R.G. n. 1503/2023
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari - Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza - composta dai Magistrati:
1) Dott. ssa Ernesta Tarantino Presidente
2) Dott. ssa Elvira Palma Consigliere rel.
3) Dott. ssa Valeria Spagnoletti Consigliere ha emesso la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta nel R.G. al numero sopra indicato;

TRA
(06.12.1967- Barletta), rappresentato e difeso Parte_1 dall'Avv. to Annamaria Santobuono;

-Reclamante e reclamato incidentale-
E
, in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Raffaele De
Luca Tamajo, Franco Toffoletto, Giacomo De Fazio e Serena Botta;

-Reclamata e reclamante incidentale-

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con reclamo ex art. 1, comma 58, della legge 28 giugno 2012, n. 92, depositato in data 16.12.2023, ha impugnato la sentenza n. Parte_1
1990/2023 pubblicata in data 20.11.2023 dal Tribunale del lavoro di Trani con la quale è stata accolta, con compensazione integrale delle spese di lite,
l'opposizione, spiegata dalla società ai sensi dell'art. 1, Controparte_1 comma 57, l. n. 92/2012, avverso l'ordinanza del 05.09.2022 con la quale era stata accolta la domanda di declaratoria di illegittimità del licenziamento disciplinare al medesimo comminato, nonchè la domanda di condanna alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento di una indennità commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto (pari ad € 2.089,64 lordi al mese) maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione (fino ad un massimo di dodici mensilità), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla scadenza dei singoli ratei e sino al soddisfo, nonché al versamento dei contributi previdenziali dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione, ai sensi dell'art. 18, comma 4, L. n.
300/1970 e al pagamento delle spese di lite.
La società con socio unico ha resistito tramite Controparte_1 memoria depositata in data 04.03.2024 con la quale ha chiesto confermarsi la statuizione gravata ed ha proposto reclamo incidentale diretto ad ottenere l'accertamento del “raggiungimento della prova in ordine a tutti i fatti contestati al GN , ivi inclusi quelli di cui alle giornate del 30 e 31 luglio Parte_1
2021 e 21, 27 e 28 agosto 2021”.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti nonché il fascicolo delle fasi del giudizio di primo grado, la Corte si riservava per la decisione.
2. Prima di valutare i motivi di reclamo, la Corte reputa opportuno delineare una breve ricostruzione dei fatti che hanno caratterizzato l'odierna fattispecie.
2.1. Con lettera dell'11.09.2021 la contestava a Controparte_1 [...]
diversi addebiti disciplinari così testualmente formulati: Parte_1
«Ai sensi e per gli effetti dell'art. 7 della Legge n. 300/1970 e del vigente CCNL, Terziario, Distribuzione e Servizi, Le contestiamo, singolarmente e complessivamente i seguenti fatti recentemente emersi a Suo carico:
Nell'agosto 2021 Lei, che era previsto in turno presso il punto vendita
“Mediaworld Molfetta” ove Lei presta la Sua attività lavorativa, si assentava dal lavoro per le seguenti n. 6 giornate usufruendo dei permessi ex art. 33 L.
104/92, per l'assistenza di sua moglie, Sig.ra e di Sua Persona_1 madre, sig.ra . Persona_2
Nello specifico trattasi delle seguenti date: sabato 07 agosto e lunedì 09 agosto (previsto in turno, rispettivamente, dalle ore 09:00 alle ore 15:00 e dalle ore 15:00 alle ore 21:00); sabato 14 agosto e sabato 21 agosto (previsto in turno, in entrambe le giornate, dalle ore 09:00 alle ore 15:00); venerdì 27 e sabato 28 agosto (previsto in turno, rispettivamente, dalle ore 15:00 alle ore
21:00 e dalle ore 09:00 alle ore 15:00).
Nelle suddette occasioni Lei si rifiutava di indicare al datore di lavoro quali fossero i tre giorni (dei sei complessivi) da Lei usufruiti per l'assistenza di Sua moglie e quali i tre giorni da Lei usufruiti per l'assistenza di Sua madre.
Senonché, a seguito delle verifiche effettuate, abbiamo appreso che Lei in tutte le n. 6 giornate sopra indicate non si è mai recato presso l'abitazione di
Sua madre né ha mai effettuato alcuna attività di assistenza in suo favore. 2)
La Società ha altresì rilevato che Lei, anche nel mese di luglio 2021, previsto in turno presso il punto vendita di Sua adibizione, si assentava dal lavoro nelle giornate di venerdì 30 luglio e di sabato 31 luglio (previsto in turno, rispettivamente, dalle ore 15:00 alle ore 21:00 e dalle ore 09:00 alle ore 15:00) usufruendo dei permessi ex art. 33 L. 104/92.
Senonché, a seguito delle verifiche effettuate, abbiamo appreso che Lei, anche in tali occasioni, non si è mai recato presso l'abitazione di Sua madre né ha mai effettuato attività di assistenza in suo favore.
In relazione a quanto precede La invitiamo a fornire, nei modi previsti dalla legge, Sue eventuali giustificazioni entro cinque giorni dalla ricezione della presente (…).
In considerazione della gravità dei fatti contestati, La sospendiamo cautelarmente dalla prestazione lavorativa sino alla conclusione del procedimento disciplinare».
2.2. Al fine di contrastare tali addebiti, rendeva in data Parte_1
15.09.2021 le seguenti giustificazioni:
«Innanzitutto, rammento che, per legge, posso usufruire di n. 3 giornate mensili di permessi ex art. 33 L. n. 104/92 per l'assistenza di mia moglie e di
n. 3 giornate mensili di permessi ex art. 33 L. n. 104/92 per l'assistenza di mia madre.
Come è accaduto nei mesi precedenti, anche a luglio e ad agosto ho usufruito dei suddetti permessi, sia per l'assistenza di mia moglie che per quella di mia madre. Nello specifico, con riguardo alla assistenza a mia madre,
l'assistenza è continuativa e quotidiana e, specie, nei mesi di luglio e agosto, ho fatto circa 40 nottate perché la salute di mia madre è notevolmente peggiorata in quel periodo. In più mia madre chiedeva una mia presenza costante e assidua, nonostante la presenza della badante con la quale mi sono alternato nell'assistenza e nella cura. Rammento che mia madre è una donna non autosufficiente di 93 anni ed io sono figlio unico! Cosicché, mi sono dovuto dividere tra il lavoro, l'assistenza a mia moglie e l'assistenza a mia madre con dei ritmi assurdi e stanchevoli.
A fronte di quanto innanzi, l' , invece, ha pensato bene di punirmi Pt_2 perché sono stato più volte caldamente invitato a non usufruire dei detti permessi senza che io li abbia mai ascoltati e mi è stato finanche detto che prima o poi avrebbero trovato il modo di punirmi per questo.
Rammento altresì che essendo figlio unico, sono l'unico, insieme alla badante, che ci alterniamo nelle turnazioni per l'assistenza e la cura quotidiana a mia mamma. Il resto delle giornate, a parte il lavoro, solitamente lo utilizzo nell'adempimento delle faccende quotidiane (fare la spesa, andare dal medico, procedere a pagamenti, etc..) sia per mia moglie che per mia madre, con quest'ultima, finanche con assistenza 'a distanza', considerato che mia mamma vive a Barletta mentre io risiedo a Margherita di Savoia.
Non mi sono mai rifiutato di indicare i giorni usufruiti per l'assistenza a mia moglie e quelli per l'assistenza a mia madre (non mi è stato mai richiesto). È evidente, alla luce dei fatti così come sopra riportati, l'insussistenza di alcuna condotta illegittima da parte mia, di tal che la sospensione cautelare dal lavoro risulta spropositata e sproporzionata, onde ne chiedo l'immediato annullamento».
2.3. La società datrice di lavoro, respingeva le giustificazioni rese da
[...]
e, con comunicazione del 16.09.2021, ricevuta in data 27.09.2021, Parte_1 comminava la sanzione disciplinare del licenziamento per giusta causa con decorrenza dal giorno 11.09.2021, dal seguente tenore:
«Facciamo seguito alla nostra lettera di contestazione disciplinare del
09.09.2021 che qui deve intendersi integralmente richiamata e ritrascritta ad ogni effetto di legge e di contratto.
