REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE DI APPELLO DI ROMA IV Sezione Lavoro

La Corte composta dai signori Magistrati:
dott. Alessandro Nunziata Presidente dott.ssa Gabriella Piantadosi Consigliere dott.ssa Alessandra Lucarino Consigliere rel.
il giorno 19.11.2024 ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
nella causa in grado di appello iscritta al n. 3587/2021 Registro Generale Lavoro, vertente
TRA
, , , Parte_1 Parte_2 Parte_3
, rappresentati e difesi dall'avv. Carlo de Marchis, come da procura in Parte_4 atti appellanti
E
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e Controparte_1 difesa dagli avv. Enzo Morrico e Giosafat Riganò, come da procura in atti appellata

Oggetto: appello avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 5170/2021 pubblicata il 27.5.2021
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ritualmente notificato , Parte_1 Parte_2 Parte_3
chiedevano dichiararsi il proprio diritto a vedersi Parte_4 Parte_5 Parte_6
riconoscere nell'accantonamento annuale del t.f.r. alcune voci retributive risultanti in busta paga, percepite con cadenza fissa e periodica e non computate dal datore di lavoro ai fini dell'accantonamento annuale.
A sostegno del ricorso, premesso di essere tutti attualmente dipendenti di Controparte_1
esponevano che la aveva effettuato, nel 2019, un controllo sulle buste paga e
[...] CP_2
1 sulle certificazioni uniche di alcuni lavoratori e aveva rilevato che non erano mai state inserite, nella base di computo del t.f.r., alcune voci rientranti per legge in detto calcolo.
Il particolare, era stato rilevato che non erano mai state inserite le seguenti voci: Ore agg. Premio di
Produttività 1989 (ACCORDO 1989), Lavoro straordinario (CCNL ART 11), Richiamo in Servizio
(CCNL ART 11), Magg. clausole elastiche (CCNL ART 3), Magg. Superamento tetti Straordinario
(CCNL ART 11), Magg. Superamento tetti lavoro suppl. (CCNL ART 3), ore guida (CCNL ART.
30), Indennità vacanza contrattuale o ERT (Art. 46 , ACCORDI INTERCONF.), intervento in reperibilità (CCNL ART.43 ), indennità di reperibilità (CCNL ART.43), GG. Permesso Elettorale
(CCNL ART 15), GG Legge 104 PARENTI ( LEGGE 104/92), Quota oraria retribuzione
(ART.24), Magg. Spostamento riposo (CCNL ART 9 ), Magg. Spostamento turno (CCNL ART 9), permessi ex festività ART. 15 (CCNL ART 15), premio grandi stazioni (ACCORDO PIANO
2009), indennità Donatori sangue (CCNL ART.15).
Sostenevano che le voci indicate erano legate a eventi che ciclicamente si verificavano e trovavano un corrispondente corrispettivo economico in voci retributive riconosciute nelle buste paga.
Sostenevano, inoltre, il proprio interesse ad agire anche se i rapporti di lavoro non erano cessati.
Richiamavano l'art. 2120 c.c. e l'art. 22 del CCNL e concludevano chiedendo:
“Accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti a vedere computati ai fini dell'accantonamento del
TFR le seguenti voci contrattuali o quelle ritenute di giustizia:
Ore agg. Premio di Produttività 1989, Lavoro straordinario, Richiamo in Servizio, Magg.clausole elastiche, Maggior. Superamento tetti Straordinario, Maggior. Superamento tetti lavoro suppl.ore guida, Indennità vacanza contrattuale o ERT Art. 46, intervento in reperibilità, indennità di reperibilità, GG. Permesso Elettorale, GG Legge 104 PARENTI, Quota oraria retribuzione, Magg.
Spostamento riposo, Magg. Spostamento turno, permessi ex festività ART. 15, premio grandi stazioni, indennità Donatori sangue, e per l'effetto condannare la società a conteggiare gli importi percepiti dai ricorrenti in forza dei titoli indicati e spettanti nell'accantonamento del TFR con le rivalutazioni previste per legge”.
Si costituiva in giudizio concludendo per il rigetto del ricorso. Controparte_1
Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale di Roma rigettava il ricorso con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di lite.
A fondamento della decisione poneva le seguenti ragioni:
- tenuto conto dell'art. 2120 cc, va verificato quali siano le voci retributive concernenti prestazioni lavorative non occasionali e quali siano le previsioni del CCNL in relazione agli emolumenti richiamati dai ricorrenti. All'esito, sulla base della documentazione prodotta, va verificato se la loro retribuzione sia stata o meno erroneamente determinata ai fini del calcolo del t.f.r.;

2 - non è comunque provato che tutte le voci retributive oggetto di causa afferiscano a prestazioni svolte da tutti i ricorrenti, né è stato specificato per quali voci ciascun ricorrente chiede di accertare l'inclusione nella base di calcolo del t.f.r.. Inoltre, devono ritenersi occasionali le somme corrisposte dal datore di lavoro per prestazioni svolte solo saltuariamente. Alcune delle voci indicate dai ricorrenti sono di certo occasionali e altre sono escluse dal computo del t.f.r. dalla contrattazione collettiva;

