Pubblicato il 06/07/2023

N. 02274/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02012/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2012 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Ubaldo Marrone e dall'avvocato Giovanni Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, viale Libertà n.-OMISSIS-1.

contro

Comune Misilmeri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Albergoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Angelo Di Fede, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Palermo via Giuseppe De Spuches, n. 5.

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell'ingiunzione di demolizione -OMISSIS- del 21 agosto 2018 notificata il 4.09.2018 con la quale è stata ordinata la demolizione dell'intero edificio sito in Misilmeri -OMISSIS- -OMISSIS-3 composto da quattro elevazioni fuori terra;

- della determinazione -OMISSIS- del-OMISSIS-.07.2018 di diniego delle istanze di condono edilizio -OMISSIS- del 09.01.1987 e -OMISSIS- del 20.02.1995 notificata il 19 luglio 2018;

- della nota del 18 Luglio 2018 notificata il 19 Luglio 2018 redatta in risposta alle note dell'Avv. Ubaldo Marrone del 3 Luglio 2018 e del 16 Luglio 2018 e dell'implicito diniego di autorizzazione all'occupazione della particella -OMISSIS- di proprietà dei sigg. -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-;

- della nota del 10 luglio 2018 prot. -OMISSIS- con cui il Comune ha onerato i ricorrenti di consegnare ai condomini di via -OMISSIS- la documentazione già in suo possesso (progetto, nomina del direttore dei lavori etc…);

- dell'ordinanza -OMISSIS- del 5 luglio 2018 notificata il 10.07.2018 con la quale si ordina di dare inizio ai lavori di cui alla SCIA Edilizia n. -OMISSIS- del 19.11.2016 entro e non oltre cinque giorni dalla notifica.

- di ogni altro provvedimento presupposto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 4/6/2019:

- dell'ordinanza -OMISSIS- del 02/04/2019 del Comune di Misilmeri – Area 4 – Urbanistica SUE/SUAP con la quale si ingiunge ai ricorrenti di “pagare la sanzione amministrativa pecuniaria di € 20.000,00 (euro ventimila) in ragione dell'inottemperanza all'ingiunzione -OMISSIS- del 21/08/2018, verbalizzata dalla Polizia Municipale con sopralluogo del 05/12/2018 di cui al prot. -OMISSIS--OMISSIS- del 06/12/2018”;

- (ove occorra e per quanto di ragione) il rapporto del 05/12/2018 della Polizia Municipale del Comune di Misilmeri di cui al prot. -OMISSIS--OMISSIS- del 06/12/2018;

- dell'accertamento di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione (prot. n. -OMISSIS- del 2.4.2019) adottata ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001 -OMISSIS--OMISSIS- e ss.mm.ii. e di acquisizione delle opere e delle aree pertinenziali site in c.so -OMISSIS- -OMISSIS-3, su di un lotto identificato catastalmente oggi in catasto al foglio -OMISSIS-;

- (ove occorra e per quanto di ragione) della Deliberazione di Consiglio Comunale -OMISSIS- del 30/07/2015;

- nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e del Comune di Misilmeri;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a., del giorno-OMISSIS- aprile 2023 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 5 ottobre 2018 e depositato il successivo 24 ottobre, i sig.ri -OMISSIS- hanno premesso di essere proprietari di un edificio a quattro elevazioni fuori terra sito in Misilmeri -OMISSIS- (già corso -OMISSIS-) -OMISSIS-3.

L’edificio, soggiungono, è stato realizzato giusta licenza edilizia (rectius, nulla osta per l’esecuzione di lavori edili) del 09.03.1962 quanto alle prime tre elevazioni fuori terra e in assenza di titolo edilizio quanto al terzo piano (quarta elevazione fuori terra).

In relazione a tale abuso sono state presentate due distinte istanze di concessione in sanatoria dai sigg. -OMISSIS- -OMISSIS-ed -OMISSIS- -OMISSIS- (la prima è del 9.01.1987).

A seguito del diniego di condono (adottato con determinazione -OMISSIS- del-OMISSIS-.07.2018 di diniego delle istanze di condono edilizio -OMISSIS- del 09.01.1987 e -OMISSIS- del 20.02.1995 notificato il 19 luglio 2018), il Comune di Misilmeri ha adottato in data 21 agosto 2018 l’ordine di demolizione.

Avverso tali atti i ricorrenti hanno proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio chiedendone l’annullamento.

