispetto alla domanda riconvenzionale della cedente e non chiedeva l'assegnazione dei termini ex art.183
VI° co cpc”, poiché la prima udienza fissata era quella cautelare, all'esito della quale il giudice aveva accolto l'istanza di sospensiva e rinviato direttamente per la precisazione delle conclusioni, senza fissare alcuna prima udienza di merito.
2.3 La Corte, all'udienza del 18.6.2024, ha raccolto le conclusioni delle parti, sopra trascritte, e ha trattenuto la causa in decisione, con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
*
3. La richiesta di sospensione della provvisoria esecutività della sentenza di primo grado avanzata dalla parte appellante resta assorbita dalla presente decisione.
Si impone, preliminarmente, di valutare l'eccezione sollevata dalla medesima parte appellante di difetto di legittimazione di , quale cessionaria del credito di CP_2
NT
Tale eccezione risulta infondata.
La giurisprudenza di legittimità è pacifica nell'affermare che «In caso di cessione
"in blocco" dei crediti da parte di una banca ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che rechi
l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti "in blocco" è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze;
resta comunque devoluta al giudice di merito la valutazione dell'idoneità asseverativa, nei termini sopra indicati, del suddetto avviso, alla stregua di un
17 accertamento di fatto non censurabile in sede di legittimità in mancanza dei presupposti di cui all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.. è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione» (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 4277 del 10/02/2023)
Ebbene, nel caso di specie, dall'avviso di cessione pubblicato nella G.U. n. 151 del
29.12.2020 risulta che ha assegnato NToparte_7 all'esito della scissione ad , tra l'altro, i «crediti classificati come "sofferenze" CP_2 ai sensi delle circolari di Banca d'Italia nr. 139/1991 e nr. 272/2008 (i “Crediti
NPL”)». Risulta altresì che il credito oggetto di causa è un credito appunto classificato in sofferenza: infatti, è in atti la comunicazione inviata in data 5.9.2019 da a del passaggio a “sofferenza” della NToparte_1 Parte_1 posizione ad essa riferibile.
Peraltro, la stessa disponibilità del titolo esecutivo può costituire elemento decisivo al fine di dimostrare l'avvenuta cessione del credito (cfr. Cass n. 10200/2021) e nel caso in esame è documentato l'intervento di nella procedura esecutiva CP_2 promossa da . NToparte_1
Da ultimo si osserva come abbia anche prodotto certificato notarile CP_2 attestante che nell' “Elenco dei Finanziamenti” di cui all'Allegato H dell'Atto di
Scissione da parte di in favore di NToparte_7 CP_2 stipulato in data 25 novembre 2020, risulta la posizione debitoria . Parte_8
Dalle valutazioni che precedono consegue l'ammissibilità dell'appello incidentale proposto da CP_2
4. Ciò detto, per ragioni di ordine logico- giuridico, va esaminato in primo luogo proprio l'appello incidentale proposto da con riguardo al capo della CP_2 sentenza n. 590/2021 del Tribunale di Grosseto che ha dichiarato l'insussistenza del diritto della banca di procedere ad esecuzione forzata in forza del contratto di mutuo azionato come titolo esecutivo: infatti, la domanda riconvenzionale di accertamento del debito degli opponenti e di condanna dei medesimi al pagamento del relativo importo è stata avanzata dalla banca in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento dell'opposizione all'esecuzione.
18 I relativi motivi possono essere esaminati congiuntamente e sono da ritenere fondati nei termini che seguono.
Si legge nell'art. 3 del contratto di mutuo: “La Banca consegna la somma di €
350.000 alla Parte mutuataria, che rilascia, con la sottoscrizione del presente contratto, ampia e liberatoria quietanza. La parte mutuataria incarica la Banca di costudire la somma in un deposito cauzionale infruttifero presso la Banca stessa, fino a quando, a giudizio della Banca, la Parte mutuataria non abbia fornite la prova che sugli immobili ipotecati non esistano precedenti iscrizioni passive, ne trascrizioni ostative (…) Qualora la parte mutuataria non provveda a detti adempimenti entro 90 giorni dalla data del contratto, la Banca potrà dichiarare risolto il presente contratto ed utilizzare l'importo del deposito cauzionale infruttifero di cui al secondo comma del presente articolo per l'estinzione del mutuo
(…)”.