- la parte convenuta ha rilevato che la voce “Ore agg. Premio di produttività” è riconducibile a quella indicata con il codice 1562 - 1663 e ha sostenuto che è sempre stata utile ai fini della maturazione del t.f.r.;
- il lavoro straordinario di regola non viene computato nel calcolo del t.f.r., salvo che non venga provato che sia stato eseguito in modo regolare e continuativo. Nel caso di specie non vi è prova in tal senso;

- i ricorrenti non hanno fornito elementi utili per qualificare come non occasionali i compensi erogati a titolo di richiamo in servizio, maggiorazione clausole elastiche, maggiorazione superamento tetti straordinario, maggiorazione superamento tetti lavoro supplementare, ore guida, maggiorazione spostamento riposo, maggiorazione spostamento turno, permessi ex festività art. 15 del CCNL;

- la parte convenuta ha precisato che l'indennità di vacanza contrattuale o ERT costituiva un'anticipazione dei benefici complessivi da attribuire al momento del rinnovo contrattuale e che la stessa era utile ai fini della maturazione del t.f.r.. L'accordo del 4 agosto 2011 prevede però che gli importi corrisposti a tal titolo non hanno riflesso sugli altri istituti contrattuali, ivi compreso il t.f.r.;
- i ricorrenti non hanno provato la concreta corresponsione e la non occasionalità dell'erogazione dei compensi per “intervento in reperibilità” e per “indennità di reperibilità”;
- l'occasionalità dell'erogazione dei compensi per permessi elettorali non consente di computarli nel t.f.r.;
- gli stessi ricorrenti hanno rilevato che per i permessi ex L. n. 104/1992 è corrisposta un'indennità pari all'intera retribuzione, senza alcuna penalizzazione;

- la parte convenuta ha sostenuto che la quota oraria retribuzione è sempre stata considerata nel computo del t.f.r. (identificata con il codice 2593);
- la parte convenuta ha riconosciuto che sono utili ai fini del calcolo del t.f.r. il premio Grandi
Stazioni, voce retributiva indicata in busta paga con il codice 3070-Premio GS Acc. Lug 09, nonché
l'indennità donatori sangue.
3 Hanno proposto appello , Parte_1 Parte_2 Parte_3 [...]
per i seguenti motivi: Parte_4
1) erronea interpretazione e applicazione dell'art. 2120 c.c. alla luce della costante e pacifica interpretazione della giurisprudenza di Cassazione;

2) omessa valutazione della rilevanza della documentazione prodotta a sostegno della domanda
- Erronea e illegittima applicazione dell'art. 2697 c.c. in tema di ripartizione dell'onere probatorio;

3) illegittimo rigetto delle istanze istruttorie articolate in ricorso;

4) erronea e illegittima esclusione dal computo del t.f.r. delle singole voci retributive indicate in ricorso.
Si è costituita in giudizio resistendo al gravame e chiedendone il Controparte_1
rigetto.
All'esito della camera di consiglio, la causa è stata decisa come da dispositivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. L'appello è infondato, per le ragioni già esposte da questa stessa Corte di Appello, in diversa composizione, in fattispecie analoga (sentenze n. 3640/2024, n. 1688/2023, n. 3397/2023, n. 989/2024,
n. 2126/2024), la cui motivazione è richiamata in questa sede ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c..
1.1. Trattando in modo congiunto i motivi d'impugnazione stante la loro interdipendenza e tenendo a mente la questione riproposta nel grado dalla società appellata, osserva la Corte che l'art. 2120 cc, come sostituito dall'art. 1 della L. n. 297/1982, reca la disciplina del t.f.r. e prevede al primo comma che, in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto a un trattamento calcolato sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non superiore all'importo della retribuzione dovuta per l'anno stesso, divisa per 13,5, mentre al secondo comma specifica che “… salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del calcolo del T.F.R., comprende tutte le somme, compreso l'equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese”.
La nozione di “non occasionalità” del compenso considerata dall'art. 2120 cc, per stabilire gli emolumenti rientranti nella retribuzione onnicomprensiva, è stata introdotta dalla novella del 1982 in luogo di quello di “continuità” di cui al previgente testo normativo.
Secondo la prevalente giurisprudenza della Suprema Corte, la nuova nozione di retribuzione utile ai fini del t.f.r. attiene alla natura e alla tipologia dell'emolumento e non richiede che il compenso abbia assunto carattere di definitività, ma richiede che il lavoratore ne abbia goduto in modo usuale nel corso e a causa del rapporto di lavoro, senza che assuma rilevanza l'elemento temporale della
4 sua percezione qualora esso sia da considerare come corrispettivo della prestazione normale in quanto inerente al valore professionale delle mansioni espletate (Cass. n. 24875/2005), rimanendo invece escluse le erogazioni sporadiche e occasionali, cioè collegate a ragioni aziendali del tutto imprevedibili e fortuite (Cass. n. 6923/1996).
La Suprema Corte ha pure chiarito che, se è vero che il criterio per individuare i compensi inseribili nella base di calcolo del t.f.r. è quello della omnicomprensività della retribuzione, è pur vero che eccezioni a tale criterio possono essere contemplate dalla contrattazione collettiva, che viene autorizzata anche a prevedere, ai medesimi fini, una diversa nozione di retribuzione (Cass. n.
26609/2019).
Tale deroga, peraltro, può essere esercitata limitando la base di calcolo del t.f.r. anche con modalità indirette, purché la volontà dei contraenti collettivi risulti chiara, comunque senza la necessità che al fine siano utilizzate formule speciali o espressamente eccettuative (Cass. n. 365/2010).
Resta fermo che, al tale scopo, l'interpretazione del contratto collettivo va condotta sulla scorta di due fondamentali elementi che si integrano a vicenda, cioè il senso letterale delle espressioni usate e la ratio del precetto contrattuale, nell'ambito non già di una priorità di uno dei due criteri, ma nell'ambito di un razionale gradualismo dei mezzi d'interpretazione, i quali debbono fondersi e armonizzarsi nell'apprezzamento dell'atto negoziale (v., ex multis, Cass. n. 28550/2022).
Esaminando, allora, la questione controversa in questo quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, osserva la Corte che il CCNL 2016 per il personale dipendente da società e consorzi concessionari di autostrade e trafori, prodotto dagli appellanti a fondamento delle loro ragioni, disciplina il trattamento di fine rapporto all'art. 40, stabilendo che “In caso di risoluzione del rapporto di lavoro è dovuto al lavoratore un trattamento di fine rapporto secondo le disposizioni di legge vigenti”.
Si deve quindi acclarare se nel caso di specie operi o meno la nozione di retribuzione onnicomprensiva di cui all'art. 2120 cpc.
Ebbene, l'art. 22, rubricato “Elementi della retribuzione”, dispone:
“1. Sono elementi della retribuzione: a) stipendio (minimo tabellare, eventuale superminimo e “ad personam”, aumenti di anzianità); b) indennità di contingenza;
c) elemento differenziato dalla retribuzione.