Facciamo, altresì, seguito alle Sue giustificazioni, Le comunichiamo che le stesse non sono idonee a far venir meno gli addebiti oggetto della sopracitata contestazione disciplinare.
I fatti contestati Le sono risultati fondati e confermati e tali da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria, del rapporto di lavoro.
In tale situazione, vista l'estrema gravità degli addebiti a Lei formulati e tenuto conto che la Sua condotta, oltre a costituire una gravissima violazione degli obblighi che Le derivano dal rapporto di lavoro ai sensi di legge e del
CCNL in vigore, lede irrimediabilmente il vincolo fiduciario alla base di ogni rapporto di lavoro, ci vediamo costretti a comunicarLe il Suo licenziamento per giusta causa con decorrenza dal giorno 11.09.2021».
4. Tale provvedimento sanzionatorio, fondato sull'uso improprio e/o abuso dei permessi di cui all'art. 33 L. n. 104/1992 fruiti dal lavoratore per l'assistenza alla madre portatrice di handicap in situazione di gravità, veniva impugnato da con ricorso ex art. 1 comma 47 e ss L. n. 92/2012 Parte_1 depositato il 27.1.2022, con cui -denunciata la nullità, illegittimità, inefficacia dello stesso, perché ritorsivo, privo di giusta causa per insussistenza del fatto contestato, nonché eccessivo e sproporzionato- invocava la condanna della datrice di lavoro alla reintegrazione ai sensi dell'art. 18 della L. n. 300/1970 o, in via gradata, al pagamento dell'indennità risarcitoria prevista dai commi successivi.
Resisteva la con socio unico, deducendo che il Controparte_1 licenziamento disciplinare intimato al lavoratore era legittimo, in quanto la medesima aveva incaricato un'agenzia investigativa per compiere accertamenti circa la corretta fruizione dei permessi ex L. n. 104/1992, richiesti e fruiti dal Part ricorrente per l'assistenza della madre disabile ed era emerso non avere il prestato assistenza alla disabile nei giorni e nelle ore dedicate all'attività lavorativa.
5. Espletata istruttoria orale, con l'ordinanza conclusiva della fase sommaria del 05.09.2022, il Tribunale accoglieva la domanda di declaratoria di illegittimità, per assenza di giusta causa, del licenziamento disciplinare Part intimato al con le conseguenze sanzionatorie dianzi riportate, argomentando, a valle del richiamo alla normativa disciplinante l'utilizzo dei permessi di cui all'art. 33 L. n. 104/1992, che:
-la contestazione riguardava tre giorni di permesso per l'assistenza alla madre nel mese di agosto e “al massimo due su tre giorni di permesso spettanti sempre per l'assistenza alla madre nel mese di luglio”;
-il lavoratore non aveva, al momento della richiesta dei permessi, specificato quali giornate fossero fruite per l'assistenza alla madre e quali per l'assistenza alla moglie e, pertanto, correttamente il datore di lavoro aveva contestato l'omessa assistenza alla madre per tutte le giornate indicate nella missiva di addebito, non conoscendo ex ante la ripartizione dei permessi all'interno del mese;

-in sede di ricorso il lavoratore specificava – per la prima volta – che le giornate di permesso ex L. n. 104/1992 richieste per l'assistenza alla madre disabile corrispondevano ai giorni 7 - 9 e 14 agosto 2021, per cui l'indagine giudiziaria doveva limitarsi a tali giornate;

-la società datrice non aveva assolto all'onere probatorio sulla stessa gravante di provare la sussistenza della giusta causa di licenziamento, non avendo depositato agli atti alcuna relazione investigativa, né la documentazione richiamata a sostegno delle accuse mosse (tra cui gli scontrini assertivamente ottenuti da un esercizio commerciale-bar al fine di contestualizzare le indagini operate);
- dall'istruttoria orale non erano emersi elementi tali da far ritenere che il Part avesse omesso di recarsi dalla madre nelle giornate del 7, 9 e 14 agosto
(dedicate alla sua assistenza), atteso che il pedinamento lasciava scoperto il lasso temporale compreso tra le 19,00 e le 21,00 in cui non si poteva escludere che il lavoratore si fosse recato presso la madre per le cure necessarie e la datrice di lavoro non aveva dimostrato documentalmente quali fossero i turni Part di servizio del con la conseguenza che mancava la prova che l'assistenza non fosse stata prestata proprio durante l'orario dedicato al lavoro;

- in ogni caso, i testi di parte ricorrente avevano confermato Part l'aggravamento delle condizioni di salute della madre e che, pertanto, il aveva trascorso diverse notti presso la sua casa per assisterla;
Part
- ad avvalorare la prospettazione difensiva del vi era la circostanza Part che la badante, con cui il si alternava nel prestare cure alla madre, aveva dichiarato in sede di prova per testi che nelle giornate del 7, 9 e 14 agosto 2021 Part lei era in ferie e, di conseguenza, era soltanto il ad occuparsi dell'anziana anche di notte;

- le dichiarazioni degli investigatori privati, non essendo rivestite da fede privilegiata, non erano da ritenersi più attendibili di quelle dei testi di parte resistente;
Tes_
- i testi e avevano dichiarato che per entrare nel complesso Tes_1 residenziale ove della madre viveva vi erano sette accessi, di cui due carrabili,
e che l'investigatore appostato non aveva affatto dimostrato di avere osservato tutti gli ingressi del complesso residenziale, non potendo quindi smentire Part quanto affermato dal e cioè di essere entrato dall'accesso carrabile posteriore, circostanza pure confermata da un teste;
Part
-in data 9.08.2021 il non era stato visto dagli investigatori né uscire od entrare da casa sua, né uscire od entrare da casa della madre, “ebbene non si comprende per quale ragione debba ritenersi che il ricorrente sia rimasto presso casa sua piuttosto che presso l'abitazione di sua madre, non potendo dunque escludersi che egli sia sempre rimasto a casa di sua madre quel giorno, fornendole assistenza”;
-in carenza, pertanto, di prova in ordine agli addebiti mossi, il licenziamento irrogato al dipendente doveva ritenersi illegittimo.
6. Avverso l'ordinanza conclusiva della fase sommaria, la CP_1 proponeva opposizione e, all'esito della ulteriore attività istruttoria
[...] espletata, il Tribunale, mutando il proprio orientamento, rigettava ogni domanda proposta da , compensando le spese di lite di entrambe Parte_1 le fasi del giudizio.
In particolare, all'esito di una più articolata disamina della produzione documentale, e segnatamente del prospetto turni lavorativi prodotto dalla datrice di lavoro soltanto nel giudizio di cognizione, dal quale emergeva essere Part stato il preposto in servizio nelle giornate del 7 e del 14 agosto dalle ore
9,00 alle ore 15,00 e nella giornata del 9 agosto dalle ore 15,00 alle ore 21,00, rilevava che “pur non avendo ancora depositato (ndr la Controparte_1 Part la relazione investigativa, ha tuttavia depositato i turni di lavoro del , al fine di dimostrare quali fossero gli orari in cui il lavoratore avrebbe dovuto prestare assistenza alla madre ed invece era altrove”. Confermata l'ordinanza sommaria nella parte in cui limitava l'oggetto dell'indagine alle sole giornate del 7, 9 e 14 agosto, in relazione alle quali il Part aveva dichiarato essere dedite all'assistenza alla madre (oggetto di contestazione disciplinare), con esclusione dunque di ogni accertamento in relazione alle giornate del 30 e 31 luglio, 21, 28 e 29 agosto, in relazione alle quali il lavoratore aveva dichiarato essere dedito all'assistenza al coniuge (pure portatrice di gravi patologie invalidanti), il Tribunale, esaminata la nuova documentazione versata agli atti e dianzi indicata, confermata in sede di prova testimoniale, revocata l'ordinanza sommaria, osservava che “ se da un lato va confermata la valutazione circa l'assenza di prova della mancata assistenza alla madre disabile, di cui era onerato il datore di lavoro, in relazione al 9 Part agosto 2021 (giorno in cui il era di turno dalle 15,00 alle 21,00), avendo Part gli investigatori dichiarato di non aver visto uscire di casa il né di averlo visto entrare, non potendo dunque escludersi che egli quel giorno abbia prestato assistenza alla madre presso la sua abitazione di Barletta per tutta la giornata, diversa è invece la valutazione sulle giornate del 7 e del 14 agosto
2021”.