Il caso rientra a pieno titolo nel solco di quella prassi commerciale che vede le parti concludere il contratto di mutuo con un atto pubblico notarile con contestuale erogazione e quietanza della somma finanziata, attestate da dichiarazione raccolta nello stesso atto, salvo, poi, lasciarla alla banca a titolo di deposito cauzionale, per garantire gli adempimenti posti a carico del mutuatario (a titolo esemplificativo,
l'iscrizione dell'ipoteca sull'immobile dato in garanzia nel grado convenuto, come nel caso di specie).
Ebbene, con riguardo alla fattispecie in esame, l'orientamento giurisprudenziale sino ad oggi senza dubbio maggioritario è stato espresso dalla risalente sentenza n. 25632/2017, per cui «Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l'uscita del denaro dal patrimonio dell'istituto di credito mutuante, e l'acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell'adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali»; ciò in quanto proprio «la costituzione in pegno o in deposito cauzionale delle somme erogate costituisce atto di disposizione del mutuatario che, come è evidente, presuppone giuridicamente che la somma appartenga al mutuatario e sia entrata nella sua disponibilità patrimoniale, non potendo diversamente essere concessa all'istituto di credito a garanzia dell'attuazione degli incombenti assunti dal mutuatario. In altri termini, con tale atto di disposizione il mutuatario costituisce a favore della parte mutuante una garanzia provvisoria per le
19 obbligazioni assunte e l'istituto di credito si ritrova nel possesso delle somme mutuate non perché non ha provveduto ad erogarle, ma in forza di un ulteriore ed autonomo titolo giuridico, rappresentato dalla garanzia atipica costituita dal beneficiario del prestito, che consente alla Banca, qualora si dovesse verificare
l'inadempienza del mutuatario, di escutere la garanzia o comunque di negare lo svincolo di tali somme e di trattenerle in via definitiva»
In tale contesto é invero da ultimo intervenuto un arresto giurisprudenziale (Cass.
Sez. 3, sent. 03/05/2024 n. 12007) secondo cui “nel caso in cui venga stipulato un complesso accordo negoziale in cui una banca concede una somma a mutuo e la eroghi effettivamente al mutuatario (anche mediante semplice accredito, senza consegna materiale del danaro), ma, al tempo stesso, si convenga altresì che tale somma sia immediatamente ed integralmente restituita dal mutuatario alla mutuante (e se ne dia atto nel contratto), con l'intesa che essa sarà svincolata in favore del mutuatario stesso solo al verificarsi di determinate condizioni, benché debba riconoscersi come regolarmente perfezionato un contratto reale di mutuo, deve però escludersi, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., che dal complessivo accordo negoziale stipulato tra le parti risulti una obbligazione attuale, in capo al mutuatario, di restituzione della somma stessa (che è già rientrata nel patrimonio della mutuante), in quanto tale obbligazione sorge – per volontà delle parti stesse
– solo nel momento in cui la somma in questione sia successivamente svincolata in suo favore ed entri nuovamente nel suo patrimonio;
di conseguenza, deve altresì escludersi che un siffatto contratto costituisca, da solo, titolo esecutivo, essendo necessario un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall'art. 474 c.p.c. (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che attesti
l'effettivo svincolo della somma già mutuata (e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria, solo in seguito a quest'ultimo risorgendo, in capo a questa,
l'obbligazione di restituzione di quella somma”.
Dunque, con tale pronuncia la Corte di Cassazione ha ritenuto che perché il mutuo diventi titolo esecutivo sia necessaria la sottoscrizione, nella forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata, di un nuovo e ulteriore atto di erogazione e quietanza: in altri termini, per valere quale titolo esecutivo, l'atto notarile nel quale si dispone che la somma finanziata rientri nella disponibilità giuridica della banca, deve essere integrato da una quietanza, avente le caratteristiche richieste dall'art. 474 c.p.c., che attesti l'avvenuto svincolo delle somme depositate sul conto infruttifero vincolato.
