N. R.G. 12737/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di NAPOLI
8 SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Francesca Console ha pronunciato la seguente
SENTENZA resa ex art 281 sexies cpc nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 12737/2023 promossa da:
, C.F. , e Parte_1 C.F._1 Parte_2
, nella qualità di esercenti la responsabilità genitoriale di CodiceFiscale_2 Persona_1
C.F. , rappresentati e difesi, dagli avv.ti Antonella Ciaramella C.F.
[...] C.F._3
e Antonio Andrea Cossari C.F. . C.F._4 C.F._5
RICORRENTI
CONTRO
(c.f. ), rappresentato e difeso dell'avv. Mario Tecame. CP_1 C.F._6
CONVENUTO
E
C.F. e P.Iva , rappresentato e difeso dall'avv. Controparte_2 P.IVA_1
Nicolino Iacovone
CONVENUTA
E
pagina 1 di 21 (C.F. rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Controparte_3 P.IVA_2
Tortorano.
CONVENUTA
E
C.F.: , rappresentato e difesa dall'avv. Stefano Rossi Controparte_4 P.IVA_3
CONVENUTA
E
(C.F. e P. IVA , rappresentati e difesi dagli avv.ti Controparte_5 P.IVA_4
Francesco Panni e Marcella De Simone
CONVENUTA
CONCLUSIONI: Le parti hanno concluso come da note depositate per l'udienza del 03.04.2025
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
e nella qualità di genitori esercenti la responsabilità genitoriale sulla Parte_1 Parte_2 loro figlia minore con ricorso ex art. 281 decies convenivano in giudizio il dott. Persona_1
la , la , la CP_1 Controparte_2 Controparte_6 Controparte_4
e l' al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e
[...] Controparte_5 non patrimoniali asseritamente subiti dalla loro figlia a causa della non corretta esecuzione della Per_1 prestazione medico sanitaria ricevuta.
A sostegno delle loro ragioni i ricorrenti deducevano:
- che nell'ottobre 2017, accortasi della sua prima gravidanza, si rivolgeva al ginecologo Parte_2 dott. per essere assistita durante la gestazione ed il parto;
CP_1
- -che nel corso dei successivi mesi, gli esami ecografici a cui si sottoponeva evidenziavano che tutto era nella norma, con crescita regolare del feto;

- -che in data 11.05.2018, nel corso della 36 esima settimana di gestazione, la si recava Pt_2 presso lo studio del Dott. per un controllo di routine e, in quella occasione, a seguito di un CP_1 esame ecografico, si rilevava una misura del diametro biparietale fetale pari a mm 84,57, dal quale si doveva evincere un accrescimento fetale pari a 33 settimane, ovvero di 3 settimane in meno rispetto alla misura attesa;

pagina 2 di 21 - -che nonostante tale dato, sicuramente allarmante, il Dott. non prescriveva e/o non CP_1 effettuava ulteriori approfondimenti rispetto al chiaro ritardo di crescita del feto, bensì prescriveva i soli esami del sangue di routine per l'età gestazionale della paziente;

- -che in data 01.06.2018, la riferiva al dott. di percepire ridotti movimenti del feto Pt_2 CP_1 ed in pari data il ginecologo eseguiva un tracciato cardiotocografico, che evidenziava la presenza di una decelerazione prolungata della frequenza cardiaca fetale;

- -che nonostante i preoccupanti esiti di tale ultimo tracciato il Dott. non eseguiva ulteriori CP_1 indagini (come ad esempio un'ecografia con flussimetria, che in casi del genere andava sicuramente eseguita);
- -che in data 05.06.2018, l'istante eseguiva un ulteriore tracciato cardiotocografico presso la
[...]
il quale evidenziava una scarsa variabilità basale della frequenza cardiaca fetale con CP_2 decelerazioni, che veniva definito dai sanitari della “sospetto”; Controparte_2
- che alla luce degli esiti del suddetto esame il dott. decideva di intervenire chirurgicamente, CP_1 mediante taglio cesareo di urgenza ed alle ore 21:15 nasceva la piccola Per_1
- -che la neonata alla nascita, presentando assenza di pianto, colorito pallido, ipotonia e iporeattività, veniva immediatamente rianimata con ventilazione assistita e, presentando una severa acidosi metabolica alle 21.45, veniva allertato lo e disposto il trasferimento presso il reparto TIN CP_7 dell'AUO Federico II;

- -che alle ore 22:20 giungeva lo Sten della AOU Federico II e i sanitari preposti provvedevano ad intubare la piccola per poi trasportarla presso la TIN, dove giunse tre ore dopo la nascita, Per_1
- -che in data 13.06.2018 i sanitari della AOU Federico II dimettevano con diagnosi Per_1 encefalopatia ipossico ischemica perinatale di grado III, con ritardo dello sviluppo motorio;

- -che dalla ricostruzione dei fatti innanzi riportata, appariva con chiarezza la sussistenza delle rispettive responsabilità del ginecologo Dott. oltre che della struttura ospedaliera, CP_1
, presso la quale la paziente era stata ricoverata in data 5.06.2018, (a seguito Controparte_2 dell'esito poco rassicurante dell'esame cardiotocografico) e presso cui veniva alla luce, in pari data, con taglio cesareo d'urgenza, la piccola Per_1
- -che in particolare, la responsabilità a carico del dott. era consistita nell'aver sottovalutato CP_1 gli esiti dell'ecografia di controllo eseguita presso il proprio studio alla 36a settimana di gestazione ( del 11.05.2018); ecografia da cui emergeva un accrescimento fetale in ritardo di tre settimane;
nonché di non avere ben valutato gli esiti del tracciato cardiotocografico dell'1.6.2018 (tracciato che evidenziava la presenza di una decelerazione prolungata della frequenza cardiaca fetale); nonché di pagina 3 di 21 non avere disposto tempestivamente, tutti gli approfondimenti necessari al fine di valutare gli interventi opportuni;

- che, inoltre, a carico del dott. Tecame e della , sussisteva la responsabilità per Controparte_2 non aver valutato l'opportunità di far nascere la bambina, come avvenne - nella serata del 5.6.2018 - con taglio cesareo urgente, in una struttura dotata di Terapia Intensiva, atteso che la stessa dovette essere trasferita presso la U.O. di Terapia Intensiva Neonatale dell'AOU Federico II e che tra la nascita ed il trasferimento trascorsero circa 3 ore, che aggravarono gli esiti del parto;

- che pertanto, appare chiaro che il dott. e la hanno tenuto una CP_1 Controparte_2 condotta imprudente, imperita e negligente nella gestione della vicenda clinica della piccola e che esclusivamente a loro va addebitata la responsabilità, rispettivamente Per_1 extracontrattuale e contrattuale, per quanto accaduto;

- che i coniugi nella qualità di genitori esercenti la potestà genitoriale sulla Parte_3 Pt_2 minore, hanno diritto di ottenere il risarcimento di tutti i danni direttamente ed indirettamente patiti, biologici, morali e patrimoniali, compresi quelli da incapacità lavorativa generica, subiti dalla minore per effetto dei descritti eventi;

