Pubblicato il 13/01/2025

N. 00167/2025REG.PROV.COLL.

N. 03895/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9885817244, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Udine, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Riccarda Faggiani, Giangiacomo Martinuzzi, Claudia Micelli, Natalia Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Natalia Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini n.34;

nei confronti

Querciambiente Società Cooperativa Sociale, Verdeinquota s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il RI EN IA (Sezione Prima) n. 132/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Udine;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Feleppa, in delega dell'Avv. Longo, e Cavazzino, in dichiarata delega dell'Avv. Paoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso innanzi al Tar per il RI EN IA la società -OMISSIS- s.r.l. ha impugnato la determinazione assunta dalla Dirigente del Servizio Verde Pubblico e Impianti Sportivi, n. -OMISSIS- del 16 febbraio 2024, recante la revoca dell’aggiudicazione del servizio di potatura degli alberi del Comune di Udine nel triennio 2023-2025, ad essa affidato, previo esperimento di procedura aperta, nonché la successiva determinazione dirigenziale, n. -OMISSIS- del 14 marzo 2024, recante la decisione di procedere, ai sensi dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. 50 del 2016, all’escussione della garanzia fideiussoria provvisoria, stipulata dalla medesima società ai fini della partecipazione alla procedura de qua.

La revoca è stata disposta sul rilievo che, successivamente all’aggiudicazione, era emerso che:

a) la società ricorrente aveva omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) i fatti puntualmente descritti nell’allegata istruttoria integravano, in ogni caso, un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Più precisamente, nell’istruttoria era emerso che il signor -OMISSIS-, che ricopriva la carica di amministratore delegato e direttore tecnico della società aggiudicataria al momento della presentazione dell’offerta di gara (giugno 2023), era già stato rinviato a giudizio per i reati di cui agli artt. 110, 640, comma 2, n. 1) c.p. e artt. 319 e 321 c.p. (decreto del G.I.P. di Udine del 4 novembre 2022). Inoltre era risultato che nei confronti del medesimo soggetto erano stati emessi ben due provvedimenti di sequestro preventivo (cfr. decreti del G.I.P. di Trieste del 30 luglio 2020 e del 18 febbraio 2021). Circostanze tutte taciute dalla ricorrente in sede di gara ed integranti grave illecito professionale.

1.1. A sostegno del ricorso di prime cure la parte, evidenziando in particolare la risalenza dei fatti di reato contestati oltre il triennio e l’irrilevanza di detti fatti, avuto riguardo alle misure di self cleaning messe in atto, formulava le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c-bis), 6, 7, 8 e 10- bis del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 57, parr. 4 e 7, della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 10, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà e difetto di istruttoria, nonché difetto di motivazione;

2) Violazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c- bis ), 6, 7, 8 e 10- bis del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 57, parr. 4 e 7, della direttiva 2014/24/UE sotto altro profilo, nonché eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà estrinseca, nonché difetto di motivazione;

3) Violazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c -bis), 6, 7, 8 e 10- bis del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 57, parr. 4 e 7, della direttiva 2014/24/UE; eccesso di potere per travisamento di fatto e difetto d’istruttoria, nonché difetto di motivazione in relazione alle misure di self-cleaning assunte ed alla valutazione complessiva dell’attendibilità e integrità dell’operatore economico, con violazione del principio del favor partecipationis , violazione dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, e dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale;

4) Violazione dell’art. 93, comma 6, e dell’art. 103 del d.lgs. n. 50 del 2016, illegittimità derivata.

2. L’intimata amministrazione comunale si costituiva in giudizio, a differenza del controinteressato rimasto contumace, deducendo l’infondatezza delle doglianze avanzate e la conseguente piena legittimità dei provvedimenti assunti.

3. Il Tar per il RI EN IA, con la sentenza in forma semplificata della sez. I, 15 aprile 2024, n. 132, resa all’esito dell’udienza camerale fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, ha disatteso tutte le doglianze attoree, respingendo conseguentemente il ricorso.

4. Con il presente atto di appello la società -OMISSIS- s.r.l. ha formulato, in due motivi, le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure :

1) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c- bis ), 6, 7, 8 e 10- bis del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 57, parr. 4 e 7, della direttiva 2014/24/UE; travisamento e mancata valutazione delle censure promosse; violazione del principio della certezza di diritto;

2) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c- bis ), 6, 7, 8 e 10- bis del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 57, parr. 4 e 7, della direttiva 2014/24/UE; mancato rilevamento dei lamentati vizi di eccesso di potere per travisamento di fatto e difetto d’istruttoria, nonché difetto di motivazione in relazione alle misure di self-cleaning assunte ed alla valutazione complessiva dell’attendibilità e integrità dell’operatore economico, e della discendente violazione del principio del favor partecipationis ; violazione di legge per violazione dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, e dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale; difetto di motivazione e omessa considerazione di circostanze di fatto rilevanti per il decidere.

2.1) Parte appellante, avuto riguardo alla asserita fondatezza del secondo motivo d’appello, deduce inoltre l’illegittimità derivata della determinazione n. -OMISSIS- del 14 marzo 2024, di escussione della garanzia fideiussoria provvisoria, da intendersi avversata per le medesime ragioni, in quanto atto susseguente e dipendente, destinato a seguire le sorti del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, chiedendo pertanto anche la riforma della parte di sentenza (§ 8) che aveva respinto detta censura.

5. Si è costituito il Comune di Udine, con il deposito di articolata memoria difensiva in vista della celebrazione dell’udienza camerale, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, cui ha replicato parte ricorrente.

6. All’udienza camerale del 6 giugno 2024, su concorde richiesta delle parti, la causa è stata rinviata per la trattazione di merito, all’udienza pubblica del 26 settembre 2024, con rinuncia alla decisione dell’istanza cautelare.

7. In vista dell’udienza pubblica tanto l’appellante quanto il Comune di Udine hanno prodotto memoria di discussione, ex art. 73 comma 1 c.p.a., insistendo nei rispettivi assunti; l’appellante ha altresì prodotto memoria di replica.

7.1. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 26 settembre 2024, nella cui sede il legale di parte appellante ha richiesto la pubblicazione anticipata del dispositivo, avvenuta in data 27 settembre 2024, con rigetto dell’appello e compensazione delle spese di lite.

DIRITTO

8. Viene in decisione l’appello proposto dalla società -OMISSIS- s.r.l. avverso la sentenza in forma semplificata del Tar per il RI EN IA, sez. I, 15 aprile 2024, n. 132, che ha respinto il ricorso proposto dalla medesima società avverso il provvedimento adottato dal Comune di Udine di revoca dell’aggiudicazione del servizio di potatura degli alberi nel triennio 2023-2025 - disposta in favore della società appellante, previo esperimento di procedura aperta - nonché avverso il successivo e consequenziale provvedimento di incameramento della cauzione, adottato ai sensi dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016.

9. Come anticipato nella parte in fatto, dall’istruttoria svolta dal Comune di Udine successivamente all’aggiudicazione, era emerso che il signor -OMISSIS-, che ricopriva la carica di amministratore delegato e direttore tecnico della società aggiudicataria al momento della presentazione dell’offerta di gara (giugno 2023), era stato rinviato a giudizio per i reati di cui agli artt. 110, 640, comma 2, n. 1) c.p. e artt. 319 e 321 c.p. (decreto del G.I.P. di Udine del 4 novembre 2022) e che nei confronti del medesimo soggetto erano stati emessi ben due provvedimenti di sequestro preventivo (decreti del G.I.P. di Trieste del 30 luglio 2020 e del 18 febbraio 2021), laddove dette circostanze, integranti in ogni caso grave illecito professionale, incidente sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, erano state taciute dalla società ricorrente in sede di gara.

10. Il primo giudice ha rigettato il primo motivo del ricorso, fondato sul decorso del triennio rilevante sia ai fini sia dell’onere dichiarativo che dell’esclusione, previsto dall’art. 80 comma 10 bis del d.lgs. n. 50 del 2016, aderendo a quell’orientamento giurisprudenziale che individua il dies a quo del termine triennale in parola in “ qualunque, obiettiva “vicenda” processuale (e.g. richiesta di rinvio a giudizio, adozione di misure cautelari et similia), in grado di “dare evidenza”, sia pure non definitiva, al “fatto imputato”, non condividendo la tesi propugnata dal ricorrente che individua la decorrenza del termine triennale dal “ fatto storico commesso ”.

10.1. Il Tar ha al riguardo evidenziato che nella relazione istruttoria si era giustamente rilevato che sia il sequestro preventivo (l’ultimo del 18 febbraio 2021), sia l’avviso di conclusione delle indagini preliminari (del 6 dicembre 2021), sia il decreto che dispone il giudizio (del 4 novembre 2022), ricadevano abbondantemente nell’arco temporale dei tre anni (precedenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, giugno 2023). I relativi fatti dovevano perciò essere comunicati dalla concorrente al momento della presentazione dell’offerta; omettendo del tutto tale informazione, la società ricorrente era quindi incorsa nella fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c- bis ), del d.lgs. n. 50/2016.