20 Tanto premesso, ritiene questa Corte di aderire all'orientamento più risalente e consolidato, secondo il quale costituisce valido titolo esecutivo il contratto di mutuo nel quale alla consegna del denaro segua il deposito cauzionale in favore della mutuante, atteso che, ai fini della valenza esecutiva del titolo, assume rilievo la quietanza rilasciata dal mutuatario al momento della sottoscrizione del contratto, in quanto attestante il relativo perfezionamento, con la conseguente insorgenza degli obblighi restitutori;
quanto alla valenza del contestuale impiego della somma mutuata, secondo tale orientamento viene in rilievo la costituzione di “deposito cauzionale a garanzia del corretto adempimento degli obblighi accessori in capo al mutuatario (deposito che ha costituito una mera cautela contrattuale di cui si è avvalsa la banca)”.(Cass., n. 38884/2021).
Nel contratto in esame è indicato espressamente che la parte mutuataria ha ricevuto le somme e ne ha rilasciato quietanza, costituendo contestualmente quanto ricevuto in deposito cauzionale presso l'istituto di credito mutuante a garanzia dell'adempimento di alcune obbligazioni accessorie nascenti dal contratto;
dal contenuto complessivo dell'atto emerge inoltre la previsione dell'obbligazione restitutoria sorgente a carico del mutuatario in forza della disponibilità giuridica della somma mutuata, e in alcun modo condizionata dalla verificazione di ulteriori circostanze di fatto quale, segnatamente, lo svincolo della stessa somma.
Nello specifico, l'art. 1 del contratto prevede l'obbligo incondizionato per la parte mutuataria di provvedere alla restituzione del capitale ricevuto, secondo il piano di ammortamento allegato al contratto, oltre che alla corresponsione di interessi di ammortamento nella misura prevista dall'art. 2 del contratto medesimo, stabilendo pertanto un'immediata obbligazione restitutoria risultante nelle forme dell'art. 474
c.p.c., anche se da intendersi necessariamente correlata alla obbligazione gravante sulla banca di svincolo delle somme al verificarsi delle condizioni pattuite.
Pertanto, deve ritenersi che la procedura esecutiva sia stata promossa dalla banca mutuataria sulla base di idoneo titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c.
4. Ciò posto, vanno esaminati i motivi di impugnazione della parte appellante.
4.1. Il primo motivo resta assorbito dalla presente decisione, poiché il tribunale ha accolto la domanda riconvenzionale della banca sul presupposto che la stessa non disponesse di un titolo idoneo per agire esecutivamente nei confronti degli opponenti/odierni appellanti. Peraltro, tale motivo risulta infondato, in quanto basato su principi che sono stati elaborati per la diversa ipotesi del giudizio di
21 opposizione a decreto ingiuntivo. Nel caso di opposizione all'esecuzione, invece, la giurisprudenza è pacifica nel senso che: “L'opposizione all'esecuzione, proposta ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ., si sostanzia in una domanda tendente all'accertamento negativo della pretesa esecutiva del creditore procedente, il quale
è legittimato, nel susseguente giudizio e nelle forme e termini di legge, a proporre eventualmente una domanda riconvenzionale diretta a costituire un nuovo titolo esecutivo che si aggiunga a quello per cui si procede o che ad esso si debba sostituire per intraprendere un'esecuzione diversa da quella iniziata.” (Cass. Sez.
3, Sentenza n. 7225 del 29/03/2006; cfr. anche Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 12436 del 11/05/2021, in motivazione).
4.2. Il secondo motivo è infondato.
La parte appellante censura la sentenza di primo grado per non aver ritenuto totalmente o parzialmente nulla la garanzia fideiussoria prestata da
[...]
, ed per violazione della norma Parte_3 Parte_4 Parte_2 anticoncorrenziale L. 287/90 e perché rispondenti allo schema ABI dichiarato nullo dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005. La doglianza fa riferimento alla fideiussione specifica che i medesimi hanno prestato contestualmente alla stipula dell'atto di mutuo.
Occorre al riguardo, in primo luogo, evidenziare che la dedotta nullità della fideiussione è stata allegata per la prima volta in sede di appello.