- che ravvisata la responsabilità del dott. e della , i ricorrenti CP_1 Controparte_2 proponevano procedura per ATP ex art. 696 bis c.p.c., convenendoli in giudizio,
- che la causa iscritta a ruolo generale del Tribunale di OL, con numero 3177/2020, era assegnata alla cognizione della scrivente;

- che si costituivano la il dott. il quale chiamava in giudizio Controparte_2 CP_1 le compagnie , l e la Controparte_8 Parte_4 [...]
e la scrivente disponeva la CTU richiesta nominando il Collegio Peritale, Controparte_3 composto dai Dott.ro e;
Persona_2 Persona_3
- che dall'elaborato peritale i C.C.T.T.U.U. nominati, eseguite le opportune indagini ed esaminata la documentazione in atti, accertavano che vi fossero profili di responsabilità a carico del dott. CP_1
e della;

[...] Controparte_2
- che, in particolare, il Collegio si limitava a quantificare il danno biologico nella misura del 35% , non quantificando le ulteriori voci di danno richieste dai ricorrenti.
Tanto premesso i ricorrenti chiedevano:
- l'accertamento della responsabilità del medico e della struttura sanitaria in ordine ai danni subiti da asseritamente ascrivibili ad errori medici del dott. ginecologo di Persona_1 CP_1
e del personale della , dove era avvenuto il parto;
Parte_2 Controparte_2
- per l'effetto, la condanna di ciascuno per quanto di ragione al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, nonché dei danni relativi alla efficienza estetica, sessuale ed eventuali postumi ad pagina 4 di 21 oggi indeterminabili, ovvero nella diversa somma, minore o maggiore ritenuta dal giudice, oltre interessi e rivalutazione come per legge;

- la liquidazione in via equitativa, oltre che del danno biologico, anche dell'invalidità temporanea, del danno morale, del danno alla capacità lavorativa generica;

- condannarsi i convenuti al pagamento di spese, e competenze di giudizio con attribuzione agli anticipatari procuratori.
Si costituiva in data 18/12/2023 la , eccependo: Controparte_3
- l'improcedibilità e/o, comunque, l'inammissibilità del ricorso chiedendone la conversione nel rito ordinario, attesa la necessità di una complessa istruttoria;

- la inoperatività della polizza Unipolsai “difesapiù professioni sanitarie” n. 1/52481/122/747218817
(già numero 0047.5109073.49), invocata dal dott. atteso che in relazione all' CP_1
“ATTIVITA' PROFESSIONALE ASSICURATA” riporta espressamente il codice 10939 descrivendo la stessa come quella di “MEDICO GINECOLOGO AMBULATORIALE (CHE
NON SVOLGE INTERVENTI CHIRURGICI ED ASSISTENZA AL PARTO), ovvero in via subordinata limitarsi la manleva alla percentuale di responsabilità accertata in capo al medico, con esclusione della quota riferibile alla struttura;
l'applicabilità dell'art. 1910 c.c. rispetto alle altre due compagnie assicurative chiamate dal dott. ovvero la e l , CP_1 CP_4 Controparte_5 con conseguente condanna solo pro quota ovvero con accertamento del diritto di regresso;
in ogni caso, la sussistenza di un massimale di polizza per R.C. professionale per sinistro ed anno assicurativo pari ad € 500.000,00 con sussistenza di franchigia del 10%;
- nel merito, l'infondatezza della pretesa attorea, ovvero la responsabilità esclusiva o quantomeno solidale della;
Controparte_2
- il tutto con vittoria di spese di lite.
In data 05/01/2024 si costituiva la , la quale: Controparte_2
- eccepiva la inutilizzabilità nel presente procedimento delle risultanze peritali emerse nel procedimento ex art. 696 bis cpc, per violazione dell'art. 8 comma 3 Legge N. 24 / 2017 e dei coevi termini procedurali da esso scanditi, con conseguente rigetto per carenza di prova, ovvero, in via subordinata, l'estraneità della ai fatti di causa, imputabili esclusivamente al dott. Tecame;
CP_2
- formulava domanda riconvenzionale trasversale nei confronti del dott. Tecame per le somme eventualmente dovute dalla agli attori;
Controparte_2
- il tutto con vittoria di spese con attribuzione al difensore.
In data 08/01/2024 si costituiva l' , la quale eccepiva: Controparte_5
pagina 5 di 21 - l'inammissibilità della domanda di condanna diretta nei confronti della compagnia ex art. 12 l. Gelli, in quanto tale norma per trovare applicazione presupponeva l'entrata in vigore del c.d. Decreto
Attuativo, non ancora emanato alla data del presente ricorso;

- l'inammissibilità e comunque l'infondatezza della garanzia invocata dal dott. alla luce del CP_1 giudicato formatosi sulla sentenza, non appellata nei termini ex artt. 325 ss. c.p.c., del Tribunale di
OL n. 10030/2022; ovvero l'inoperatività della polizza nel caso di specie per estraneità dell'oggetto garantito, avendo la garanzia ad oggetto unicamente ed esclusivamente la responsabilità professionale per colpa grave di un medico dipendente del Servizio Sanitario
Nazionale, azionata in sede di rivalsa dall'Azienda Ospedaliera di appartenenza o dalla sua compagnia di assicurazione ovvero dalla procura della Corte dei Conti o, in via subordinata, ai sensi dell'art. 6, 2° comma, delle condizioni generali, (operatività dell'assicurazione a secondo rischio) oppure ancora, in via di estremo subordine, nel caso di ritenuta operatività della garanzia, limitarsi la copertura assicurativa alla effettiva quota di responsabilità del sanitario, con ripartizione proporzionale dell'indennizzo ex art. 1910, 4° comma, c.c. con la Polizza UnipolSai e/o la Polizza il tutto fino a concorrenza dei massimali;
CP_4
- il tutto con vittoria di spese di lite.
In data 08/01/2024 si costituiva il dott. il quale chiedeva accertarsi l'inammissibilità della CP_1 domanda ovvero la sua infondatezza in fatto e diritto, con vittoria di spese e compenso professionale;
in via subordinata, in caso di accoglimento della domanda, condannarsi la la Controparte_5
e la previo accertamento Controparte_3 Controparte_9 dell'esistenza e operatività dei contratti di assicurazione, a manlevarlo e/o, comunque, a tenerlo indenne.
In data 08/01/2024 si costituiva la eccependo: CP_4
- la carenza di legittimazione dei ricorrenti alla citazione diretta della compagnia di assicurazioni, non essendo ancora stato emanato il decreto previsto dall'art. 10 della Legge Gelli;

- la inoperatività del contratto di garanzia nei confronti del dott. Tecame, per estraneità della vicenda de qua all'oggetto della polizza, per operare la garanzia solo per l'attività professionale resa dall'assicurato in qualità di dipendente o convenzionato di struttura sanitaria, per la sola ipotesi di rivalsa della struttura sanitaria in relazione ai danni per i quali l'assicurato sia stato dichiarato responsabile, totalmente o parzialmente, per colpa grave con sentenza passata in giudicato o sia intervenuta transazione autorizzata per iscritto dalla Società; ovvero comunque la limitazione di tale garanzia nei limiti del massimale e del regime temporale claims made;