10.2. Il primo giudice ha inoltre ritenuta infondata la doglianza, contenuta nel secondo motivo di ricorso, secondo cui non si poteva disporre la revoca dell’aggiudicazione senza prima disporre l’esclusione della gara, evidenziando che la revoca sostanziava un’esclusione implicita, essendosi tra l’altro fatto ricorso allo scorrimento della graduatoria, nonché la doglianza, del pari contenuta nel secondo motivo, con cui si deduceva l’omessa valutazione dei reati contestati relativamente all’affidabilità professionale del ricorrente, sulla base sia del carattere ampiamente discrezionale di detto giudizio valutativo, rimesso all’apprezzamento della stazione appaltante, sia della circostanza che detta valutazione era stata ampiamente compiuta, come emergente dalla relazione istruttoria posta a base del provvedimento di revoca e ad essa allegata.

10.3. Il giudice di prime cure ha altresì respinto il terzo motivo di ricorso, con cui si lamentava l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione, per non avere debitamente valutato le misure di self cleaning , sia richiamando quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale le misure di self cleaning potrebbe valere solo pro futuro , sia evidenziando che “ pur prendendo atto che, attualmente, il Sig. Z.A., risulta formalmente un mero preposto della ditta -OMISSIS- S.R.L., appare difficilmente credibile che lo stesso non abbia più concretamente alcun ruolo decisionale, stante la conduzione marcatamente familiare della società (Consiglio di Stato, sentenza n. 6067/2023).

La misura adottata dall’impresa pare essere quindi meramente di facciata e non seguita da alcuna ulteriore misura che dimostri una dissociazione concreta ed effettiva dalla condotta tenuta dal Sig. Z.A .” (come evincibile dalla relazione istruttoria posta a base dell’atto di revoca).

10.4. Ha infine respinto il quarto motivo di ricorso, riferito all’incameramento della cauzione, sulla base del rilievo che lo stesso costituisse legittima applicazione del disposto dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 - essendo la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad un fatto riconducibile all'affidatario – e dichiarato inammissibile la doglianza formulata avverso la comunicazione di segnalazione all’Anac, avuto riguardo al suo carattere endoprocedimentale, privo di immediata lesività.

Pertanto il giudice di prime cure ha ritenuto che l’Amministrazione avesse correttamente valorizzato i seguenti elementi:

1) il grave, ingiustificato e assoluto silenzio della società nel corso della procedura ad evidenza pubblica, in merito ai procedimenti penali che gravavano l’amministratore e direttore tecnico della società oggi appellante;

2) i gravissimi reati contestati e i provvedimenti anche cautelari intervenuti nel corso dei procedimenti penali, pendenti a carico di tale soggetto;

3) l’attinenza dei gravi illeciti contestati proprio a commesse pubbliche, denotanti una sostanziale inaffidabilità della società medesima;

4) l’attualità delle condotte di rilievo penale, rispetto all’esecuzione dell’appalto in questione;

5) l’ininfluenza del self-cleaning posto in essere dalla società sul duplice rilievo che trattavasi di ravvedimento tardivo e di natura “ casalinga ”.

11. Ciò posto, con il primo motivo di appello, la società contesta la motivazione della sentenza nel punto in cui aveva rigettato il primo motivo del ricorso, riferito al decorso del triennio dal momento della commissione del fatto storico, assumendo l’erroneità della stessa, in quanto, in tesi, aderendo alla prospettazione posta a base del decisum di prime cure , qualsiasi evento processuale potrebbe “rinverdire” il fatto penalmente rilevante, rendendolo sempre attuale ( rectius rilevante per valutare l’affidabilità professionale dell’operatore economico e idoneo a giustificare l’esclusione o la revoca dell’affidamento), indipendentemente dal momento storico (temporale) nel quale era stata posta in essere la presunta condotta.

11.1. Parte appellante richiama al riguardo il dato letterale del par. 7 dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE “ Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4 ”, previsione che integrerebbe l’art. 80, comma 10- bis , del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui nulla dispone circa l’intervallo temporale di rilevanza di fatti penalmente rilevanti in assenza di una condanna, nonché l’orientamento giurisprudenziale, seguito anche in parte da questo Consiglio di Stato, secondo il quale rileverebbe il fatto storico del commesso reato ai fini del decorso del triennio ed infine la giurisprudenza comunitaria che, a suo avviso, conferirebbe rilevanza al fatto storico ex se (Corte di giustizia sez. IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, § 36).

11.2. In tesi di parte appellante un impedimento ( sine die ) alla partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica, discendente dall’esistenza di una contestazione penale relativa ad un fatto risalente nel tempo e non definitivamente accertata, avrebbe l’effetto di escludere irragionevolmente l’operatore economico dal mercato per tutto il tempo necessario per una pronuncia definitiva, vanificando il comportamento successivamente serbato, e diminuendo la concorrenza nel mercato a scapito dell’interesse pubblico (si ridurrebbero le alternative per l’amministrazione con aumento dei prezzi), in spregio al principio costituzionale di presunzione d’innocenza, creando peraltro una evidente disparità di trattamento con operatori riportanti una condanna definitiva, che potrebbero beneficiare di un periodo di esclusione complessivamente inferiore, in spregio alle finalità dell’architettura dell’esclusione, che nella disciplina applicabile ratione temporis prevedeva una moderazione proporzionale del tempo dell’impedimento partecipativo (commi 7, 10 e 10- bis dell’art. 80).

11.3. Nella prospettazione attorea peraltro la diretta applicazione nell’ordinamento interno del terzo periodo del par. 7 (e del richiamato par. 4) dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, letto congiuntamente all’art. 10- bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, determinerebbe, in assenza di una sentenza di condanna, l’irrilevanza delle vicende penalmente contestate decorsi tre anni dal fatto storico: l’insussistenza di un obbligo dichiarativo, pertanto, comporterebbe l’inesistenza delle ipotesi previste dall’art. 80, commi 5, lettere c) e c- bis ), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Nel caso di specie, le condotte contestate all’allora amministratore delegato, sig. -OMISSIS-, dalle Procure della Repubblica presso i Tribunali di Trieste e Udine (l’inziale unico procedimento era stato ripartito per ragioni di competenza) risalivano, rispettivamente, all’anno 2015 e al periodo 2014 – 4 ottobre 2018, con conseguente ampio decorso del termine triennale al 15 giugno 2023 (momento temporale di indizione della procedura di gara).

11.4. Parte appellante inoltre, qualora questa sezione non intenda aderire all’orientamento giurisprudenziale, in tesi maggioritario, che ancora il decorso del triennio di cui all’art. 80 comma 10- bis del d.lgs. n. 50 del 2016, al fatto storico, richiede la remissione della questione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, avuto riguardo ai diversi orientamenti giurisprudenziali emersi in materia.

12. Il motivo è infondato, dovendosi confermare la decisione di prime cure , sia pure in parte integrandone la motivazione al fine di rispondere alle critiche mosse con l’atto di appello, avuto riguardo al principio devolutivo che caratterizza il mezzo di gravame.

Giova infatti richiamare l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel giudizio amministrativo l' art. 101 c.p.a. (d.lgs. n. 104 del 2010) - che fa riferimento a " specifiche censure contro i capi della sentenza gravata " - deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell'appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione - ove necessario - della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest'ultima ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

12.1. Occorre in primis rilevare il carattere plurimotivato del provvedimento di revoca, oggetto del presente giudizio, natura che è stata ben colta dal giudice di prime cure evidenziando che “La revoca è stata disposta sul rilievo che, successivamente all’aggiudicazione, è emerso che: a) la società ricorrente ha omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016;

b) i fatti puntualmente descritti nell’allegata istruttoria integrano, in ogni caso, un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs.50/2016”.

12.2. Con riferimento al primo presupposto, occorre ricordare che secondo il noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, in tema di gravi illeciti professionali, le omissioni dichiarative e le informazioni false e fuorvianti rese dall’operatore economico rilevano ai fini dell’esclusione dalla gara laddove siano dirette e in grado di influenzare le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione, sulla selezione o sull’aggiudicazione, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) [oggi, c- bis ], a differenza delle ipotesi residuali di falsità dichiarativa o documentale previste dall’art. 80, co. 5, lett. f- bis ) del Codice, per le quali si applica, al contrario, l’automatismo espulsivo.

Pertanto spetta alla stazione appaltante, la quale sola è chiamata a valutare il punto di rottura del rapporto fiduciario con l’operatore economico, stabilire se l’informazione sia effettivamente falsa o fuorviante; se la stessa o l’omissione dichiarativa sia stata in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

Pertanto, correlativamente, gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi e, in quanto tali, si estendono necessariamente ad “ ogni dato o informazione comunque rilevante ” rispetto alla valutazione stessa, con la conseguenza che la violazione degli obblighi dichiarativi è astrattamente idonea ad integrare la fattispecie di grave illecito professionale, ferma restando la valutazione di competenza della stazione appaltante nei termini tracciati dal richiamato arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

12.3. Come anche di recente sottolineato da questa sezione, “ legittimamente, pertanto, l’esclusione può essere correlata alla pendenza di un procedimento penale idoneo ad evolvere in illecito professionale, alla stregua di una valutazione discrezionale condotta dalla stazione appaltante, che deve essere posta nelle condizioni di compierla grazie ad una dichiarazione completa. Detto in altri termini, l’attività valutativa prescindente dalla condanna definitiva si basa sul fatto emergente dagli atti del procedimento penale, che sono rivalutati dalla stazione appaltante ” (Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2024 n. 5450 che ha inoltre precisato che “ Va detto che l’art. 80, comma 5, lett. c), chiede che la stazione appaltante dimostri “con mezzi adeguati” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, ma non prevede l’attivazione a fini di conoscenza del fatto con strumenti officiosi, peraltro di dubbia applicabilità (mentre va detto che non è applicabile alla fattispecie l’invocato art. 86 dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016). Anzi, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva, è necessario che essa abbia a disposizione quante più informazioni possibili, della cui fornitura deve farsi carico l’operatore economico (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142). Deve altresì ammettersi che l’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti costituisca di per sé grave errore professionale che conduce all’espulsione del concorrente ove la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore” ).

