N. 391/2021 R.G. REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio e composta dai signori:
dott. Augusto SABATINI, presidente relatore;
dott. Marisa SALVO, consigliere;
dott. Maria Giuseppa SCOLARO, consigliere;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile d'appello iscritta al n. 391/2021 RGAC, posta in decisione all'udienza del giorno
26.6.2024 a seguito di trattazione del presente procedimento – in ossequio al disposto dell'art. 127 ter C.P.C. – con deposito e scambio in modalità telematica di note scritte, e vertente
TRA
in proprio e n.q. di titolare dell'omonima ditta individuale, nonché quale Parte_1 fideiussore;
p. IVA: ; P.IVA_1
n.q. di garante (fideiussore); Parte_2 codice fiscale: ; CodiceFiscale_1 parti rappresentate e difese per mandato rilasciato in calce all'atto di appello dall'avv. GULLOTTI
Antonino, del foro di Messina, ed elettivamente domiciliati presso lo studio professionale del medesimo in S. Agata di Militello (ME) (via Giacomo Puccini 2); pec: ; Email_1
APPELLANTI

E

in persona del legale rappresentante pro tempore; Controparte_1
p. IVA: P.IVA_2 parte rappresentata e difesa dall'avv. PARISI Maurizio per procura rilasciata in foglio separato, da intendersi in calce al presente atto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio professionale del medesimo, in Messina (via S. Filippo Bianchi, n. 48); pec: ; Email_2
APPELLATA

avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n. 59/2021 emessa dal Tribunale di Patti il 26.1.2021 e pubblicata in data 27.01.2021, in materia di nullità clausole (c. bancari).
CONCLUSIONI DELLE PARTI
1

Per parte appellante:
“… 1 1) IN VIA PREGIUDIZIALE E CAUTELARE, sospendere e/o revocare la provvisoria esecutorietà della sentenza impugnata per i motivi tutti meglio dedotti nel presente atto;
2) IN VIA PRINCIPALE E NEL MERITO, accogliere per i motivi tutti dedotti in narrativa il proposto appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza N. 59/2021 emessa in data 27.01.2021 dal Tribunale di Patti, in seno al giudizio N. 299/2015, mai notificata, accogliere tutte le conclusioni avanzate in prime cure che qui si riportano: …”

Per parte appellata:
“… 1) In via preliminare rigettare la richiesta di sospensione dell'esecutorietà della sentenza di primo grado;
2) Ritenere e dichiarare inammissibile ex art. 348 bis C.P.C., ovvero ex art. 342, comma 1, C.P.C., l'appello proposto da
in proprio e n.q. e da , e comunque disporne con qualsiasi statuizione Parte_1 Parte_2 il rigetto, a conferma della sentenza appellata;
3) Condannare gli appellanti al pagamento delle spese e compensi di giudizio ...”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in appello, ritualmente notificato, , in proprio e quale Parte_1 intestatario dell'omonima ditta individuale, che agiva anche quale garante/fideiussore, e quest'ultima nella sola qualità di garante/fideiussore, convenivano Parte_2 in giudizio davanti a questa Corte la in persona del Controparte_1 legale rappresentante pro tempore, interponendo gravame avverso la citata sentenza emessa dal Tribunale Civile di Patti–Ufficio del Giudice Unico in data 26.1.2021 e pubblicata in data
27.1.2021, nel procedimento già iscritto al n. 299/2015 RGAC, con il quale se ne chiedeva la riforma.
*
A miglior intellezione dell'odierna vicenda processuale, gioverà rilevare fin da subito quanto appresso.
In prime cure:
con atto di citazione, ritualmente notificato, , in proprio e quale titolare Parte_1 dell'omonima ditta individuale, nonché quale garante (fideiussore), e Parte_2
, quest'ultima nella sola qualità di garante (fideiussore), convenivano in giudizio la
[...] [...] per far dichiarare l'illegittimità di diverse delle clausole Controparte_1 applicate al rapporto di c/c n.11522-35 acceso presso l'Istituto di Credito convenuto, con rideterminazione del saldo di detto rapporto al netto delle somme - a loro dire - illegittimamente incamerate e condanna alla ripetizione dell'indebito derivatone.
Esponevano gli attori che, essendo il concessionario d'una stazione di servizio per Pt_1 carburanti:
Con
- era stato attivato presso il c/corrente n. 11522-35, con fido originario di euro 40.000,00, originariamente finalizzato a soddisfare temporanee esigenze di elasticità di cassa;

- detto rapporto bancario, ancora in essere alla data della proposizione della domanda, presentava un saldo negativo di euro 42.068,04;
- in corso di rapporto, il correntista aveva lamentato il lievitare eccessivo dei costi a causa dell'abusivo ed illegittimo CP_ impiego di condizioni contrattuali indebite da parte della
- il quantum di volta in volta addebitato era, infatti, frutto della previa illegittima applicazione di interessi ultralegali e anatocistici, c.m.s. e altre spese non dovute, oltre che addebitati a tassi usurari;

2 CP_
- nonostante i tentativi di comporre bonariamente la controversia, la approfittando della sua posizione dominante, imponeva rientri a breve scadenza;

- depositata istanza di conciliazione avanzata a mezzo d'operatore abilitato, l'Istituto di Credito non aderiva all'incoata procedura;

- nelle more, dava ragione di dette doglianze una perizia di parte (a firma del dott. commercialista), che Per_1 aveva accertato: un tasso oltre TEGM ed oltre soglia, incorrendo nell'usura prevista e punita dall'art.644 co. 3 C.P.;
- il fideiussore, per parte sua, lamentava l'invalidità delle clausole donde il loro debito di garanzia per indeterminatezza dell'oggetto ex artt. 1938 e 1956 C.C.;
introdotto il giudizio, chiedeva, pertanto:
" A) Accertare e dichiarare che la banca ha proceduto sul conto n. 11522 35 ad applicazione di tassi usurari, condizioni non contrattualizzate (per assenza di contratto ex art 1842 C.C.) e pattuite con conseguente applicazione di tassi ultralegali, spese |e commissioni non contrattualizzate;
B) Accertare e dichiarare la invalidità del contratto di corrispondenza a regolamentare la linea di credito ad essa appoggiata;
C) Accertare e dichiarare la gratuita del prestito: sulla invalidità del contratto di corrispondenza a regolamentare la linea di credito ad esso appoggiato;
D) Accertare e dichiarare la illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e la applicazione dei tassi passivi (perché usurari in contratto ex art 1815 secondo comma) sui c/c n. 1152235; E) Accertare e dichiarare la illegittimità della applicazione di tassi ultralegali concordati in costanza di rapporto sul c/c n.1152235; F) Accertare e dichiarare la illegittimità della applicazione della commissione di massimo scoperto, perché non concordata e dei tassi extrafido, applicati ma non concordati;
e dello ius variandi (clausola contrattuale ex art. 16) dichiarando nulle ed inefficaci le variazioni, avvenute in costanza di rapporto, e non concordate sul c/c . 1152235; CP_ G) Accertare e dichiarare che la ha pattuito ed applicato tassi usurari per cui a fale titolo nulla è dovuto per tutto il rapporto sul c/c n. 1152235; H) Accertare e dichiarare la nullità delle fideiussioni rilasciata dagli attori in favore della convenuta banca per i motivi infra specificati;
I) Conseguentemente a mezzo nominando CTU, procedere al ricalcolo su base annuale;
senza anatocismo alcuno spese e commissioni dal sorgere del rapporto ad oggi e senza interessi ad alcun saggio, al fine di rideterminare il reale saldo conto (dare ed avere tra le parti) alla data di citazione sui c/c n. 1152235; J) Ritenere e dichiarare che l'odierna IT attrice, e, per essa il suo legale rappresentante, ha diritto al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, procuratogli dalla banca mediante applicazione di clausole illegittime, per i motivi esposti favore della società attrice di € 20.000,00 o della minore o in narrativa e per l'effetto condannare la banca al pagamento a maggiore somma che il giudice riterrà equamente ristoratrice;
In via istruttoria: Si fa Istanza ex art.119 TUB di esibizione del contratto di apertura di credito, del contratto di corrispondenza e di tutti gli estratti relativi ai rapporti di c/c e delle successive variazioni intercorse nel rapporto indicato, se inevasa Ordine di esibizione ex art.210 C.P.C. Si chiede disporsi C.T.U. ….”
Si costituiva la contestando integralmente il Controparte_1 contenuto delle domande ex adverso avanzate, giacché infondate in fatto e diritto, nonché prive di supporto probatorio, e ne chiedeva in toto il rigetto, deducendo in specifico:
- in via preliminare, l'inammissibilità della domanda, in quanto la ripetizione d'indebito invocata era stata proposta prima della chiusura del conto;
non vi era stata, infatti, solutio alcuna da parte del cliente a favore della dopo la CP_1 contestazione d'addebito rivoltagli;

- nel merito, l'infondatezza dell'atto avversario, in quanto tutte le condizioni e clausole applicate al rapporto intrattenuto dalla ditta attrice erano state espressamente convenute;
ed invero:
3 “… il tasso di interesse è stato determinato al momento della sottoscrizione del contratto di c/c versato in atti, mediante indicazione in cifre, così come è stata espressamente convenuta la commissione massimo scoperto, i giorni valuta, le modalità di esercizio del diritto di recesso …”;
Instaurato il giudizio, dopo aver disatteso le richieste istruttorie delle parti attrici, tra cui quella d'emissione d'ordine d'esibizione ex art. 210 C.P.C. nei confronti dell'istituto di credito resistente, assumendo (con ordinanza del 1.9.2019) quanto appresso:
“… l'elaborato peritale posto a sostegno delle ragioni dell'attore è stato redatto in difetto della intera documentazione necessaria: in particolare del contratto di conto corrente e degli scalari relativi al periodo I-IV trimestre 2011, III trimestre 2012. Sicché esso non pare, ad un primo vaglio, idoneo a supportare le argomentazioni dell'attore che, ad un primo esame ed impregiudicata ogni ulteriore valutazione, appaiono generiche quanto alle risultanze tecniche che ne discendono e fermo restando, tuttavia, che le eccezioni che attengono alla nullità del rapporto ed alla invalidità dell'obbligazione fideiussoria assumono veste strettamente giuridico-normativa da non richiedere l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio.
… Per di più, detto limite dell'elaborato peritale non si ritiene possa essere superato attraverso il ricorso allo strumento di cui all'art. 210 C.P.C., posto che la discrezionalità del Giudice con riguardo all'ordine di esibizione di un documento non deve mai essere ispirata da una funzione sostitutiva dell'onere della prova spettante alla parte, e sebbene essa sia subordinata all'istanza della parte, tale presupposto non vale a ridistribuire le incombenze istruttorie assegnate dall'art. 2697 cod. civ. In vero, “… Non va confuso il diritto sostanziale del cliente di ottenere, ex art. 119 T.U.B., a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, diritto che sussiste in qualsiasi momento nei limiti fissati dalla suddetta norma, con il regime dell'onere della prova e dell'istituto di diritto processuale disciplinante la richiesta di esibizione a terzi di documenti. In tale ambito, l'istituto ex art.210 C.P.C. è strumento residuale e l'esibizione non può essere ordinata, se trattasi di un documento di una parte o di un terzo, allorquando l'interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa non potendo l'ordine di esibizione, in alcun caso, supplire al mancato assolvimento dell'onere della prova posto a carico della parte. (Tribunale Roma sez. XVII, 10/01/2019, n.623); Rileva osservare che, nella specie, parte attrice ha formulato istanza ex art. 119 TUB, richiedendo copia della documentazione essenziale del rapporto per cui è causa, come indicata in citazione (pag. 21), all'interno dello stesso atto di citazione. In tale stato di cose, va prestata adesione alla posizione più volte ribadita dalla giurisprudenza di merito a mente della quale “… L'istanza ex art. 210 C.P.C., avanzata da chi è gravato della produzione di determinati documenti in base al riparto dell'onere della prova, è ammissibile solo se la parte dia dimostrazione di non essere in possesso di detti documenti e, parimenti, dimostri di essersi diligentemente adoperata per acquisirli in fase pre- processuale. Altrimenti è da ritenere che la parte si assuma il rischio di inoltrare istanze giudiziarie al buio, in quanto tali necessità generiche e/o inattendibili. Più precisamente in ambito bancario è necessario che l'istante dimostri di avere attivato tempestivamente (ossia almeno 90 giorni prima dell'inoltro della citazione) la procedura di cui all'art. 119 comma 4 TUB, senza aver avuto adeguata risposta (Tribunale Verona sez. III, 12/03/2018) …”.
Di seguito, il Tribunale adito, posta la causa in decisione, così statuiva:

“… 1. Dichiara inammissibile la domanda di ripetizione dell'indebito formulata da parte attrice per le causali di cui in motivazione;

2. Rigetta tutte le altre domande formulate in citazione da parte attrice per le causali di cui in motivazione;

2. Condanna in proprio e nella qualità e al pagamento in solido delle Parte_1 Parte_2 spese processuali in favore di in persona del legale rappresentante p.t., che Controparte_1 liquida in complessivi € 7.254,00, oltre al rimborso delle spese generali (15%), IVA e CPA, come per legge ...".
*

Le parti appellanti, chiedendo preliminarmente la sospensione della esecutorietà della sentenza de qua e sostanzialmente riproponendo le domande, eccezioni e difese disattese in prime cure dal Tribunale Civile di Patti, lamentavano che:


1. erroneamente il primo Giudice avrebbe negato che il creditore contestato è sempre tenuto a provare il suo diritto di credito, e ciò anche in un giudizio ordinario di
4 accertamento negativo dello stesso ex adverso promosso, a prescindere se egli sia attore o convenuto;
ed invero: secondo l'orientamento della Suprema Corte, i principi generali dell'onere della prova troverebbero applicazione indipendentemente dalla circostanza che la causa sia instaurata dalla banca con domanda di condanna ovvero dal debitore (correntista) con azione di accertamento negativo, con la conseguenza che anche in tale situazione la prova dovrebbe gravare sempre sul titolare del diritto di cui si chiede l'accertamento, ovvero sulla banca creditrice:
“… Relativamente all'onere della prova nelle azioni di accertamento negativo, una parte della giurisprudenza sostiene la tesi secondo cui lo stesso grava sempre, e comunque, sul soggetto che agisce in giudizio: detto orientamento giurisprudenziale si collega a vetuste opinioni sostenute in sede dottrinale già nella vigenza del codice di procedura civile del 1865, sul presupposto del rilievo preminente svolto in materia di onere della prova della posizione processuale delle parti e della esistenza di un onere più ampio, cd. primario, a carico dell'attore …”;

“… Il precedente orientamento aggravava ingiustificatamente la posizione di soggetti indotti o praticamente costretti
a promuovere un'azione di accertamento negativo delle circostanze e specificamente da iniziative stragiudiziali (ad esempio, erronee e dannosissime segnalazioni in Centrale dei rischi di crediti inesistenti) o giudiziali (precetti ed azioni esecutive) della controparte, e inoltre, non era effettivamente giustificato dalla finalità di prevenire azioni di accertamento non aventi oggettiva giustificazione …”;

“… La regola generale dell'art 2697 C.C. deve essere adeguatamente temperata avuto riguardo al principio di vicinanza alla fonte di prova;
principio che le Sezioni Unite n. 13533 del 2001, hanno elevato a criterio principe nella ripartizione dell'onere stesso …”;

ed infatti:

“… Poiché, però come ribadito dalle Sezioni Unite n. 13533 del 2001, negativa non sunt probanda, le prove che non esista un credito della banca o che lo stesso non abbia una determinata consistenza quantitativa non possono essere poste a carico dell'attore, per contro esponendosi lo stesso all'onere della prova diabolica. E quindi, in conformità al principio dell'abituale scissione fra allegazione del fatto e sua prova che costituisce logico corollario dell'applicazione del principio d'inveterata vigenza per cui negativa non sunt probanda il “debitore” può limitarsi ad allegare l'inesistenza del credito, dovendo per contro la banca convenuta fornire la prova dell'inesistenza della pretesa creditoria vantata, e, eventualmente, già azionata nei riguardi del primo. Tale principio, rispondente ad un principio di razionalità logica, ovviamente, è valevole per qualunque ipotesi in cui sia dedotta in giudizio l'esistenza di un credito o di una posizione giuridica attiva, anche di carattere reale e se ne imponga l'accertamento negativo …”.
Quanto all'art. 2697 C.C., sostengono, inoltre, che:
“… l'affermazione secondo cui la dizione dallo stesso utilizzata " chi vuol far valere un diritto in giudizio implica che sia colui che prende l'iniziativa di introdurre il giudizio ad essere gravato dell'onere " di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento" contrasta, innanzi tutto, con la stessa lettera della disposizione, poiché l'attore in accertamento negativo (il correntista) non fa valere il diritto oggetto dell'accertamento giudiziale, ma al contrario ne postula l'inesistenza, ed è invece il convenuto ( banca) che virtualmente o concretamente fa valere tale diritto, essendo la parte contro interessata rispetto all'azione di accertamento negativo…";
2. la sentenza impugnata parimenti erroneamente avrebbe negato l'ammissibilità alla C.T.U. invocata nonché subordinato l'ammissibilità dell'ordine giudiziale di esibizione ex art. 210 C.C. al previo infruttuoso esercizio del diritto di ricevere la documentazione contrattuale ex art. 119 C.P.C.;
sostengono, contra, che sarebbe, sufficiente, ai superiori fini, che l'esistenza del rapporto di conto corrente - come nella specie - sia pacifica;

5 ed infatti sarebbe esplorativa la consulenza finalizzata alla ricerca di fatti, circostanze ed elementi non provati dalla parte che li allega e non quella intesa a ricostruire l'andamento di rapporti contrattuali non controversi;

“… è consentito derogare finanche al limite costituito dal divieto di compiere indagini esplorative «quando l'accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l'ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo in questo caso consentito al c.t.u. anche di acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell'ambito strettamente tecnico della consulenza, e non di fatti e situazioni, che essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse. D'altro canto, è vero che l'esibizione dei documenti non può essere chiesta, ai sensi dell'art 210 C.P.C., a fini meramente esplorativi, allorquando neppure la parte istante deduca elementi sulla effettiva esistenza del documento e sul suo contenuto per verificarne la rilevanza in giudizio» …”;
osservano, inoltre, che, secondo i più recenti arresti giurisprudenziali, il consulente tecnico d'ufficio non sarebbe vincolato a sviluppare il proprio elaborato in ragione dei documenti acquisiti agli atti, ma potrebbe assumere, anche di sua iniziativa, notizie non rinvenibili dagli atti processuali, accertare fatti che siano intimamente collegati con quelli acquisiti attraverso il meccanismo delle prove e svolgere indagini anche senza l'espressa autorizzazione del Giudice, spettando a quest'ultimo di valutare ex post, con prudente apprezzamento, se l'iniziativa sia stata utilmente condotta;

inoltre, aggiungono che, considerando che l'usura costituisce un reato ai sensi dell'articolo 644 del C.P. e che il suo verificarsi determina una nullità, rilevabile d'ufficio in qualsiasi fase e grado del processo, e tenendo presente che il contratto usurario viola norme imperative (art. 1343 C.C.) e la sua struttura sinallagmatica presenta indubbi profili di una stipulazione fraudolenta (art. 1344 C.C.), deve essere consentito alle parti dimostrare il disvalore della condotta criminosa in qualsiasi fase processuale (anche in sede di precisazione delle conclusioni) e al di là di ogni barriera preclusiva;

“… la deduzione della nullità delle clausole che prevedono un tasso d'interesse usurario è rilevabile anche d'ufficio, non integrando gli estremi di un'eccezione in senso stretto, bensì una mera difesa, che può essere avanzata anche in appello, nonché formulata in comparsa conclusionale, ma ciò a condizione che sia fondata su elementi già acquisiti al giudizio…;
assumono, pertanto, che il CTU, nell'esercizio delle proprie facoltà, possa ampliare l'ambito della sua analisi includendo anche documenti ulteriori ritenuti fondamentali per accertare la verità:
“…La consulenza tecnica d'ufficio anche se non costituisce un mezzo di prova in linea di massima rappresenta una fonte oggettiva di prova quando si risolve nell'accertamento di fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche. L'accertamento della verità processuale attraverso l'indagine esplorativa del consulente supportata dall'estensione del mandato da parte del giudice e autonomi quesiti rispetto a quelli posti dalle parti è ammissibile se rappresenta l'extrema ratio (Cass. civile, Sez. III, 05/02/2013, n.2663) …”;


3. il Giudice a quo avrebbe comunque errato nel condannare gli appellanti alla rifusione delle spese del giudizio, piuttosto che disporne la compensazione integrale inter partes; ed invero:
i compensi professionali relativi al giudizio di prime cure avrebbero dovuto essere posti a carico della AN opposta in ragione della fondatezza delle domande già allora proposte ed in considerazione del fatto che né la né il Parte_2 Parte_1 avrebbero potuto pagare le spese (liquidate per oltre € 8.000,00), in quanto la prima percepirebbe la pensione al minimo, mentre il secondo sarebbe disoccupato;