Si è costituito il Comune di Misilmeri e i controinteressati proprietari di un edificio finitimo.

Con ordinanza ex art. 31, co. 4-bis del d.P.R. -OMISSIS--OMISSIS-/2001 il Comune di Misilmeri ha irrogato ai ricorrenti la sanzione massima contemplata nella predetta norma (pari ad euro 20.000) per la mancata ottemperanza nei termini del predetto ordine di demolizione.

Avverso tale provvedimento, i ricorrenti e la sig.ra -OMISSIS- -OMISSIS-, anch’ella destinataria del provvedimento sanzionatorio da ultimo menzionato, hanno proposto motivi aggiunti depositati in data 4 giugno 2019 chiedendo l’annullamento dell’ordinanza ingiuntiva e lamentandone sia l’invalidità derivata rispetto all’ordine di demolizione impugnato con il ricorso introduttivo sia l’invalidità autonoma per i seguenti vizi propri.

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 31 del d.P.R.3-OMISSIS-/2001 e degli artt. 4, 6 e 7 l. n. 47/85. Violazione e falsa applicazione degli 1 e 3 l. n. 241/90 e degli artt. 1 e 3 l.r. n. 10/91. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Abnormità.

Parte ricorrente adduce che le sig.re -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS- non hanno mai avuto la proprietà dell’edificio per cui è causa e sono del tutto estranee ai presunti abusi sanzionati e non potevano in alcun modo ottemperare ad alcuna ordinanza di demolizione né potevano essere sanzionate oggi. Anche la Sig.ra -OMISSIS- è divenuta proprietaria a seguito di successione testamentaria e giusto legato testamentario del 10 agosto 2015 in suo favore (v. verbale di pubblicazione di testamento olografo del 7.10.2017 in notar -OMISSIS- di Ribera) e non è quindi “responsabile dell’abuso”. Infine non sarebbe provato che il Sig. -OMISSIS- -OMISSIS-sia responsabile degli abusi (né il Comune avrebbe condotto alcuna istruttoria per accertarlo)

Peraltro l’edificio è stato regolarmente assentito con provvedimento risalente al 1962 e non vi sarebbe alcuna prova che l’edificio realizzato sia difforme.

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 31 del dpr 3-OMISSIS-/2001 e degli artt. 4, 6 e 7 l. n. 47/85. Violazione e falsa applicazione degli 1 e 3 l. N. 241/90 e degli artt. 1 e 3 l.r. n. 10/91. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Abnormità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42, 50 e 107, d.lgs. n. 267/2000 – violazione dell’art.-OMISSIS-1 del testo coordinato delle leggi regionali relative all’ordinamento degli enti locali – violazione e falsa applicazione dell’art. 32 l. N.-OMISSIS-2/1990, recepito dalla l.r. n. 48/1991 – violazione dell’art. 78 l.r. n. 10/1993, 45 l.r. n. 26/1993 e 2 l.r. n. 4/1996.

La sanzione irrogata sarebbe sproporzionata in quanto adottata nella misura massima al di fuori dei casi in cui è ammesso. Il semplice aumento della volumetria, proprio di tutti gli abusi, non varrebbe a fondare l’irrogazione della sanzione massima, come invece affermato nella delibera del Consiglio comunale -OMISSIS-5/2015 che peraltro non ha competenza nella fissazione della misura della sanzione.

III) Violazione del principio del ne bis in idem e dell’art. 4 del protocollo n. 7 allegato alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), dell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e degli artt. 649 c.p.p. e 2909 c.c. e 324 c.p.c. e dei commi 3, 4-bis, 4-ter e 4-quater dell’art, 31 d.p.r. -OMISSIS--OMISSIS-/2001. Violazione del principio del contrarius actus . Contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa amministrazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 35 d.p.r. -OMISSIS--OMISSIS-/01 e ss.mm.ii. e dell’art. 1 della l.r. 10-8- 2016 n. 16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 l.n. 241/90 e 8 l.r. n. 10/1991. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13,-OMISSIS- e 18 l. 2-2-1974 n. 64. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 11, 25, 27, 41, 42, 43, 97, 117, primo comma, della Costituzione.

La previsione della sanzione massima edittale per le violazioni che comportano un aumento di volumetria contrasterebbe con l’art. 31 del d.P.R. -OMISSIS--OMISSIS-/2001; inoltre la stessa novella che ha introdotto il comma 4-bis dell’art. 31 sarebbe illegittima, in quanto in assunta violazione del ne bis in idem (in quanto si aggiungerebbe alla sanzione della demolizione) sancito anche dall’art. 4 prot. n. 7 CEDU e dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali della UE.