2. Sono elementi aggiuntivi della retribuzione: a) eventuali indennità attribuite per specifiche circostanze (v. artt. 19 e 43); b) compenso per eventuale lavoro straordinario, notturno, festivo;
c) tredicesima mensilità, premio annuo, premio esazione pedaggi”.
È d'immediata evidenza che la nozione contrattuale di retribuzione c.d. “parametro” è stata circoscritta a un nucleo ristretto e tipico di emolumenti corrispettivi della normale prestazione di
5 lavoro, tanto da considerare ulteriori, rispetto a tale nucleo, altri emolumenti pur sicuramente volti a compensare la detta prestazione in modo normale e con vincolo di sinallagmaticità.
Con riguardo ai predetti elementi aggiuntivi, osserva poi la Corte che l'art. 27, che disciplina la tredicesima mensilità, e l'art. 28, che disciplina il premio annuo, stabiliscono apertamente che detti compensi vadano computati nel t.f.r..
Al contrario, l'art. 45, che disciplina il premio esazione pedaggi, non prevede che tale compenso sia computato nel t.f.r..
Analogamente, l'art. 19, che reca la “Classificazione del personale” elencando tutte le qualifiche professionali, il contenuto mansionariale e la relativa scala gerarchica, prevede che “A decorrere dalla data di attribuzione della qualifica di quadro, ai lavoratori interessati viene corrisposta un'indennità di funzione nella misura di € 72,30 lordi mensili. Tale indennità è utile ai soli fini del computo del Trattamento di Fine Rapporto, della 13a mensilità e del premio annuo”, attribuendo al personale così inquadrato un compenso inerente al valore professionale delle mansioni espletate, senza dubbio retributivo e non occasionale e, ciò nonostante, prevedendone l'incidenza sul t.f.r..
Inoltre, l'art. 43 disciplina la categoria di indennità corrisposte ai lavoratori per le particolari modalità di adempimento della prestazione di lavoro, disponendo al punto 32 che “Le misure delle indennità di cui alle lettere a), c), g), h) e la maggiorazione tabellare di cui alla lettera l) comprendono anche l'incidenza relativamente a tredicesima mensilità, premio annuo, indennità mancato preavviso, malattia (salvo quanto previsto al successivo punto 34).
Le stesse costituiscono elementi utili ai fini del computo per il trattamento di fine rapporto”.
È evidente che le parti sociali, appunto perché hanno identificato, tra le molte, soltanto alcune indennità computabili nel t.f.r., hanno nel contempo escluso le altre a contrario, senza, quindi, ritenere che la comune matrice degli emolumenti, espressa dalla rubrica dell'art. 43 (“Indennità”), assurga a unificante criterio discretivo al fine.
L'articolo 11 del CCNL, che disciplina il lavoro straordinario, stabilisce:
“1) si considera “lavoro straordinario ai soli fini contrattuali-quello compiuto dal lavoratore oltre il normale orario di lavoro di cui all'articolo nove del presente contratto”;
2) si considera “lavoro festivo quello compiuto dal lavoratore nelle festività infrasettimanali e nazionali per la durata del normale orario giornaliero”;
3) si considera “lavoro straordinario festivo diurno o notturno quello compiuto dal lavoratore nel suo giorno di riposo settimanali di legge nonché quello compiuto oltre la durata del normale orario giornaliero negli altri giorni festivi”.
I punti 7 – 9 prevedono:
6 “7. Ogni ora di lavoro straordinario viene compensata con la retribuzione oraria di cui all'art. 24, maggiorata delle percentuali sotto riportate: a) diurno feriale 30%; b) notturno feriale 50%; c) diurno festivo 65%; d) notturno festivo 85%.