Va quindi rammentato che, secondo costante giurisprudenza di legittimità, “la nullità del contratto per violazione di norme imperative, siccome oggetto di un'eccezione in senso lato, è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo,
a condizione che i relativi presupposti di fatto, anche se non interessati da specifica deduzione della parte interessata, siano stati acquisiti al giudizio di merito nel rispetto delle preclusioni assertive e istruttorie, ferma restando l'impossibilità di ammettere nuove prove funzionali alla dimostrazione degli stessi.” (così, da ultimo,
Cass. Sez. 3, ordinanza n. 4867 del 23.2.2024). Ebbene, nella fattispecie non soltanto gli odierni appellanti non avevano sollevato alcuna eccezione in ordine alla fideiussione in esame, ma soltanto nella presente fase del giudizio hanno depositato il provvedimento di Banca d'Italia n.55/2005 sul quale la dedotta eccezione è fondata. Trova quindi piena applicazione il principio testé ricordato per cui le nullità negoziali che non siano state rilevate d'ufficio in primo grado non sono suscettibili di tale rilievo in grado di appello o in cassazione se i relativi fatti costitutivi non sono stati ritualmente allegati dalle parti (si veda, in proposito,
22 Cass. Sez 3, ordinanza n. 20713 del 17.7.2023, che, in relazione alla contrarietà alla normativa "antitrust" di un contratto di fideiussione "omnibus" posto a valle di intese anticoncorrenziali, ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto precluso il rilievo officioso della nullità in appello, per non avere la parte interessata, nell'ambito del giudizio di primo grado, dedotto la conformità delle clausole contrattuali al modello ABI né prodotto il modello medesimo).
Oltre che intempestiva, l'eccezione in esame è anche infondata.
Con il provvedimento n.55/2005, Banca d'Italia ha dichiarato il contrasto con l'art. 2, comma 2 lett. a), l. 10 ottobre 1990, n. 287 di talune clausole inserite nel corrispondente modulo negoziale adottato dalle associate ABI con riferimento alla fideiussione omnibus e cioè, nello specifico, la c.d. "clausola di reviviscenza" della fideiussione (art. 2: ”il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite
e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”), la c.d. “clausola sopravvivenza” (art. 8: “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate") e la clausola di deroga agli ordinari effetti conseguenti alla scadenza dell'obbligazione principale stabiliti dall'art. 1957 c.c. (art. 6: “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti,
a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”).
Sostengono gli appellanti che la fideiussione specifica prestata conterrebbe tutte le clausole sanzionate dalla Banca D'Italia.
Tuttavia, occorre considerare che, secondo pacifica giurisprudenza di legittimità:
“La natura anticoncorrenziale pronunciata dalla Banca d'Italia, di clausole del modello ABI del contratto di fideiussione "omnibus", per contrasto con gli artt. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, determina l'invalidità e la possibile espunzione delle corrispondenti clausole inerenti a quel solo modello di contratto, in quanto la natura anticoncorrenziale di quelle sanzionate è stata valutata rispetto ai possibili effetti derivanti dalla loro estensione ad una serie indefinita e futura di rapporti, tale da addossare sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca;
tale giudizio sfavorevole e la conseguente invalidità non si estendono perciò anche alle
23 fideiussioni ordinarie, oggetto di specifica pattuizione tra banca e cliente”.
(Cassazione civile sez. I, 02/08/2024, n.21841; si veda, anche, Cass. Sez. 1,
Ordinanza n. 26847 del 16/10/2024: “In tema di tutela della concorrenza e del mercato, il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, concernendo le sole fideiussioni omnibus, non può essere utilizzato per ricavare la nullità di un'intesa restrittiva atta a incidere su contratti di garanzia di diverso contenuto, rispetto ai quali chi eccepisce la nullità è tenuto a dimostrare l'illecito antitrust, senza potersi avvalere di alcuna prova privilegiata”). Secondo la Suprema Corte, infatti, la portata anticoncorrenziale delle clausole è strettamente connessa all'utilizzo delle medesime nello schema omnibus, quindi coinvolgente una serie indefinita di rapporti anche futuri, ed inoltre l'illiceità non concerne le clausole in sé, ma il fatto che le stesse vengano inserite in un modello contrattuale di uso corrente e che la loro anticoncorrenzialità venga legittimata dal ricorso delle banche a uno standard negoziale deteriore per il prestatore della garanzia.