6

3. il Giudice di prime cure avrebbe, ancora, avrebbe omesso di dichiarare anche officiosamente la nullità e/o inefficacia e/o invalidità e/o decadenza delle fideiussioni rilasciate;

gli appellanti sostengono, in proposito, che l'atto di garanzia sottoscritto da ognuno dei garanti/fideiussori sarebbe nullo in quanto in contrasto con il provvedimento della AN d'LI
n. 55 del 2.5.2005, secondo il quale alcune clausole (come la clausola di reviviscenza, quella che deroga all'articolo 1957 del C.C. e quella che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione derivanti dall'invalidità del rapporto principale) contenute negli articoli 2, 6 e 8 dello schema di contratto di fideiussione dell'ABI del 2003 violerebbero il divieto di intese anticoncorrenziali previsto dall'articolo 2 della legge 287/1990;
“… In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art 2.L.n.287/1990, con particolare riguardo a clausole relative a contratti di fideiussione da parte della banche, il provvedimento adottato dalla AN d'LI prima della modifica di cui all'art 19, comma 11, l. n.262/2006, possiede al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante per la concorrenza, una elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano pronunciate, ed il giudice del merito è tenuto, per un verso ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidono con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione, o non attuazione, della prescrizione contenuta nel provvedimento amministrativo con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario …”;
in particolare, rilevano come la Suprema Corte avrebbe chiarito che, nel valutare l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale ai sensi della normativa antitrust, il Giudice di merito non può negare detta intesa solo sulla base della mancata presenza, all'interno del provvedimento della AN d'LI del 2.5. 2005, di diffide e sanzioni, in quanto ciò che risulta rilevante per stabilire la violazione della normativa è che i fatti accertati e le prove raccolte durante il procedimento amministrativo non siano più controvertibili, né utilizzabili ai fini e con un senso diverso rispetto a quanto stabilito nel provvedimento stesso;

continuano, dunque, rilevando che l'illecito anticoncorrenziale andrebbe rinvenuto nella coincidenza delle convenute condizioni contrattuali del modulo negoziale applicato in concreto dalla AN col testo dello schema contrattuale espressivo della vietata intesa restrittiva e anticoncorrenziale;

ed invero – concludono – una volta accertata la sussistenza di un'intesa illecita "a monte", i
Giudici di merito dovranno stabilire se la banca abbia sottoposto o meno al consumatore finale "un modulo negoziale includente le disposizioni che costituivano comunque oggetto dell'intesa di cui all'art. 2, lett. a), l. n. 287/1990", traendone le relative conseguenze;

e concludevano chiedendo in accoglimento dell'appello - previa inibitoria nonché l'ammissione dei mezzi di prova retro richiamati - ed in riforma della pronuncia impugnata, l'accoglimento dei petita tutti di prime cure in partis quibus, con vittoria di spese e competenze d'entrambi i gradi del giudizio.
*

La si costituiva con atto depositato (in modalità Controparte_1 telematica) in data 20.7.2021, deducendo ex adverso:
7 preliminarmente, in rito, l'inammissibilità e/o improcedibilità dell'impugnazione ex art. 342 e
348 bis e ter C.P.C.;
e, nel merito:
sub 1. e sub 2., che: retta ed appropriata doveva ritenersi la decisione assunta dal primo Giudicante, laddove ha valutato inammissibile la richiesta di consulenza tecnica d'ufficio, dal momento che tale strumento d'indagine non può essere utilizzato come mezzo per sopperire alle carenze assertive e probatorie della parte che lo invochi;
ed invero:
“… la CTU non può servire ad esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tende a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti, circostanze non provate…”;
pretestuose si palesavano, infatti, le argomentazioni a confutazione, giacché l'attore non si può limitare ad una generica contestazione del credito, chiedendo l'accertamento - mediante una consulenza tecnica contabile - per l'individuazione di possibili asseriti errori contabili in quanto tale accertamento di natura meramente esplorativa violerebbe le regole sulla distribuzione dell'onere probatorio incombente sulle parti;

rettamente, dunque, il primo Giudice aveva ribadito il principio, ormai consolidato in giurisprudenza, secondo il quale nel caso in cui sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione di somme, che ritiene di aver versato indebitamente alla banca, a titolo di interessi anatocistici e/o usurari, è suo compito – ai sensi dell'art. 2967 C.C. – fornire gli elementi a sostegno della propria domanda, dimostrando l'esistenza di specifiche poste passive del conto corrente oggetto di causa, rispetto alle quali l'applicazione di interessi anatocistici e/o usurari avrebbe determinato esborsi maggiori rispetto a quelli dovuti;

donde il corretto rigetto delle istanze istruttorie, dal momento che il correntista aveva l'onere di produrre quanto meno il contratto di conto corrente e gli estratti conto relativi a tutto il periodo contrattuale interessato dall'azione intentata;

sub 2., che: la sentenza impugnata non sarebbe censurabile in punto di ripartizione delle spese del giudizio di primo grado, avendo fatto corretta applicazione del principio della soccombenza;
peraltro, il provvedimento oggi gravato sarebbe ineccepibile anche in relazione alla quantificazione dei compensi liquidati, che avrebbe comunque rispettato i parametri del D.M.
Giustizia n. 55/2014;
sub 3., che: in via preliminare, l'eccepita nullità delle fideiussioni prestata nell'occorso dovrebbe essere dichiarata inammissibile, giacché proposta tardivamente, essendo stata sollevata per la prima volta solo nella comparsa conclusionale di primo grado. Nel merito, l'eccezione sarebbe in ogni caso destituita di fondamento:
“… Il divieto rinvenientesi dalla normativa antitrust non incide in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali. Infatti, come rilevato dalla recente sentenza emessa dal Tribunale di Treviso (sent. 26.07.2018), che ha rigettato l'eccezione di nullità della fideiussione, non ricorrono gli estremi di un'ipotesi di “nullità derivata”…. “perché il meccanismo dell'invalidità derivata possa trasmettersi dall'infrazione anticoncorrenziale ai sottostanti contratti a
8 valle è in ogni caso necessario accertare preliminarmente l'esistenza di un nesso di indissolubile dipendenza con l'intesa a monte, che legame che non sembra invece riscontrar-si con riguardo alla normale dinamica della contrattazione individuale in cui, al contrario, le intese mostrano di non costituire un tutt'uno con i contratti a valle, di non essere a questi collegato né per legge né per volontà delle parti e di non rappresentare in alcun modo un presupposto di esistenza, validità od efficacia … Infine, affinché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie, è necessario che ricorra un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale e unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne tra-scende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale…. (omissis) … è arduo individuare un nesso di dipendenza delle fideiussioni con la deliberazione dell'ABI incriminata né un vero e proprio col-legamento negoziale nel suo significato più tecnico. In primo luogo, nei con-tratti di fideiussione non vi è alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell'associazione di imprese bancarie di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus, né, men che meno, risulta che tale deliberazione ab-bia vincolato l'istituto di credito stipulante al rispetto dello schema ABI nella contrattazione con terzi.” I singoli contratti di fideiussione, inoltre, non possono considerarsi nulli per illiceità della causa;
infatti, prosegue il Tribunale di Treviso “perché possa aversi nullità, non basta la semplice viola-zione della norma imperativa dell'art.2, ma occorre che per effetto di tale violazione si determini una situazione di oggettiva incompatibilità tra il precetto posto dalla disposizione antimonopolistica e la regola negoziale contenuta nei contratti a valle dell'intesa”. In ogni caso, l'eventuale nullità delle clausole incriminate non può comportare la nullità dell'intero contratto. Infatti, a norma dell'art. 1419 co. 1 C.C. “la nullità di singole clausole importa la nullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”. Nel caso in esame, è indubbio che entrambe le parti avrebbe concluso il contratto anche in assenza della clausola di reviviscenza, della deroga all'art. 1957 C.C. e della clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall'invalidità del rapporto principale …”.
Per il resto, riportandosi alle argomentazioni già ampiamente articolate negli atti e verbali causa del primo grado di giudizio, deduceva che:
- l'azione di ripetizione, in quanto proposta prima della chiusura del conto doveva, come avvenuto, essere dichiarata inammissibile;

- la documentazione versata in atti dimostrava chiaramente che tutte le contestazioni sollevate dalla controparte erano prive di fondamento, poiché includeva in modo dettagliato tutte le condizioni del rapporto, previamente concordate e accettate dalle parti;
in particolare, il tasso di interesse era stato determinato al momento della sottoscrizione del contratto di c/c versato in atti, mediante indicazione in cifre, così come erano stati espressamente convenuti: la c.m.s., i giorni valuta, le modalità di esercizio del diritto di recesso;
anche gli interessi pattuiti nel contratto erano al di sotto della soglia antiusura ed il cd. tasso soglia non risultava comunque mai superato;

concludeva chiedendo la declaratoria d'inammissibilità e/o il rigetto dell'impugnazione, con vittoria di spese e competenze del corrente grado del giudizio.
*