- nel merito, l'infondatezza della pretesa attorea, ovvero accertarsi l'esclusiva responsabilità della struttura sanitaria ex artt. 1218 e 1228 c.c., con esclusione della responsabilità del dott. in CP_1 quanto non sarebbe ravvisabile una colpa grave di quest'ultimo, come invece richiesto dall'art. 9 l. pagina 6 di 21 ovvero, in via ulteriormente subordinata, graduare le quote d'incidenza causale addebitabili a Pt_5 ciascuna parte convenuta nella produzione del danno oppure in caso di condanna solidale delle parti convenute, accertare e dichiarare il diritto di al regresso pro quota nei confronti del CP_4 coobbligato;

- infine, in caso di condanna dell'assicurato, disporre una ripartizione ex art. 1910 c.c. tra le coassicurazioni e;
CP_3 Controparte_5
- il tutto con vittoria di spese.
In data 18/01/2024, veniva disposto il mutamento del rito in ordinario con fissazione udienza e decorrenza termini 171 ter c.p.c.
La causa veniva poi rinviata all'udienza del 3/4/25 ex art. 281 sexies c.p.c..
In via preliminare va affermata la procedibilità della presente azione, avendo gli odierni attori esperito il ricorso ex art. 696 bis c.p.c. così come previsto dall'art. 8 l. . Parte_6
Tale giudizio, incardinato presso questo Tribunale con RG 3177/2020, si è concluso con il deposito dell'elaborato peritale in data 13/03/23. Parte ricorrente ha, peraltro, allegato anche documentazione afferente al tentativo di mediazione obbligatoria esperito in data 15.05.2023, conclusosi con esito negativo.
Ciò posto, quanto alla eccezione formulata dalla difesa della e relativa alla presunta Controparte_2 inutilizzabilità nel presente procedimento delle risultanze peritali emerse nel procedimento ex art. 696 bis cpc, per violazione dell'art. 8 c. 3 l. la stessa va disattesa. In merito si osserva come il rispetto dei Pt_5 termini ivi previsti non ha alcuna incidenza sulla fruibilità della consulenza effettuata in sede di a.t.p. Infatti,
l'unica conseguenza che in astratto deriverebbe dal mancato rispetto di tale termine è quella relativa alla perdita della possibilità di ancorare gli effetti sostanziali e processuali della domanda di merito al momento dell'introduzione del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., non avendo viceversa effetti sulla fruibilità della CTU.
Sempre in via preliminare, quanto alla eccepita inammissibilità della domanda diretta da parte dei ricorrenti nei confronti delle compagnie assicurative, si osserva come in realtà le domande risarcitorie siano state formulate solo nei confronti del dott. e della , mentre la citazione delle CP_1 Controparte_2 compagnie assicurative è stata effettuata al solo fine di farle partecipare al giudizio di merito, dopo che le stesse erano state chiamate in causa da parte degli odierni convenuti in sede di a.t.p. Non è stata formulata, dunque, alcuna domanda di condanna diretta.
Tanto rilevato in merito alle eccezioni preliminari, venendo al merito della presente controversia, occorre in primo luogo individuare i parametri giurisprudenziali di riferimento in tema di responsabilità della struttura sanitaria e del medico, evidenziando l'incidenza che su di essi ha avuto la novella legislativa di cui alla l.
24/2017 (c.d. legge Gelli-Bianco).
In particolare, deve premettersi come non si pongano particolari problemi in relazione alla responsabilità della struttura sanitaria, che - allorché consegua ad una non diligente esecuzione della prestazione medica o pagina 7 di 21 infermieristica - già da tempo la giurisprudenza aveva qualificato come avente natura contrattuale (tra le prime pronunce in merito cfr. Cass. 1° marzo 1988, n. 2144, in Foro It., 1988, I, 2296, poi confermata da
Cass. 4 agosto 1988, n. 6707; Cass. 27 maggio 1993, n. 5939; Cass. 11.4.1995, n. 4152; Cass. 27 luglio 1998,
n. 7336; Cass. 2 dicembre 1998, n. 12233; Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in motiv.; Cass. 1 settembre 1999,
n. 9198; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; Cass. 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316, in motiv;
Cass. 4 marzo 2004, n. 4210; Cass. 14 luglio 2004, n. 13066; Cass. 23 settembre 2004, n. 19133). In particolare, era principio già consolidato che l'ente sanitario avesse una responsabilità piena ed autonoma per i danni provocati dai propri dipendenti e più in generale di coloro che operano nella struttura;
responsabilità imputabile all'azienda indipendentemente dall'accertamento in concreto della responsabilità individuale dei singoli agenti. Difatti, si è chiarito, in taluni arresti, che la responsabilità dell'ente gestore era di natura diretta per essere riferibile allo stesso, in virtù del principio di immedesimazione organica e della stipula di fatto di un contratto d'opera professionale col paziente, l'operato del medico ovvero del personale infermieristico inserito nell'organizzazione del servizio, che, eseguendo in modo non diligente la prestazione sanitaria, ha causato danni al privato che ha richiesto ed ottenuto la medesima prestazione (così in motivazione Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Foro It., 1999, I, 3332; in senso diverso, per la configurazione di una responsabilità, sia pure contrattuale, avente però natura indiretta ex art. 1228 c.c.; cfr.
Trib. Lucca., 18 gennaio 1992, in Foro It., 1993, I, 264, la quale, appunto, non concorda, così come alcuna dottrina, sulla ricostruzione del rapporto ente – paziente in termini di esecuzione di contratto d'opera professionale). Tale impostazione è stata poi recepita anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali, con sentenza n. 577/2008, hanno ricondotto la responsabilità contrattuale in parola nell'ambito dell'inadempimento dell'atipico “contratto di spedalità”, e hanno ritenuto che la stessa potesse conseguire non solo dall'inadempimento delle obbligazioni poste direttamente a suo carico, ex art. 1218 c.c., ma anche dall'inadempimento delle prestazioni svolte dai sanitari operanti all'interno della sua struttura, in qualità di suoi ausiliari necessari, ex art. 1228 c.c. (sul punto v. anche Cass. n. 27286/2013; da ultimo cfr. Cassazione civile sez. III, 08/06/2023, n.16272).
L'orientamento in parola ha ricevuto l'avallo del legislatore, il quale ha espressamente stabilito, all'art. 7 c. 1 della c.d. legge Gelli, che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.”. Inoltre, all'art. 7 c. 2, si prevede che la responsabilità contrattuale della struttura sussista anche con riferimento “alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina”.
pagina 8 di 21 Quanto, invece, alla responsabilità del sanitario, nel caso di specie la condotta del convenuto si è verificata nell'ambito di un rapporto diretto medico-paziente che si è sviluppato privatamente, presso lo studio professionale del dott. egli era il ginecologo di elezione di In questo senso, CP_1 Parte_2 dunque, è pacifico che la responsabilità del sanitario vada ricondotta nell'alveo della responsabilità da inadempimento (o inesatto adempimento) dell'obbligazione volontariamente assunta per via negoziale, con conseguente applicazione, anche in questa sede, della disciplina di cui all'art. 1218 c.c. e non fruibilità delle modifiche afferenti al titolo di responsabilità quali introdotte dalla novella del 2017.