8. Ogni ora di lavoro festivo viene compensata con la retribuzione oraria di cui al punto 1 dell'art.
22, maggiorata delle percentuali sotto riportate: 21 a) diurno 50%; b) notturno 75%.


9. Ogni ora di lavoro notturno viene compensata con la maggiorazione del 35% della retribuzione oraria di cui al punto 1 dell'art. 22.”.
Le parti collettive hanno nondimeno previsto al punto 10 che: “Per il solo personale operante in turni continui e avvicendati a decorrere dal 1 marzo 2000 il lavoro notturno festivo viene compensato con le maggiorazioni rispettivamente del 40% e dell'80% della retribuzione di cui al punto 1 dell'articolo 22, da corrispondersi per ogni ora di lavoro ordinario effettivamente prestato.
Per lo stesso personale il lavoro notturno viene considerato utile ai fini della determinazione della
13ª mensilità e del premio annuo nella misura convenzionale del 10% della retribuzione di cui al punto 1 dell'articolo 22. Resta inteso che le somme corrisposte a titolo di maggiorazione per lavoro notturno e notturno festivo continuano ad essere utilmente computate ai fini del trattamento di fine rapporto. In relazione a quanto precede e con riferimento all'intervenuta definizione, con l'accordo di rinnovo contrattuale del 16 febbraio 2000, del contenzioso in ordine all'incidenza delle maggiorazioni per lavoro notturno festivo sui vari istituti contrattuali e di legge, le parti si danno atto che le percentuali di maggiorazione e la misura convenzionale di cui al presente punto definiscono trattamento complessivamente comprensivo dell'incidenza su tutti gli istituti legali o contrattuali e che, a tale riguardo, nessuna pretesa potrà più essere fatta valere per il futuro”.
Dunque, anche in tal caso i contraenti collettivi hanno estrapolato, dalla congerie degli emolumenti erogabili a titolo di compenso per il lavoro prestato oltre il monte ore di lavoro ordinario dovuto, solo quelli che hanno ritenuto avere incidenza sul t.f.r., lasciando in tal modo gli altri al di fuori del perimetro di rilevanza al fine.
D'altro canto, la scelta non si appalesa illogica, in quanto l'art. 11, punto 18 del CCNL prevede che le eventuali prestazioni di lavoro effettuate oltre i limiti previsti danno luogo, in sostituzione del relativo pagamento, alla trasformazione delle corrispondenti ore eccedenti in riposi compensativi, riposi che confluiscono nella “banca ore” di cui all'art. 12, fattispecie questa che rileva secondo una disciplina ad hoc, che ha come dichiarato obiettivo quello per cui i permessi ivi confluiti a vario titolo trovano come unica modalità di fruizione il loro effettivo godimento.
Previsioni di tenore equivalente sono contenute nell'art. 9, che disciplina l'orario di lavoro, stabilendone la durata ordinaria e regolando specificamente la prestazione del personale turnista.
7 Al punto 11, l'art. 9 stabilisce: “Fermo restando il numero complessivo annuo delle giornate di riposo previste per il personale operante in turni continui ed avvicendati, si potrà procedere, in relazione alle esigenze del servizio, alla assegnazione di 6 giornate di prestazione in sostituzione di altrettante giornate annue di riposo, con esclusione delle 17 giornate di riposo coincidenti con le domeniche e festivi e delle doppie giornate di riposo coincidenti con sabati e domeniche.
Per ciascuno degli eventi sopra indicati al lavoratore interessato verrà corrisposto un importo pari
a € 12,91.
Tale importo non è utile ai fini del computo di altri istituti contrattuali ad eccezione del trattamento di fine rapporto.
Nel caso di prestazione richiesta nella giornata di riposo di legge, di cui al punto 3 dell'art. 10, oltre all'importo di cui al punto precedente, verrà corrisposta la sola maggiorazione prevista per il lavoro festivo.
L'individuazione delle modalità di preavviso e ulteriori esigenze di flessibilità formeranno oggetto di definizione tra le parti a livello aziendale o di unità produttiva. I corrispondenti riposi confluiscono nella Banca ore di cui all'art. 12 e verranno fruiti secondo le modalità espressamente previste dallo stesso articolo.”
Al punto 5, poi, l'art. 9 stabilisce: “In conformità al comune e più volte ribadito impegno di consentire una maggiore flessibilità degli orari di lavoro, per il personale che opera in turni continui e avvicendati l' potrà ricorrere, fino a due volte nel corso del mese, ad una Pt_7
anticipazione o posticipazione, con un massimo di 2 ore, della prestazione giornaliera assegnata in turno - con esclusione del turno notturno e dell'anticipazione del secondo turno (6 - 14) - per un massimo di 18 volte l'anno.
Necessità derivanti da ulteriori esigenze saranno oggetto di definizione tra le parti a livello aziendale o di unità produttiva.
Al lavoratore che abbia effettuato tale prestazione spetta l'importo di cui all'art. 11, punto 12”.
Dunque, anche in tal caso le parti sociali hanno previsto in modo dichiarato quale sia, tra le varie ipotesi di peculiare modalità oraria della prestazione del lavoro, l'unica il cui compenso incide sul t.f.r..