Nel caso di specie, i garanti hanno rilasciato fideiussione specifica, contestualmente alla stipula del contratto di mutuo di credito fondiario, nel corpo dell'atto pubblico e senza utilizzo del modello ABI, né la parte appellante ha comprovato la natura anticoncorrenziale dell'obbligazione assunta, non potendo,
d'altra parte, avvalersi, per le ragioni anzidette, della prova privilegiata costituita dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005.
4.3. Il terzo motivo è parimenti infondato.
La parte appellante deduce la nullità del contratto di mutuo per deviazione dello scopo contrattuale poiché le somme erogate avrebbero avuto solo la finalità di ripianare un pregresso debito chirografario e personale di uno dei soci della compagine sociale.
Deve in primo luogo evidenziarsi come la allegazione secondo cui le somme ricevute a mutuo sarebbero state utilizzate per ripianare un pregresso debito chirografario e personale di uno dei soci della compagine sociale, peraltro neppure indicato nominativamente, è nuova rispetto alle difese del primo grado, e quindi inammissibile ex art. 345 c.p.c. Invero, nell'atto di opposizione l'odierna parte appellante deduceva invece che il finanziamento era stato richiesto “a completamento investimenti immobiliari (trattandosi quindi di un mutuo di scopo), ma che, come dimostrato dalle movimentazioni contabili del conto corrente della società (…) detta somma non era mai effettivamente confluita e resa disponibile sui conti della società al fine di procedere agli investimenti immobiliari di cui sopra
24 ma (era) stato erogato dall'intermediario con l'unico scopo di ripianare un pregresso debito chirografario della società, con il fine altrettanto primario di costituire altresì una precisa garanzia ipotecaria, sulla quale potersi più agevolmente soddisfare.” (pag. 6): pertanto, nelle difese del primo grado, la parte appellante, pur lamentando la deviazione dallo scopo per il quale il mutuo era stato concesso, deduceva tuttavia che esso era stato utilizzato per ripianare un pregresso debito societario (peraltro senza neppure indicare di quale debito si trattasse, come giustamente rilevato dal primo giudice), e non personale di un singolo socio, come invece dedotto nel motivo di appello in esame. L'allegazione in esame, pertanto, nei termini in cui è stata formulata in appello, risulta inammissibile stante il suo carattere di novità.
In ogni caso, il motivo è infondato.
Non ignora la Corte gli arresti giurisprudenziali citati da parte appellante (
Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1517 del 25.1.2021 e Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 20896 del 5.8.2019), secondo i quali l'utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione del correntista, con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale, costituisce un'operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario
(il quale presuppone sempre l'avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario), determinando di regola gli effetti del pactum de non petendo ad tempus, restando modificato soltanto il termine per l'adempimento, senza alcuna novazione dell'originaria obbligazione del correntista.
Ritiene tuttavia questa Corte di aderire all'indirizzo, ampiamente maggioritario, espresso dalla sentenza della Cassazione, Sez. 3, n. 23149 del
25.7.2022 secondo cui il cosiddetto “mutuo solutorio”, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo -in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico- e non può essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l'estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa. Tale arresto si pone in continuità con numerose pronunce secondo cui «Il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altre cose
25 fungibili) ovvero con il conseguimento della giuridica disponibilità di questa da parte del mutuatario;
ne consegue che la "tradito rei" può essere realizzata attraverso l'accreditamento in conto corrente della somma mutuata a favore del mutuatario, perché in tal modo il mutuante crea, con l'uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, irrilevante essendo che le somme stesse siano destinate al ripianamento del saldo negativo del conto stesso.» (Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 37654 del 30.11.2021; nello stesso senso Cass. Sez. 1, Sentenza n. 5193 del 9.5.1991; Cass. Sez. 1,
Sentenza n. 1945 del 8.3.1999; Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 724 del 18.1.2021,
Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 16377 del 9.6.2023 – le ultime due non massimate).