13. Nell’ipotesi di specie il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione gravato in prime cure , ha valutato congruamente, come evidenziato dal primo giudice e come meglio precisato nella disamina del secondo motivo di appello, tanto l’incidenza della omessa dichiarazione sull’affidabilità professionale della società appellante, quanto la gravità del fatto contestato penalmente, integrante ex se un grave illecito professionale a prescindere dall’omessa dichiarazione.

13.1. Peraltro, per entrambe le contestazioni – omissione dichiarativa ed illecito professionale, riferibili entrambe a condotte rilevanti penalmente, per le quali era intervenuto rinvio a giudizio – assume rilievo dirimente il mancato decorso del triennio di cui all’art. 80 comma 10 - bis del d.lgs. n. 50 del 2016 e prima ancora, e in senso concludente, di cui all’art. 57 paragrafo 7 della direttiva 2014/24/UE ed è questo il punto nodale della questione, oggetto di contestazione con il primo motivo di appello.

14. Va al riguardo chiarito preliminarmente, l’art. 80, comma 5 lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione vigente ratione temporis , prevede – nel novero delle “situazioni” in presenza delle quali la stazione appaltante è, pur senza automatismo, abilitata ad escludere i concorrenti dalla partecipazione alla procedura d’appalto – la circostanza che “l’operatore economico si [sia] reso colpevole di gravi illeciti professionali”.

14.1. La giurisprudenza ha ritenuto al riguardo che la nozione di grave illecito professionale, ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica di natura civile, penale o amministrativa e non prevede un numero chiuso di illeciti professionali ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2024, n. 5450; sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503; sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615).

14.2. È indubbio pertanto che la stessa includa senz’altro i fatti di rilevanza penale, in quanto tipicamente suscettibili di incidere (laddove connotati da un adeguato grado di gravità) sulla “integrità” e sulla “affidabilità” dell’operatore economico.

Se ne trae, comunque, positiva ed espressa conferma dall’art. 80, comma 7, che – nel legittimare il concorrente alla allegazione e dimostrazione di comportamenti orientati al ravvedimento operoso, intesi al risarcimento ( de praeterito ) dei danni eventualmente cagionati ed alla programmatica prevenzione ( de futuro ) di analoghe occasioni di illecito, c.d. self cleaning – richiama non solo le “situazioni di cui al comma 1” (riferite a specifiche tipologie delittuose, definitivamente accertate a carico dei soggetti “apicali” individuati al comma 3), ma anche, per l’appunto, quelle di cui al “comma 5”, che includono, genericamente, ipotesi di commissione di “reati” (così Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023, n. 6594).

14.3. Non può dunque dubitarsi che “ se sono riconducibili nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), fattispecie penali diverse da quelle comportanti l’esclusione automatica ai sensi del comma 1, a maggiore ragione vi rientrano i procedimenti ”, come quelli di cui è causa , “che comporterebbero l’esclusione automatica una volta intervenuta la sentenza definitiva” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2024, n. 5450 cit.).

14.4. L’art. 80, comma 10, del d.l.gs. n. 50 del 2016 individua, sotto il profilo temporale, il limite della “ durata della esclusione dalla procedura di appalto o di concessione ”, espressamente ancorandolo, con scandita graduazione (e con chiaro riguardo alle ipotesi di reato automaticamente escludenti, di cui al comma 1) alla (necessaria) “ sentenza penale di condanna definitiva ”: a tal fine integrato (con riguardo alle ipotesi di trattamento edittale inferiore ai sette o cinque anni) dal primo periodo del successivo comma 10 bis, all’uopo inserito, nell’originario ordito codicistico, dall’art. 1 del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito in l. n. 55 del 2019, con effetto dal 18 giugno 2019.

14.4.1. Detta decorrenza temporale, giova anticiparlo, pertanto rileverà, rispetto alle fattispecie di reato contestate al sig. -OMISSIS-, semmai nell’ipotesi in cui lo stesso sia in futuro attinto da una sentenza di condanna definitiva, ricadendo le condotte contestate nella previsione dell’art. 80, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, configurante un automatismo espulsivo all’atto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna.

14.5. Il secondo periodo del comma 10- bis si riferisce – ad analogo fine – ai (residui) “casi di cui al comma 5”, peraltro complessivamente disomogenei e, comunque, non riferiti ai soli illeciti di matrice penale, stabilendo: a) che, in tal caso, “la durata della esclusione è pari a tre anni”; b) che (trattandosi di situazioni che, per quanto chiarito, non postulano, di necessità, il definitivo accertamento con sentenza passata in giudicato), nella (eventuale) pendenza di un “giudizio”, la stazione appaltante sia tenuta a “tenere conto [del] fatto” ai fini della “propria valutazione”, quale “presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso” (comma 10- bis, terzo periodo).

In ogni caso, il secondo periodo precisa che il triennio decorra “ dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ” ovvero, “ in caso di contestazione in giudizio ”, dalla “ data di passaggio in giudicato della sentenza ”.

14.6. La disposizione, come già sottolineato da questa Sezione (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023, n. 6594 cit.) risulta obiettivamente imprecisa e incompleta (il che rende, quanto meno in parte, ragione delle perduranti oscillazioni esegetiche della giurisprudenza, sulla questione in esame, che hanno tratto alimento dalla sua equivocità): con ogni evidenza, si riferisce (esclusivamente) alle situazioni (a loro volta potenzialmente) escludenti mediate da un “provvedimento amministrativo” che abbia sancito una precedente “esclusione” dalla gara, sicché il successivo riferimento al “giudizio” in cui lo stesso sia oggetto di “contestazione” ed alla “sentenza”, atta a definirlo, non potrà che riferirsi al giudizio (di impugnazione del provvedimento) dinanzi al giudice amministrativo.

In ogni caso il legislatore:

a ) ha (incontrovertibilmente) scandito in termini generali (recependo peraltro la vincolante indicazione di fonte eurocomunitaria), la durata triennale del fatto escludente;

b ) ha omesso (fatta salva l’ipotesi, non rilevante, di esclusione ex actu ), di fissare il relativo dies a quo (solo implicitamente ancorando, tra l’altro, il correlativo dies ad quem , al momento della “valutazione” rimessa alla stazione appaltante).

Nel tentativo di colmare, su adeguate basi positive, la evidenziata lacuna, la giurisprudenza si è divisa, volta a volta optando:

a ) per il riferimento (in certo modo indotto da una lettura “estensiva” del secondo periodo del comma 5, non disgiunto da una assimilazione alle ipotesi di cui al comma 10) al “ passaggio in giudicato della sentenza di condanna ” (in tal senso, tra le molte: Cons Stato, sez. III,1giugno 2021, n. 4201; sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937);

b ) per l’aggancio al momento di “ pubblicazione della sentenza, ancorché non definitiva ”, che “ accerti ”, nella sede sua propria, la rilevanza penale del fatto (in tal senso, per es. T.a.r. Campania, sez. II, n. 731 del 2021);

c ) per il richiamo a qualunque, obiettiva “ vicenda ” processuale ( e.g. richiesta di rinvio a giudizio, adozione di misure cautelari et similia ), in grado di “ dare evidenza ”, sia pure non definitiva, al “ fatto imputato ” (per es.: Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 958);

d ) per il riferimento al “ fatto [storico] commesso ”, in asserita linea con l’articolo 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE (cfr., per es., Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n. 575).

15. Ciò posto, il collegio ritiene di dover seguire l’interpretazione sub c) - cui ha aderito il primo giudice - pur con le precisazioni di seguito evidenziate, ancorando il decorso del suindicato termine triennale, per le ipotesi di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, riferibili alla commissione di fatti di reato, al momento dell’esercizio dell’azione penale, ovvero, se antecedente, al momento dell’adozione di misure cautelari personali o reali, in linea con l’interpretazione della direttiva 2014/24/UE fornita dalla commissione, composta anche da numerosi magistrati amministrativi del Consiglio di Stato, che ha proceduto all’elaborazione dello schema del d.l.gs. n. 36 del 2023, in quanto del pari fondato, come il d.lgs. n. 50 del 2016, sul testo della direttiva 2014/24/UE.