La qualificazione in termini contrattuali, sia del rapporto ente sanitario – paziente, che del rapporto medico
– paziente, genera importanti ricadute in tema di onere probatorio.
In particolare, le conclusioni raggiunte sul punto da parte della giurisprudenza di legittimità derivano dall'applicazione conforme dei principi enunciati in termini generali dalle Sezioni Unite della Suprema
Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento. Con la richiamata pronunzia le Sezioni Unite hanno risolto un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici in tema di onere probatorio in materia contrattuale, che vedeva attestata la giurisprudenza su una distinzione basata sull'oggetto della domanda: si riteneva, cioè, che, nel caso in cui chiedesse l'esecuzione del contratto e l'adempimento delle relative obbligazioni, l'attore dovesse provare soltanto la fonte del rapporto dedotto in giudizio, ossia l'esistenza del negozio e quindi dell'obbligo che assumeva inadempiuto;
mentre nel caso in cui avesse domandato la risoluzione del contratto ovvero il risarcimento del danno dovesse provare anche il fatto su cui la domanda era fondata, ossia l'inadempimento, spettando al convenuto di dare la prova della non imputabilità di esso (Cass., 9 gennaio
1997, n. 124; Cass., 24 settembre 1996, n. 8435).
Tale orientamento, tuttavia, è stato sottoposto a rigorosa critica, osservandosi come la distinzione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale implichi oneri probatori diversi circa l'individuazione dei fatti costitutivi della pretesa, rimanendo così irragionevole differenziare l'onere probatorio in funzione delle differenti domande che l'attore intendesse proporre in via contrattuale;
e ciò anche perché il criterio della cd. vicinanza della prova, secondo cui l'onere della prova di un fatto deve essere posto a carico della parte cui esso si riferisce, impone di ritenere che l'inadempimento, che nasce e si consuma nella sfera di azione del debitore, non possa essere provato dal creditore, dovendo, viceversa, essere il debitore a provare l'inimputabilità.
Sulla scorta di quanto innanzi il supremo giudice di nomofilachia ha statuito che il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento. pagina 9 di 21 Analogamente è stato disposto con riguardo all'inesatto adempimento, rilevandosi che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento.
Applicando, allora, questo principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ovvero della struttura sanitaria deve ritenersi che il paziente, che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria, deve provare il contratto ed allegare l'inadempimento del sanitario e/o della struttura, restando a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento.
Più precisamente, consistendo l'obbligazione professionale in un'obbligazione di mezzi, il paziente dovrà provare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie per effetto della prestazione sanitaria, restando a carico del sanitario o dell'ente ospedaliero la prova che la citata prestazione sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (così anche Cass. 4210/04, rel. Segreto, secondo cui la prova della mancanza di colpa deve essere fornita dal debitore della prestazione, per cui dell'incertezza sulla stessa se ne deve giovare il creditore;
si tratta, come detto, del principio di vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell'effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla e non vi è dubbio che la prova sia vicina a chi ha eseguito la prestazione;
così da ultimo Cass., 11 novembre 2005, n.
22894, secondo cui, appunto: in tema di responsabilità civile nell'attività medico chirurgica, il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto e/o il contatto e allegare l'inadempimento del professionista, che consiste nell'aggravamento della situazione patologica del paziente o nell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento, restando a carico dell'obbligato -sia esso il sanitario o la struttura la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile).
A tale quadro ermeneutico deve aggiungersi la sentenza delle Sezioni Unite (11 gennaio 2008, n. 576,
Presidente: Carbone, Estensore: Segreto) in tema di nesso causale, che accoglie, quanto alla configurabilità di quest'ultimo in sede civile, la regola probatoria del ''piu' probabile che non'', espressamente adottata dalla pronuncia di cui a Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619, accantonando definitivamente il criterio dell''oltre il ragionevole dubbio'' di cui alla sentenza Franzese delle Sezioni Unite penali.
In effetti, la Cassazione, nella sua più alta composizione, reputa che il danno rilevi sotto due profili diversi: come evento lesivo e come insieme di conseguenze risarcibili, il primo dato va valutato alla stregua del criterio della causalità materiale, mentre il secondo è da vagliarsi secondo il criterio della causalità giuridica.
pagina 10 di 21 Orbene, per la teoria della regolarità causale, ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta (attiva o omissiva) che appaiano sufficientemente prevedibili al momento in cui ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili.
E tale valutazione della prevedibilità obbiettiva deve compiersi ex ante, e va compiuta in astratto e non in concreto: non in base alla conoscenza dell'uomo medio, ma alle migliori conoscenze scientifiche del momento (poiché ''non si tratta di accertare l'elemento soggettivo, ma il nesso causale''), sicché ciò che rileva non è che l'evento sia prevedibile da parte dell'agente, ma (per così dire) da parte delle regole statistiche e/o scientifiche, dalla quale prevedibilità discende da parte delle stesse un giudizio di non improbabilità dell'evento ( cfr amplius Cassazione civile , sez. III , 22/08/2024 , n. 23028 per cui : la condotta colposa del medico deve essere verificata ex ante , ossia sulla base di un giudizio prognostico che porta a valutare l'adeguatezza delle condotte (omissive) concretamente tenute, rispetto all'evoluzione della patologia del paziente, senza che sia necessario accertare quale specifica condotta avrebbe evitato l'evento).
Le profonde differenze morfologiche e funzionali tra accertamento dell'illecito civile e accertamento di quello penale si ripercuotono, dunque, sul diverso regime probatorio, che attiene alla fase giudiziale successiva la verificarsi del fatto dannoso: muta sostanzialmente, tra il processo penale e quello civile, la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova ''oltre il ragionevole dubbio'', nel secondo quella della preponderanza dell'evidenza, ossia del ''più probabile che non''.
Ora, Cass. n. 975 del 16 gennaio 2009 (Rv. 606129) (Presidente: P. Estensore: ha CP_10 Testimone_1 confermato che in tema di responsabilità civile nell'attività medico-chirurgica, ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico per l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto e dell'aggravamento della situazione patologica (o dell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) e del relativo nesso di causalità con l'azione o l'omissione dei sanitari, restando a carico dell'obbligato - sia esso il sanitario per effetto del contratto stipulato o la struttura - la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile;