Portando a sintesi le osservazioni svolte, si ricava allora che il CCNL non ripete, ex art. 2120 cc, la nozione di retribuzione onnicomprensiva, perché per la determinazione degli istituti retributivi differiti i contraenti collettivi hanno individuato la nozione di retribuzione “ristretta” recata dal comma 1 dell'art. 22 e hanno poi ritenuto di selezionare gli emolumenti da inserire nella base di computo del t.f.r. o individuandoli nominativamente, oppure escludendoli per implicito nel
8 momento in cui, a fronte di una categoria di compensi omogenei, hanno esplicitato al suo interno i soli rilevanti.
E che questa sia stata la loro comune volontà si trae ancor più considerando che i contraenti collettivi, pur a fronte di elementi retributivi sicuramente affini in quanto qualificati nello stesso art. 22 come a essa “aggiuntivi”, hanno ritenuto di stabilire al riguardo variegate regole, addirittura prevedendo in modo aperto che sul t.f.r. incida la tredicesima mensilità, nonostante si tratti, senza dubbio, di un compenso corrispettivo della prestazione di lavoro sulla cui natura retributiva e non occasionale non possono di certo nutrirsi dubbi.
Analogamente va detto con riguardo alla disposizione circa l'indennità di funzione per i quadri, compenso che, come si è osservato, è collegato intrinsecamente all'oggetto principale della prestazione di lavoro e, dunque, ha naturale carattere retributivo e regolare.
Peraltro, che la comune intenzione dei contraenti sia stata quella di operare con il predetto meccanismo selettivo, è giudizio rafforzato dal comportamento da loro serbato contrattando i trattamenti retributivi anche in sedi o livelli diversi.
Infatti, come allegato e documentato dalla parte appellata:
- l'incidenza sul t.f.r. del premio di produttività annuale è stato escluso espressamente dall'accordo del 26 febbraio 2004, dalla lettera a OSL del 18 luglio 2005, dalla lettera a OSL del 17 luglio 2006, dall'accordo dell'8 marzo 2007, dall'accordo del 18 marzo 2008, dall'accordo del 25 luglio 2009, dall'accordo del 4 febbraio 2010, dall'accordo del 22 marzo 2011, dall'accordo del 22 marzo 2012, dall'accordo del 18 luglio 2013, dall'accordo del 18 luglio 2014-stralcio, dall'accordo del 21 luglio
2015-stralcio; dall'accordo dell'1 agosto 2013, dall'accordo 28 giugno 2017, dall'accordo del 21 marzo 2018, dall'accordo del 19 luglio 2018-stralcio, dall'accordo del 10 luglio 2019;
- l'accordo del 20 maggio 1989 prevede che il compenso per “Ore agg. premio produttiv.” è utile fini della maturazione del t.f.r.;
Parte
- l'art. 46 dell'accordo 4 agosto 2011 esclude che l' che ha sostituto l'indennità di vacanza contrattuale, incida sul trattamento di fine rapporto.
Inoltre, dalla sentenza n. 6985/2008 della Suprema Corte si evince che il CCNL di categoria del 31 maggio 1987 stabiliva: “1) Sono elementi della retribuzione: a) stipendio (minimo tabellare, eventuale superminimo e ad personam, aumenti di anzianità; b) indennità di contingenza. 2) Sono elementi aggiuntivi della retribuzione: a) eventuali indennità attribuite per specifiche circostanze;
b) compenso per eventuale lavoro straordinario, notturno, festivo;
c) tredicesima mensilità, premio annuo, premio esazione pedaggi"”, il che evidenza che, nel tempo, le parti collettive hanno variato la definizione di retribuzione (inserendovi l'EDR), mantenendo nondimeno l'elenco dei suoi elementi aggiuntivi, sempre però conservando un nucleo ristretto di retribuzione “parametro”.
9 Anche i CCNL di categoria del periodo 1990 – 2019, prodotti dalla società appellata nel fascicolo di primo grado, sono di tenore sovrapponibile a quello esaminato, sì che le osservazioni svolte valgono anche in relazione ad essi.
Tanto accertato, osserva allora la Corte che incombeva sugli appellanti l'onere di indicare al tema dell'appello le norme del CCNL che dispongono l'incidenza nel t.f.r. anche degli emolumenti ritenuti dal Tribunale esclusi dal computo, ma tale onere non è stato soddisfatto.
Invero, gli appellanti si sono risolti a sostenere che, nel caso di specie, la nozione di retribuzione rilevante ex art. 2120 cc sarebbe quella legale di “retribuzione onnicomprensiva” e che, comunque,
l'incidenza sul t.f.r. delle voci oggetto di causa non era stata esplicitamente esclusa dal contratto collettivo.
In questo modo, però, non hanno tenuto a mente che, invece, i contraenti collettivi hanno esercitato la prerogativa attribuita loro dalla legge sancendo, quale criterio selettivo degli emolumenti diversi dalla retribuzione di cui all'art. 22, co. 1, e comunque utili per il calcolo del t.f.r., il criterio della previsione espressa, criterio che, laddove sia applicato a categorie di emolumenti omogenei, opera
“per sottrazione”.
D'altro canto, al di là di mere petizioni di principio, gli appellanti non hanno offerto alla Corte alcun serio argomento per ritenere che il CCNL contenga clausole le quali, lette anche nel loro complesso, contrastino con le conclusioni che si sono tratte. In particolare, gli appellanti non hanno indicato le disposizioni del CCNL in forza delle quali poter dire, osservando il necessario rigore interpretativo, che il meccanismo selettivo de quo sarebbe unicamente quello della “espressa esclusione” di voci retributive dalla base di calcolo del t.f.r., oppure, specularmente, che il meccanismo selettivo sarebbe quello della “estensione”, tale da far applicare il regime inclusivo previsto in modo dichiarato per determinati trattamenti retributivi ad altri emolumenti corrisposti con finalità analoghe o, comunque, similari.