Con riferimento a tali giornate, prosegue la motivazione del primo giudice, deve ritenersi avere invece il datore di lavoro assolto all'onere probatorio sullo stesso gravante, in quanto dalle dichiarazioni rese in giudizio dagli investigatori, emergeva che il lavoratore non avesse prestato assistenza alla madre nelle giornate del 7 e 14 agosto 2021, quantomeno nella fascia oraria dalle ore 9,00 alle ore 15,00 (in cui avrebbe dovuto prestare attività lavorativa in turno, come dai prospetti lavorativi esibiti in giudizio), atteso che dal materiale fotografico prodotto emergeva essere il medesimo certamente al mare con il figlio.
Più analiticamente così sosteneva il primo giudice: < investigatori ascoltati nella fase sommaria hanno confermato che il 7 agosto Part 2021 il era uscito di casa in Margherita di Savoia alle 7,05 per acquistare brioches, poi era rincasato ed era uscito alle 8,46 per raggiungere un lido balneare sempre a Margherita di Savoia insieme ad un minore (il figlio) e Part rincasare dopo le 13, senza più uscire di casa;
che il 14 agosto il era uscito di casa ed era rincasato all'incirca agli stessi orari del 7 agosto. Durante le ore Part in cui il è stato fuori casa nelle due giornate in questione, è stato sempre seguito dagli investigatori ed è dunque da escludersi che si sia recato a Barletta.
Tali dichiarazioni, poiché l'accertamento è limitato fino alle ore 15,00, non entrano in contraddizione – neppure astrattamente - con quanto dichiarato dal teste , che ha dichiarato di essersi incontrato con il ricorrente Testimone_3 per accompagnarlo a casa della madre non prima delle ore 17,30 e di averlo riaccompagnato il mattino successivo verso le ore 6,00 (vd. dichiarazioni del teste innanzi riportate) né con le dichiarazioni di badante Testimone_4 Part della madre del che nei giorni in questione non aveva lavorato perché in ferie. Avendo dunque il datore di lavoro provato che nei giorni 7 e 14 agosto Part 2021 il non aveva prestato assistenza alla madre presso la sua abitazione, era onere del lavoratore fornire la prova di aver eseguito la prestazione di assistenza in un luogo diverso da quello di residenza della persona protetta (cfr. sul punto Cass. n. 30462/2023). Tale onere non è invece stato fornito dal lavoratore>>.
Aderendo, pertanto, a quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui i permessi ex art. 33 L. n. 104/92, poiché sostitutivi della giornata lavorativa devono essere utilizzati durante l'orario di lavoro e nella specie la investigazione condotta sul lavoratore aveva portato ad accertare che nelle Part giornate del 7 e 14 agosto certamente il durante la sua ipotetica turnazione di servizio (dalle 9,00 alle 15,00) non era certamente ad assistere la madre disabile, configurandosi un abuso del diritto, ai danni della datrice di lavoro, il provvedimento sanzionatorio doveva ritenersi legittimo.
Né risultava esimente, prosegue la motivazione, la circostanza che < Part sia figlio unico e che a causa di un aggravamento delle condizioni della madre, egli abbia dovuto intensificare l'assistenza in favore della madre, oltre che assistere sua moglie, per cui pure gode dei permessi ex L. n. 104/1992, in quanto la ratio dei permessi ex art. 33 della L. n. 104/1992 non è fruire di riposi compensativi per l'assistenza al disabile, ma consentire al disabile di essere assistito anche in orari in cui il suo familiare dovrebbe prestare normalmente attività lavorativa>>.
Riteneva, infine, essere la sanzione inflitta proporzionata rispetto all'illecito commesso < datore di lavoro ha dovuto organizzare la propria attività lavorativa, privandosi delle energie lavorative del ricorrente, presupponendo che egli stesse assistendo la parente disabile;
vi sono stati dunque da parte del lavoratore un abuso dello strumento legislativo ed una violazione dei principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, che, tenuto conto della reiterazione della condotta per due volte in un arco temporale di 8 giorni, hanno irrimediabilmente causato la rottura del rapporto fiduciario tra le parti del rapporto di lavoro>>.
Definiva, quindi, la lite accogliendo l'opposizione e dichiarando, previa riforma dell'ordinanza emessa in data 5.9.2022, legittimo il licenziamento intimato dalla nei confronti di in data Controparte_1 Parte_1
11.9.2021, con rigetto della sua impugnativa di licenziamento.
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7. Per mezzo di quattro doglianze, censura la sentenza Parte_1 impugnata lamentando l'erronea valutazione dei fatti di causa.
7.1. Con il primo, articolato, motivo di appello, il lavoratore critica:
- la nullità del licenziamento irrogatogli in quanto ritorsivo e di rappresaglia, sostenendo che la Direttrice della società non concedeva di buongrado i permessi ex art 33 L. n. 104/92 e che, comunque, il medesimo non gravava affatto sull'organizzazione aziendale fruendo dei permessi sempre nella giornata del sabato in cui il carico di lavoro in magazzino (cui era addetto) era ridotto rispetto alla settimana, così come comprovato dalla testimonianza resa dal collega di lavoro;
Tes_5
- la sproporzionalità ed eccessività della sanzione espulsiva irrogata, essendo l'oggetto del contendere limitato soltanto a n. 2 giornate, avendo la datrice di lavoro contestato l'omessa assistenza alla madre (e non anche al coniuge), con la conseguenza che andava condivisa solo la parte della sentenza che statuiva che “l'unico motivo che ha giustificato il licenziamento de quo – ovverosia fruizione/abuso di utilizzo di permessi retribuiti per n. otto giorni - è insussistente”, mentre doveva ritenersi erronea nella parte in cui aveva ritenuto congrua la sanzione del licenziamento con riferimento a sole n. 2 giornate di asserita omessa assistenza (peraltro del tutto indimostrata, avendo pacificamente omesso la di depositare in giudizio la Controparte_1 relazione investigativa sulla quale si fondavano gli addebiti ascritti), avendo invece il medesimo prestato assistenza continuativa alla madre, sia di giorno che di notte, essendo il 7 e il 14 agosto giornate in cui la badante non lavorava, così come peraltro dalla stessa dichiarato in sede di escussione testimoniale;
tanto attestava il carattere chiaramente ritorsivo del recesso, manifestandosi quale scelta non ponderata, non equilibrata e ingiusta, al punto che TE
, referente per l'Area Sud, escusso quale teste, aveva dichiarato “non
[...] abbiamo valutato la possibilità di applicare una sanzione conservativa”. Part 7.2. Con il secondo motivo di appello, il si duole:
-dell'erroneo governo, da parte del Tribunale, dei principi disciplinanti la ripartizione degli oneri probatori, avendo erroneamente ritenuto come assolto l'onere, gravante sulla datrice di lavoro, di dimostrare la fondatezza degli addebiti contestati e tratti dalle risultanze di una asserita condotta indagine investigativa – testualmente – “senza che questa abbia depositato prove documentali a riguardo (relazione investigativa, scontrini, etc..), ma solo in considerazione del deposito di discutibili prospetti contenenti i turni lavorativi Part del prodotti in detta fase di opposizione e che, in verità, nulla comprovano, se non, eventualmente, il turno di lavoro del lavoratore nei giorni incriminati”; né risultava documentato il mandato conferito all'agenzia investigativa, con conseguente violazione della normativa sulla privacy evidentemente non osservata durante l'espletamento delle indagini, peraltro male condotte in quanto, così come testimoniato dagli investigatori stessi, sarebbero state articolate su 6 giorni (e non sugli 8 oggetto di contestazione), su alcuni soltanto degli accessi delle abitazioni e solo su parte dell'orario di lavoro;

-dell'erronea interpretazione dell'istituto dei permessi di cui all'art. 33 L.