15.1. Ed invero, come già precisato da Cons. Stato, sez. V, luglio 2023, n. 6594 cit., “ il d.lgs. n. 50/2016, adeguandosi sul punto alle indicazioni della direttiva 2014/24/UE, conferisce rilievo agli illeciti di natura penale secondo due diverse modalità:

a) quando si tratti (profilo oggettivo) di reati rientranti nel catalogo (da riguardarsi quale tassativo) di cui all’art. 80, comma 1, lettere da a) a g), in quanto commessi (profilo soggettivo) dai soggetti individuati (in guisa parimenti tassativa) dall’art. 80, comma 3 (complessivamente rientranti nel novero dei cc.dd. apicali), l’esclusione è disposta – ferma la possibilità del self cleaning, ove la pena detentiva non superi i 18 mesi o sia stata riconosciuta l’attenuante della collaborazione (cfr. art. 80, comma 7) – in via automatica (cfr. art. 80, comma 1, secondo cui la circostanza “costituisce motivo di esclusione”, senza altra valutazione), ma è subordinata alla definitività dell’accertamento (richiedendosi alternativamente la “condanna con sentenza definitiva”, il “decreto penale di condanna divenuto irrevocabile” ovvero la “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”): in tal caso l’interdizione all’accesso alle procedure evidenziali opera, con criterio di gradualità, per il tempo definito all’art. 80, comma 10 e comma 10 bis, primo periodo;

b) in ogni altro caso (che, per quanto chiarito supra, rientra nella fattispecie generale dell’art. 80, comma 5, lettera c) l’esclusione non è recta via ancorata alla pronunzia del giudice penale, ma è il frutto di una autonoma valutazione (ampiamente discrezionale) della stazione appaltante, che “dimostri con mezzi adeguati” (e ciò anche “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio”: cfr. art. 80, comma 10 bis, terzo periodo) l’incidenza del fatto (in quanto ritenuto “grave”) sui requisiti di moralità dell’operatore economico che se ne sia reso colpevole, sì da rendere “dubbia la sua integrità o affidabilità).

Appare, perciò, chiaro che il giudicato penale rappresenta elemento (tipizzante) della fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 1, ma non è elemento costitutivo dell’illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), sicché tra le due fattispecie non sussiste alcuna sovrapposizione. Nel secondo caso, è piuttosto la (pendenza) di un processo (o di un procedimento) penale ad integrare, nella valorizzata chiave indiziaria, un (rilevante) elemento di valutazione rimesso alla stazione appaltante.

In definitiva, l’illecito professionale (ancorché, per ipotesi, emerso nell’ambito di un processo penale) costituisce fattispecie del tutto distinta, la quale non presuppone la configurabilità di un reato, né l’accertamento definitivo di una condotta (essendo, di nuovo, sufficiente la dimostrazione “con mezzi adeguati” in sede evidenziale), né un grado di certezza nella valutazione (essendo necessario, ma anche sufficiente che la stazione appaltante “dubiti” dell’affidabilità dell’impresa).

15.2. Ciò posto, la prospettazione attorea che fa leva sul fatto storico della commissione del reato anche sulla base del rilievo che altrimenti potrebbe aversi una dilazione temporale del periodo di esclusione sino al passaggio in giudicato della sentenza, non coglie nel segno, atteso che occorre aderire al riguardo all’interpretazione già fatta propria da questa Sezione con l’indicata sentenza 5 luglio 2023 n. 6584, per cui il passaggio in giudicato è necessario solo per la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, configuranti ipotesi di esclusione automatica, ma non per le ipotesi di cui al comma 5, che laddove rappresentate da condotte di reato, richiede la loro percezione o percepibilità sulla base di ogni elemento indiziario da parte della stazione appaltante, da intendersi inverata, ad avviso del collegio, con la richiesta di rinvio a giudizio, ovvero se anteriore, con l’emissione di una misura cautelare di carattere personale o reale, del tutto in linea con l’interpretazione della direttiva 2014/24/UE fornita nell’elaborazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023.

15.2.1. Come chiarito dalla citata sentenza Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023 n. 6584 “ L’illecito professionale, quindi, configura strumento di anticipazione della tutela della posizione contrattuale della committente pubblica rispetto ai possibili rischi di inaffidabilità dell’operatore, ed opera, quindi, a prescindere da un eventuale accertamento definitivo in sede penale (che può anche non sussistere).

Ed è questa la ragione per la quale, proprio per l’ampio spettro operativo che lo caratterizza, il legislatore (europeo e nazionale) ha inteso limitare (sia pure con la considerata ambiguità) l’ambito temporale di rilevanza, circoscritto al triennio: trattandosi, invero, di fattispecie “aperta” e non tipizzata (a differenza del comma 1), è stata avvertita l’esigenza di definire il limite oltre il quale una determinata vicenda occorsa non può costituire elemento tale da rendere “dubbia” l’affidabilità dell’impresa, scongiurando in tal modo anche l’eccessiva (sproporzionata e irragionevole) estensione dei correlati obblighi dichiarativi posti in capo al concorrente.

Ne discende – se, come va ribadito, il presupposto operativo dell’illecito non coincide con la sentenza, dalla quale può, in ogni caso, prescindere (arg. ancora ex art. 80, comma 10 bis, terzo periodo, che si riferisce espressamente ad una situazione di mera pendenza del giudizio) – non si palesa congruo ancorare il decorso del termine di rilevanza oggettiva dell’illecito alla (eventuale) pronuncia con efficacia di giudicato, che nulla aggiungerebbe di per sé, se non in termini di mero rafforzamento sul piano probatorio, alla valutazione (autonoma ed anticipata) della stazione appaltante.

Occorre, in altri termini, dare coerenza alla prospettiva del legislatore: se l’attivazione della causa di esclusione è possibile anche prima (e perfino indipendentemente) di una sentenza di accertamento definitivo del reato (a differenza delle ipotesi di cui all’art. 80, comma 1), allora è giocoforza desumerne che alla stazione appaltante non tanto non sia (negativamente) preclusa, ma sia piuttosto (positivamente) imposta – allorquando si debba ritenere che gli elementi informativi a sua disposizione siano “adeguati” alla percezione del fatto ed all’apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente – una delibazione dell’illecito ad excludendum. Sicché far decorrere il limite temporale di rilevanza del fatto (che è, in sé, anche limite ragionevole all’esercizio della facoltà di estromissione) dall’esito del processo penale (piuttosto che dal momento della sua percezione o percepibilità, sulla base di ogni elemento indiziario) appare non solo intrinsecamente contraddittorio, ma anche, in definitiva, contrario al dato normativo, così complessivamente ricostruito.

Con più lungo discorso, tenuto conto della possibilità di ricavare l’illecito professionale anche da accertamenti interinali o esterni all’eventuale processo penale (per esempio, da una richiesta di rinvio a giudizio o dalla emanazione di misure cautelari), ancorare al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe l’effetto (paradossale) di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l’effetto di un eventuale giudicato penale.

Una tale interpretazione è quindi certamente inammissibile, determinando un effetto “moltiplicatore” della valenza temporale dell’illecito (che ricomincerebbe a decorrere in occasione di ogni accertamento successivo in sede penale, fino al passaggio in giudicato), in palese contrasto con l’art. 57 della direttiva, e in violazione dei fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza ”.

15.3. Peraltro, come innanzi anticipato, integrando le fattispecie di condotta contestate al sig. -OMISSIS- le ipotesi delittuose di cui al comma 1 del medesimo art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’ipotesi in cui lo stesso sia attinto da sentenza di condanna definitiva, comincerà a decorrere il nuovo periodo temporale, riferito all’ipotesi di esclusione obbligatoria, di cui al comma 10 dell’art. 80 e alla prima parte del comma 10 bis del d.lgs. n. 50 del 2016.

15.3.1. Per contro medio tempore alcuna rilevanza potranno avere le condanne non definitive, venendo in rilievo la fattispecie escludente di carattere non automatico di cui all’art. 80 comma 5 lett c), ove sia decorso il triennio dal momento della richiesta di rinvio a giudizio, ovvero, in quanto anteriore, dal momento dell’adozione della prima ordinanza applicativa della misura cautelare di carattere reale.

15.4. Peraltro il collegio ritiene di non poter aderire alla ricostruzione di parte appellante, secondo cui il triennio dovrebbe ancorarsi alla data del fatto storico di commissione della condotta delittuosa.

15.4.1. Come già evidenziato da questo Consiglio di Stato, (sez. IV, 28 marzo 2024, n. 2931 e 7 ottobre 2022 n. 8611) “ [….] per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell'accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest'ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d'appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé (cfr. § 39 Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 - ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020)” .

15.4.2. Ed invero la Corte di Giustizia, con l’indicata decisione, sia pure in riferimento all’illecito antitrust, ha precisato che non rileva il fatto storico in sé ma il fatto storico contestato dall’autorità competente, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, dovendo il paragrafo 36 dell’indicata sentenza, citato da parte appellante, essere letto unitamente ai paragrafi successivi (“ 36. Anzitutto, ai sensi dell'articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l'operatore economico non adotti nessuna misura di cui all'articolo 57, paragrafo 6, di tale direttiva per dimostrare la propria affidabilità; detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all'articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione.

37. Sebbene il paragrafo 7 dell'articolo 57 della direttiva 2014/24 non precisi ulteriormente la natura del «fatto in questione» né, in particolare, il momento in cui esso si verifica, occorre rilevare che tale disposizione prevede, per i motivi di esclusione obbligatori di cui al paragrafo 1 di tale articolo e quando il periodo di esclusione non sia stato fissato con sentenza definitiva, che detto periodo di cinque anni deve essere calcolato dalla data della condanna con sentenza definitiva, senza tener conto della data dei fatti che hanno dato luogo a tale sentenza di condanna. Pertanto, per i suddetti motivi di esclusione, tale periodo è calcolato a decorrere da una data che, in determinati casi, è di molto successiva alla commissione dei fatti costitutivi della violazione .