tuttavia,
l'insuccesso o il parziale successo di un intervento di routine, o, comunque, con alte probabilità di esito favorevole, implica di per sé la prova dell'anzidetto nesso di causalità, giacché tale nesso, in ambito civilistico, consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del "più probabile che non".
In tempi ancora più recenti il Giudice di legittimità sembra avere mutato nuovamente indirizzo in termini di maggiore garanzia della posizione dei sanitari e di contraltare di maggiore rigore probatorio in capo al paziente.
pagina 11 di 21 In particolare, le pronunzie più vicine in termini temporali hanno ribadito i principi enunciati dalle Sezioni
Unite civili, ai punti 4.3 e 4.7 della parte motiva della sentenza 11 novembre 2008 n. 26973.
Più precisamente, le sezioni Unite citate hanno precisato che nell'ambito della causalità di contatto sociale, la parte lesa ha l'onere di dare la prova del rapporto sanitario, della esistenza di una prestazione sanitaria negligente e della lesione della salute, secondo un riparto di onere della prova che imputa alla parte asseritamente inadempiente la deduzione di cause giustificative di tale inadempimento, di guisa che il criterio della causalità non è quello proprio della imputazione penale secondo il criterio rigoroso della quasi certezza, ma è quello civilistico e probabilistico, già espresso dalle S.U. civili nella sentenza n. 5777 del 11 gennaio 2008.
Onere di offrire - in termini di allegazione puntuale – prova della esistenza di una prestazione sanitaria negligente ribadito anche da Cass. 26 marzo 2010 n. 7352 e da ultimo da Cass. 15 dicembre 2011 n. 27000 come a carico del paziente.
Inoltre, Cass. 27855/2013 ha chiarito come nelle cause di responsabilità professionale medica, il paziente non può limitarsi ad allegare un inadempimento, quale che esso sia, ma deve dedurre l'esistenza di una inadempienza, per così dire, vestita, astrattamente efficiente, cioè, alla produzione del danno, di talché, solo quando lo sforzo probatorio dell'attore consenta di ritenere dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia, con l'allegazione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, scatterà l'onere del convenuto di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza eziologica nella produzione del danno.
Più recentemente, i giudici di legittimità hanno chiarito come sia nei giudizi di risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, sia in quelli di risarcimento del danno da fatto illecito, la condotta colposa del responsabile ed il nesso di causa tra questa ed il danno costituiscono l'oggetto di due accertamenti concettualmente distinti;
la sussistenza della prima non dimostra, di per sè, anche la sussistenza del secondo, e viceversa;
l'art. 1218 c.c., solleva infatti il paziente della obbligazione che si afferma non adempiuta dall'onere di provare la colpa del debitore inadempiente, ma non dall'onere di provare il nesso di causa tra la condotta del debitore ed il danno di cui domanda il risarcimento;
è infatti onere dell'attore danneggiato, dimostrare l'esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento;
tale onere va assolto dimostrando che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del "più probabile che non", la causa del danno;
(in tal senso, v. Cass. n. 18392/2017 e
Cass. n. 26824/2017; v. anche Cass. n. 29853/2018), mentre è onere del debitore dimostrare, in alternativa all'esatto adempimento, l'impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, provando che l'inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento imprevedibile ed inevitabile, da intendersi nel senso oggettivo della sua inimputabilità all'agente (cfr. Cassazione civile sez. III, 27/02/2023, n.5808). pagina 12 di 21 Infine, la giurisprudenza di legittimità ha definitivamente chiarito che, in tema di inadempimento di obbligazioni di diligenza professionale sanitaria, il danno evento consta della lesione non dell'interesse strumentale alla cui soddisfazione è preposta l'obbligazione (perseguimento delle "leges artis" nella cura dell'interesse del creditore) ma del diritto alla salute (interesse primario presupposto a quello contrattualmente regolato); sicché, ove sia dedotta la responsabilità della struttura sanitaria ovvero quella contrattuale del sanitario per l'inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie) e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, la causa imprevedibile ed inevitabile con l'ordinaria diligenza dell'impossibilità dell'esatta esecuzione della prestazione (cfr. Cassazione civile , sez. III , 27/06/2024 , n. 17742 per la quale in materia di responsabilità sanitaria, l'onere della prova è circoscritto ai fatti conosciuti e conoscibili dalla parte, in base alle informazioni accessibili e alle conoscenze tecniche esigibili. Non è necessario specificare dettagli tecnici di responsabilità professionale noti solo agli esperti del settore, ma è sufficiente contestare l'aspetto colposo dell'attività medica secondo le conoscenze ordinarie del momento;
conformi Cassazione civile sez. III,
29/03/2022, n.10050; Cass. n. 28991/2019; Cass. n. 26700/2018; Cass. n. 18392/2017;; in sede di merito
Corte appello , OL , sez. VIII , 20/11/2024 , n. 4700 che ribadisce come ai fini della responsabilità, grava sull'attore l'onere di allegare e provare la relazione materiale tra la condotta medica e il danno subito, mentre incombe sul sanitario la dimostrazione del nesso eziologico con una causa esterna, imprevedibile e inevitabile. Se il nesso causale non è accertato, le conseguenze ricadono sul creditore della prestazione professionale;
in tema cfr anche Cassazione civile , sez. III , 08/04/2024 , n. 9198)
Tanto premesso in diritto, può passarsi al concreto esame della fattispecie rimessa alla delibazione di questo giudice.
Come già osservato, nel caso che qui occupa era stato preventivamente esperito ricorso ex art. 696 bis c.p.c., all'esito del quale i CCTTUU nominati, fallito il tentativo di conciliazione, provvedevano a depositare la relazione peritale, la quale è stata poi acquisita al presente giudizio.
Ebbene, la perizia del Collegio, da ritenersi attendibile e, dunque, condivisibile negli esiti in quanto dotata di completezza argomentativa e linearità logica, ha chiarito come abbia subito danni Persona_1 derivanti da una encefalopatia ipossico-ischemica neonatale;
danni che venivano dai periti ricollegati in senso causale a difetti di assistenza alla gestante da parte del ginecologo curante dott. e della CP_1
di OL ove, nel giugno 2018, venne espletato il parto cesareo (cfr. CTU p. 40). Controparte_2
In particolare, i consulenti rilevavano (cfr. CTU pp. 21 e 22) come:
pagina 13 di 21 - nell'ottobre '17, si rivolse al dott. per l'assistenza alla sua prima Parte_2 CP_1 gravidanza, venendo sottoposta ad esami ecografici indicativi di una crescita regolare del feto, ciò almeno fino alla 32esima settimana di gestazione;