n. 104/92, in quanto il lavoratore che ne usufruisce non è affatto vincolato all'utilizzo durante orario lavorativo assegnatogli e, nella specie, il medesimo ne aveva beneficiato lecitamente, senza interruzione del nesso causale, avendo assistito la madre malata nelle ore notturne (necessariamente per assenza della badante), recandosi presso la sua abitazione sita in Margherita di Savoia in tardo pomeriggio/serata (e sul punto la asserita relazione investigativa, ove mai esistita, nulla dimostrava, avendo gli investigatori dichiarato di avere terminato l'osservazione sempre alle ore 19,00 e mai oltre) e di avere, pertanto,
“utilizzato” nelle ore diurne il permesso per ristorarsi, come consentito e ritenuto ampiamente legittimo dalla giurisprudenza di legittimità;
-a smentita poi dell'eccezione, sollevata dalla datrice di lavoro, Part dell'asserita omessa indicazione, da parte del delle giornate riservate all'assistenza alla madre e di quelle invece dedicate al coniuge, precisa il medesimo non avere mai avanzato l'azienda alcuna richiesta scritta al dipendente al fine di conoscere la ripartizione dei giorni di permesso, il che rendeva ancor più palese la finalità ritorsiva che animava l'azienda nei confronti di tutti i lavoratori beneficiari dei permessi ex art. 33 L. cit., avendo licenziato sei lavoratori a distanza di circa un mese dai fatti oggetto di causa. Part 7.3. Con il terzo motivo di appello il si duole dell'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto decisivo, ai fini del decidere
(peraltro sovvertendo quanto correttamente argomentato nell'ordinanza conclusiva della fase sommaria), un prospetto della asserita turnazione oraria di servizio dei lavoratori, del tutto informale e privo di valenza probatoria in quanto “non reca alcun simbolo da cui si possa evincere l'originalità del file né, tantomeno, la sua provenienza dalla società appellata, né reca né una data certa da cui si desuma quando è stato compilato, né reca una firma in calce a mani né, tantomeno, digitale di colui che l'avrebbe (il condizionale è d'obbligo) creato né un timbro e/o logo e/o sottoscrizione, che attesti la paternità e/o riconducibilità dell'atto alla società appellata”. 7.4. Con il quarto motivo di doglianza lamenta l'erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto legittimo il licenziamento intimato pur in assenza di giusta causa e pur risultando assolutamente sproporzionato, in quanto la sanzione afflittiva è stata disposta per otto giorni ritenuti di illecita fruizione del permesso, ridotti poi soltanto a due, così come riconosciuto dal
Tribunale, con la conseguenza che alcuna lesione del vincolo fiduciario può ritenersi intervenuta risultando l'utilizzo dei permessi pienamente conforme alla normativa vigente.
8. Parte reclamata ha poi spiegato reclamo incidentale con il quale censura la decisione del primo giudice nella parte in cui «ha escluso ogni accertamento in relazione alle giornate del 30 e 31 luglio, 21, 28 e 29 agosto 2021, fondando erroneamente il proprio convincimento e la propria decisione sulla base di argomentazioni apodittiche e di dichiarazioni rese solamente a posteriori (solo nel ricorso di primo grado) dal lavoratore circa l'indicazione dei giorni di Part permesso fruiti per la madre (secondo il sig. il 7, 9 e 14 agosto 2021) e di Part quelli fruiti invece per la moglie (secondo il sig. il 21, 27 e 28 agosto
2021)».
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9. I motivi articolati nell'appello principale vanno esaminati congiuntamente per l'intima connessione e sono fondati, ad eccezione della doglianza che mira ad ottenere l'accertamento del motivo ritorsivo posto a base dell'atto di recesso, con tutte le conseguenze sanzionatorie di legge, di cui si dirà oltre, che non risulta affatto supportato da idonei elementi probatori.
9.1. Si impone la ricostruzione del quadro normativo e, soprattutto, la lettura interpretativa che, dell'istituto dei permessi disciplinati dall'art. 33, comma 3, L. n. 104/92, ne ha dato la Suprema Corte con riferimento, in particolare, ai tempi e modalità di assistenza ai familiari disabili da parte del lavoratore beneficiario.
Va dato atto che tale disposizione è stata più volte modificata, prima ad opera della L. n. 53 del 2000 (art. 19) che ha eliminato il requisito della convivenza, e successivamente ad opera della L. n. 183 del 2010 (art. 24, comma 1) che ha eliminato i requisiti della "continuità'" e della "esclusività'" dell'assistenza prestata al disabile (successive modifiche sono state apportate dall'art. 6, d. lgs. n. 119 del 2011 e, da ultimo, dal D. Lgs n. 105/2022).
L'art. 33, comma 3 cit., nella versione risultante dopo la L. n. 183 del
2010, e che rileva nella fattispecie in esame, prevede: “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (...), ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa”.
Il permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3 cit., come sottolineato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 213 del 2016, è espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile grave.
Si tratta di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del Decreto Legislativo
n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.
La ratio della previsione in esame è quella di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare” (v. Corte Cost., sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007) e si inserisce nelle più ampie finalità della L. n. 104 del 1992, di tutela dei soggetti portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da “rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”, secondo quanto previsto dall'art. 3, comma 3, della L. n. 104 del 1992 (v. Cass. n. 21416/19).
Nella cornice appena descritta, che ha sullo sfondo i valori di rilievo costituzionale di cui agli articoli 2 e 32 Cost. nonché i principi di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale, il diritto ai permessi retribuiti è riconosciuto al “lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità”; il nesso che il testo normativo pone non
è di tipo strettamente temporale, cioè tra la fruizione del permesso e la prestazione di assistenza in precisa coincidenza con l'orario di lavoro, bensì funzionale, tra il godimento del permesso e le necessità, gli oneri, gli incombenti che connotano l'attività di assistenza delle persone disabili in condizioni di gravità.
Il contenuto dell'assistenza che legittima l'assenza dal lavoro (il permesso retribuito), quindi i tempi e i modi attraverso cui la stessa viene realizzata, devono individuarsi in ragione della finalità per cui i permessi sono riconosciuti, cioè la tutela delle persone disabili, il cui bisogno di ricevere assistenza giustifica il sacrificio organizzativo richiesto al datore di lavoro.
È quindi elemento essenziale della fattispecie di cui all'art. 33, comma 3 cit., l'esistenza di un diretto e rigoroso nesso causale tra la fruizione del permesso e l'assistenza alla persona disabile, da intendere, non in senso così rigido da imporre al lavoratore il sacrificio, in correlazione col permesso, delle proprie esigenze personali o familiari in senso lato, ma piuttosto quale chiara ed inequivoca funzionalizzazione del tempo liberato dall'obbligo della prestazione di lavoro alla preminente soddisfazione dei bisogni della persona disabile. Ciò senza automatismi o rigide misurazioni dei segmenti temporali dedicati all'assistenza in relazione all'orario di lavoro, purché risulti non solo non tradita (secondo forme di abuso del diritto) ma ampiamente soddisfatta, in base ad una valutazione necessariamente rimessa al giudice di merito, la finalità del beneficio che l'ordinamento riconosce al lavoratore in funzione della prestazione di assistenza e in attuazione dei superiori valori di solidarietà sopra richiamati (v. Cass. n. 19580/2019; Cass. n. 21520/2019; Cass. n. 30676/2018;
Cass. n. 23891/2018; Cass. n. 20098/2017).
Sulla base di tali premesse, escluso, come evidenziato dalla Suprema
Corte (v. Cass. n. 17968/16), un utilizzo dei permessi in funzione “meramente compensativa” delle energie impiegate dal dipendente per l'assistenza fornita in orario extralavorativo, spetta al giudice di merito valutare se la fruizione dei permessi possa dirsi in concreto realizzata in funzione della preminente esigenza di tutela delle persone affette da disabilità grave, e pur nella salvaguardia di una residua conciliazione con le altre incombenze personali e familiari che caratterizzano la vita quotidiana di ogni individuo.
Da ciò consegue che ove manchi del tutto un nesso causale tra l'assenza dal lavoro e l'assistenza al disabile, non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto o, secondo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede, privando sine causa il datore di lavoro della prestazione e determinando uno sviamento dell'intervento assistenziale dell (v. Cass. 17968/16; Cass. n. 9217/2016; Cass. n. CP_2
9749/2016; Cass. n. 4984/2014); nei casi in cui il lavoratore in permesso ex art. 33, comma 3 cit., svolga l'attività di assistenza in tempi e modi tali da soddisfare in via preminente le esigenze ed i bisogni dei congiunti in condizione di handicap grave, pur senza abdicare del tutto alle esigenze personali e familiari altre rispetto a quelle proprie dei congiunti disabili e pure a prescindere dall'esatta collocazione temporale di detta assistenza nell'orario liberato dall'obbligo della prestazione lavorativa, non potrà ravvisarsi alcun abuso del diritto o lesione degli obblighi di correttezza e buona fede, quindi alcun inadempimento (Cass., 7306/2023).