38. Nel caso di specie, il comportamento che integra il pertinente motivo di esclusione è stato sanzionato da una decisione dell'autorità competente pronunciata nell'ambito di una procedura disciplinata dal diritto dell'Unione o dal diritto nazionale e intesa a constatare un comportamento che viola una norma di diritto. In tale situazione, per ragioni di coerenza con le modalità di calcolo del termine previsto per i motivi obbligatori di esclusione, ma anche di prevedibilità e di certezza del diritto, occorre ritenere che il periodo di tre anni di cui all'articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 sia calcolato a decorrere dalla data della suddetta decisione.

39. Tale soluzione appare tanto più giustificata in quanto, come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi da 83 a 85 delle sue conclusioni, l'esistenza di comportamenti restrittivi della concorrenza può essere dimostrata solo dopo una decisione che qualifichi giuridicamente i fatti in tal senso.

40. Peraltro, come sottolineato dalla Commissione, l'operatore economico interessato conserva il diritto di adottare, nel corso di tale periodo, misure di cui all'articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, al fine di dimostrare la propria affidabilità, qualora intenda tuttavia partecipare a una gara d'appalto pubblico.

41. Di conseguenza, il periodo di esclusione deve essere calcolato a decorrere non dalla partecipazione all'intesa, bensì dalla data in cui il comportamento è stato oggetto di una constatazione di violazione da parte dell'autorità competente ”.

15.4.3. Trasponendo tali coordinate ermeneutiche alle condotte integranti fatti di reato, oggetto di procedimento penale, il momento a quo , finalizzato a dare rilevanza giuridica al medesimo fatto di reato, anche in termini di conoscenza o conoscibilità da parte della stazione appaltante, non può che essere fatto coincidere con l’esercizio dell’azione penale, momento in cui il soggetto assume la qualità di imputato, ex art. 60 c.p.p., riscontrabile anche dal certificato dei carichi pendenti acquisibile dalla P.A.

Nell’ipotesi di specie, dal certificato dei carichi pendenti prodotto in atti, risulta che la richiesta di rinvio a giudizio è stata formulata in data 4 marzo 2022, quindi ampiamente entro l’arco temporale del triennio rispetto alla data di scadenza del termine per la partecipazione alla procedura de qua, (giugno 2023), secondo quanto evidenziato nel gravato provvedimento e nella sentenza di prime cure .

15.4.4. Peraltro, dando rilevanza a fatti processuali anteriori alla richiesta di rinvio a giudizio, il dies a quo per il decorso del triennio può essere fatto retroagire, ove anteriore, durante il periodo di svolgimento delle indagini preliminari, al momento dell’adozione di misure cautelari personali o reali, fermo restando l’obbligo dell’operatore economico di informare al riguardo la stazione appaltante, nei termini innanzi evidenziati.

Anche avendo riguardo a tale decorrenza il termine triennale a quo non può intendersi decorso (cfr., quanto al decreto più risalente, il decreto di sequestro preventivo del 30 luglio 2020).

15.5. In tali termini, come innanzi precisato, si è espressa la commissione costituita presso il Consiglio di Stato, incaricata della redazione del nuovo codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, quarto comma della legge di delega, n. 78 del 2022, cui hanno preso parte numerosi consiglieri di Stato.

15.6. La Relazione al codice – la cui redazione è stata curata dalla medesima commissione - riferita al comma 10 dell’art. 96, relativo del pari al decorso del triennio, assume infatti, ad avviso del collegio, una valenza anche ai fini interpretativi dell’art. 80 comma 10- bis del d.lgs. 50 del 2016, stante il contrasto giurisprudenziale sul punto e conferma la correttezza sul punto del decisum di prime cur e, dovendo il triennio essere ancorato, nell’ipotesi di commissione di illeciti penali non accertati con sentenza definitiva, non al fatto storico ma, o all’esercizio dell’azione penale, oppure, se antecedente, all’ordinanza di adozione di misure cautelari personali o reali, ovvero a provvedimenti che fanno emergere per primi il carattere di disvalore della condotta, connotandola in senso giuridico come in grado di assurgere a grave illecito professionale, suscettibile di essere valutato dalla stazione appaltante.

15.6.1. Infatti come chiarito nell’indicata Relazione “ In particolare, quanto a quelle enucleanti la possibile commissione di un grave illecito professionale discendente da fatto di reato, si è stabilito che:

a) per le ipotesi di grave illecito professionale discendenti dalla (asserita) commissione di un fatto penalmente rilevante, l’inizio della decorrenza del periodo triennale coincida con il provvedimento del pubblico ministero di esercizio dell’azione penale (art. 405, comma 1, c.p.p.) ovvero, ove a questo cronologicamente antecedente, con la data della emissione di una misura cautelare di natura personale (artt. 281-286 c.p.p.; artt. 288-290 c.p.p.) o reale (art. 321 c.p.p.,);

b) le ragioni di tale scelta espressa al comma 10, lett. c), n. 1 dell’art. 96 riposano in una quadruplice considerazione:

I) laddove la possibile sussistenza di una causa di esclusione coincida con un fatto di rilievo penale tra quelli annoverati nel comma 1 dell’art. 94 “doppiato” dal comma 4, lett. g), dell’art. 98, ovvero ai sensi dell’ art. 98 comma 4 lett. h), sembra corretto prevedere che il minimum ontologico valutabile dalla stazione appaltante non possa prescindere da un atto giudiziale che abbia ritenuto che la notitia criminis sia insuscettibile di immediata archiviazione o che, (anche in un momento precedente rispetto a tale valutazione) ricorra una consistenza indiziaria grave precisa e concordante (art. 273 c.p.p.) tale da aver condotto all’emissione di una misura cautelare personale, restrittiva o interdittiva, ovvero, quantomeno, sussista un consistente fumus tale da aver condotto alla emissione della misura cautelare reale ex art. 321 c.p.p. (Cassazione penale, sez. VI, 23 novembre 2017, n. 18183);

II) in occasione della emissione di tali atti ha luogo la discovery delle fonti di prova che - seppur non integrale, ciò dipendendo dalle scelte investigative poste in essere dall’organo d’accusa (arg. ex art. 291, comma 1, c.p.p.; cfr. Cassazione penale, sez. I, 14 settembre 2016, n. 46228) - fa sì che il soggetto destinatario del provvedimento venga reso edotto del materiale probatorio sul quale detti atti si fondano: ciò implica che detto materiale probatorio non sia più coperto da segreto, e che il soggetto nel cui interesse viene bandita la gara (art. 98, comma 2) possa valutarlo nell’ambito della propria discrezionalità;

III) per altro verso, laddove prima dell’emissione di tali atti venisse divulgata la notizia della pendenza di un procedimento penale a carico di taluno per dette fattispecie di reato, il soggetto nel cui interesse viene bandita la gara non potrebbe in alcun modo accedere agli atti di indagine (art. 329 c.p.p.) e, pertanto, in alcun modo potrebbe esercitare la propria responsabile discrezionalità valutativa; in carenza dell’avvenuto esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero ovvero, laddove antecedente, dell’emissione di una misura cautelare personale, restrittiva o interdittiva ovvero di una misura cautelare reale (art. 321 c.p.p.), nessun fatto ( ad es articoli giornalistici, trasmissioni televisive, ecc.) è suscettibile di valutazione al fine di ritenere la sussistenza di un grave illecito professionale: tali fatti, quindi, possono rilevare quale veicolo di conoscenza pubblica di un provvedimento reso dal pubblico ministero o dal Giudice, che, in quanto esistente, ed in quanto comportante una totale o parziale “discovery” delle fonti d’accusa, costituirà (unitamente agli atti ad esso sottesi) l’unico elemento valutabile dall’ amministrazione;

IV) si rammenta, peraltro, in proposito, il disposto dell’art. 129 disp. att. c.p.p. (recante “Informazioni sul procedimento penale”) che, nell’ultima parte del comma terzo aggiuntovi dall’ art. 7 della l. 27 maggio 2015, n. 69, così dispone “Quando esercita l'azione penale per i delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale, il pubblico ministero informa il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, dando notizia dell'imputazione”: il testo proposto sembra coerente anche con tale ultima disposizione;

c) tale opzione si pone nel solco di una giurisprudenza condivisibile (ancora di recente: Consiglio di Stato, sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8611 e Corte di giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, in causa C-124/2017) rapportata al paragrafo 7 dell’art. 57 della direttiva (“se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”) e sembra giustificata, nel caso in esame, laddove si consideri che la tempistica processuale italiana assai spesso non consente di pervenire ad una condanna definitiva entro tre anni dalla commissione del fatto. In simile ipotesi, prevedere che il dies a quo della causa escludente decorra dalla commissione del fatto condurrebbe ad una irrilevanza de facto di condotte gravi; ad esempio, nei casi corrispondenti a quelli contemplati dal comma 1 dell’art. 94 che comportano esclusione automatica (laddove sono annoverati reati molto gravi) sarebbe di fatto impossibile valutare medio tempore la fattispecie come causa non obbligatoria di esclusione ove la decorrenza del periodo triennale fosse coincidente con la commissione del fatto penalmente rilevante.