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 31 del dpr 3-OMISSIS-/2001 e degli artt. 4, 6 e 7 l. n. 47/85. Violazione e falsa applicazione degli 1 e 3 l. N. 241/90 e degli artt. 1 e 3 l.r. n. 10/91. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità. Abnormità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42, 50 e 107, d.lgs. n. 267/2000 – Violazione dell’art.-OMISSIS-1 del testo coordinato delle leggi regionali relative all’ordinamento degli enti locali – Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 l. n.-OMISSIS-2/1990, recepito dalla l.r. n. 48/1991 – Violazione dell’art. 78 l.r. n. 10/1993, 45 l.r. n. 26/1993 e 2 l.r. n. 4/1996.

Illegittimo sarebbe anche il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione adottato sempre in data 2 aprile 2019 (prot. n. -OMISSIS-) con il quale si comunica ai ricorrenti che l’accertamento dell’inottemperanza costituisce titolo per l’acquisizione dell’area di sedime e di quella pertinenziale dell’immobile abusivo.

Secondo i ricorrenti tale acquisizione postulerebbe la precisa delimitazione anche catastale dell’esatta area sulla quale avviene l’immissione in possesso.

Il Comune di Misilmeri ha prodotto memorie e documenti.

Con atto depositato in data 2 marzo 2023 i ricorrenti hanno precisato di non avere più interesse al ricorso avuto riguardo “ alle recenti iniziative dell’Amministrazione, finalizzate ad un intervento di risanamento dell’area dove insistono le opere edili oggetto del ricorso ”. Parte ricorrente ha poi precisato in sede di udienza che la carenza di interesse vada riferita al solo ricorso introduttivo, ma non anche all’impugnazione, proposta con i motivi aggiunti, dell’ordinanza ingiuntiva e a quella di acquisizione dell’area di sedime al patrimonio comunale.

All’udienza straordinaria per lo smaltimento dell’arretrato del-OMISSIS- aprile 2023, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis, c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

Deve preliminarmente dichiararsi l’improcedibilità del ricorso introduttivo, in conseguenza dell’espressa dichiarazione in tal senso depositata in giudizio da parte ricorrente in data 2 marzo 2023.

Può quindi incentrarsi lo scrutinio sul ricorso per motivi aggiunti.

I) Con la prima censura i ricorrenti lamentano il proprio difetto di legittimazione passiva, asserendo che le sig.re -OMISSIS- non avrebbero la proprietà dell’immobile, che la sig.ra -OMISSIS- avrebbe acquisito la proprietà di una parte dell’edificio a seguito di successione ereditaria e che l’Amministrazione non avrebbe provato che il sig. -OMISSIS- -OMISSIS-sarebbe responsabile dell’abuso.

Il rilievo è infondato.

Con riferimento alla legittimazione passiva delle signore -OMISSIS- e -OMISSIS-, deve rilevarsi che la prima ha proposto il ricorso principale avverso l’ordinanza di demolizione senza nulla obiettare circa la propria carenza di legittimazione passiva; la seconda è, invece, titolare del medesimo diritto della sorella -OMISSIS- e non ha impugnato il provvedimento suddetto che, pertanto, è diventato definitivo, sicchè nei suoi confronti l’ordine di demolizione esplica tutti i suoi effetti anche prodromici rispetto al gravato provvedimento sanzionatorio pecuniario.

Non rileva poi l’acquisizione a titolo ereditario dell’edificio da parte della sig.ra -OMISSIS- che, quale destinataria dell’ordine di demolizione, avrebbe dovuto concretamente ottemperare al provvedimento ingiuntivo, sopportando altrimenti le conseguenze sanzionatorie legate all’inottemperanza.

Discorso analogo può essere ribadito anche con riguardo al sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, fermo restando che, diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, non incombe sull’Amministrazione l’onere di provare che il proprietario non sia anche responsabile dell’abuso, ma sul medesimo proprietario e un tale onere non è stato assolto dal ricorrente.

II) Con la seconda censura dei motivi aggiunti, parte ricorrente di suole che la sanzione pecuniaria sia stata applicata nella misura massima prevista, al di fuori dei casi in cui una tale commisurazione è stabilita dalla legge.