Ed invero, come statuito nella sentenza n. 4106/16 della Cassazione
(fattispecie in cui il lavoratore, durante l'orario di permesso, aveva partecipato ad un «raduno ciclistico … organizzato»), testualmente, «Qualunque sia la lettura che si voglia dare della suddetta normativa … quello che è certo è che, da nessuna parte della legge, si evince che, nei casi di permesso, l'attività di assistenza dev'essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa», attribuendo quindi alla legge anche la finalità di «consentire al lavoratore, che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al famigliare handicappato, di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali», ed osservato che «se
è considerata assistenza continua quella che il lavoratore presta nei giorni in cui lavora (e, quindi, l'assistenza che presta dopo l'orario di lavoro, al netto, pertanto, delle ore in cui, lavorando, non assiste il parente handicappato), ne consegue che non vi è ragione per cui tale nozione debba mutare nei giorni in cui il lavoratore usufruisce dei permessi: infatti, anche in quei giorni egli è libero di graduare l'assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell'handicappato; il che significa che nei giorni di permesso, l'assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l'orario lavorativo, proprio perché tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi dell'handicappato
(come ad es. nelle ipotesi in cui l'handicappato, abbia bisogno di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività lavorativa)».
Osserva questa Corte di Appello che nell'istituto in oggetto i diritti
«costituzionalmente rilevanti» che vengono in gioco non sono solo quelli «dei disabili alla necessaria assistenza» e «del datore di lavoro nella organizzazione della propria attività economica» (art.38 e 41 Cost), ma anche quello «del congiunto assistente e lavoratore ad esprimere la propria personalità anche nell'ambiente sociale (e in particolare verso i restanti componenti della famiglia), e ad un effettivo riposo dall'attività lavorativa» (art.2, 29-31, 36 Cost.);
La legge, inoltre, non prevede “ore”, ma “giornate” di permesso (cfr. Cass.
34588/23) e la possibilità di suddividere tali giornate in singole ore, se da un lato può considerarsi legittima, dall'altro non può verosimilmente ritenersi
“scontata”, e cioè prescindere dalla disponibilità (eventualmente espressa anche in termini astratti e generali, in sede collettiva) del datore di lavoro: la cui organizzazione aziendale, nella situazione concreta, potrebbe verosimilmente subire in tal caso pregiudizi anche maggiori.
9.2. Dall'applicazione dei principi dianzi esposti alla fattispecie in esame, in particolare quello secondo cui non sussiste un rigido automatismo o una rigida misurazione dei segmenti temporali dedicati all'assistenza in relazione all'orario di lavoro, purché risulti soddisfatta l'esigenza di assistenza al congiunto, avuto riguardo alla ripartizione degli oneri probatori, nonché al materiale probatorio versato in atti, consegue l'illegittimità del licenziamento intimato a per assenza di giusta causa. Parte_1
Come noto, ai sensi dell'art. 2697 c.c., chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti alla base dello stesso;
chi eccepisce inefficacia di tali fatti o la modifica o estinzione del diritto è onerato dalla prova dei fatti su cui si fonda l'eccezione. L'ordinamento stabilisce inversione dell'onere della prova con l'art. 5 della L. 604/1966, ai sensi del quale, nel giudizio di impugnazione del licenziamento, l'onere della prova circa la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento è posto in capo al datore di lavoro.
Nel caso di specie, non ha in alcun modo assolto Controparte_1 all'onere probatorio sulla stessa gravante, avendo posto a fondamento della contestazione disciplinare di utilizzo abusivo dei permessi di cui all'art. 33 L. Part n. 104/92, dei quali beneficiava il le risultanze di una relazione investigativa mai depositata in giudizio ed essendo i labili riscontri probatori raccolti in sede giudiziaria del tutto insufficienti a ritenere sussistenti i fatti contestati.
Quanto addebitato al lavoratore, infatti, è ricavabile unicamente dalla lettera di contestazione disciplinare dell'11.09.2021, non essendo stata depositata in atti, come dianzi riportato e come sollecitato più volte dal lavoratore in giudizio, la relazione investigativa sulla quale la società datrice ha fondato le infrazioni disciplinari;
indagine ispettiva, peraltro, che sarebbe stata avvalorata, al fine di dare contezza quantomeno del dato temporale, da riscontri documentali - come ad es. un asserito scontrino fiscale rilasciato all'investigatore incaricato dell'osservazione la mattina dell'ispezione in un Part bar, presso cui avrebbe fatto accesso il per acquistare un cornetto, onde dimostrare l'orario certo - anch'essi mai prodotti in giudizio. 9.3. Le risultanze dalla esperita prova testimoniale, cui resta affidata la Part prova della condotta illecita del si presentano, a giudizio di questa Corte, del tutto lacunose e tali da far ritenere l'indagine investigativa connotata da assoluta incompletezza e superficialità.
Rilievo decisivo e preliminare assume la circostanza relativa alla insufficiente copertura oraria della indagine investigativa condotta, avendo gli incaricati riferito di avere sempre arrestato l'osservazione alle ore 19:00. Ebbene, esaminando le tre giornate oggetto di contestazione disciplinare, Part in relazione alle quali il ha dichiarato di avere prestato assistenza alla anziana madre disabile di 93 anni (incontestabilmente quale figlio unico), e cioè il 7, il 9 e il 14 agosto 2021 - non risultando agli atti di causa alcuna richiesta Part formale inoltrata dalla datrice di lavoro al al fine di conoscere previamente quali fossero le giornate dedite all'assistenza alla madre e quali al coniuge pure beneficiario della l. n. 104/92, con conseguente palese infondatezza del rilievo concernente la pretesa estensione dell'esame della condotta illecita anche alle giornate del 21, 27 e 28 agosto 2021 nonché a quelle del 30 e 31 luglio 2021, oggetto di appello incidentale che, si anticipa, si presenta palesemente infondato – emerge un dato incontrovertibile, e cioè che ben avrebbe potuto il Part
come peraltro sostenuto da subito, recarsi presso il domicilio della madre disabile, per prestarle assistenza, dalle 19,00 in poi;
tanto più che il medesimo aveva palesato la necessità di assistenza notturna per fornire il cambio alla badante in dette giornate. Part Ed invero, nella giornata del 9 agosto 2021, il (anche a voler ritenere probante il prospetto turnazione esibito soltanto nel giudizio di opposizione dalla datrice di lavoro, sebbene privo di alcun crisma di ufficialità), risultava di turno dalle ore 15:00 alle ore 21:00; ebbene, - Testimone_7 investigatore privato che ricevette l'incarico dalla Vigilar Group S.r.l., quest'ultima investita formalmente delle indagini dalla - Controparte_1 Part incaricato del pedinamento del escusso in qualità di teste all'udienza del
13.06.2022, ha dichiarato che l'indagine nel suo complesso era stata programmata dalle ore 07:00 sino alle ore 19:00. Part Dunque, la società datrice non ha in alcun modo provato che il non si fosse recato dalla madre disabile dopo le 19:00 o, in generale, nelle ore notturne.
Addirittura, con riferimento alla giornata del 9 agosto, ha perfino riferito Part «Non ricordo se il 9 agosto abbiamo seguito il sig. », con la conseguenza che ben avrebbe potuto quest'ultimo, come dichiarato, essere presso l'abitazione della assistita per l'intera giornata. Sovrapponibili le dichiarazioni rese dall'altro investigatore, _8
, che escusso quale teste ha riferito: «Io mi sono occupato di pedinare
[...] Part il sig. nei giorni indicatimi dal titolare dalle 7 del mattino alle ES
19». Part Parimenti nelle giornate del 7 e del 14 agosto, in cui, pur risultando il di turno dalle ore 9,00 alle 15,00 e pur essendo stato ritratto – sempre secondo le dichiarazioni rese dai due investigatori in sede di prova testimoniale- presso uno stabilimento balneare con il figlio minorenne in tale fascia oraria, non può affatto escludersi (e la prova incombeva sulla datrice di lavoro) che il medesimo si fosse poi recato, come dallo stesso sempre riferito, presso l'abitazione della madre dopo le ore 18,00 per prestare assistenza notturna sino alle ore 6,00 del mattino.