d) a tale proposito, si rammenta che l’ANAC, nel proprio Atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022 (delibera n. 370 del 27 luglio 2022) ai capi 2.1. e 2.2.5. e 2.2.6. aveva proprio segnalato la necessità di un chiarimento su tale delicata questione;

e) va da sé che, laddove taluno di detti provvedimenti abbia trovato successiva smentita processuale (ad esempio, a fronte delle richiesta ex art. 416 c.p.p. il Gup non emetta il decreto ex art. 429 c.p.p., ma disponga il proscioglimento ex art. 425 c.p.p., ovvero nelle altre ipotesi di esercizio dell’azione penale sopravvenga una sentenza di assoluzione, oppure la misura cautelare personale o reale disposta dal Gip sia stata successivamente revocata od annullata a causa dell’originaria assenza o del sopravvenuto venir meno del quadro indiziario) viene meno il “fatto valutabile” in chiave di giudizio sulla possibile sussistenza di un grave illecito professionale;

f) gli atti di cui al comma 10, lett. c), n. 1 “segnano” la decorrenza iniziale del triennio valutabile ai fini della possibile esclusione; la decorrenza è unica per ciascuna gara ed in relazione alla valutazione resa da ciascun soggetto nel cui interesse è bandita la gara (cfr. comma 7, lett. g) ed h) dell’art. 98 disciplinante l’illecito professionale); salvo quanto si è detto appena in precedenza, nel fluire del procedimento (e poi eventualmente del processo) penale, possono sopravvenire ulteriori atti (ad esempio una sentenza di condanna non definitiva); in tali casi la decorrenza del triennio non muta, ed è sempre fissata con riguardo al “primo” atto (sotto il profilo cronologico) tra quelli indicati al comma 10. lett. c), n. 1 dell’articolo proposto; ciò che muta in questi casi è il compendio dimostrativo che il soggetto nel cui interesse è bandita la gara avrà a disposizione per valutare la fattispecie; ma ciò non incide sulla decorrenza iniziale dell’arco temporale triennale (come peraltro più approfonditamente chiarito nella relazione di accompagnamento all’art. 98 descrittivo dell’illecito professionale)”.

15.7. Alla luce della chiara linea ermeneutica prescelta dalla commissione incaricata della redazione del nuovo codice dei contratti pubblici, che ha aderito in maniera critica ad uno degli orientamenti giurisprudenziali affermatesi in materia e del tutto coerente con la lettera del paragrafo 7 dell’art. 57 della direttiva, come interpretato dalla stessa Corte di giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, in causa C-124/2017, esplicitando compiutamente le ragioni di tale scelta, ad avviso del collegio non è necessaria la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, richiesta da parte appellante.

15.8. Ed invero non rileva la circostanza che alla fattispecie de qua sia inapplicabile il nuovo codice dei contratti pubblici, posto che non si tratta di applicare la nuova normativa, ma di interpretare il testo dell’art. 80 comma- 10 bis d.lgs. n. 50 del 2016, le cui lacune sono state innanzi evidenziate, in maniera coerente con il testo del paragrafo del paragrafo 7 dell’art. 57 della direttiva 2014/24, prescegliendo l’interpretazione più razionale.

Ciò in diparte dalla circostanza che l’adesione alla tesi, prospettata da parte appellante, che vorrebbe ancorare il decorso del triennio al fatto storico, collide, secondo quanto innanzi precisato, con la stessa interpretazione data dalla Corte di giustizia con l’indicata pronuncia, al testo del paragrafo 7 dell’art. 57 della direttiva 2014/24.

16. Con il secondo motivo la società appellante contesta il capo della sentenza che aveva respinto il terzo motivo di ricorso sulla base del rilievo che:

aa) l’operatore economico non aveva serbato un “ingiustificato ed assoluto” silenzio circa le vicende processuali del sig. -OMISSIS-, riscontrando la richiesta del 7 giugno 2021: il Comune di Udine, pertanto, in tesi di parte appellante, era pienamente a conoscenza del procedimento penale in corso nei confronti dell’allora amministratore delegato, con discendente impossibilità di rimproverare l’asserita omissione all’operatore economico, peraltro convinto di non essere tenuto alla segnalazione di fatti risalenti per l’orientamento giurisprudenziale maggioritario.

Parimenti, secondo parte appellante, non sarebbe convincente il giudizio di attualità e rilevanza delle presunte condotte contestate nel procedimento penale e la conseguente ritenuta inaffidabilità dell’operatore economico dal momento che, se l’affidabilità deve essere valutata in relazione all’affidamento in corso era dirimente – e comunque avrebbe dovuto essere adeguatamente soppesato – il quinquennio trascorso senza che l’impresa e soggetti apicali avessero riportato alcuna imputazione o segnalazione per circostanze penalmente d’interesse o gravi carenze nell’esecuzione dei servizi affidati; aspetto questo colposamente tralasciato dall’Amministrazione resistente prima e del giudicante poi, nonostante la doglianza espressa nel ricorso introduttivo del primo grado di giudizio.

Inoltre le misure di self cleaning assunte, a detta di parte appellante, non sarebbe tardive, in quanto l’approvazione del modello ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, l’approvazione del codice etico, e la nomina di un Organismo di Vigilanza in forma monocratica (pp. 15-17 del ricorso di primo grado), erano state assunte ben prima dell’indizione della procedura di gara de qua.

La circostanza che il controllo societario fosse stato assunto dalle figlie, inoltre, non svelerebbe, in tesi attorea, la permanente influenza del Sig. -OMISSIS-, estromesso dai ruoli apicali e dalle decisioni di amministrazione dopo le contestazioni penali mosse nei suoi confronti.

bb) La giurisprudenza comunitaria avrebbe peraltro già precisato, a dispetto della diversa opinione del giudicante, che le misure di ravvedimento operoso rilevano indipendentemente dalla fase della procedura di gara (cfr. CGUE, sez. IV, 14.01.2021, RTS infra BVBA, C-387/19, punti 27, 28 e 29, richiamata anche da Cons. Stato, sez. V, 25.08.2023, n. 7949, impostazione recepita dall’orientamento più recente tra cui Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719 e 15 giugno 2023, n. 5897); il legislatore del d.lgs. n. 36 del 2023 avrebbe fatto applicazione di tale linea ermeneutica (commi da 2 a 6 dell’art. 96 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, non applicabile alla procedura di gara de qua ai sensi dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Il giudizio del collegio triestino sulla valutazione dell’Amministrazione resistente delle misure di self cleaning sarebbe inoltre fuorviato dalla convinzione della loro efficacia meramente pro futuro .

cc) La convinzione espressa dimostrerebbe l’acritica adesione del giudice di prime cure a quanto dedotto dal Comune di Udine (testimoniata anche dall’utilizzo dell’espressione “ self cleaning…di natura “casalinga” ), sfornita di qualsiasi supporto probatorio.

Parte appellante evidenzia al riguardo che il sig. -OMISSIS- era un semplice preposto, non escluso radicalmente dal personale dipendente per la difficolta di rinvenire sul mercato un soggetto in possesso di analoghe competenze e qualifiche professionali, che non rivestiva alcun ruolo decisionale all’interno dell’azienda, né risiedeva con la figlia minore (legale rappresentante dell’operatore economico). Pertanto non era pertinente il precedente giurisprudenziale richiamato, posto che l’appellante non rivestiva più alcun ruolo decisionale.

17. Il motivo è destituito di fondamento.

17.1. Ed invero la circostanza che la società avesse riscontrato la richiesta del 7 giugno 2021 non era in grado invero di “sanare” l’omissione dichiarativa inveratesi al momento della partecipazione alla procedura de qua , posto che le informazioni relative al procedimento penale in corso dovevano essere rese nel D.G.U.E., potendo rilevare le informazioni rese nel corso della procedura di gara solo relativamente alle vicende verificatesi medio tempore , laddove, come innanzi evidenziato, sia i decreti di sequestro preventivo che la richiesta di rinvio a giudizio a carico del sig. -OMISSIS- erano antecedenti al momento della presentazione della domanda e rientravano nel decorso del triennio rilevante, secondo quanto innanzi precisato. Ciò in disparte dalla circostanza che giammai potrebbero rilevare, onde elidere l’omessa dichiarazione, informazioni non rese sua sponte dall’operatore economico ma su reiterata richiesta della stazione appaltante.

17.2. Peraltro, secondo quanto ampiamente precisato nella relazione istruttoria posta a base del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, ed integrante la motivazione del medesimo provvedimento di esclusione in forza del rinvio per relationem , “ Delle summenzionate circostanze non è stata data alcuna indicazione dall’operatore economico:

- né nella domanda di partecipazione alla procedura di affidamento del servizio di potature anni 2023-2025;

- né nel DGUE del 14.7.2023 versato in atti al momento della presentazione di siffatta domanda di partecipazione;

- né nel DGUE del 20.7.2023 prodotto in sede di soccorso istruttorio espletato in detta gara;

- né nella domanda di partecipazione alla procedura di affidamento del servizio di sgombero della neve e spargimento del materiale antigelo lungo le strade comunali – stagioni invernali 2023/2024, 2024/2025 e 2025/2026 (CIG 98935217CD; CIG 9893576531; CIG 98936198AC; CIG 98936588DB)

- né nel DGUE del 18.7.2023 versato in atti al momento della presentazione di quest’ultima domanda di partecipazione;

- né nel DGUE del 21.7.2023 prodotto in sede di soccorso istruttorio espletato nella gara da ultimo citata, alle cui dichiarazioni si è fatto espressamente riferimento anche nella procedura di affidamento del servizio di potature anni 2023-2025, in quanto la documentazione ivi pervenuta in sede di soccorso istruttorio risultava incompleta nella parte attinente alla violazione del divieto di intestazione fiduciaria (v. verbale del 2.8.2023 - 2^ seduta di gara).