Differita l'udienza di prima comparizione del 17.9.2021 (in esito ad ordinanza che rigettava l'inibitoria proposta nonché la declaratoria d'inammissibilità ex art. 348 bis C.P.C.) a quella del 26.6.2023 (per la precisazione delle conclusioni), le parti, previa surroga del relatore già designato, dopo un rinvio per ragioni organizzative e sovraccarico di ruolo, erano rimesse al prosieguo ex officio all'udienza del 24.6.2024 che aveva luogo secondo il rito della trattazione scritta ex art. 127 ter C.P.C.
Ivi, senza alcuna ulteriore attività in ragione delle note di trattazione scritta tempestivamente depositate dalle parti, la causa è stata introitata in decisione, con assegnazione dei termini di
9 rito di cui all'art. 190 C.P.C. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica (in scadenza al 14.10.2024).
Si dà atto, in proposito, che con note di trattazione depositate in modalità telematica ai sensi dell'art. 127 ter C.P.C. le difese delle parti costituite insistevano - in sede di precisazione delle conclusioni - nei rispettivi petita tutti ut supra in premessa richiamati.
*
In sede di comparse conclusionali e di memorie di replica:
parte appellante (con atti depositati in modalità telematica in data 18.09.2024 e 11.10.2024) rilevava ancora:
- in merito alla nullità e/o inefficacia e/o invalidità e/o decadenza delle fideiussioni rilasciate:
“… come asserito dalla banca nella propria comparsa di costituzione in primo grado la stessa ha intimato la risoluzione del contratto di conto corrente, versata in atti dall'appellata nel giudizio di primo grado, con lettera del 04/02/2015 sia al debitore principale che al fideiussore attivandosi giudizialmente contro il debitore principale oltre che contro il fideiussore, solamente con la costituzione in giudizio di primo grado di guisa che vi è l'intervenuta decadenza ai sensi e per gli effetti dell'art.1957 C.C. Appare chiaro, quindi, che di fatto la condotta posta in essere dalla banca non risulta in linea con il termine semestrale previsto dal derogato articolo, la comunicazione di messa in mora è avvenuta al di fuori del predetto termine semestrale…”
“… con ordinanza n. 29810 del 12.12.2017 la Corte di cassazione, sez. I civile, ha dichiarato nulle le fideiussioni bancarie CP_ rilasciate alla mediante sottoscrizione di contratti i cui contenuti si pongono in contrasto con la normativa antitrust (L. 287/1990). La nullità affermata dalla sentenza della Cassazione, sezioni unite, del 30 dicembre 2021, n. 41994 non ha distinto tra fideiussioni omnibus e fideiussioni specifiche, di guisa che le clausole sanzionate da AN d'LI, riguardano anche le fideiussioni specifiche, e non sarebbe, quindi, limitato a quelle omnibus…” Da ultimo il Tribunale di Milano Sezione civile QUATTORDICESIMA -TRIBUNALE DELLE IMPRESE – SPECIALIZZATA IMPRESA “A” – Sentenza n. 5352/2023 pubbl. il 28/06/2023 ha evidenziato che “Il tenore letterale delle fideiussioni oggetto di lite rende evidente che si tratta di fideiussioni omnibus e non già di contratti autonomi di garanzia. Infatti, richiamato il principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni val di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia” (Cass. S.U. 18/02/2010 n.3947; Cass. 03/12/2020 n.27619), si rileva che nell'art. 7 delle fideiussioni in questione la previsione dell'obbligo del fideiussore di pagare immediatamente alla banca “a semplice richiesta scritta” non è accompagnata anche dalla formula “e senza eccezioni”, indispensabile per la qualificazione come contratto autonomo di garanzia, quale formula che esprime l'autonomia dell'impegno del garante rispetto all'obbligazione del debitore principale, in contrapposizione con l'accessorietà dell'obbligo del fideiussore rispetto a quello del debitore principale, che contraddistingue la fideiussione …”;
- in merito all'asseritamente errata condanna alle spese del giudizio:
“… Il Giudice di prime cure non ha tenuto conto del comportamento dell' che inopinatamente non si è CP_3 presentato alla mediazione presentata dagli odierni appellanti, nella quale sede poteva addivenirsi ad un accordo transattivo. L'art. 8, co. 4 – bis, D. lgs 28/2010, nel testo in vigore fino al febbraio 2023, introdotto dalla riforma del 2013, prevedeva che “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del C.P.C. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio …”;
10 parte appellata, con atto depositato in modalità telematica in data 23.9.2024, insistendo rinnovatamente ex adverso in tutte le domande e eccezioni spiegate negli atti e verbali di causa, deduceva:
- in merito all'eccepita nullità della fideiussione azionata per violazione dell'art. 2 L. 10.10.1990 n. 287 e quindi della normativa sulla concorrenza:
“… Nella specie, viene eccepita nullità della fideiussione omnibus, predisposta sullo schema ABI 2003, poiché, secondo il noto provvedimento n. 55/2005 di AN d'LI, in violazione della normativa antitrust. Peraltro, il detto provvedimento di AN d'LI vale come prova privilegiata limitatamente alle fideiussioni emesse nel periodo coperto dall'indagine; in relazione a fideiussioni sottoscritte dopo il 2005, nessun indizio di intesa anticoncorrenziale può essere desunto dalla mera circostanza che nella singola fideiussione siano inserite le medesime clausole sanzionate da AN d'LI nel 2005, dovendo dimostrarsi in concreto l'esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello ABI censurato da AN d'LI e della fideiussione contestata, anche di un numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione (Cfr. Trib. Milano, 14 luglio 2022, n. 6433). Con riferimento all'onere probatorio in materia di nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus, la giurisprudenza di legittimità è concorde nell'affermare che, ai fini dell'estensione del vizio, deve essere fornita «la prova del fatto che la fideiussione 'omnibus' prestata sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'ABI con la finalità di aderire allo stesso ed in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità» (Cass. Civ., Sez. I, 22.05.2019, n. 13846). Tale principio deve necessariamente trovare applicazione in tutte le cause c.d. stand-alone in materia antitrust, in cui deve essere fornita idonea allegazione e prova dell'intesa illecita, ai sensi dell'art. 2 l. n. 287/1990. In tal senso, la mera coincidenza contenutistica della fideiussione con le clausole nulle dello schema ABI non è sufficiente per dimostrare l'illiceità delle stesse, essendo, per converso, necessaria (stante anche la derogabilità delle clausole) la dimostrazione che la AN abbia adottato una condotta anticoncorrenziale per il resto, si riporta alle argomentazioni già compiutamente esposte negli atti e nei verbali del primo grado di giudizio, sottolineando, ancora una volta, come tutte le condizioni e le clausole applicate al rapporto intrattenuto dalla società attrice sono state espressamente convenute. Dalla lettura delle clausole contrattuali dei singoli contratti di garanzia emerge: - che la garanzia rilasciata rientra nella figura del contratto autonomo di garanzia e pertanto i garanti non possono opporre alcuna contestazione circa pretese invalidità del rapporto garantito;
- che i garanti si sono assunti l'impegno di tenersi costantemente informati delle condizioni patrimoniali della società garantita e dei suoi rapporti con la banca;
- che non sussisteva alcun onere della banca di porre in essere eventuali azioni nei confronti della debitrice principale per tute-lare il regresso dei fideiussori. In ogni caso, la fideiussione prevedeva la impossibilità per i garanti di esercitare la surroga sino a quando ogni loro debito nei con-fronti della banca non fosse estinto, con ciò l'impossibilità per gli opponenti di esercitare un regresso nei confronti della parte garantita. Da ultimo, si osserva che, pur accedendo alla tesi della presunta nullità parziale della clausola che prevede la deroga al disposto di cui all'art. 1957 C.C., anche in ragione della evidente natura di contatto autonomo di garanzia della fideiussione per cui è causa, non potrebbe comunque ritenersi applicabile il disposto di cui all'art. 1957 C.C. alla fattispecie per cui è causa. Non può, infatti, in alcun modo sostenersi che la eventuale declaratoria di nullità parziale del contratto, con particolare riguardo alla clausola che contempla la deroga di che trattasi, comporterebbe la decadenza della deducente dal diritto di agire in danno del garante per vedere soddisfatta la pretesa creditoria, stante la sicura inapplicabilità al caso di specie del disposto di cui all'art. 1957 C.C. per un triplice ordine di ragioni. Sotto un primo profilo, … alla stregua delle dette pattuizioni negoziali, l'obbligazione del fideiussore è correlata esclusivamente all'integrale adempi-mento, non essendo in alcun modo legata e/o dipendente dalla scadenza dell'obbligazione principale …. Sotto un secondo profilo, deve osservarsi che le fideiussioni per cui è causa sono a prima richiesta ed hanno, pertanto, natura di contratti autonomi di garanzia, come del resto affermato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite, alla cui stregua: “L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di paga-mento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale” (Cass., Sez. Un., 18/02/2010, n. 3947)
… Sotto un terzo ed ultimo profilo, si evidenzia che quand'anche si dovesse ritenere – e non si vede come - che la fideiussione contempli un rinvio pattizio al 1957 C.C. – ciò che non ricorre nel caso di specie – ovvero che la eventuale declaratoria di nullità della clausola comporti un rinvio alla disciplina di cui all'art. 1957 C.C., in ogni caso non può dubitarsi che la creditrice – tenuto conto della natura di contratti autonomi di garanzia delle fideiussioni prestate - abbia tempestivamente formulato richiesta stragiudiziale al debitore principale ed ai garanti, ciò che vale ad escludere qualsivoglia ipotesi decadenziale ex art. 1957 C.C.. Ferme restando le considerazioni surriferite, non può in alcun modo contestarsi che l'eccezione di nullità delle fideiussioni conformate sul modello ABI del 2003 formulata da parte attrice - ritenuto non conforme alla normativa
11 antitrust perché frutto di un'intesa anticoncorrenziale da parte della AN d'LI con provvedimento n. 55/2005 – sia sfornita del benché minimo supporto probatorio, incombendo su parte attrice l'onere della prova del proprio assunto. Inoltre, non basta sostenere genericamente la violazione della normativa antitrust, ma occorre dimostrare le conseguenze in termini di vizio che ne sono derivate. …. Occorre, inoltre, l'allegazione e la prova o del fatto che almeno una delle clausole nn. 2, 6, 8 dello schema uniforme ABI abbia trovato applicazione nella fattispecie, con conseguente produzione di danni art. 2043 C.C. o del fatto che le parti, conoscendo la nullità di tali clausole, non avrebbero concluso il contratto (il che non può certo ritenersi ragionevole per gli attori, ma semmai soltanto per l'istituto di credito). Alla luce dei principi sopra esposti in materia di onere della prova gravante sulla parte che invochi la nullità della fideiussione e in considerazione del fatto che, nel caso in esame, parte attrice non solo non ha provato, ma neppure dedotto in maniera specifica che vi sia un concreto nesso di dipendenza o un collegamento negoziale tra le fideiussioni prestate e la deliberazione dell'ABI che ha previsto le contestate clausole negoziali…”.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene questa Corte che l'appello sia parzialmente fondato nei sensi che appresso si specificheranno, e meriti, pertanto, parziale accoglimento.
Procedendo ordinatamente nell'esame delle questioni dedotte e principiando da quelle in rito, osserva il Collegio:
- in punto di pretesa inammissibilità per l'asserita violazione del paradigma di cui all'art. 342 C.P.C. del suddetto gravame, che:
là dove è stabilito che l'atto di impugnazione deve contenere: a) l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado;
b) l'indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata: vero è che l'appellante (essendo stata operata la “normativizzazione del noto principio del tantum appellatum, quantum devolutum”) deve chiarire se intende impugnare l'intera sentenza o solo talune statuizioni, specificando in tal caso quali, evidentemente al fine di circoscrivere oggettivamente il giudizio d'appello e rendere più immediata la verifica della formazione del giudicato in relazione a quelle parti della sentenza impugnata che non siano divenute espresso oggetto di gravame;

l'inciso in questione (che pur si presta ad una interpretazione di stretto rigore formale, per la quale, esemplificando, espressioni del tipo “si impugna tutta la sentenza” o “si impugnano i capi di condanna” renderebbero l'appello inammissibile perché non specificherebbero le parti della sentenza impugnate) pare tuttavia suscettibile di un'interpretazione più ragionevole, in base alla quale, sebbene si sia a fronte di formule generiche o della mancata elaborazione redazionale dell'atto d'impugnazione in conformità al superiore tipo normativo, è sufficiente ai fini dell'ammissibilità del gravame l'individuabilità chiara ed inequivoca delle statuizioni investite da censura, anche attraverso le doglianze in concreto mosse alla motivazione della sentenza di primo grado, al fine di incrinarne il fondamento logico–giuridico; ed in proposito: per le SS.UU. della Corte di Cassazione (così la sentenza n. 27199 del 16/11/2017), gli articoli 342 e 434 C.P.C. (nella versione formulata dal D.L. n. 83/2012, poi convertito in legge) vanno effettivamente interpretati nel senso che l'impugnazione, onde evitare d'esser sanzionata d'inammissibilità, deve contenere una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, insieme ad essi, delle relative doglianze "affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice"; sicché, ciò posto:
12 pur escluso che l'atto di appello debba rivestire particolari forme sacramentali;
ovvero, che debba contenere la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado (in considerazione della permanente natura di revisio prioris instantiae del relativo giudizio, che mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata;
nella sua formulazione devono però potersi chiaramente individuare per la parte argomentativa una o più contestazioni alle ragioni di fatto e di diritto poste a base della decisione resa dal primo Giudice;

e tanto nella specie può ravvisarsi, a tenore di quanto la piana lettura dell'atto introduttivo consente d'inferire ed arguire;
donde l'infondatezza dell'eccezione in argomento;