Deve ritenersi, pertanto, plausibile (oltre che supportata dai riscontri della assunta prova testimoniale) la versione dei fatti come rappresentata dal lavoratore, e cioè che si fosse occupato della anziana madre in un lasso di tempo diverso da quello ricompreso nell'attività investigativa e, più specificamente, di sera/notte e che dunque, utilizzasse i permessi durante la giornata per ristorarsi in seguito all'attività di assistenza notturna prestata, oltre che per dare supporto al figlio minorenne, risultando la moglie affetta da grave patologia e titolare dei benefici di cui alla L. n. 104/92.
Certamente l'onere di provare che l'attività svolta durante i permessi è finalizzata all'assistenza del familiare grava sul lavoratore: detto onere nella controversia in esame risulta adempiuto.
In sede di prova testimoniale infatti, , moglie del Persona_1 reclamante, dichiarava: «Confermo che nei mesi di luglio/agosto 2021 mio marito ha prestato assistenza notturna oltre che diurna con una media di due notti su tre alla madre disabile, perché quest'ultima era stata colpita da cistite e polmonite con febbre alta e la badante non se la sentiva di rimanere sola in casa. Preciso che la badante, quando mio marito rimaneva a casa di sua madre, a volte c'era e a volte andava via», aggiungendo che: «nel periodo di luglio/agosto 2021 un amico di mio marito che abitava nel condominio di sua madre lo veniva a prendere a Margherita il pomeriggio e lo accompagnava a
Barletta da sua madre;
lo stesso faceva la mattina verso le 6:30. Fui io stessa, vedendo mio marito molto stanco, a suggerire questa soluzione perché temevo per la sua salute e sicurezza. Ciò accadeva con una media di 4 volte a settimana».
Tanto veniva confermato dal teste , il quale ha riferito: Testimone_9
«Confermo che nell'estate del 2021 la mamma del ricorrente stava molto male ed aveva bisogno dell'assistenza del figlio in maniera continuativa.
Conoscendo sia il ricorrente che sua madre da 40 anni ho più volte in quel Part periodo prelevato il dalla sua abitazione a Margherita di Savoia per portarlo a Barletta da sua madre nel pomeriggio verso le 17:30 e poi il giorno successivo lo riaccompagnavo a Margherita di Savoia verso le 6 del mattino. Vedevo la stanchezza del ricorrente e quindi mi sono offerto di aiutarlo in questo modo considerato che sono un geologo e quindi posso organizzarmi in ambito lavorativo. Capitava che usassi la mia macchina per l'intero viaggio oppure a volte lasciavo la mia auto a Margherita e tornavamo a Barletta con la sua».
Le circostanze appena riportate, sono state ulteriormente avvalorate da quanto riferito dalla badante della madre del reclamante, Testimone_4 la quale ha asserito di prestare assistenza prevalentemente di giorno, perché di Part notte se ne occupava il così testualmente: «Io lavoro di giorno perché di notte se necessario resta suo figlio;
in estate 2021 la SIa si è Per_2 ammalata con febbre alta e pertanto necessitava di cure sia di giorno che di notte…con lei. Nel periodo luglio/agosto 2021, quando la SIa Per_2 ha avuto più bisogno, il ricorrente rimaneva sempre la notte a dormire tranne quando rimanevo io, ma io rimanevo al massimo 2 notti a settimana. Negli altri periodi il figlio rimaneva quando c'era bisogno perché non la lasciava mai…
È vero che la SIa voleva essere assistita dal figlio soprattutto Per_2 di notte perché lui è il suo unico figlio ed aggiungo che la stessa di notte non dorme e vuole che il suo assistente sia sempre sveglio…Nell'estate 2021 il ricorrente si occupava di sua madre dalle ore 18 fino al mattino successivo ma io non mi incrociavo con lui di mattina perché arrivo alle 8 ed ho le chiavi. Lui andava via alle 6. Preciso che alle 18 lo incontravo e lo incontro tutt'ora perché io smetto di lavorare e lui arriva».
Nessun dato contrario è stato fornito dalla società datrice di lavoro che, pur omettendo di depositare in giudizio la relazione ispettiva (ove mai esistente), non ha dimostrato, come era suo onere, che l'assistenza alla madre non sia stata prestata neanche nelle ore serali/notturne, come da sempre Part dichiarato dal e come la normativa a tutela dei disabili pure consente
(contrariamente a quanto asserito dal Tribunale), non essendo necessario, come dianzi evidenziato, che sia fornita in coincidenza con le ore strettamente dedicate al turno lavorativo, purchè sia soddisfatta la finalità del beneficio che l'ordinamento riconosce al lavoratore in funzione della prestazione di assistenza e in attuazione dei superiori valori di solidarietà.
9.4. Ad abundantiam, giova evidenziare che la sommarietà dell'indagine condotta dalla mediante appostamenti atti a controllare il Controparte_1 Part
risulta palese anche dal punto di vista spaziale, essendo emerso dalle risultanze della esperita prova testimoniale che gli investigatori incaricati avevano presidiato soltanto alcuni degli ingressi atti ad accedere presso Part l'abitazione del complesso residenziale della madre del A tal riguardo il teste , titolare dell'agenzia investigativa Bruma, ES Part dichiarava «l'indagine nei confronti del sig. è stata effettuata da quattro Part persone per sei giorni: due erano posizionati presso l'abitazione del a Margherita di Savoia e due presso l'abitazione di sua madre a Barletta. I due investigatori situati presso l'abitazione della madre del ricorrente verificavano l'accesso alla palazzina in cui la stessa abitava sia vedendo un cancelletto per l'accesso pedonale con i citofoni, sia vedendo un cancello di accesso riservato alle autovetture. Io mi sono occupato della parte investigativa a casa della Part madre del e non l'ho mai visto entrare dal portone o dai cancelli in quei giorni. Ero sempre in contatto con i colleghi che stavano svolgendo contemporaneamente».
Tuttavia, da tali dichiarazioni emerge la superficialità e l'inconsistenza dell'attività investigativa svolta: infatti, la teste ha Testimone_4 dichiarato che «la SIa abita in via delle belle Arti n. 26, in un Per_2 complesso residenziale con 7 cancelli d'ingresso; ogni condominio ha il suo cancello. Ognuno ha le chiavi di un cancello, però siccome tutti si conoscono, all'ingresso se uno vuole può chiedere a condomini di altri palazzi di aprire un altro cancello ed accedere di là al suo condominio. Di questi 7 cancelli due sono utilizzati dalle autovetture;
quindi ci sono 2 rampe di box. Dai box si può accedere direttamente agli appartamenti attraverso una scala interna. La SIa aveva un box, che credo fosse utilizzato dal ricorrente Per_2 quando rimaneva di notte. Altre volte il ricorrente lasciava l'auto per strada. Qualche volta il ricorrente veniva accompagnato da qualcuno del complesso perché era molto stanco. Io abito nello stesso complesso della SIa
». Per_2
Alla luce della testimonianza della badante, dunque, si ricava che Part l'abitazione della madre del era dotata di sette ingressi da cui il figlio avrebbe potuto effettuare l'accesso, mentre è emerso che i due investigatori privati incaricati di controllare la casa della anziana donna erano posizionati davanti a due soltanto dei sette ingressi disponibili.
Tanto veniva confermato anche dal teste , amico del Testimone_9 ricorrente che si occupava di aiutarlo accompagnandolo presso la residenza della madre del reclamante «Io accompagnavo il ricorrente fin sotto casa di sua madre abitando nello stesso complesso al quale si può accedere da più ingressi e poteva capitare che con la mia macchina accedevamo dal box per poi salire direttamente in casa. Il complesso composto da 5 palazzine si affaccia su due vie ed ha cinque ingressi pedonali e due/tre carrabili. Il complesso ha la forma ad “L”. Tutti abbiamo le chiavi di tutti i cancelli e se se ne rompe uno tutti partecipiamo alle spese. Dal cancello posto vicino al civico
26 si possono vedere tutti i cancelli che si affacciano su via delle Belle Arti (3 cancelli pedonali e una rampa); non si possono vedere gli accessi posti su via
Buonarroti. Io indifferentemente uso gli accessi carrabili a seconda delle mie esigenze e del punto in cui mi trovo. Di solito esco da via delle Belle Arti ma se devo fare benzina ritorno da Via Buonarroti. Anche quando utilizzavamo la Part macchina del , poteva capitare che utilizzassimo indifferentemente una delle due rampe. Nel periodo luglio/agosto, in una settimana capitava che accompagnassi il ricorrente per 3 / 4 giorni».