In particolare, tutti i DGUE sopra citati, nella parte III, alla Sezione C “Motivi legati a insolvenza, conflitti di interessi o illeciti professionali”, al quesito rubricato “Gravi illeciti professionali” “L'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali” riportano risposta negativa”.

17.2.1. Nell’indicata relazione si è inoltre precisato come detta omissione fosse in grado di rientrare - avuto riguardo anche alla gravità dei fatti di reato contestati, non rappresentati alla stazione appaltante, quali successivamente esplicitati in riferimento alla successiva contestazione della commissione di grave illecito professionale, ex art. 80 comma 5 lett c) del d.l.gs. n. 50 del 2016 - nella lettera c- bis ) dell’art. 80, comma 5, la quale prevede che anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione integri una species di grave illecito professionale, avendo l’obbligo dichiarativo carattere strumentale rispetto alla valutazione discrezionale ed insindacabile della stazione appaltante circa l’integrità ed affidabilità dell’operatore economico ( ex multis Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2023, n. 4669 e Cons Stato, sez. V, 21 aprile 2022, n. 3051) ed avendo anche la violazione dell’obbligo dichiarativo attitudine a concretare in sé una forma di grave illecito professionale, in coerenza con quanto previsto nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020.

17.2.2. Ciò in disparte dalla considerazione che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, in quanto atto plurimotivato, potrebbe intendersi idoneamente sorretto anche sulla base della sola gravità delle condotte contestate in sede penale al sig. -OMISSIS-, debitamente valutate dalla stazione appaltante come integranti un grave illecito professionale.

17.3. Quanto alla valutazione della gravità dei fatti contestati in sede penale, attinenti a commesse pubbliche, nella relazione istruttoria si è infatti congruamente motivato in ordine alle ragioni di ritenuta inaffidabilità dell’operatore economico, con ampio rinvio alle risultanze degli atti processuali, costituenti mezzo adeguato di prova della commissione dell’illecito professionale, per cui detta valutazione, alla luce delle coordinate ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza, risulta insindacabile in questa sede, potendo solo la stazione appaltante valutare il punto di rottura del rapporto fiduciario (secondo quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16, e poi costantemente applicato dalla giurisprudenza [cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2022, n. 7823]).

In detta relazione si è infatti precisato che “ tornando alla procedura per l’affidamento del servizio di potatura 2023-2025, oltre alla violazione dell’onere dichiarativo, preme ricordare come oggetto dell’omissione sia stata la contestazione al Sig. Z.A. che, al momento della presentazione dell’offerta, ricopriva la carica di amministratore delegato e direttore tecnico della omonima società, di pesanti reati (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, truffa aggravata ai danni di ente pubblico e falso in atto pubblico per induzione).

La condotta del Sig. Z.A. appare in tutta la sua gravità nella puntuale ricostruzione proposta dal PM, a pag. 13 del Decreto che dispone il giudizio, di cui si riportano alcuni estratti “D.G. (…) dava indicazioni a Z.A. ovvero accettava la promessa da parte di Z.A., di fornire beni e materiali edili da destinarsi all’abitazione di nuova costruzione di L.E., beni che venivano fatturati a Z.A. e da costui pagati, ma di fatto erano remunerati con parte delle provviste ricavate dagli ingiusti profitti conseguiti nell’esecuzione degli appalti di cui era aggiudicataria l’impresa -OMISSIS-”.

Sempre dagli incartamenti processuali (pag. 14 del Decreto che dispone il giudizio) emergerebbe che L.E. avrebbe ricevuto “beni e utilità per un valore commerciale non inferiore a complessivi euro

63.986,62”

A riprova dell’estrema gravità dei reati contestati al Sig. Z.A., depone anche l’art. 32 quater del Codice Penale, il quale prevede l’applicazione della pena accessoria dell’interdizione dalla capacità

di contrarre con la PA nel caso di passaggio in giudicato di sentenza di condanna per uno dei reati ivi indicati, tra i quali sono annoverati anche quelli previsti dagli artt. 319 e 321 c.p. nonché l’art. 640 comma 2 n. 1 contestati al Sig. Z.A.

Non trascurabile neppure la circostanza che i reati addebitati, a vario titolo, agli imputati tutelino beni giuridici di primaria importanza, quali il buon andamento e l’imparzialità dell’attività amministrativa, l’onore ed il prestigio dell’amministrazione, la libertà di autodeterminazione ed il patrimonio, nonché la fede pubblica.

L’Amministrazione evidenzia, inoltre, come la necessaria fiducia che la Stazione Appaltante deve riporre nell’operatore economico venga pesantemente ed irrimediabilmente minata dalla circostanza che i soggetti rinviati a giudizio, tra i quali figura il Sig. Z.A., avrebbero adottato un “medesimo schema truffaldino” (pag. 12 Decreto sequestro preventivo 18 febbraio 2021, che riassume l’intera vicenda che ha originato il procedimento RGNR 4657/17), ovvero “un consolidato sistema che consentiva alle imprese aggiudicatarie di lucrare illecitamente nell’esecuzione degli appalti stipulati

da ANAS” (pag. 11 Decreto sequestro preventivo 18 febbraio 2021).

L’inaffidabilità morale dell’operatore economico è ulteriormente avvalorata sia dalla circostanza che il “medesimo schema truffaldino” sarebbe stato replicato non in un solo ed unico appalto ANAS afferente alla zona di Trieste e Gorizia, ma anche in altri appalti afferenti l’area Tarvisiana, Carnica e Pedemontana, sia dal lungo lasso temporale, dal 2014 al 2017, durante il quale sarebbero stati commessi i reati in parola.

L’emissione nei confronti del sig. Z.A. dei due decreti di sequestro preventivo, il primo pari ad € 27.557,84 emesso dal GIP di Trieste, Dott. Luigi Dainotti, in data 30 luglio 2020 ed il secondo pari ad € 315.562,04 emesso dal GIP di Trieste, Dott. Marco Casavecchia, in data 18 febbraio 2021, dimostra come, secondo due diversi e distinti GIP, sussistano “evidenti e gravi indizi di reità – ben

eccedenti il mero fumus commissi delicti – in ordine ai fatti oggetto di (…) contestazione” (pag. 12 Decreto sequestro preventivo 18 febbraio 2021).

Su un altro versante, è agevole osservare come la contestazione stessa di reati connotati da una particolare gravità, getti un’ombra sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico, integrando di per sé una causa di esclusione; si ricorda, infatti, che i reati ex art. 319 c.p. e 321 c.p. rientrano tra quelli indicati dall’art. 80, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, i quali impongono, ove definitivamente accertati, l’esclusione dalla procedura di gara”.

18. Parimenti inidonea a determinare la riforma della sentenza di prime cure, sia pure sulla base di motivazioni in parte diverse, è la censura riferita all’erronea valutazione delle misure di self cleaning che secondo il primo giudice, in aderenza ad un orientamento giurisprudenziale in passato espresso anche da questa Sezione, potrebbero rilevare solo pro futuro ( “nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, le misure di self-cleaning, anche a prescindere dalla considerazione che nel caso di specie non ha avuto carattere spontaneo, erano efficaci pro-futuro; la Sezione ha infatti in più occasioni affermato che il momento ne ultra quem per l’adozione di misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte, dato che la previsione di una tardiva facoltà di implementazione o allegazione sarebbe in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 598; V, 9 gennaio 2020, n. 158); anche in questa subordinata prospettiva, dunque, dovrebbe escludersi un’efficacia sanante dell’amministrazione straordinaria” (Cons. di Stato, n. 7903/2023)”.

18.1. Parte appellante richiama al riguardo altra parte della giurisprudenza, nonché la stessa giurisprudenza comunitaria, secondo cui le misure di ravvedimento operoso rilevano indipendentemente dalla fase della procedura di gara, rappresentando come detto orientamento sia stato recepito dai commi da 2 a 6 dell’art. 96 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, non applicabili ratione temporis alla procedura de qua .

18.2. Il collegio non ignora che secondo la recente giurisprudenza il self cleaning sia adottabile anche in sede di gara e che alla stazione appaltante si imponga la valutazione dell’idoneità di dette misure ( ex multis da ultimo T.a.r. per la Lombardia, sez. IV, n. 2189 del 2024 riferita a fattispecie disciplinata dal d.lgs. n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla procedura de qua , ma con richiamo anche a precedenti giurisprudenziali formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016; Cons. Stato, sez. III, n. 724 del 2024, quanto al self cleaning in corso di gara; sez. III, n. 4111 del 2024, quanto alla doverosità della valutazione della misure di self cleaning; sez. V, n. 3858 del 2024; n. 7949 e sez. III n. 5897 del 2023, che hanno evidenziato come la Corte di giustizia, sulla base del tenore letterale dell’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24 e del considerando 102, ha sottolineato come non si stabilisca " in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso”, cfr. Corte di giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e giurisprudenza ivi richiamata).

18.3. Come noto le misure “di ravvedimento operoso” – come altrimenti denominate – sono disciplinate a livello comunitario dall’art. 57 comma 6 della direttiva 24/2014/UE, che prevede che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione e se tali prove sono ritenute sufficienti, non è escluso dalla procedura d’appalto .