- in punto d'inammissibilità, ulteriore, ex art. 348 bis C.P.C., che:
l'avvenuto superamento della cd. valutazione primaria di “filtro” (con invito alle parti alla precisazione delle conclusioni di merito), in una con la ricognizione delle ragioni di doglianza tutte prima illustrate, ne escludeva e ne esclude la seria prospettabilità, essendosi ormai esaurito lo spatium deliberandi che tanto avrebbe consentito, donde il rigetto anche della superiore deduzione;
ed in tema, del resto, è altresì il caso di rammentare (con Cass. Sezione 6-L., ordinanza n. 37272 del 29.11.2021) che:
«… la scelta del giudice d'appello di definire il giudizio prendendo in esame il merito della pretesa azionata (sia con il rigetto che con l'accoglimento) non può dirsi proceduralmente viziata sul presupposto che si sarebbe dovuta affermare l'inammissibilità per assenza di ragionevole probabilità di accoglimento;
pertanto, ove il giudice non ritenga di assumere la decisione ai sensi dell'art. 348-ter comma 1 C.P.C., la questione d'inammissibilità resta assorbita dalla sentenza che definisce l'appello, che è l'unico provvedimento impugnabile, ma per vizi suoi propri, "in procedendo"
o "in iudicando", e non per il solo fatto del non esservi stata decisione nelle forme semplificate …»;
e tanto è sufficiente per escludere anche tale dedotta ratio d'inammissibilità del presente gravame.
*
Venendo ora al merito, rileva il Collegio quanto appresso.
Va in primo luogo precisato che l'oggetto del giudizio è costituito soltanto dal petitum d'accertamento della nullità delle clausole dei contratti di conto corrente;
infatti, è utile precisare – sebbene la sentenza in parte qua non sia stata appellata – che correttamente il primo Giudice ha dichiarato l'inammissibilità della domanda di ripetizione delle somme asseritamente addebitate illegittimamente in costanza di rapporto, ammettendo la sola domanda di accertamento negativo.
È del resto condivisibile il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito secondo cui, in applicazione dei noti principi affermati con la sentenza n. 24418/2010 dalle SS.UU.:
- l'azione di ripetizione di indebito non è proponibile dal correntista fin quando non sia avvenuta la chiusura dei conti in relazione ai quali ha agito in giudizio, non potendosi configurare, sino ad allora, dei pagamenti aventi natura solutoria di cui chiedere la restituzione (a meno che, ovviamente, non si dimostri che sono stati effettuati, nel corso del rapporto, pagamenti di tale natura;
dimostrazione non fornita dalle parti appellanti già attrici in prime cure);
13 - ciò non esclude, tuttavia, che fino alla chiusura del conto il correntista possa comunque esperire un'azione di accertamento negativo, volta, cioè, ad ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali, l'accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a tali clausole ovvero in difetto di una conforme previsione contrattuale, nonché lo storno dell'annotazione indebita con conseguente ricalcolo dei rapporti di dare-avere dopo detta epurazione.
Ed invero: l'accertamento negativo non è subordinato all'esistenza, individuazione e prova di un pagamento ed è, pertanto, certamente proponibile ancorché il conto corrente sia ancora aperto: l'interesse ad agire del cliente, in tal caso, trova normale soddisfazione nel ricalcolo dell'effettivo saldo dare-avere, a seguito della depurazione del saldo dagli addebiti nulli (cfr. Cass. Civ., sentenza n. 21646/2018: «… Sussiste l'interesse del correntista, anche prima della chiusura del conto, e pure in assenza di rimesse solutorie, all'accertamento giudiziale della nullità delle clausole anatocistiche e dell'entità del saldo parziale ricalcolato, depurato delle appostazioni illegittime, con riaccredito delle somme illecitamente addebitate dalla banca, atteso che tale accertamento mira al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non attingibile senza la pronuncia del giudice, consistente nell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime, nel ripristino di una maggiore estensione dell'affidamento concessogli e nella riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere alla cessazione del rapporto …»).
Ne consegue che la domanda avanzata da parte attrice non poteva che essere limitata all'accertamento dei rapporti dare-avere con l'istituto di credito, giacché non ha allegato né dimostrato la chiusura, in epoca anteriore all'introduzione del presente giudizio, dei rapporti per cui è causa, né ha specificatamente dedotto l'esistenza di annotazioni relative a rimesse aventi carattere solutorio, non fornendo, peraltro, alcuna prova dei presupposti della sua pretesa restitutoria (Cass. Civ., Sent. n. 4214/2024).
Ciò posto, il motivo di gravame sub 1. è fondato nei termini di cui si dirà.
La difesa delle parti appellanti si duole della sentenza impugnata per avere il primo Giudice erroneamente interpretato il disposto dell'art. 2697 C.C., riscontrando il mancato assolvimento dell'onere di allegazione posto in ogni caso a carico del correntista, il quale era tenuto all'allegazione di quegli elementi necessari a sostenere le proprie ragioni, ed invece nel caso di specie si sarebbe limitato alla sola enunciazione dell'illegittima applicazione di usura e anatocismo, ritenendo per l'effetto inammissibile la chiesta CTU, in ragione della sua natura (così affermata) come meramente esplorativa.
Si rammenti in tema, in conformità al consolidato orientamento della Suprema Corte, che l'onere probatorio de quo grava sul correntista (e/o sul fideiussore suo garante)-attore non soltanto nel caso in cui esso agisca per ottenere la ripetizione di somme indebitamente prestate dalla banca (come peraltro è avvenuto, ancorché inammissibilmente, nel caso di lite), ma anche nel caso in cui promuova un'azione di accertamento negativo del preteso credito fatto valere nei suoi confronti dall'istituto di credito. Ed invero (così, da ultimo, Cass. Sez. VI-3, ordinanza n. 8018 del 22/3/2021):
«… L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 C.C., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se l'applicazione di tale regola dia luogo ad un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all'art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'azione in giudizio. Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo …»,
14 In altri termini, ai sensi dell'art. 2967 C.C., il correntista che intende agire in giudizio per l'accertamento dell'illegittimità delle operazioni contestate e la conseguente rideterminazione del saldo, è tenuto ad allegare e provare i fatti sui cui si fonda la domanda.
E a tal fine, là dove (come nell'odierna vicenda processuale) sia dedotta l'illegittimità delle clausole originariamente convenute ovvero delle variazioni delle condizioni economiche in corso di rapporto, è necessario che l'attore produca: il contratto – nel caso, quelli (impugnati) di: conto corrente;
apertura di credito;
fideiussione – che costituisce la base normativa regolamentatrice dei rapporti tra le parti;
nonché gli estratti conto relativi a tutto il periodo contrattuale d'interesse per l'oggetto della domanda;
così da riscostruire complessivamente ed analiticamente i rapporti di dare-avere in modo oggettivo e permettere al Giudice di verificare l'effettiva sussistenza o meno del fondamento delle pretese e di accertare nullità e/o addebiti non dovuti o altre irregolarità/illegittimità nell'esecuzione degli obblighi e diritti vicendevoli.
In tale contesto, non è consentito al correntista di appellarsi al principio di vicinanza della prova, come hanno invece tentato di fare gli appellanti, al fine di trasferire sulla banca l'onere di produrre il contratto o la documentazione necessaria a farne constare il contenuto. La giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. Civ., Sez. VI-1, ordinanza n. 33009 del 13/12/2019; Cass. Civ., Sez. III, ordinanza n. 34427 del 23/11/2022) ha infatti solidamente e condivisibilmente chiarito – con principio valevole anche per le domande d'accertamento come quella che oggi ne occupa – che:
«… Nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione …».
Del pari non può invocarsi il ricorso allo strumento istruttorio di cui all'art. 210 C.C. Ed infatti, in adesione a quanto statuito dal primo decidente – per le ragioni che si vanno di seguito a esporre - questa Corte non può non ritenere che le carenze probatorie originarie non potessero essere colmate – come invocato sia in prime cure sia in questo grado con specifico motivo di gravame – in tal guisa.
In primo luogo, perché lo strumento non è ispirato ad una funzione sostitutiva dell'onere della prova gravante sulla parte, né può essere utilizzato per acquisire in via giudiziale documentazione che la parte poteva ottenere prima dell'instaurazione del giudizio.
Ed infatti, nel caso in cui il correntista non produca la documentazione contabile, né dimostri di aver previamente richiesto alla banca l'acquisizione della documentazione contabile ai sensi dell'art. 119 TUB, né di aver ricevuto riscontro probatorio o di aver avuto diniego a detta richiesta, si configura una situazione d'insufficienza che non può essere superata tramite l'ordine di esibizione, potendo il giudice esercitare tale potere discrezionale solo se la prova del fatto che si intende dimostrare non sia acquisibile aliunde.
Ed al riguardo:
- vero è che: l'art. 119 TUB comma 4 offre al correntista la possibilità di richiedere, in fase stragiudiziale, la documentazione contabile necessaria al fine di valutare l'opportunità di agire in giudizio, prevenendo così il rischio di intentare azioni infondate e temerarie;