Quanto allo scopo, genericamente indicato nel contratto di mutuo come quello di “completamento investimenti immobiliari”, basta ricordare, come più volte affermato dalla Suprema Corte, “il mutuo di scopo convenzionale, che rappresenta una deviazione rispetto al tipo contrattuale dell'art. 1813 c.c., può essere così definito solo allorché contenga una clausola con cui il mutuatario abbia assunto un obbligo specifico nei confronti del mutuante, in ragione dell'interesse di quest'ultimo – diretto o indiretto – ad una specifica modalità di utilizzazione delle somme per un determinato scopo, rivelandosi insufficiente a tal fine la mera indicazione dei motivi per i quali il finanziamento viene erogato;
conseguentemente, solo nel primo caso la clausola di destinazione della somma mutuata incide sulla causa del contratto e la sua mancata realizzazione può dare luogo a nullità negoziale.” (Sez. 1, Ordinanza n. 15695 del 05/06/2024): ipotesi, questa, che non ricorre nel caso in esame in cui non risulta assunto alcun obbligo specifico da parte dei mutuatari in ordine alla realizzazione di uno specifico progetto, di interesse anche della banca mutuante.
Il rigetto del motivo in esame assorbe la richiesta istruttoria avanzata dalla parte appellante ex art. 210 c.p.c.
4.4. Anche il quarto motivo è infondato.
Secondo la parte appellante, il tasso di interesse applicato sarebbe indeterminato, posto che nel contratto non è specificato il regime finanziario applicato nonché se il tasso di interesse sia semplice o composto, potendo dar luogo a un fenomeno di capitalizzazione degli interessi.
Ora, è pacifico che al contratto di mutuo in esame era allegato il relativo piano di ammortamento, così come è pacifico (lo deducono entrambe le parti, la
26 parte appellante a pag. 6 dell'atto di opposizione), che esso fosse determinato “alla francese” (e quindi a rata costante).
In proposito, come è noto, è di recente intervenuta la pronuncia a SS.UU. della Suprema Corte, la cui puntuale motivazione può intendersi integralmente richiamata, secondo la quale: «In tema di mutuo bancario, a tasso fisso, con rimborso rateale del prestito regolato da un piano di ammortamento "alla francese" di tipo standardizzato tradizionale, la mancata indicazione della modalità di ammortamento e del regime di capitalizzazione composto degli interessi debitori non è causa di nullità parziale del contratto, per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto del contratto, né per violazione della normativa in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti tra gli istituti di credito e i clienti» (Cass. SS.UU., sentenza n. 15130 del 29.5.2024)
Inoltre, sempre secondo la Suprema Corte, «affinché sia sussistente il requisito della determinabilità dell'oggetto del contratto di cui all'art. 1346 c.c., il tasso
d'interesse deve essere desumibile dal contratto, senza alcun margine di incertezza
o di discrezionalità in capo all'istituto mutuante, anche quando individuato per relationem: in quest'ultimo caso, mediante rinvio a dati che siano conoscibili a priori e siano dettati per eseguire un calcolo matematico il cui criterio risulti con esattezza dallo stesso contratto. I dati ed il criterio di calcolo devono perciò essere facilmente individuabili in base a quanto previsto dalla clausola contrattuale, mentre non rilevano la difficoltà del calcolo che va fatto per pervenire al risultato finale, né la perizia richiesta per la sua esecuzione (Cass. Sez. 3, Ordinanza n.
28824 del 17/10/2023; Sez. 1, Ordinanza n. 17110 del 26/06/2019; Sez. 2,
Ordinanza n. 26173 del 18/10/2018; Sez. 6-1, Ordinanza n. 8028 del 30/03/2018;
Sez. 3, Sentenza n. 25205 del 27/11/2014; Sez. 3, Sentenza n. 12276 del
19/05/2010; Sez. 1, Sentenza n. 17679 del 29/07/2009; Sez. 3, Sentenza n. 2317 del 02/02/2007; Sez. 3, Sentenza n. 22898 del 11/11/2005)» (Cass. n. 36026 del
2023).