9.5. Ulteriore circostanza degna di rilievo e dianzi accennata, è il mancato deposito in giudizio, da parte della degli scontrini fiscali CP_1
(rilasciati dagli esercizi commerciali), che avrebbero dovuto comprovare l'orario e la data riportati nelle fotografie scattate dagli investigatori.
A tal proposito, giova riportate quanto dichiarato dal teste _8
, che afferma: «le fotografie che mi vengono mostrate e che sono
[...] allegate alla memoria del 12.04.2022 sono tutte scattate da me. L'ora e il giorno che si vedono sulle fotografie sono impresse in automatico sulla base delle impostazioni da me fatte», avvalorando dunque quanto denunciato dalla Part difesa del e cioè che le impostazioni venivano inserite dagli stessi investigatori e che non vi fossero dati certi di riscontro.
Lo stesso teste ha asserito che «la relazione viene redatta da ES me sulla base delle fotografie scattate dai miei collaboratori e dei loro appunti. Part Per esempio, quando il è andato al bar, un mio collaboratore ha acquistato un cornetto presso lo stesso bar per provare l'orario. Sulle fotografie viene apposta data e ora».
Da tali circostanze emerge con chiarezza l'assoluta insufficienza degli elementi probatori a carico delle contestazioni disciplinari mosse, avuto riguardo soprattutto al richiamo ad una indagine investigativa che si presenta sbrigativa, approssimativa e lacunosa.
9.6. Può, quindi, concludersi, alla luce delle risultanze probatorie dianzi riportate, che ha sostanzialmente garantito assistenza alla madre, Parte_1 nei tre giorni oggetto di investigazione e che ha dichiarato essere dediti alla stessa, dovendo tale onere essere valutato con la necessaria flessibilità, in modo da poter considerare anche i bisogni personali del lavoratore e l'integrità del suo equilibrio psicofisico, sottoposto ad una gravosa prova per le incombenze legate alla cura dei familiari in difficili condizioni di salute;
ciò secondo una interpretazione che tenga conto dei principi costituzionali di tutela della salute e della solidarietà familiare. Deve escludersi, quindi, che la condotta posta in essere nella specie dal reclamante nella fruizione dei permessi integri un abuso o uno sviamento dalle finalità del beneficio, avendo questi dimostrato di essersi recato dalla madre disabile nel tardo pomeriggio per intrattenersi l'intera notte sino alle ore 6,00 del mattino seguente, con la conseguenza che deve ritenersi insussistente il fatto contestato, dovendo trovare applicazione la tutela reintegratoria di cui all'art. 18, comma 4, della legge 300/1970, come modificato dalla legge 92/2012, con le previste conseguenze risarcitorie, e cioè la corresponsione, in favore del lavoratore, di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione (fino ad un massimo di dodici mensilità), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla scadenza dei singoli ratei e sino al soddisfo, nonché al versamento dei contributi previdenziali dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione.
La società datrice di lavoro, infine, nulla ha dimostrato in giudizio riguardo l'aliunde perceptum: cfr. da ultimo, Cass., 11.04.2022 n. 11638, che, anche in regime Fornero, ribadisce che “è onere del datore di lavoro provare
l'aliunde perceptum e l'aliunde percepiendum da detrarre dal risarcimento del danno da licenziamento illegittimo”, non risultando evidentemente ammissibili indagini meramente esplorative (come la richiesta, avanzata dalla nella memoria difensiva in sede di reclamo, con cui testualmente CP_1
“chiede al Giudice che ordini l'esibizione da parte del ricorrente di ogni documentazione comprovante il suo stato di occupazione, procedendo altresi
a richiedere, ex art. 213 cod. proc. civ., all'Amministrazione delle Finanze, alla
Direzione Provinciale del Lavoro, all e ad ogni altra Pubblica CP_2
Amministrazione interessata, informazioni circa l'attività svolta ed i redditi percepiti dal ricorrente a far tempo dalla data della cessazione del rapporto di lavoro alla data della decisione”).
La mancanza di una condotta inadempiente, di rilievo disciplinare, determina al contempo logicamente la impossibilità di configurare anche i requisiti del giustificato motivo soggettivo di recesso (Cass. n. 6848/2010;
Cass. n. 25743/2007).
----- Part 10. Va disattesa, invece, la censura del finalizzata ad ottenere maggior tutela mediante accertamento della nullità del licenziamento perché mosso da intento ritorsivo.
10.1. Occorre premettere che “Il licenziamento per ritorsione, diretta o indiretta che questa sia, è un licenziamento nullo, quando il motivo ritorsivo, come tale illecito, sia stato l'unico determinante dello stesso, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418, 2° comma, 1345 e 1324 c.c.. Esso costituisce l'ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito (diretto) o di un'altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione (indiretto), che attribuisce al licenziamento il connotato della ingiustificata vendetta. Siffatto tipo di licenziamento è stato ricondotto dalla giurisprudenza di legittimità, data l'analogia di struttura, alla fattispecie di licenziamento discriminatorio, vietato dagli artt. 4 della legge n.
604 del 1966, 15 della legge n. 300 del 1970 e 3 della legge n. 108 del 1990 - interpretate in maniera estensiva - che ad esso riconnettono le conseguenze ripristinatorie e risarcitorie di cui all'art. 18 S.L.” (Cass. 18 marzo 2011 n.
6282).
La Suprema Corte ha avuto modo di pronunciarsi in più occasioni sulla materia del recesso datoriale fondato su un motivo ritorsivo unico e determinante, affermando che l'onere di dimostrare l'intento discriminatorio, idoneo a configurare la nullità del recesso (e determinare l'applicazione della più grave delle sanzioni, ai sensi della L. n. 108 del 1990, art. 3), è posto a carico del lavoratore (art. 2697 c.c.) (Cass. n. 3986/2015; n. 17087/11; n.
6282/2011; n. 16155/2009).
La spiegazione di una siffatta incombenza probatoria risiede nel carattere di eccezione della doglianza, la quale rappresenta un “...fatto impeditivo del diritto del datore di lavoro di avvalersi di una giusta causa o d'un giustificato motivo di recesso pur formalmente apparenti...” (Cass., 16.08.2018, n. 20742;
Cass. n. 6501/2013).
La causa discriminatoria si esprime, infatti, per mezzo di un atto astrattamente lecito, sebbene viziato per il fatto di costituire la risposta esclusiva all'esercizio del diritto datoriale di recesso. Per accordare la tutela prevista per il licenziamento nullo (L. n. 300 del
1970, art. 18, comma 1 come novellato dalla L. n. 92 del 2012), perché adottato per motivo illecito determinante ex art. 1345 c.c., occorre, pertanto, che il provvedimento espulsivo sia stato determinato esclusivamente da esso, per cui la nullità deve essere esclusa se con lo stesso concorra un motivo lecito, come una giusta causa (art. 2119 c.c.) o un giustificato motivo (L. n. 604 del 1966, ex art. 3).
Il motivo illecito può ritenersi esclusivo e determinante quando il licenziamento non sarebbe stato intimato se esso non ci fosse stato, e quindi deve costituire l'unica effettiva ragione del recesso, indipendentemente dal motivo formalmente addotto. L'esclusività sta a significare che il motivo illecito può concorrere con un motivo lecito, ma solo nel senso che quest'ultimo sia stato formalmente addotto, ma non sussistente nel riscontro giudiziale. Il giudice, una volta riscontrato che il datore di lavoro non abbia assolto agli oneri su di lui gravanti e riguardanti la dimostrazione della sussistenza di una giusta causa ovvero giustificatezza del recesso, procede alla verifica delle allegazioni poste a fondamento della domanda del lavoratore di accertamento della nullità per motivo ritorsivo, il cui positivo riscontro giudiziale dà luogo all'applicazione della più ampia e massima tutela prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 1, quindi preliminarmente alla reintegrazione nel proprio posto di lavoro.