- al controllo ecografico dell'11/05/2018, cioè nel corso della 36esima settimana di gestazione, venne rilevata una misura del diametro biparietale fetale pari a mm 84.57, indicativo di una biometria fetale non corrispondente, per difetto di 3 settimane, a quella attesa;

- in data 01/06/2018, avendo la gestante (per quanto riferito) percepita una riduzione dei movimenti del feto, fu sottoposta a tracciato cardiotocografico con rilievo di una decelerazione prolungata della frequenza cardiaca fetale;

- un secondo tracciato cardiotocografico, espletato in data 05/06/2018 presso la
[...] di OL, fece rilevare una scarsa variabilità basale della frequenza cardiaca fetale con CP_2 decelerazioni, e, pertanto, venne etichettato come "sospetto";
- di lì a poco, venne espletato taglio cesareo di urgenza con nascita (ore 21:15) di neonato di sesso femminile di colorito pallido, ipotonico e iporeattivo, che necessitò di assistenza ventilatoria;

- per evidenza di severa acidosi metabolica all'emogasanalisi su sangue cordonale, alle ore 21:45, venne allertato lo i cui sanitari, giunti alle ore 22:20, provvidero ad intubazione del neonato CP_7 in loco e trasporto presso la TIN di altra struttura;

- nel corso della degenza, protrattasi fino al 13/06/2018, venne rilevata una encefalopatia ipossico- ischemica di grado III, con ritardo dello sviluppo motorio.
Ebbene, nella relazione tecnica si rappresentava come, dall'esame degli atti, per quanto riguarda la condotta del dott. ginecologo di “fino al 9.04.2018 (32esima settimana) tutti i controlli CP_1 Parte_2 ecografici effettuati sul feto risultavano nella norma. In prosieguo, il riscontro dell'11.05.2018 di un DBP di
84,57 a 36 w, di poco superiore al 10° percentile, in sé e per sé considerato, non poteva, per vero, consentire di formulare diagnosi di IUGR;
è altrettanto vero, tuttavia, che il 9.04.2018 tale parametro era di
79 mm, sicché in poco più di un mese si era registrata una assai ridotta progressione del DBP”.
Invece, rispetto alla posizione della struttura sanitaria, secondo i periti “nell'occasione del tracciato cardiotocografico dell'01.06.2018, da ritenersi non tranquillizzante, la gestante avrebbe necessitato di un serrato monitoraggio del benessere fetale e nella persistenza di indici di sofferenza avrebbe dovuto ricevere indicazione di anticipazione del parto cesareo rispetto a quanto avvenuto” (cfr. CTU p. 39).
In altri termini, la responsabilità per i danni occorsi a veniva ricondotta da parte dei Persona_1 periti in capo a entrambi i convenuti e, più precisamente: al dott. per non aver approfondito il CP_1 monitoraggio del benessere fetale e non aver dunque indicato l'anticipazione del parto cesareo;
alla
[...]
in quanto, a seguito dell'esame cardiotocografico del primo giugno 2018, il relativo personale CP_2 avrebbe dovuto valutare l'opportunità di far eseguire il parto in una struttura dotata di Terapia Intensiva pagina 14 di 21 Neonatale. Ed infatti, secondo i periti, “un monitoraggio ben condotto, con l'integrazione di dati ecografici completi, flussimetrici e cardiotocografici, secondo le linee guida e la letteratura scientifica precedentemente illustrata, avrebbe consentito un precoce rilievo del ridotto accrescimento intrauterino e della sofferenza fetale con conseguente ricovero (o immediato trasferimento) della gestante in una struttura di III livello, dotata, quindi, di TIN, ed eventualmente l'anticipazione del parto.
Tanto avrebbe probabilmente (nell'ottica del più probabile che non) evitato quanto di patologico poi osservato all'atto della nascita della neonata e nel prosieguo della vicenda clinica” (cfr. CTU p. 40).
In merito alla quantificazione del danno subito da i consulenti tecnici, dopo aver Persona_1 enumerato una serie di voci (sordità completa monolaterale, epilessie stadio 2, disturbo neuro-cognitivo stadio 2, sindrome prefrontale in forma lieve, esiti di trauma cranico con lievi-moderate lesioni meningo- encefaliche, moderate alterazioni della favella, afasia non fluente lieve), consideravano che, nell'ottica di una stima complessiva della condizione menomativa in soggetto in età evolutiva, poteva pervenirsi al riconoscimento di un danno biologico valutabile nella misura del 35% (trentacinque per cento) (cfr. CTU
p. 41). Non è invece attribuibile alcuna voce a titolo di invalidità temporanea;
ciò atteso che, come affermato dai CCTTUU, non è stato possibile “indicare alcuna distinta invalidità temporanea parziale e tanto meno totale in quanto la condizione di malattia legata alla encefalopatia ipossico-ischemica e alle necessità di appropriate terapie riabilitative, riferendosi ad un neonato e successivamente in maniera sempre più sfumata ad un bambino, sfuggono a qualsiasi obiettiva misurazione” (cfr. CTU p. 42); né tantomeno la parte attrice ha allegato fatti e circostanze che potevano supportare una valutazione in tal senso da parte del Tribunale.
Pertanto, in applicazione delle tabelle di Milano 2024, tenuto conto dell'età del danneggiato al momento dell'evento lesivo (neonato), deve liquidarsi a favore di e in qualità di Parte_1 Parte_2 esercenti la responsabilità genitoriale su la somma di € 294.326,00. Persona_1
Non sono riconoscibili altre categorie di danno pure richieste da parte attrice, quali quelle relative al danno morale, alla efficienza estetica, sessuale ed eventuali postumi ad oggi indeterminabili, in quanto il danno non patrimoniale costituisce una categoria di danno unitaria, che ricomprende in sé tutte le possibili componenti di pregiudizio non aventi rilievo patrimoniale, da liquidarsi, dunque, in modo omnicomprensivo, evitando duplicazioni risarcitorie (cfr. Cassazione civile sez. VI, 06/04/2022, n.11227), cosa che si verificherebbe, invece, attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici. Ne consegue che – in difetto di un'apposita allegazione e prova che consenta una specifica personalizzazione del danno – è inammissibile, perché costituirebbe appunto una duplicazione risarcitoria, la congiunta attribuzione alla vittima di lesioni personali, del risarcimento sia per il danno biologico, sia per il danno morale, inteso quale sofferenza soggettiva, il quale costituisce necessariamente una componente del primo (posto che qualsiasi lesione della salute implica necessariamente una sofferenza fisica o psichica), come pure la liquidazione del pagina 15 di 21 danno biologico separatamente da quello alla vita di relazione e da quello cosiddetto esistenziale (cfr.
Cassazione civile sez. III, 27/08/2015, n.17210). In particolare, è stato precisato come secondo l'avviso progressivamente consolidato della Corte di Cassazione (Cass., 31/01/2019, n. 2788, Cass., 11/11/2019, n.
28989, p.24) costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del danno biologico - inteso, secondo la stessa definizione legislativa (artt. 138 e 139 c.a.p.), come danno che esplica incidenza sulla vita quotidiana del soggetto e sulle sue attività dinamico relazionali - e del danno cd. esistenziale, appartenendo tali "categorie" o "voci" di danno alla stessa area protetta dalla norma costituzionale (art. 32 Cost.), mentre una differente e autonoma valutazione andrà compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute (come oggi normativamente confermato dalla nuova formulazione dell'art. 138 c.a.p., lett. e); la liquidazione finalisticamente unitaria di tale danno