Il rilievo è fondato alla stregua e nei limiti delle seguenti considerazioni.

Va ricordato che ai sensi dell’art. 31, co. 4- bis , d.P.R. -OMISSIS--OMISSIS-/01 l’autorità competente – “ constatata l’inottemperanza ” all’ingiunzione a demolire (co. 4) – “ irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro […]. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. […] ”;

A sua volta, l’art. 27, co. 2, d.P.R. cit. fa riferimento alle “ aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica ”, alle “ aree assoggettate alla tutela di cui al R.D. 30 dicembre 1923, -OMISSIS-267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16 giugno 1927, n.-OMISSIS-66 ”, alle “ aree di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490” nonché agli “immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 ”, ai “ beni di interesse archeologico ” e agli “ immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del Titolo II del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 ”.

A fronte di tale dato normativo, al Comune procedente non è preclusa, anche al di fuori dei casi specifici contemplati dalla disposizione appena citata, l’applicazione della sanzione pecuniaria anche in misura massima, ma occorre che un tale esercizio di discrezionalità sia accompagnato da una motivazione riferita al caso concreto.

Non può ritenersi assolto un tale onere mediante il richiamo al regolamento del Consiglio comunale di Misilmeri che contempla criteri di commisurazione generali che si discostano dal modello legale, ampliando in modo sostanziale i casi di irrogazione della sanzione in misura massima.

Sotto questo aspetto è illegittima l’automatica applicazione della sanzione pecuniaria nella misura massima, in conseguenza del mero aumento di volumetria, in quanto così opinando la misura della sanzione pecuniaria sarebbe costantemente la più elevata.

Vero è che la difesa comunale ha illustrato i criteri applicati nella specie dall’Amministrazione, ma come evidenziato trattasi di criteri automatici legati all’estensione della superficie che non consentono di compiere quella individualizzazione della misura della sanzione necessaria, mediante la valorizzazione delle circostanze del caso concreto che è necessaria per l’applicazione della sanzione più elevata qualora la violazione non ricada nei casi espressamente contemplati dal ridetto art. 31, co. 4-bis, d.P.R. -OMISSIS--OMISSIS-/2001.

III) Manifestamente infondata è poi la questione di illegittimità per violazione del ne bis in idem dell’art. 31 co. 4-bis che ha introdotto la sanzione pecuniaria per il caso di inottemperanza all’ordine demolitorio.

Come chiarito dalla giurisprudenza, la demolizione ha natura ripristinatoria e non sanzionatoria, in quanto è finalizzata a ripristinare l’equilibrio paesaggistico tutelato dalle norme urbanistiche locali, sicché può avere come destinatario anche il proprietario non responsabile dell’abuso. Viceversa, hanno natura sanzionatoria l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune dell’immobile non demolito e la sanzione pecuniaria. Tuttavia, mentre l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale ha la sua causa nell’inottemperanza all’ordine demolitorio, la sanzione pecuniaria ha la sua giustificazione nella realizzazione dell’opera abusiva (cfr. in tal senso CGA n. 218/2023).

Ne consegue che entrambe le sanzioni possono concorrere avendo scopi evidentemente distinti.

IV) Smentita per tabulas è infine la censura con cui parte ricorrente lamenta la mancata individuazione specifica dell’area oggetto di acquisizione al patrimonio comunale.

Come rilevato dal Comune e non contestato da parte ricorrente, l’intero edificio è identificato con i corretti dati catastali, risultanti nei provvedimenti ingiuntivi; l’area di sedime non può che consistere in quella sottostante l’immobile; nella planimetria catastale la piccola area pertinenziale (di poche decine di metri quadri) è graffata con quella principale, esattamente indicata dalla particella-OMISSIS--OMISSIS- del foglio-OMISSIS-.

In definitiva, il ricorso per motivi aggiunti è in parte fondato con riguardo alla misura della sanzione irrogata ai ricorrenti, salvo il potere dell’Amministrazione di rideterminare la misura della sanzione alla luce dei principi illustrati nella presente sentenza.

In considerazione del parziale accoglimento del ricorso per motivi aggiunti e della complessità delle questioni trattate le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, così provvede:

- dichiara l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse;

- accoglie in parte il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’ordinanza -OMISSIS- del 02/04/2019 del Comune di Misilmeri, nei sensi di cui in motivazione e salvi gli ulteriori atti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno-OMISSIS- aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

Antonino Scianna, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Maria Barbara Cavallo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.