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

18.4. Il considerando 102 della direttiva specifica anche che queste misure potrebbero consistere, in particolare , “in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento ”, lasciando però agli Stati membri la libertà “ di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato ».

18.4.1. Il self cleaning nell’ambito interno è invece disciplinato, ratione temporis , dall’art. 80 comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016, che nel recepire la direttiva precisa: “ Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

18.5. L’Anac, nella vigenza del d.l.gs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura de qua, con le Linee guida n. 6, aggiornate al d.lgs. 56 del 19 aprile 2017, con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017, ha previsto, un elenco di azioni che, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito, possono essere considerate idonee a evitare l’esclusione:

“1) l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;

2) l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;

3) la rinnovazione degli organi societari;

4) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;

5) la dimostrazione che il fatto è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo .”

Nelle medesime Linee Guida si è precisato che “ L’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate ”.

18.6. L’art. 80, comma 7, del d.lgs. 50 del 2016 lasciava invero aperta una questione, relativa all’ambito concreto di operatività del principio che prevede l’applicabilità delle misure adottate solo pro futuro : si poneva perciò il problema della loro possibile valutazione anche nelle gare in corso.

18.7. La Corte di giustizia peraltro si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 57, comma 6 della direttiva 24/2014/UE con la sentenza C-387/19 del 14 gennaio 2021, ritenendolo immediatamente applicabile e fornendo alcune precisazioni che sono poi state seguite anche dalla giurisprudenza amministrativa, secondo quanto innanzi anticipato.

18.7.1. In particolare, la Corte ai punti 27, 28 e 29 prende posizione riguardo al momento nel quale le operazioni di self cleaning adottate possono essere fatte valere, precisando che, poiché il tenore letterale dell’articolo non dà disposizioni al riguardo: “ la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura. 29. Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva ”.

18.8. La più recente giurisprudenza amministrativa, come innanzi precisato, si è adeguata all’interpretazione offerta dal giudice eurounitario (cfr. per tutte tra quelle in precedenza indicate Cons. Stato, sez. III, 15 giungo 2023 n. 5897 secondo cui “ Dalle suindicate coordinate ermeneutiche si ricava, dunque - come già chiarito dalla Sezione con la sentenza n. 1700/2023, prima richiamata - il principio secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta ”).

18.9. Peraltro, anche applicando tale corretto orientamento giurisprudenziale, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, come integrato dalla correlativa relazione istruttoria, oggetto di impugnativa in prime cure , resiste alle critiche di parte appellante, essendo motivato sulla base del rilievo della tardività del ravvedimento, avendo riguardo alla data delle dimissioni del sig. -OMISSIS- dalla carica di amministratore delegato e direttore tecnico della società appellante, avvenuta solo dopo la presentazione dell’offerta, nonostante la risalenza dei fatti – come già contestati in sede penale - e sulla base della circostanza che le misure messe in atto non fossero dimostrative della cesura con il soggetto responsabile delle condotte delittuose.

Ed invero, come evidenziato in detta relazione istruttoria, la direttiva 2014/24/UE, al considerando 102, tra le misure che gli operatori economici devono prendere per dimostrare “ l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo ”, indica, in maniera esplicita, le “ misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto ”

18.10. Nella relazione istruttoria l’inidoneità delle misure è stata congruamente valutata in relazione ad entrambi i profili: “ In ogni caso, anche nell’inconcessa e denegata ipotesi in cui le dimissioni volontarie dalle cariche di amministratore delegato e responsabile tecnico (come risultante da visura d.d. 15/12/2023) volessero essere considerate una misura di self cleaning adottata nelle more della gara, ad opinione della Giurisprudenza più recente (ex multis Cds. Sez. V, 25 agosto 2023, n. 7949 e Cds. Sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1719), la S.A., pur essendo obbligata a valutarle, può comunque considerarle insufficienti a provare il ripristino della necessaria affidabilità dell’operatore economico.

L’Amministrazione, esaminati i suddetti documenti, ritiene che il giudizio prognostico di inaffidabilità dell’operatore economico, non risulti in alcun modo inficiato, nonostante l’avvenuta adozione, da parte del concorrente, dei provvedimenti.

In primo luogo, si pone l’accento sulla tardività delle dimissioni, iscritte solo in data 04.12.2023, nonostante il Sig. Z.A. risultasse già coinvolto in procedimenti penali di cui al RGNR 4657/17 del Tribunale di Trieste e al RGNR 4049/20 poi trasferito per competenza al Tribunale di Udine e iscritto

al RGNR 2768/2021, nonché destinatario di ben due decreti di sequestro preventivo datati rispettivamente 2020 e 2021.

Sempre in merito alla tempistica delle dimissioni, risulta parimenti difficile credere che, in una impresa a conduzione familiare, siano stati necessari quasi 2 (due) anni per attuare le asserite misure

di self cleaning, adottate dal CDA nel lontano gennaio 2022.

In secondo luogo, pur prendendo atto che, attualmente, il Sig. Z.A., risulta formalmente un mero preposto della ditta -OMISSIS- S.R.L., appare difficilmente credibile che lo stesso non abbia più concretamente alcun ruolo decisionale, stante la conduzione marcatamente familiare della società (Consiglio di Stato, sentenza n. 6067/2023). La misura adottata dall’impresa pare essere quindi meramente di facciata e non seguita da alcuna ulteriore misura che dimostri una dissociazione concreta ed effettiva dalla condotta tenuta dal Sig. Z.A. [….].

Appare evidente che, per un periodo di tempo significativo, la “rottura” evocata dalla norma non vi è stata, essendo stata questa formalmente decisa con una misura che tutti gli indizi paiono far ritenere

di pura cosmesi, solamente nel novembre 2023 e conservando comunque Z.A. una quota societaria che, seppur minoritaria, gli permette di partecipare alle assemblee societarie, assieme agli altri due

soci, la figlia maggiore e la figlia minore, con la quale ultima risulta residente.

L’impresa, infine, in tutti questi anni, non ha neanche sentito la necessità di intraprendere il percorso

per l’ottenimento del rating di legalità, cioè di un provvedimento che viene emesso da un soggetto realmente terzo ed imparziale, volto ad attestare il rispetto di elevati standard di legalità da parte di

un operatore economico

L’Amministrazione ritiene, quindi, che le misure poste in essere dalla -OMISSIS- S.R.L., siano

non solo tardive e contraddittorie ma anche concretamente insufficienti e inidonee a ripristinare la

necessaria fiducia di cui deve godere un concorrente”.

18.11. La valutazione compiuta dalla stazione appaltante pertanto resiste alle critiche attoree.

18.12. Infatti, in merito al profilo della tardività della misura delle dimissioni del sig. -OMISSIS-, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante appare congruamente motivata, anche volendo applicare in via ermeneutica la lettura allargata alle misure di self cleaning, fornita nella redazione del nuovo codice dei contratti pubblici.

Ed invero secondo la novellata normativa le misure di self cleaning possono essere adottate e comunicate dopo la presentazione dell’offerta solo in relazione a cause di esclusione verificatesi successivamente a tale data, ovvero in data immediatamente anteriore, ferma restando la loro tempestività rispetto al verificarsi di tali cause di esclusione (cfr. art. 96 commi 3,4, e,6 d.lgs. n. 36 del 2023: “ 3. Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:

a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6;

b) comprova l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4.

4. Se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta, l'operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6.

5. In nessun caso l'aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell'adozione delle misure di cui al comma 6.

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, a eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico” .

18.13. Parimenti la relazione istruttoria deve intendersi congruamente motivata avendo riguardo alla modifica di mera facciata dell’organizzazione imprenditoriale, avuto riguardo alla circostanza che appare difficile credere, secondo l’id quod plerumque accidit , che il sig. -OMISSIS-, rimasto nella società quale socio di minoranza e mero preposto, non abbia più alcun ruolo decisionale, avuto riguardo all’intestazione delle restanti azioni alle figlie e alla circostanza che una delle figlie è amministratrice; ciò anche in ragione della giustificazione fornita nello stesso atto di appello alla conservazione in capo allo stesso del ruolo di preposto, in quanto unico soggetto in possesso della necessaria esperienza. Presupposto questo che ben potrebbe giustificare la sua ingerenza nelle scelte societarie, nonostante il ruolo di facciata di mero preposto e di socio di minoranza.

Pertanto la valutazione della inidoneità delle misure di self cleaning , di necessità rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, in quanto congruamente e razionalmente plurimotivata in relazione ad un duplice profilo, ciascuno dei quali idoneo a reggerla, resiste alle critiche di parte appellante.

19. Avuto riguardo all’infondatezza dei motivi di appello formulati avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, va del pari disatteso il motivo riferito al provvedimento di incameramento della cauzione, fondato sulla mera illegittimità derivata, avendo l’amministrazione al riguardo fatto corretta applicazione del disposto dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, come correttamente evidenziato dal primo giudice, essendo la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione imputabile alla condotta della società appellante, la cui esclusione risulta legittimamente motivata ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett c) e c- bis ) d.lgs. n. 50 del 2016, avuto anche riguardo alle inidoneità delle misure di self cleaning , debitamente e congruamente valutate dalla stazione appaltante.

20. L’appello va dunque respinto.

21. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla complessità delle questioni sottese e all’esistenza di un orientamento giurisprudenziale divergente quanto alla decorrenza del triennio rilevante ai fini dell’esclusione non automatica, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.