(non diversamente da quella prevista per il pregiudizio patrimoniale, nella sua duplice e distinta accezione di danno emergente e di lucro cessante) avrà pertanto il significato di attribuire al soggetto una somma di danaro che tenga conto del pregiudizio complessivamente subito tanto sotto l'aspetto della sofferenza interiore, quanto sotto quello dell'alterazione o modificazione peggiorativa della vita di relazione in ogni sua forma e considerata in ogni suo aspetto, senza ulteriori frammentazioni nominalistiche (Cass., 20/04/2016,
n. 7766, Cass., 17/01/2018, n. 901, Cass., 27/03/2018, n. 7513; Cass., 08/04/2020, n.7753).
Nnaturalmente, al pari delle personalizzazioni del danno biologico rispetto allo "standard" del punto d'invalidità, giustificabili in relazione a irripetibili singolarità dell'esperienza di vita individuale (Cass., n.
2788 del 2019), il danno da sofferenza morale dovrà essere allegato e provato specificatamente anche a mezzo di presunzioni ma senza che queste, eludendo gli oneri assertivi e probatori, si trasducano in automatismi che finiscano per determinare (anche) un'erronea sussunzione della fattispecie concreta in quella legale. Per l'effetto non è attribuibile posta risarcitoria neanche per tali voci di danno non patrimoniale.
Da quanto appena osservato deriva il rigetto della domanda di risarcimento di tutte le suddette voci di danno non essendo nulla stato allegato e provato in merito.
Quanto alla domanda relativa al danno da perdita di capacità lavorativa generica, secondo la giurisprudenza di legittimità (cfr. sul tema Cass. n. 26641/2023) la circostanza che i postumi permanenti rientrino nel danno biologico come menomazione della salute psicofisica della persona non significa che lo stesso
"assorba" anche la menomazione della generale attitudine al lavoro, giacché al danno alla salute resta pur sempre estranea la considerazione di esiti pregiudizievoli sotto il profilo dell'attitudine a produrre guadagni attraverso l'impiego di attività lavorativa, sicché gli effetti pregiudizievoli della lesione della salute del soggetto leso possono pertanto consistere anche in un danno patrimoniale da lucro cessante laddove vengano ad eliminare o a ridurre la capacità di produrre reddito (cfr. Cassazione civile , sez. III ,
pagina 16 di 21 20/12/2023 , n. 35663 per cui se è esatto affermare che il danno derivante dalla lesione della capacità lavorativa generica deve essere risarcito in termini di danno biologico, eventualmente con un appesantimento del punto, va tuttavia rimarcato che tale criterio non è sempre utilizzabile quando il danno alla salute di un minore supera una certa soglia). La lesione della capacità lavorativa generica, consistente nella idoneità a svolgere un lavoro anche diverso dal proprio ma confacente alle proprie attitudini, può invero costituire anche un danno patrimoniale, non ricompreso nel danno biologico, la cui sussistenza va accertata caso per caso dal giudice di merito, il quale non può escluderlo per il solo fatto che le lesioni patite dalla vittima abbiano inciso o meno sulla sua capacità lavorativa specifica (cfr. Cass., 16/1/2013, n.
908). Il grado di invalidità personale determinato dai postumi permanenti di una lesione all'integrità psico- fisica non si riflette infatti automaticamente sulla riduzione percentuale della capacità lavorativa specifica e, quindi, di guadagno, spettando al giudice del merito valutarne in concreto l'incidenza.
Si è altresì precisato che l'invalidità di gravità tale da non consentire alla vittima la possibilità di attendere neppure a lavori diversi da quello specificamente prestato al momento del sinistro, e comunque confacenti alle sue attitudini e condizioni personali ed ambientali, integra non già lesione di un modo di essere del soggetto, rientrante nell'aspetto del danno non patrimoniale costituito dal danno biologico, quanto un danno patrimoniale attuale in proiezione futura da perdita di chance, ulteriore e distinto rispetto al danno da incapacità lavorativa specifica, e piuttosto derivante dalla riduzione della capacità lavorativa generica, il cui accertamento spetta al giudice di merito in base a valutazione necessariamente equitativa ex art. 1226
c.c. (v. Cassazione civile , sez. III , 15/09/2023 , n. 26641; Cassazione civile , sez. III , 12/07/2023 , n.
19922 in senso contrario alla riconoscibilità cfr Cassazione civile , sez. III , 20/01/2023 , n. 1752 e
Cassazione civile , sez. VI , 04/03/2021 , n. 5865 ). Tale danno deve allora se del caso riconoscersi non solo in favore di soggetto già percettore di reddito da lavoro, ma anche a chi non lo sia mai stato (es., casalinga: cfr. Cass., 12/9/2005, n. 18092) o non sia ancora in età non lavorativa (v., con riferimento al minore, Cass., 17/1/2003, n. 608), ovvero versi in concreto in una condizione lavorativa caratterizzata da carattere saltuario (v. Cass., 25/8/2020, n. 17690) o al momento del sinistro sia disoccupato e perciò senza reddito (v. Cass., 7/8/2001, 8n. 10905), potendo in tal caso escludersi il danno da invalidità temporanea ma non anche il danno collegato all'invalidità permanente che proiettandosi nel futuro verrà ad incidere sulla capacità di guadagno della vittima ( cfr amplius da ultimo Cassazione civile , sez. III , 15/09/2023 , n.
26641; anche Cassazione civile , sez. VI , 14/11/2017 , n. 26850).
Tuttavia, il danneggiato che chiede il risarcimento del danno deve allegare e provare la lesione sofferta, di cui chiede il ristoro, nonché il nesso causale e l'entità del pregiudizio, a tale onere non potendo sopperire mediante richiesta di liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. , che non può assumere valenza surrogatoria pagina 17 di 21 della prova, incombente sulla parte, circa l'esistenza del danno ed il nesso di causalità che lo lega all'inadempimento o al fatto illecito ex tracontrattuale ( cfr in sede di merito da ulrtimo Tribunale , Milano ,
Sez. spec. Impresa , 19/09/2024 , n. 8145). In particolare, è stato chiarito solo una volta raggiunta la prova dell an debeatur si può pervenire alla determinazione equitativa del danno. Il potere di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c. , infatti, costituisce espressione del più generale potere di cui all' art. 115 c.p.c. ed il suo esercizio rientra nella discrezionalità del giudice di merito, senza necessità della richiesta di parte, dando luogo ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale correttiva od integrativa. Ma tale potere ha un limite invalicabile: di non potere surrogare il mancato accertamento della prova del danno nella sua esistenza (cfr in tal senso espressamente da ultimo
Cassazione civile , sez. I , 08/05/2024 , n. 12540).
Tutto quanto innanzi posto, non trattandosi nel caso di specie di una invalidità assoluta, ai fini del riconoscimento della perdita di capacità lavorativa generica sarebbe stata necessaria una puntuale allegazione da parte attrice degli indici da cui desumere, sebbene in via presuntiva, la consistenza del danno patrimoniale pur lamentato. Difettano, però, in merito allegazioni fruibili al fine di non rendere arbitraria la eventuale attribuzione: nulla è dedotto su elementi rilevanti quali la attività professionale svolta dai genitori, al loro grado di istruzione, alla loro situazione reddituale, con le relative possibili proiezioni future in punto di prospettive di lavoro e di reddito.
Ciò posto, sulle somme già riconosciute decorrono interessi compensativi ad un tasso medio del 0.5% annuo da calcolarsi dalla data del fatto alla pronunzia della presente sentenza sulla somma dapprima originariamente devalutata alla data dell'illecito e poi incrementata anno per anno nominalmente fino all'importo liquidato in base ai coefficienti ISTAT.