Dunque, in ipotesi di domanda proposta dal lavoratore che deduca la nullità del licenziamento per il suo carattere ritorsivo, la verifica di fatti allegati dal lavoratore richiede il previo accertamento della insussistenza della causale posta a fondamento del recesso, che risulti solo allegata dal datore, ma non provata in giudizio, poichè la nullità per motivo illecito ex art. 1345 c.c. richiede che questo abbia carattere determinante e che il motivo addotto a sostegno del licenziamento sia solo formale e apparente (Cass. n. 9468 del
2019).
Si è, altresì, evidenziato che trattasi di prova non certo agevole,
“...sostanzialmente fondata sulla utilizzazione di presunzioni, tra le quali presenta un ruolo non secondario anche la dimostrazione della inesistenza del diverso motivo addotto a giustificazione del licenziamento o di alcun motivo ragionevole” (Cass., n. 17087 dell'8 agosto 2011). 10.2. Ebbene, dalla espletata istruttoria orale non sono affatto emersi elementi probatori atti a dimostrare essere stato mosso il recesso datoriale da motivo ritorsivo, rappresentato dall'essere i lavoratori titolari dei benefici di cui all'art. 33 L. n. 104/92 'poco graditi' ai vertici aziendali, e segnatamente alla nuova amministratrice , essendo tale prospettazione Persona_3 ampiamente smentita (oltre che dai testi di parte datoriale) dallo stesso teste di Part parte reclamante, , collega di lavoro del , escusso su tale Testimone_10 specifica circostanza, che ha dichiarato quanto segue:
«A.D.R. Le discussioni relative alla gestione dei permessi retribuiti Part insorgevano tra il e la dirigente in relazione alla difficoltà di coprire i turni Part lasciati scoperti dal . Anche io fruivo dei permessi retribuiti in relazione a mio padre, ma non sempre li chiedevo perché ero aiutato dai miei fratelli Part nell'accudimento di mio padre;
il invece era da solo. Non ho mai avuto pressioni dalla dirigenza per non fruire dei permessi ex Part legge 104/92 né ho sentito la dire al di non prendersi i permessi Per_3 Part retribuiti. La si lamentava del fatto che il avvisasse dei permessi Per_3 pochi giorni prima perché ciò incideva sull'organizzazione dei turni;
per quanto riguarda i permessi fruiti nella giornata di sabato, posso dire che sin dal 2019 ciò accadeva perché lo scarico delle merci avviene dal lunedì al venerdì e quindi l'assenza del sabato rispetto ad altri giorni crea meno problemi di organizzazione.
Da quel che so il direttore non si è mai lamentato delle Tes_11 Part modalità di fruizione dei permessi da parte del . I turni di lavoro sono generalmente 2 da sei ore ciascuno;
a volte si fa il turno spezzato quando bisogna aspettare l'altro magazziniere o quando si è da soli in magazzino. A tutti i dipendenti assunti a tempo pieno è capitato di avere il turno spezzato per esigenze organizzative del punto vendita, su disposizione della direttrice.
Anche con facevamo il turno spezzato se necessario». Tes_11
In assenza, pertanto, di elementi probatori atti a dimostrare la sussistenza del movente ritorsivo, la relativa censura, mossa nel primo motivo di appello, va rigettata.
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11. Va disatteso infine, come già dianzi esposto, il motivo di appello incidentale, diretto ad allargare l'indagine accertativa del giudice con riferimento anche alle giornate del 21, 27 e 28 agosto 2021, nonché alle giornate del 30 e 31 luglio 2021, oltre che per le ragioni dianzi esposte relative alla inattendibilità assoluta, per laconicità, delle indagini ispettive espletate anche su tali giornate, anche per l'assorbente rilievo che alcuna norma di legge impone al lavoratore fruitore di più permessi ex art. 33 L. n. 104/92 di indicare previamente in favore di quale soggetto assistito intende spenderli.
Ad ogni modo è stessa Direttrice della società, , che Persona_3 Part escussa quale teste riferisce di non avere avanzato una tale richiesta al così esprimendosi: «A.D.R. E' vero che io diedi disposizione alla segretaria Part di chiedere al di precisare per quali giorni usufruisse dei Tes_12 permessi per sua madre e di quali giorni lo facesse per sua moglie;
ciò è accaduto intorno a febbraio 2021. Lo feci per la quadratura delle presenze nella filiale, con i giustificativi. delle assenze. Per quello che mi ha riferito la
, il ricorrente ha fornito tale comunicazione due volte, poi si è rifiutato di Tes_12 farlo perché si era informato che non era diritto dell'azienda chiedere tale specificazione. Io ho chiesto conferma a che mi ha spiegato che TE tale specificazione è facoltà del dipendente e quindi ho desistito dal chiedere tale specificazione per i permessi successivi. Io non ho mai assistito quando la Part
ha parlato con il SI , però di fatto non sono state più fornite Tes_12 specificazioni».
Avendo il lavoratore dichiarato in sede di ricorso che le giornate di permesso ex art. 33 L. n. 104/92 richieste per l'assistenza alla anziana madre disabile corrispondevano ai giorni 7, 9 e 14 agosto 2021, l'indagine giudiziaria, come correttamente evidenziato dal Tribunale, deve essere limitata a tali giornate accordando la legge soltanto tre permessi mensili utilizzabili a tale scopo.
11.1. Alla luce delle esposte considerazioni, in definitiva, dev'essere accolto il reclamo proposto da e, per l'effetto, in riforma della Parte_1 sentenza gravata, annullato il licenziamento intimatogli con missiva del
9.09.2021, con condanna della a socio unico alla Controparte_1 reintegrazione di nel posto di lavoro occupato al momento del Parte_1 recesso, nonché al pagamento in suo favore di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione (fino ad un massimo di dodici mensilità), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla scadenza dei singoli ratei e sino al soddisfo, nonché al versamento dei contributi previdenziali dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione.
11.2. Il reclamo incidentale proposto dalla avverso la Controparte_1 medesima statuizione va rigettato, con assorbimento di ogni altra questione.
11.3. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e vanno poste, quindi, a carico della Controparte_1
La liquidazione è affidata al dispositivo che segue. Essa è effettuata sulla scorta dei parametri di cui alla tabella allegata al d.m. n. 55 del 2014 e successive modifiche (sostituite, da ultimo, con d.m. n. 147 del 2022), tenuto conto del valore della causa, della sua complessità e dell'attività processuale in concreto espletata.
Deve, infine, darsi atto della sussistenza, nei confronti della CP_1
a socio unico, dei presupposti per l'applicazione dell'art. 13, comma
[...]
1quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012.
Spetta, peraltro, all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo per l'inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento (v. Cass. sez. un. n. 4315 del 2020).



P.Q.M.


La Corte di Appello di Bari, Sezione Lavoro, definitivamente pronunciando sul reclamo principale proposto da , con ricorso Parte_1 depositato il 16.12.2023 avverso la sentenza n. 1990/2023 resa dal Tribunale del lavoro di Trani in data 16.11.2023, nei confronti di on Controparte_1 socio unico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, e sul reclamo incidentale proposto da quest'ultima società avverso la medesima sentenza con memoria del 04.03.2024, così provvede: accoglie il reclamo principale proposto da e, in riforma dell'impugnata sentenza, annulla il Parte_1 licenziamento intimato con missiva del 09.09.2021 e, per l'effetto, condanna la con socio unico all'immediata reintegrazione del Controparte_1 reclamante nel posto di lavoro nonchè al pagamento in favore del medesimo di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione (fino ad un massimo di dodici mensilità), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla scadenza dei singoli ratei e sino al soddisfo, nonché al versamento dei contributi previdenziali dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione, ai sensi dell'art. 18, comma 4, L. n. 300/1970; rigetta il reclamo incidentale proposto con memoria del 04.03.2024 dalla con socio unico;
condanna quest'ultima società al Controparte_1 pagamento, in favore di delle spese del doppio grado del Parte_1 giudizio, che liquida con riferimento al primo grado in € 7.000,00 e con riferimento al presente giudizio di reclamo in € 5.000,00, oltre rimborso forfettario delle spese, iva e cap come per legge, con distrazione in favore dell'Avv. to Annamaria Santobuono, procuratore dichiaratosi anticipante;
dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della con socio unico, di un ulteriore importo a titolo di Controparte_1 contributo unificato, pari a quello previsto per l'appello incidentale, se dovuto. Così deciso, in Bari il 20 giugno 2024
Il Presidente
Dott. ssa Ernesta Tarantino
Il Consigliere Estensore
Dott.ssa Elvira Palma