Corollario di questo postulato è che non rileva in senso favorevole alle ragioni degli appellanti la doglianza, dagli stessi sollevata, secondo cui il Tribunale non avrebbe considerato che gli emolumenti, ritenuti privi d'incidenza sul t.f.r., sarebbero stati per il vero erogati in modo continuativo oppure a fronte di eventi ciclici nel corso del rapporto di lavoro, appunto perché rispetto alla fattispecie controversa ciò che rileva è la volontà ad excludendum delle parti sociali.
Resta, quindi, assorbita la questione inerente la correttezza o meno del riparto a carico dei lavoratori dell'onere di dimostrare la “non occasionalità” dei compensi che essi vorrebbero veder inseriti nella base di calcolo del t.f.r., trattandosi di questione che, nel contesto argomentativo descritto, è del tutto ultronea.
10 Ad ogni buon conto, con specifico riguardo al compenso per straordinario, vi è da dire che, proprio alla luce degli artt. 22 e 11 del CCNL, la computabilità di tale emolumento nel t.f.r. avrebbe piuttosto richiesto la prova che la prestazione di lavoro oltre il monte ore ordinario era avvenuta in modo “non eventuale”, tanto da costituire una costante nell'esecuzione del rapporto di lavoro e da essere così sottratta al regime complessivamente pattuito dalle parti sociali per l'istituto, dacché il
CCNL contempla lo straordinario “eventuale” quale elemento aggiuntivo della retribuzione e l'art. 11 ne ammette l'incidenza sul t.f.r. soltanto per il personale turnista (v. in tal senso, proprio Cass.
6985/2008, citata).
L'onere di provare questo fatto, che fonda un'eccezione rispetto alla regola stabilita in materia di t.f.r. dal CCNL, per come autorizzato dalla legge, incombeva senza dubbio sugli appellanti, i quali tuttavia non l'hanno assolto, ritenendo che l'onere fosse a carico del datore di lavoro, ma sull'abbrivio di una premessa argomentativa, per quanto esposto, fallace (la premessa, infatti, è che, essendosi al cospetto della retribuzione onnicomprensiva, sarebbe piuttosto toccato al datore di lavoro provare l'occasionalità dello straordinario e, quindi, del relativo compenso).
D'altro canto, non può essere sottaciuto che il Tribunale, sebbene per escludere l'incidenza dello straordinario sul t.f.r. abbia richiamato la diversa nozione di “non occasionalità”, ha comunque ritenuto non dimostrata in giudizio la sistematicità del lavoro straordinario, ossia una circostanza di tempo che, in fatto, è sovrapponibile a quella della “non eventualità” qui di rilievo, e ha ritenuto altresì non dimostrato che tutti i lavoratori avessero maturato il diritto alle relative competenze.
Questa statuizione, la cui emenda avrebbe potuto giovare, in linea di principio, agli appellanti, è stata tuttavia censurata da costoro sul rilievo che “…attraverso la produzione delle buste paga avevano comunque già dimostrato l'erogazione regolare delle voci retributive per cui è causa…”
(pag. 11 ricorso di appello), dunque con una doglianza priva di specificità (art. 434 cpc), dacché si risolve in un'apodittica affermazione pro se, non corredata dall'indispensabile deduzione, per ciascun lavoratore, di dati di fatto esplicativi dell'effettivo andamento del lavoro straordinario nel periodo oggetto di causa.
Né il riferimento alle buste paga prodotte in giudizio è utile ad assolvere l'onere impugnatorio, perché non spetta alla Corte di trarre, dal dato documentale, il dato dell'errore percettivo e/o logico della sentenza sul quale pronunciare, errore che invece dev'essere dapprima individuato dalla parte soccombente, che impugna il dictum a sé sfavorevole, e poi sanato a mezzo delle prove che tale parte indica come utili al fine, seppur non considerate ex art. 116 cpc dal Tribunale.
In ogni caso, le buste paga sono state prodotte da ciascun lavoratore in numero esiguo e a campione rispetto all'ampio periodo dedotto in giudizio, mentre neppure dal ricorso ex art. 414 cpc emerge la
11 puntuale allegazione del dato di fatto d'interesse (ossia, per ciascun lavoratore, il monte ore di lavoro straordinario prestato nel periodo di riferimento, con evidenza mese per mese).
Peraltro, a superare quest'ostacolo non soccorre la doglianza degli appellanti, secondo cui il
Tribunale avrebbe erroneamente omesso “di acquisire dalla società convenuta i dati di erogazione e riconoscimento e la frequenza delle voci indicate in ricorso”, nonostante l'istanza rivoltagli (pag. 10 appello).
Infatti, la Suprema Corte ha affermato il seguente principio di diritto: “In tema di poteri istruttori del giudice, l'emanazione di ordine di esibizione è discrezionale e la valutazione di indispensabilità non deve essere neppure esplicitata;