15 parte della giurisprudenza, anche di legittimità, ha sostenuto che il correntista può chiedere la documentazione tutta di suo interesse alla banca, ai sensi dell'art. 119 comma 4 TUB, anche in corso di causa, al fine di evitare che ciò che la legge prevede come facoltà si trasformi in un onere (Cass. n. 11554/2017); ma:
- vero è pure che la Suprema Corte ha in seguito chiarito che affinché il giudice possa accogliere l'ordine di esibizione ex art. 210 C.P.C. è necessario che la parte proponga preventivamente istanza e che la banca non abbia ottemperato alla richiesta nel termine di legge di cui al citato art. 119 TUB;
ed in tal senso, si è anche recentemente pronunciata la Corte di cassazione, che ha condivisibilmente affermato (Cfr. Cass. Civ., sentenze nn.: 24641/2021; 23861/2022; Sez. I, 24641 del 13/9/2021, ribadita dall'ordinanza n. 9082 del 31/3/2023) quanto appresso:
«… il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni (ivi compresi gli estratti conto), può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo 210 C.P.C. in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato;
né la stessa documentazione può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse e, prima ancora, compiutamente allegati …”.
Ergo, se il cliente, o chi per lui, ha esercitato il diritto di cui al quarto comma dell'articolo 119, e la banca non vi ha ottemperato, l'ordine di esibizione è, in presenza dei presupposti ora indicati, indubbiamente impartibile in conformità alla previsione normativa. Se il cliente non ha effettuato la preventiva richiesta, rimasta inadempiuta, non vi sono margini per la sua ammissibilità.
Ciò detto, è agevole rilevare che nel caso in esame, avendo gli appellanti formulato istanza ex art. 119 comma 4 TUB direttamente nell'atto di citazione, senza attendere: il decorso del termine di 90 giorni (che avrebbe potuto consentire alla banca, ove invitata, di ottemperare alla richiesta); né l'eventuale diniego della stessa;
hanno precluso, in radice, al Giudice la possibilità di disporre l'ordine di esibizione ex art. 210 C.P.C.
La superiore richiesta, in quanto formulata rinnovatamente anche in questo grado di giudizio, va, pertanto, rigettata.
Deve, invece, accogliersi la richiesta di consulenza tecnica d'ufficio, poiché, alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, non può essere considerata, nell'odierna vicenda processuale, semplicemente esplorativa.
Va, infatti, osservato che la Suprema Corte, in un primo tempo, aveva enunciato il principio di diritto secondo cui, nei rapporti di conto corrente bancario, la domanda di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista non può essere accolta in caso di incompletezza degli estratti conto attestanti le singole rimesse suscettibili di ripetizione, essendo costui onerato della ricostruzione dell'intero andamento del rapporto (Cass. n. 30822 del 28/11/2018). Successivamente, è stato, tuttavia, precisato che ove gli estratti conto bancari prodotti fossero comunque idonei ad attestare senza soluzione di continuità tutte le rimesse suscettibili di ripetizione verificatesi da un certo periodo in poi e fino all'estinzione del rapporto (rimanendo per es. sprovvisto di documentazione solo il periodo iniziale o quello finale), la domanda di ripetizione dell'indebito sarebbe stata parimenti accoglibile, previo l'espletamento di una
16 consulenza tecnica d'ufficio che prendesse come punto di partenza, nell'elaborazione dei conteggi, il saldo debitore del primo – o dell'ultimo – estratto conto disponibile (cfr. Cass. Civ., n. 11543/2019). In tempi più recenti, vi è stata, sul tema, un'ulteriore evoluzione della giurisprudenza di legittimità, essendo stato enunciato il principio di diritto secondo cui, a fronte di una produzione non integrale degli estratti conto è sempre possibile, per il giudice del merito, ricostruire i saldi attraverso l'impiego di mezzi di prova ulteriori, ovviamente forniti dalla parte attrice, purché questi siano idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto rapporto (Cass. Civ., 2 maggio 2019, n. 11543; Cass. Civ., 4 aprile 2019, n. 9526; Cass. Civ., n. 37776/2021; Cass. Civ.,
n. 4718/2022). Ed infatti, per principio ormai pacifico sul punto (fin dalla sentenza del 3/5/2019 n. 11543), a fronte della presenza della documentazione contrattuale – da cui desumere le condizioni del rapporto, al fine da vagliarne l'eventuale illegittimità – non osta alla ricostruzione del rapporto l'assenza degli estratti conto nella loro interezza, allorquando ne sia possibile una ricostruzione con strumenti e metodi alternativi:
«… in caso di mancata integrale produzione in giudizio di tutti gli estratti di conto corrente a partire dall'avvio del rapporto, l'andamento del conto e l'eventuale credito dell'istituto di credito potrà essere ricostruito e accertato avvalendosi di altri strumenti e/o prove ricavabili aliunde ed idonei a dimostrare le intercorse movimentazioni ossia, in altri termini, pur riaffermando che solo la produzione ininterrotta dell'intera serie di estratti-conto consente di fornire precisa evidenza dell'andamento del rapporto, detta produzione non costituisce l'unico mezzo di prova per ricostruire le movimentazioni potendo, all'occorrenza, essere accertato anche valorizzando contabili bancarie riferite a singole operazioni e/o le risultanze di scritture contabili e/o le dichiarazioni rese dal cliente anche in causa con possibilità altresì di disporre di consulenza tecnica, potendosi, in tal caso, se attraverso l'uso di tali elementi di prova, accertare od escludere le movimentazioni successive sul conto corrente …».
Donde, la prova dei movimenti del conto può desumersi anche aliunde (Cass. n. 29190/2020), avvalendosi eventualmente dell'opera di un consulente d'ufficio che ridetermini il saldo del conto in base a quanto emergente dai documenti prodotti in giudizio (che comunque devono fornire indicazioni certe e complete nei termini sopra illustrati).
Questa Corte, in adesione al superiore indirizzo, ritiene – trattandosi di principi ormai consolidati in giurisprudenza (cfr., ex multis, Cass. Civ., ordinanza del 21/12/2018 n. 33321) – che pur essendo onere del correntista che agisca per l'accertamento d'illegittimità di poste passive (per effetto dell'applicazione di interessi usurari o di clausole imposte unilateralmente dalla banca a seguito d'illegittimo esercizio di ius variandi, ovvero dell'addebito di spese, commissioni o altre 'voci' non dovute) fornire la prova sia degli avvenuti addebiti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida causa debendi, e quindi documentare l'andamento del rapporto con la produzione in giudizio degli estratti conto periodici, dalla data di inizio del rapporto, che evidenzino le rimesse riferite a somme non dovute, tuttavia non sempre una parziale produzione documentale potrebbe comportare il mancato assolvimento dell'onere probatorio: ed infatti, qualora il correntista limiti l'adempimento del proprio onere probatorio soltanto ad alcuni segmenti temporali dell'intero andamento del rapporto, versando una documentazione incompleta, il giudice può integrare la prova carente anche con mezzi di cognizione disposti d'ufficio (come la consulenza contabile), utilizzando il saldo risultante dal primo estratto conto, in ordine di tempo, disponibile e acquisito agli atti. Orbene, nel caso di specie gli odierni appellanti, nell'introdurre il giudizio di merito, hanno allegato all'atto di citazione alcuni estratti conto (sebbene discontinui) e una perizia di parte nella quale il tecnico incaricato aveva indicato i saggi di interesse – che erano stati applicati
17 dall'istituto di credito nel corso del rapporto di c/c in contestazione per ogni trimestre – ed aveva concluso per l'usurarietà di detto rapporto. Ed infatti, nel formulare le loro conclusioni, dolendosi dell'applicazione di interessi anatocistici, in spregio all'art. 1283 C.C., e di interessi usurari, in palese violazione della legge 108/1996, le parti odierne appellanti hanno contestato la debenza dell'importo degli interessi, nonché l'applicazione di commissioni e spese non dovute.
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal primo Giudice non solo la domanda degli opponenti non poteva né può considerarsi generica ma neppure la consulenza tecnica d'ufficio richiesta in prime cure era meramente esplorativa, giacché volta a valutare tecnicamente i dati già acquisiti agli atti di causa come risultato dei mezzi di prova ammessi sulle richieste delle parti stesse.
Quanto al contenuto dell'incarico da delegarsi, si rende necessario operare alcune precisazioni in fatto e diritto.
Con riguardo, infatti, alle contestazioni mosse, all'asserita illegittima applicazione nel rapporto bancario dedotto in giudizio della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, giova ripercorrere tutta l'evoluzione giurisprudenziale in tema di anatocismo. Va rilevato in primis che a norma dell'art. 1283 C.C. gli interessi scaduti possono produrre ulteriori interessi nella sola ipotesi di interessi dovuti da almeno sei mesi, subordinatamente alla proposizione di domanda giudiziale – che ne determina la decorrenza – ovvero al perfezionamento di una convenzione successiva alla scadenza degli interessi stessi.
La stessa disposizione fa comunque salvi gli usi contrari, ma deve trattarsi di veri e propri usi normativi e non di semplici usi negoziali o interpretativi: pacificamente trattasi di disposizione di carattere imperativo e di natura eccezionale, volta a consentire al debitore di conoscere al momento della stipulazione della convenzione anatocistica l'entità del suo debito. Il problema che si è posto è consistito, in definitiva, nello stabilire se la capitalizzazione trimestrale costituisse un uso normativo o negoziale. Com'è noto, la giurisprudenza aveva in passato sostenuto la prima tesi, dando per scontata l'esistenza dell'uso, così come registrato dalle camere di commercio, in linea di massima ricorrendo al “notorio” e rilevando, sotto questo profilo, che «nel campo delle relazioni tra istituti di credito e clienti, in tutte le operazioni di dare e avere, l'anatocismo trovava generale applicazione», donde era ricondotto agli usi normativi idonei a derogare al divieto generale di cui al citato articolo (v. per tutte Cass. Civ. 12675/1998).