Tanto premesso, va rilevato che il contratto di mutuo di cui la parte appellante contesta la validità sono perfettamente conformi ai predetti principi di diritto in quanto esso contiene i criteri in base ai quali calcolare, per ogni singola rata,
l'importo della quota per interessi e di quella relativa al capitale da rimborsare – così potendo stabilire quanto dovuto per ogni rata e complessivamente – oltre alle relative scadenze. I requisiti necessari per determinare tali elementi sono, infatti, il capitale di riferimento (€ 350.000,00), il tasso d'interesse (secondo i criteri
27 specificamente indicati all'art. 2 del contratto) e la durata del prestito, con individuazione del numero e della scadenza delle singole rate (nello specifico, obbligo di rimborso entro 15 anni mediante pagamento di n. 30 rate semestrali comprensive di capitale e di interessi, da pagarsi alle scadenze del 30 giugno e del
31 dicembre di ogni anno) oltre al pagamento di una rata semestrale di soli interessi di preammortamento (cfr. art. 1 del contratto di mutuo, che richiama anche il piano di ammortamento sottoscritto dalle parti e allegato al contratto medesimo, nel quale “sono evidenziate le quote capitale comprese nelle singole semestralità di ammortamento e da rimborsare gradualmente nel periodo di tempo convenuto nonché le rate di soli interessi (…) Le suddette rate comprenderanno oltre la quota capitale rispettivamente indicata nel piano di ammortamento allegato, gli interessi al tasso da determinare secondo i criteri di adeguamento dello stesso come previsto al successivo art. 2”)-
Va pertanto disattesa, in quanto non necessaria al fine di decidere, la richiesta di disporre CTU contabile.
4.5. Il quinto motivo resta assorbito dall'accoglimento dell'appello incidentale, da cui consegue la riforma della sentenza impugnata, statuizione che, quindi, renderebbe necessario provvedere a una nuova regolamentazione delle spese di giudizio anche del primo grado.
La giurisprudenza sul punto è costante: “Il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale” (così, per tutte,
Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 9064 del 12/04/2018).
5. Nello specifico, l'accoglimento del solo appello incidentale comporta il rigetto dell'opposizione all'esecuzione proposta dagli odierni appellanti, restando assorbita la domanda riconvenzionale della banca mutuataria accolta in primo grado.
Occorre tuttavia rilevare che , convenuta nel NToparte_7 giudizio di primo grado, non ha proposto impugnazione avverso la sentenza n.
590/2021 del Tribunale di Grosseto, che è stata impugnata (in via incidentale) dalla sola , quale successore a titolo particolare, ex art. 111 c.p.c.: va quindi CP_2
28 confermata la statuizione resa dal tribunale, di compensazione integrale delle spese di primo grado.
Le spese del presente grado - liquidate secondo dispositivo sulla base dei parametri medi di cui al DM 10.3.2014 n. 55 e succ. modif., ad esclusione della fase istruttoria che non si è tenuta nel giudizio di appello, e operata la riduzione del 50% (essendo il valore della causa prossimo a quello minimo dello scaglione di valore di riferimento) – vanno invece poste a carico della parte appellante, che
è risultata integralmente soccombente.

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Firenze, sezione prima civile, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza rigettata, così provvede:

1. in accoglimento dell'appello incidentale di rigettato l'appello CP_2 proposto da in persona del Parte_1 legale rappresentante nonché il medesimo anche in Parte_2 proprio, e , in corrispondente Parte_3 Parte_4 riforma dell'impugnata sentenza n. 590/2021 emessa dal Tribunale di
Grosseto, respinge l'opposizione all'esecuzione proposta dai predetti in persona del legale Parte_1 rappresentante nonché il medesimo anche in Parte_2 proprio, e;
Parte_3 Parte_4

2. conferma la statuizione sulle spese di lite contenuta nella sentenza impugnata;

3. condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado, liquidate in € 7.120,00 per compensi professionali, oltre 15% per spese forfettarie e Iva e Cap come per legge;

4. dà atto che ricorrono nei confronti della parte appellante i presupposti per l'applicazione del raddoppio del contributo unificato ex art. 13/1 quater
DPR n. 115/2002.
Firenze, camera di consiglio del 14.1.2025
LA CONS. EST.
D.ssa Alessandra Guerrieri
LA PRESIDENTE
D.ssa Isabella Mariani

29 La divulgazione del presente provvedimento, al di fuori dell'ambito strettamente processuale, è condizionata all'eliminazione di tutti i dati sensibili in esso contenuti ai sensi della normativa sulla privacy ex D. Lgs 30 giugno 2003 n. 196 e successive modificazioni e integrazioni.
La divulgazione del presente provvedimento, al di fuori dell'ambito strettamente processuale, è condizionata all'eliminazione di tutti i dati sensibili in esso contenuti ai sensi della normativa sulla privacy ex D. Lgs 30 giugno 2003 n. 196 e successive modificazioni e integrazioni.
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