ne consegue che il relativo esercizio è svincolato da ogni onere di motivazione e il provvedimento di rigetto dell'istanza non è sindacabile in sede di legittimità, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, trattandosi di strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l'iniziativa della parte istante non abbia finalità esplorativa” (Cass. n. 27412/2021).
Nel caso di specie, è proprio il difetto di allegazione del fatto storico d'interesse che rende l'istanza esplorativa e sottrae la statuizione impugnata alle censure sollevate.
Considerazione analoghe valgono in ordine alla doluta mancata ammissione, da parte del Tribunale, della c.t.u. contabile.
Infatti, la c.t.u. è strumento di valutazione della prova, non pure strumento di ricerca di fatti storici, il cui accadimento sia meramente postulato dalla parte che ne richiede l'espletamento.
Osserva poi la Corte che gli appellanti lamentano un vizio di omessa pronuncia con riguardo ai permessi ex L. n. 104/1992, sul rilievo che la loro pretesa avrebbe avuto a oggetto non l'accertamento del diritto all'incidenza nel t.f.r. del compenso erogato per i permessi, ma l'accertamento del diritto a che il t.f.r. non fosse “riproporzionato” in base ai permessi fruiti e piuttosto determinato in rapporto all'intero valore retributivo della giornata, senza alcuna riparametrazione per effetto delle minori ore in concreto lavorate.
Si tratta di doglianza imprecisa e priva del necessario aggancio fattuale e normativo.
Infatti, il Tribunale ha affermato che nei giorni di permesso ex L. n. 104/1992 i lavoratori fruiscono di un'indennità pari alla retribuzione senza patire alcuna penalizzazione, così come dagli stessi ammesso, il tutto in piena coerenza con la normativa di riferimento.
Non vi è evidenza del contrario nel tema dell'appello e ciò per mancata specifica indicazione di oggettivi elementi idonei a riscontrare che il convincimento del Tribunale è -rectius, sarebbe- errato
(art. 434 cpc). D'altro canto, è noto alla Corte che la questione del c.d. “riproporzionamento” di istituti contrattuali in danno dei soggetti titolari dei benefici ex L. n. 104/1992 si è posta circa le ferie, che venivano in alcuni casi ritenute dai datori di lavoro non maturate in riferimento ai giorni
12 di permesso fruiti, ma tale questione è ben diversa da quella oggetto di causa (al riguardo, v. ex aliis
Cass. n. 14468/2018).
Del pari è noto alla Corte che soltanto l'art. 42 del D.lgs. n. 151/2001 e s.m. stabilisce che durante la fruizione del congedo retribuito per l'assistenza a soggetto con handicap non maturano ferie, tredicesima mensilità e trattamento di fine rapporto, ma tale normativa regola una fattispecie ben diversa da quella dedotta di giudizio, circoscritta dichiaratamente dagli attori alla sola situazione soggettiva di titolarità dei permessi ex L. n. 104/1992.
Con riguardo ai permessi elettorali, osserva invece la Corte che la normativa di settore (DPR n.
361/1957; L. n. 53/1990, art. 119; L. n. 69/1992 e L. n. 147/2013, art. 1, comma 399) stabilisce che ai lavoratori impiegati nei seggi elettorali venga riconosciuto il diritto ad assentarsi per tutto il periodo corrispondente alla durata delle operazioni di voto e di scrutinio, assenza che equivale a tutti gli effetti ad attività lavorativa.
Ebbene, poiché gli appellanti sono retribuiti su base mensile, è evidente che, se la funzione elettorale è stata svolta in un giorno non lavorativo, non vi è questione di computo o meno della retribuzione di quel giorno nella base di calcolo del t.f.r., dacché detto compenso spetta ordinariamente a titolo di stipendio mensile, senza che rilevi in senso contrario l'occupazione che il dipendente, libero dal servizio, abbia svolto in concreto nel detto giorno.
Se invece la funzione elettorale è svolta in un giorno lavorativo, l'art. 15 del CCNL, che disciplina la categoria dei permessi, contempla la fattispecie in esame al punto 6 e non prevede che i permessi elettorali siano utili ai fini della maturazione del t.f.r., ma attribuisce invece al lavoratore il diritto di fruire di un riposo compensativo o, a sua scelta, di percepire una quota di retribuzione giornaliera in aggiunta alla normale retribuzione.
Peraltro, il punto 5 dell'art. 15 stabilisce che per i permessi retribuiti disciplinati dai punti precedenti (ossia i permessi per motivi familiari o per matrimonio) spetta al lavoratore la retribuzione riportata dall'art. 22, punto 1, cioè la retribuzione che, per definizione, incide sul t.f.r..
Poiché questa previsione non riguarda la fattispecie in esame, se ne ricava allora -in applicazione del meccanismo selettivo, di cui si è detto- che il compenso per il permesso elettorale è stato escluso dal novero degli emolumenti che rilevano ai fini del calcolo del t.f.r..
Né d'altro canto gli appellanti hanno indicato alla Corte la previsione del CCNL che consentirebbe di concludere in senso opposto.
Infine, con riguardo alla statuizione di rigetto della domanda concernente le ore aggiuntive premio di produttività, indennità donatori sangue, quota oraria della retribuzione e premio grandi stazioni, gli appellanti lamentano che il convincimento del Tribunale sarebbe errato, in quanto non vi sarebbe