Questo orientamento è mutato drasticamente a seguito della nota sentenza della Suprema Corte n. 2374 del 16 marzo 1999 che ha affermato che «la capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce un uso normativo, ma un uso negoziale, essendo stata tale diversa periodicità della capitalizzazione (più breve rispetto a quella annuale applicata a favore dei clienti sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno solare) adottata per la prima volta in via generale su iniziativa dell'ABI nel 1952 e non essendo connotata la reiterazione del comportamento dalla opinio iuris ac necessitatis».
In base al più corretto ragionamento della Suprema Corte con la citata sentenza, premesso che nessun rilievo possono assumere, al riguardo, le cd. norme bancarie uniformi predisposte dall'associazione di categoria (Associazione bancaria italiana-ABI), l'applicazione della capitalizzazione stessa discende da una previsione contenuta negli schemi contrattuali predisposti dalle banche, in base alle norme bancarie uniformi, aventi natura pattizia: in sostanza la prassi così instaurata è correlata al modo di operare di uno dei soggetti del rapporto
- la banca - cui il cliente, nello stipulare un certo tipo di contratto, non può di fatto sottrarsi, sicché nella stragrande maggioranza dei casi, l'adesione a quella prassi diventa in concreto ineludibile;
ciò, tuttavia porta ad escludere che l'osservanza della prassi sia accompagnata dalla
18 convinzione (che deve ovviamente essere comune ai contraenti di un certo settore) di attuare una regola, volta a disciplinare giuridicamente determinate situazioni. Il Supremo Consesso ha escluso la legittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista anche con riguardo al periodo anteriore al mutamento giurisprudenziale, difettando i presupposti per riconoscere, pure in riferimento a detto periodo anteriore, la convinzione dei clienti circa la doverosità giuridica di tale prassi (v. Cass. Civ., sent. n.
21095/2004). Più di recente la Corte di legittimità ha esteso all'infinito il divieto di anatocismo tramite capitalizzazione trimestrale degli interessi, arrivando a negare anche la possibilità di capitalizzazione annuale, considerando del tutto arbitrario che, nel negare l'esistenza di usi normativi di capitalizzazione trimestrale, la giurisprudenza avrebbe riconosciuto la presenza di usi normativi di capitalizzazione annuale, i quali, oltre a difettare di normatività, non si rinvengono nella realtà storica (Cass. Civ. n. 9127/2015).
L'esclusione dell'uso normativo comporta, dunque, la declaratoria di nullità della clausola contrattuale, in quanto questa imponendo una capitalizzazione trimestrale anteriore alla scadenza degli interessi, viene a porsi in contrasto con l'art. 1283 C.C.: detta nullità è rilevabile d'ufficio.
Va ricordato ancora l'indirizzo consolidato della Suprema Corte secondo il quale in ragione della pronuncia di incostituzionalità dell'art. 25, comma 3, del d. lgs. n. 342 del 1999, le clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 sono radicalmente nulle, con conseguente impraticabilità del giudizio di comparazione previsto dal comma 2 dell'art. 7 della delibera del C.I.C.R, teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate;
sicché in tali contratti per introdurre validamente una nuova clausola di capitalizzazione degli interessi, è necessaria un'espressa pattuizione, nel rispetto dell'art. 2 della predetta delibera (Cass. Civ., Sez. I, Sent. n. 8639/2024; Cass. Civ., Sent. n. 9140/2020).
Tuttavia, l'applicazione di tale meccanismo anatocistico non viene riscontrata, nei contratti successivi alla delibera C.I.C.R. del 9.2.2000, che ha riconosciuto la legittimità della capitalizzazione trimestrale, se espressamente pattuita, e che ha trovato un avallo normativo, in quanto l'art. 25, secondo comma, del D. Lgs. 4.08.1999, n. 342, modificativo dell'art. 120 del D. Lgs. 385/93, costituisce norma speciale, derogatoria della previsione generale di cui all'art. 1283 C.C. L'art. 120 T.U.B. prevede espressamente che sia il C.I.C.R. a stabilire modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori.
Se ne desume, pertanto, che, nell'ambito dei rapporti bancari regolati in conto corrente, se per il periodo anteriore all'entrata in vigore della delibera C.I.C.R. del 9.2.2000 le clausole di addebito trimestrale degli interessi dovuti dal correntista sono nulle - giacché contrastanti con il disposto di cui all'art. 1283 C.C. - per quelli, invece, stipulati successivamente, l'art. 120 T.U.B., nel testo applicabile al caso di specie, ha attribuito al il potere di stabilire criteri e modalità per la CP_4 produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria.
Nella specie, vale osservare che sia il contratto di c/c de quo (stipulato nel settembre del 2007) sia la successiva concessione di apertura di credito sono stati definiti dopo l'entrata in vigore della nota delibera CICR del 9.2.2000, e che la si è adeguata alle nuove previsioni CP_1 normative, efficaci con decorrenza dal 1° luglio 2000, stabilendo un'identica periodicità
19 trimestrale nella capitalizzazione degli interessi attivi e passivi come emerge dalla documentazione in atti. Ed invero, nel succitato contratto (prodotto in giudizio dalla allora convenuta), che CP_1 presenta la sottoscrizione di entrambi i contraenti, è stata espressamente pattuita l'applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi, con pari periodicità per entrambe le parti, conformemente alle disposizioni di legge in materia.
Tuttavia, in prime cure, il consulente di parte (dott. ha contestato in Persona_2 modo specifico che nel corso del rapporto tale capitalizzazione non fosse stata legittimamente applicata, lamentando nel proprio elaborato peritale il mancato rispetto, da parte dell'istituto di credito, del principio di pari reciprocità, e sostenendo in particolare che l'istituto di credito “ha applicato la capitalizzazione composta degli interessi debitori addebitando quindi maggiore competenze all'odierna parte attrice. Siffatto comportamento è stato effettuato per tutta la durata del rapporto generando nel tempo una moltiplicazione degli interessi passivi …”.
Ne discende che, stante la rilevabilità d'ufficio di siffatta eccezione (si veda Cass. Civ. sez. I, n.23974/2010, Cass. Civ. sez. I, n.4853/2007: «la nullità della clausola del contratto di conto corrente bancario che prevede la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente sul saldo passivo, in quanto stipulata in violazione dell'art. 1283 C.C., è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 1421 C.C., anche in sede di gravame, qualora vi sia contestazione, ancorché per ragioni diverse, sul titolo posto a fondamento della domanda degli interessi anatocistici, rientrando nei compiti del giudice l'indagine in ordine alla sussistenza delle condizioni dell'azione...») sarà necessario accertarne la legittima applicazione con riferimento al periodo che intercorre dalla data del primo estratto conto, in ordine di tempo, disponibile e acquisito agli atti sino alla proposizione della domanda, ovvero alla data del 26.2.2015. Donde, la rideterminazione del saldo del citato conto dovrà essere effettuata espungendo dal ricalcolo la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi (eventualmente) illegittimamente applicata.
Venendo alla valutazione della legittimità della commissione di massimo scoperto disciplinata nel contratto di apertura di credito, si osserva che, come noto, tale commissione costituisce un elemento retributivo per la AN - essendo riferibile al corrispettivo cui è tenuto il correntista per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma - aggiunto agli interessi praticati, privo di fonte legale che, come tale, necessita di specifica pattuizione. Sul punto giova premettere, da un lato, che ai sensi dell'art. 1346 C.C. ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o quantomeno determinabile, dall'altro, che l'art. 117, comma 4, TUB impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere richiesto dalla banca. La commissione in esame è validamente pattuita allorquando rechi la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità), con la conseguenza che le clausole di commissione di massimo scoperto devono ritenersi nulle per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1346 e 1418 C.C., quando recano solo il valore percentuale della commissione rispetto allo scoperto di conto, senza alcun riferimento alla periodicità di calcolo, né alcuna specificazione sul concreto meccanismo di funzionamento della commissione (Cass. Civ. Sez. I, Ord., 20/6/2022, n. 19825).
Nel caso di specie, la commissione di massimo scoperto non ha recato l'indicazione dei parametri cui ancorare il suo calcolo, all'infuori della sua percentuale (pari al 2,125%), con conseguente nullità della medesima per indeterminatezza dell'oggetto e necessità di depurazione del saldo del conto corrente dagli importi a tale titolo addebitati. Ed invero, le clausole di commissione di massimo scoperto debbono ritenersi nulle per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1346 e 1418 c. c. quando recano solo il valore percentuale della commissione rispetto allo scoperto del conto e la periodicità di calcolo, senza alcuna
20 specificazione sul concreto meccanismo di funzionamento della commissione, così da risultare pattuite in modo insufficientemente determinato, non consentendo al correntista di comprendere il concreto criterio di computo della commissione, il suo funzionamento e lo specifico impatto sui saldi trimestrali di chiusura periodica del conto.
Poiché nella specie, detta voce è stata appostata dalla secondo quanto si evince CP_1 univocamente dalla documentazione in atti, senza che sia stata fornita la prova di una sua pattuizione tra le parti secondo i dovuti requisiti di determinatezza (ossia la percentuale;
la periodicità e la base di calcolo su cui la commissione sia calcolata ed applicata al rapporto), non può che dichiararsene la nullità.
Il saldo del conto corrente dovrà, dunque, essere calcolato escludendo dal computo finale anche la voce relativa alla suddetta commissione.
*
Orbene, secondo le doglianze delle parti appellanti, oltre all'anatocismo - di cui si è detto - e alla commissione di massimo scoperto, l'istituto di credito convenuto avrebbe applicato anche tassi usurari in palese violazione dell'art. 1 comma 1 della L. 108/96 (cd usura soggettiva), nonché tassi integranti la fattispecie prevista e punita dall'art.644 c.p.p. (cd usura oggettiva). In particolare, la CTP ha evidenziato che:
“…LA , con riferimento al conto corrente numero 1152235 ha utilizzato un TEG Controparte_1 (tasso effettivo globale) superiore di oltre una volta e mezza il tasso soglia TEGM (o superiore al 25%+4 punti percentuali al terzo trimestre 2011 in poi) incorrendo nell'usura prevista dell'articolo 644 comma III c.p.p. nei periodi:

III-IV trimestre 2008 I-II-IV trimestre 2009 I-II-IV trimestre 2012 I-II-III-IV trimestre 2013 I-II- trimestre 2014

Ha utilizzato un TEG superiore al TEGM ma non al tasso soglia nei periodi:

I-II- trimestre 2008 III trimestre 2009 I-II-III-IV trimestre 2010 II-III trimestre 2011 ..”.
Tanto è sufficiente per ritenere necessario che, alla luce di tutta la documentazione in atti (di cui il CTP non era in possesso al momento dell'incarico conferitogli), venga effettuato un rigoroso accertamento sull'effettiva eventuale usurarietà dell'andamento dei tassi e delle appostazioni a debito derivatene nel rapporto di c/c in contestazione, con eventuale e conseguente ricalcolo del saldo di conto corrente, applicando le modalità di calcolo aderenti alla normativa vigente in materia di trasparenza bancaria (L. 17.02.1992 n. 154; D.lgs. 01.09.1993 n. 385) e di usura (L.
108/96).
Le censure sub 3. sono invece infondate.
Circa la dedotta nullità delle fideiussioni rilasciate in violazione della normativa antitrust, in relazione all'art. 1957 C.C., questo Collegio reputa necessario chiarire, in via preliminare, i termini della questione sottoposta al vaglio della Corte.
Com'è noto, con provvedimento della AN d'LI n. 55/2005, l'autorità antitrust per il settore bancario dell'epoca ha statuito che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la
21 fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
Invero, la AN d'LI ha dichiarato lo schema ABI contrario alla normativa antitrust limitatamente alle clausole indicate agli artt. 2, 6 e 8, in particolare, la clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 C.C. e la clausola di sopravvivenza e reviviscenza, le quali addossano al fideiussore le conseguenze negative rispettivamente derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca (che abbia omesso di agire nel termine di sei mesi previsto dall'art. 1957
C.C.), oppure dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa (venendo così meno il carattere accessorio tipico dell'obbligazione fideiussoria).
Andando ad analizzare in dettaglio, il summenzionato art. 2, comma 2 lett. a), della L. n. 287/1990 vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, e l'ultimo comma del suddetto articolo dispone che le intese vietate sono nulle ad ogni effetto (art. 2 comma 3 legge cit.).
Occorre, per di più, chiarire che il termine "intesa" non individua solo i contratti in senso tecnico, ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare "voluto", ma piuttosto, il legislatore ha inteso proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Di conseguenza, assume importanza ogni comportamento di mercato, anche se attuato in modalità non negoziale, purché vi sia la consapevole collaborazione di almeno due imprese, nonché le fattispecie in cui il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali" (così, condivisibilmente, Cass. Civ. n. 28910/2017).
Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque modalità essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust (Cfr. anche Cass. Civ., Sez. Un., 30/12/2021, n. 41994 e tra le decisioni più recenti massimate Cass. Civ. 13/12/2023, n. 34889).
Da ciò consegue che, allorquando l'articolo in questione stabilisce la nullità delle "intese", non abbia voluto dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi alla base della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione – anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale – “realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza”; perciò, ben può affermarsi che, la nullità dell'intesa cd. “a monte”, determina indubbiamente la nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus “a valle”, ma solo limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI dichiarati nulli dal provvedimento della AN d'LI n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8).
A fronte dell'ampio dibattito sorto in dottrina e in giurisprudenza in ordine alla configurabilità della nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus stipulato a valle dell'intesa illecita sanzionata dal citato provvedimento della AN d'LI, le Sezioni Unite della Suprema Corte, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, ha ritenuto di aderire alla tesi della nullità parziale, in quanto la ratio dell'art. 2 comma 2 lett. a) legge antitrust consiste nel creare un bilanciamento tra libertà di concorrenza e tutela delle situazioni giuridiche dei soggetti diversi dagli imprenditori. Infatti, la legge antitrust ha come destinatari, non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, come il consumatore finale (Cass. SS.UU. 2207/2005).
22 Inoltre, l'art. 2 comma 3 legge cit. commina la nullità delle intese vietate ad ogni effetto, con ciò facendo riferimento anche ai contratti che realizzano l'intesa vietata. A tal uopo, giova richiamare la citata pronuncia delle Sezioni Unite:
«… I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti …».
La nullità parziale accordata risponde al principio di conservazione del negozio, secondo il disposto dell'art. 1419 C.C., in forza del quale, di regola, la nullità della singola clausola (o di alcune clausole) non colpisce l'intero contratto se tale clausola è scindibile dal resto del negozio, al contrario, si estende all'intero contratto solo nel caso in cui la parte dimostri che quella clausola non gode di “un'esistenza autonoma” ma si trova in correlazione inscindibile con il resto (Cass. Civ. n. 2314/2016).
Dunque, la conformità delle clausole di reviviscenza, sopravvenienza e di rinuncia ai termini previsti dall'art. 1957 C.C., contenute nel contratto di fideiussione omnibus, rispetto a quelle di cui agli articoli 2, 6 e 8 del modello ABI-2003, come detto, profila non l'integrale nullità del contratto, ma l'astratta e potenziale nullità parziale della singola clausola conforme a quelle censurate dall'Autorità Garante del sistema bancario. Secondo l'insegnamento fornito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, la nullità parziale delle clausole del contratto di fideiussione omnibus a valle tutela, infatti, ambo le parti: il cliente, che viene tutelato dall'espunzione delle clausole vietate;
la banca, che mantiene in vita la garanzia fideiussoria.
Premesso quanto sopra, occorre anzitutto rilevare che il contratto di fideiussione relativo a non risulta essere stato prodotto in giudizio, circostanza quest'ultima che Parte_1 preclude, pertanto, il vaglio, nel merito, delle eccezioni sollevate in relazione a esso.
Per quanto concerne, invece, la dedotta violazione della normativa antitrust in relazione all'art. 1957 C.C. del contratto di fideiussione della , depositato in atti (peraltro, dalla Parte_2
AN convenuta), si rende necessario, anzitutto, rilevare che la domanda di nullità è stata proposta in tali termini solo ed esclusivamente nella comparsa conclusionale di primo grado, invece, al momento della proposizione del giudizio e successivamente nelle memorie ex art. 183 C.P.C. gli odierni appellanti deducevano unicamente l'invalidità delle garanzie prestate in quanto rilasciate senza limite di importo (cd. fideiussione omnibus), e chiedevano, in via subordinata, che venisse accertata la sussistenza del beneficio della preventiva escussione di cui all'art. 1957 C.C.
Occorre comunque rilevare l'infondatezza della suddetta eccezione, poiché nel contratto in oggetto è agevole notare la presenza del limite quantitativo, così come accertato anche dal Giudice di prima istanza, espressamente stabilito nella somma di € 120.000,00, a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni del debitore principale verso la AN.
Va, tuttavia, precisato che la nullità della fideiussione per conformità allo schema redatto secondo il modello ABI (relativamente alle clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 C.C.) giudicato dall'Autorità garante come frutto di un'intesa orizzontale restrittiva della concorrenza può essere rilevata d'ufficio, per la prima volta anche in
23 sede di legittimità, purché sussistano gli elementi necessari per poterla rilevare sulla base di dati fattuali già acquisiti e nel rispetto del contraddittorio.
Ebbene, sotto il profilo prettamente giuridico-procedurale, occorre fare applicazione nel caso in esame del principio sancito dalla pacifica giurisprudenza di legittimità, secondo il quale:

«… Le nullità negoziali che non siano state rilevate d'ufficio in primo grado sono suscettibili di tale rilievo in grado di appello o in cassazione, a condizione che i relativi fatti costitutivi siano stati ritualmente allegati dalle parti …»;
(cfr. Cass. Civ. Sez. III, ordinanza n. 20713 del 17/7/2023, la quale, nella specie, in relazione alla contrarietà alla normativa antitrust di un contratto di fideiussione omnibus posto a valle di intese anticoncorrenziali, ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto precluso il rilievo officioso della nullità in appello, per non avere la parte interessata, nell'ambito del giudizio di primo grado, dedotto la conformità delle clausole contrattuali al modello ABI né prodotto il modello medesimo).
È opportuno, in proposito, ricordare che già le Sezioni Unite della Suprema Corte si sono occupate del problema della rilevabilità d'ufficio delle nullità contrattuali (nella sentenza del
12/12/2014, n. 26242), affermando, tra l'altro, che nel giudizio di appello ed in quello di cassazione il principio secondo il quale, in caso di mancata rilevazione officiosa in primo grado di una nullità contrattuale, il Giudice ha sempre facoltà di procedere ad un siffatto rilievo, deve essere applicato tenendo presenti le regole generali del processo civile e la relativa tempistica, onde evitare che l'esercizio di un potere officioso consenta alle parti di proporre la questione quando i fatti costitutivi del lamentato vizio negoziale da esaminare ex officio avrebbero potuto e dovuto essere tempestivamente allegati, onde consentire al giudice la necessaria valutazione in diritto.
Ne deriva che (così, citata Cass. Ord. 20713 del 17.07.2023):
«… qualora i fatti costitutivi della dedotta nullità negoziale non risultino già allegati in toto dalla parte che la invoca successivamente, difatti, non è consentito al giudice, in qualsiasi stato e grado del processo, procedere d'ufficio a tali accertamenti, la rilevabilità officiosa della nullità essendo circoscritta alla sola valutazione in iure dei fatti già allegati
…»
Nel caso in esame, l'eccezione di nullità si fonda su circostanze di fatto («quantomeno, la conformità al “modello ABI” e la produzione del relativo “modello”») che le parti avrebbero potuto e quindi dovuto introdurre già in primo grado. In altri termini, poiché si parla, nella specie, della presunta nullità di una clausola contrattuale che discenderebbe dalla conformità del contratto rispetto al modello redatto dall'ABI e contenente le clausole oggetto del provvedimento sanzionatorio della AN d'LI, gli odierni appellanti avrebbero dovuto allegare i fatti costitutivi funzionali a fondare la legittimità di una successiva rilevazione officiosa della nullità, pur in assenza di una tempestiva domanda formulata in tal senso, poiché tanto il contratto in contestazione, quanto la modulistica applicata e la delibera della AN d'LI suindicata erano note e a disposizione delle parti.
La quaestio nullitatis posta tardivamente dagli odierni appellanti non può, quindi, in questa sede essere esaminata, per non avere gli odierni ricorrenti tempestivamente prodotto (in realtà, mai prodotto), il modello ABI (che risulta sottratto al principio “iura novit curia”), allo scopo di consentire il dovuto confronto con il contratto di fideiussione in concreto nel caso di lite stipulato.
24 Nel caso di specie, quindi, manca in atti la prova dell'esistenza di una intesa illecita “a monte” fra banche, riferita in particolare all'utilizzo delle tre clausole contestate dall'odierna appellante.
Per tutti i superiori motivi la domanda di accertamento e declaratoria di nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust (peraltro, sostanziate di meri richiami giurisprudenziali, privi di elementi da cui inferire certa e puntuale applicabilità alla vicenda in riesame) non può trovare accoglimento.
*
Con riguardo, invece, all'accessoria domanda risarcitoria azionata, il Collegio ritiene condivisibile quanto sostenuto dal primo Giudice là dove ha rilevato che:
“… È, di conseguenza, infondata la domanda risarcitoria per danni patrimoniali e non, come quantificati in misura non inferiore ad € 50.000 (pag. 15 citazione) che, tuttavia, in sede di conclusioni vengono indicati in € 20.000,00 (pag. 21). Parte attrice ha agganciato tale imprecisa richiesta ad una presunta quanto indimostrata condotta scorretta e illecita della banca convenuta e ad un altrettanto indimostrato discredito subìto dall'impresa ”. Parte_3
Orbene, anche per le censure mosse dagli attori, odierni appellati, in relazione al damnum lamentato (nel radicale difetto di prova dell'an debeatur relativo) la Corte non può non rilevare che dalla mancata produzione della documentazione di riferimento non può che discendere il rigetto dell'atto di appello pure in parte qua.
*

A fronte di quanto sinora argomentato, la Corte, accogliendo parzialmente l'appello, con riferimento ai motivi di gravame sub 1. – sebbene solo limitatamente alla ammissione della chiesta CTU – ritiene necessario disporre la rimessione della causa sul ruolo per l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio da effettuarsi sulla base della sola documentazione prodotta dalle parti e utilizzando il saldo risultante dal primo estratto conto, in ordine di tempo, disponibile e acquisito agli atti, rinviando ogni altra determinazione all'esito dell'accertamento peritale di cui alla contestuale ma separata ordinanza.
*
Attesa l'indole della presente pronuncia, le spese di lite andranno rimesse al definitivo.


P. Q. M.


La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, come sopra composta, uditi i procuratori delle parti;
non definitivamente pronunciando sull'appello proposto avverso la sentenza n. 59 emessa dal
Tribunale Civile di Patti–Ufficio del Giudice Unico in data 26-27.1.2021, nel procedimento già iscritto al n. 299/15 RGAC;
appello proposto da:
in proprio e n.q. di titolare dell'omonima ditta individuale, nonché quale Parte_1 fideiussore;
n.q. di garante (fideiussore); Parte_2 nei confronti di:
in persona del legale rappresentante pro tempore; Controparte_1
25 così provvede:
1) in parziale accoglimento dell'appello con riferimento ai motivi di gravame sub 1. e sub 2. e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata:
1.1) dichiara allo stato l'illegittimità della clausola recante l'applicazione sul conto corrente n. 11522- 35 della commissione di massimo scoperto;

1.2) rimette le parti al prosieguo:
- quanto all'accertamento del saldo del conto corrente sub iudice, nei sensi di cui alla motivazione;

- quanto all'eventuale accertamento negativo delle somme appostate a titolo di capitalizzazione trimestrale e/o di interessi usurari sul conto corrente n. 11522-35 – dalla data del primo estratto conto, in ordine di tempo, disponibile e acquisito agli atti sino alla proposizione della domanda (id est 26.02.2015) – da espletarsi a mezzo di c.t.u.; come da separata ordinanza;

2) rigetta l'appello quanto ai motivi di gravame sub 3.;
3) spese al definitivo.
Così deciso in Messina, nella camera di consiglio (da remoto) della Prima Sezione Civile del 28.2.2025
Si dà atto che alla redazione della presente pronuncia ha partecipato, quale funzionario dell'Ufficio per il processo addetto presso questa Sezione, la dott.ssa . Persona_3
Il Presidente estensore
(dott. Augusto SABATINI)
26