13 prova che la società appellante ha effettivamente conteggiato questi emolumenti nella base di calcolo del t.f.r..
Nondimeno, il motivo d'impugnazione è privo di efficacia emendativa, perché -a ben vedere- si risolve nella tautologica contestazione d'insufficienza della difesa svolta da Controparte_1
in primo grado per dimostrare di aver esattamente adempiuto, in parte qua, l'obbligazione a suo
[...] carico ex art. 2120 cc, ma omette d'indicare, con la specificità necessaria ai sensi dell'art. 434 cpc, il profilo di errore che -piuttosto- minerebbe il convincimento del Giudice di primo grado.
Spettava per il vero agli appellanti evidenziare alla Corte, con puntuali deduzioni, che il conteggio sviluppato da per esemplificare il procedimento di accantonamento delle quote annuali CP_1
della retribuzione, e condiviso dal Tribunale agli effetti dell'art. 112 cpc, non conteneva gli emolumenti in parola, dando ovviamente previa dimostrazione di aver maturato il relativo diritto…”.
Dall'applicazione dei principi di diritto di cui sopra al caso di specie emerge l'infondatezza dell'appello.
Si aggiunga, poi, che nella fattispecie che qui occupa il Tribunale ha altresì correttamente rilevato che “la parte ricorrente non ha provato che tutte le voci richieste afferiscono a prestazioni svolte da tutti i ricorrenti e non ha specificamente indicato le voci per le quali chiede l'accertamento della inclusione ai fini del calcolo del TFR per ciascuno dei lavoratori ricorrenti”, e sul punto la doglianza degli appellanti secondo cui in ogni caso sussisterebbe l'interesse al corretto computo del t.f.r. a prescindere dal fatto di non essere tutti attualmente percettori delle voci contrattuali elencate nel ricorso introduttivo non coglie nel segno, dovendo l'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. essere concreto ed attuale.
1.2. Le argomentazioni che precedono non si pongono in contrasto con quanto di recente statuito dalla S.C. nella sentenza n. 24801/2024, ossia che il richiamo all' art. 22 risulta non di rilievo
“trattandosi di disposizione che, indicando gli “elementi della retribuzione”, fa riferimento alle voci retributive c.d “standard” ovvero a quegli emolumenti che ricorrono ordinariamente in busta paga quali componenti fissi della retribuzione di ciascun lavoratore, ma che non possono certamente far escludere ulteriori emolumenti versati per specifici aspetti della prestazione di lavoro, non riferibili a tutti i lavoratori e non a tutte le prestazioni”.
Ed infatti, la S.C. non ha invece esaminato la questione della presenza o meno di una deroga al criterio legale di cui all' art.2120 cc, consentita dalla stessa norma, non sulla sola base del disposto dell'art.22, ma sulla base di una interpretazione complessiva della contrattazione collettiva, che tenga conto sia del senso letterale anche di altre clausole rilevanti sia della ratio ad esse sottostante.
14 Come evidenziato al precedente paragrafo, le parti sociali, previa elaborazione di una nozione di retribuzione che indica in dettaglio le sue componenti, diversamente rispetto alla nozione onnicomprensiva dell'art. 2120 cc, hanno specificamente individuato, indicandoli nominativamente, gli elementi retributivi che vanno certamente inseriti nella base di computo del t.f.r.. E proprio perché hanno identificato, tra le molte, soltanto alcune indennità computabili nel t.f.r., dette parti hanno, nel contempo, escluso le altre “a contrario”.
2. Alla stregua delle svolte considerazioni, che integrano e precisano la motivazione della sentenza impugnata, l'appello va quindi respinto.
3. In applicazione del principio stabilito dall'art. 92, comma 2, c.p.c. nella sua attuale formulazione
(applicabile ratione temporis alla causa in esame, introdotta con ricorso depositato successivamente al 13.9.2014), così come risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 77 del 7 marzo - 19 aprile 2018, nonché in considerazione della sussistenza di altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni – costituite nella specie dalla circostanza che, al momento del deposito del ricorso in appello, la giurisprudenza di merito di questa Corte non era ancora univocamente orientata sulla questione controversa – le spese di lite del grado possono essere interamente compensate.
Deve, infine, darsi atto della sussistenza delle condizioni oggettive richieste dall'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002 come modificato dalla L. n. 228/2012 per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a carico degli appellanti in solido tra loro.


P.Q.M.


-rigetta l'appello;
-compensa le spese di lite del presente grado di giudizio;

-dà atto che sussistono le condizioni oggettive richieste dall'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n.
115/2002 come modificato dalla L. n. 228/2012 per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a carico degli appellanti in solido tra loro.
Roma, 19.11.2024
Il Consigliere relatore Il Presidente
dott.ssa Alessandra Lucarino dott. Alessandro Nunziata
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