Quanto, invece, alla ripartizione della responsabilità tra il dott. e la nel caso CP_1 Controparte_2 di specie, atteso che il danno è derivato dalla convergenza di due condotte colpose ascrivibili a entrambi i convenuti, si configura una responsabilità solidale tra gli stessi ex art. 2055 c.c., che presuppone, com'è noto e come verificatosi nel caso in esame, un danno unico ed eziologicamente ricollegabile a più persone, anche se non scaturito da una condotta comune o previamente concordata tra i danneggianti (cfr. da ultimo
Cassazione civile sez. III, 15/10/2024, n. 26736).
Peraltro, è principio consolidato quello secondo il quale l'art. 2055 c.c. detta una norma sulla causalità materiale - integrata alla luce dei principi di cui all'art. 41 c.p. - per la cui applicazione è sufficiente l'accertamento circa la riconducibilità causale del medesimo fatto dannoso ad una pluralità di condotte. In particolare, la configurabilità di una forma di responsabilità solidale nel caso in cui più condotte abbiano concorso alla produzione del medesimo evento di danno rinviene la propria ratio nell'esigenza di tutelare la pagina 18 di 21 posizione del danneggiato, che potrà avanzare richiesta di risarcimento dell'intero danno patito a ciascuno dei condebitori solidali. La ratio sottesa alla disposizione in esame consente quindi di affermare come, ai fini della sua applicazione, sia sufficiente accertare il nesso di causalità materiale tra la pluralità di condotte colpose e l'unico fatto dannoso;
irrilevante risulta, viceversa, che l'evento di danno sia stato determinato da condotte illecite sulla base di un differente titolo ( contrattuale e/o extracontrattuale) ovvero da condotte distinte e autonome sul piano fattuale (cfr. Cassazione civile sez. III, 06/09/2023, n.25970).
In ordine alla ripartizione interna delle quote di responsabilità tra i condebitori, ovvero il dott. e la CP_1
, in mancanza di una diversa ripartizione individuata dalla CTU le quote devono Controparte_2 presumersi uguali secondo la regola di cui all'art. 2055 c. 3, per cui la responsabilità va ripartita, internamente, nella misura del 50% in capo ad ognuno (Cassazione civile sez. III, 11/11/2019, n.28987).
Ne consegue che va rigettata la domanda riconvenzionale trasversale effettuata dalla Controparte_2 nei confronti del dott. in quanto la relativa quota di responsabilità è addebitabile alla stessa per CP_1 malpractice ascrivibile al personale della struttura sanitaria, e non per l'opera prestata dal dott. il CP_1 quale è stato invece ritenuto responsabile per l'omessa diagnosi di ridotto sviluppo intrauterino e per la tardiva indicazione sulla necessità di pervenire al parto cesareo, condotte tenute dallo stesso in qualità di libero professionista presso il suo studio privato e pertanto non involgenti un profilo di responsabilità della clinica.
Venendo ora ad esaminare le domande di garanzia spiegate dal dott. nei confronti delle compagnie CP_1
d , si osserva segue. CP_3 CP_4 Controparte_5
Quanto alla polizza sottoscritta con la si osserva come la stessa non possa ritenersi operativa, in CP_4 quanto è riferita alle attività svolte dal sanitario presso Strutture sanitarie pubbliche o private, con espressa esclusione di quella svolta privatamente e che non sia riconducibile ad un rapporto diretto o per incarico dell' (cfr. art. 3 Condizioni di Assicurazione), mentre nel caso di specie il ritardo Parte_7 diagnostico imputato al dott. riguarda l'attività di ginecologo dallo stesso prestata presso il suo CP_1 studio privato in Frattamaggiore (Na) alla Via Ianniello Pasquale n.27/b.;
Anche la polizza sottoscritta con non può trovare applicazione, in quanto il relativo Controparte_5 oggetto è limitato alla responsabilità professionale per colpa grave di un medico dipendente del Servizio
Sanitario Nazionale, azionata in sede di rivalsa dall'Azienda Ospedaliera di appartenenza o dalla sua compagnia di assicurazioni (cfr. p. 4 e 5 polizza), e non, invece, come nel caso del dott. Tecame, per attività compiuta da un medico libero professionista presso il suo studio privato.
Rispetto, invece, alla polizza sottoscritta con la la difesa della compagnia eccepiva l'inoperatività CP_3 della copertura in quanto la stessa coprirebbe l'attività svolta dal medico ginecologo ambulatoriale con esclusione degli interventi chirurgici e di assistenza al parto (cfr. p. 4 della polizza allegata alla comparsa di costituzione della . Tuttavia, i profili di responsabilità individuati in capo al dott. non CP_3 CP_1 pagina 19 di 21 riguardano l'attività chirurgica o di assistenza al parto, ma l'attività ginecologica di monitoraggio della gestazione e, in particolare, l'omessa diagnosi dell'anomalo sviluppo intrauterino e della sofferenza fetale, culminata nella tardiva indicazione sull'anticipazione del parto cesareo.
In quest'ottica, deve ritenersi dunque pienamente operante la polizza sottoscritta dal dott. con la CP_1
la quale deve essere condannata a manlevare il convenuto con applicazione della franchigia del CP_3
10% (cfr. p. 7 polizza in atti). In merito si osserva altresì che nel caso di specie, dev'essere ribadito che l'estensione dell'obbligo indennitario dell'assicuratore all'intero importo dell'obbligazione solidale dell'assicurato nasce dalla funzione del contratto di assicurazione della responsabilità civile, che svolge la funzione di liberare il patrimonio dell'assicurato dall'obbligazione di risarcimento, conseguentemente,
l'assicuratore risponde delle somme che l'assicurato è tenuto a corrispondere al terzo per i danni cagionati.
Per assolvere a tale funzione la prestazione di garanzia dell'assicuratore va adeguata all'obbligazione stessa dell'assicurato che, nel caso di risarcimento da illecito imputabile a più persone, è solidale. Se la copertura assicurativa non si riferisse all'obbligazione assicurata, l'assicurato resterebbe privo di tutela per la quota di responsabilità a carico del condebitore solidale. La sola prestazione dell'assicuratore in grado di realizzare la funzione del contratto di assicurazione di responsabilità civile è proprio quella di liberare integralmente il patrimonio dell'assicurato dall'obbligazione di risarcimento. Nel caso di specie, quindi, la polizza deve ritenersi operante per l'intero importo dovuto salvi massimale e franchigia ( cfr in tal senso da ultimo
Cassazione civile , sez. III , 20/06/2023 , n. 17656).
Si precisa, inoltre, che non opera la invocata ripartizione dell'obbligo indennitario tra le assicurazioni coinvolte non essendo operanti le altre due polizze pur azionate in questa sede ( non operano, pertanto, le indicazioni rese da ultimo da Cassazione civile , sez. III , 16/02/2024 , n. 4273).
In merito alle spese di lite, si statuisce come segue secondo la soccombenza, in applicazione della quinta fascia della tabella n. 9 del decreto ministeriale n. 55/2014 (procedimenti di istruzione preventiva) e della sesta fascia della tabella n. 2 (giudizi ordinari e sommari di cognizione davanti al Tribunale), con esclusione della fase istruttoria non essendo stata espletata nel giudizio di merito. In ordine alle spese tra il medico e le compagnie esonerate dalla manleva, la scrivente ritiene di compensare le stesse sussistendo le condizioni eccezionali di cui all'art. 92 cpc;
condizioni concretantesi nella estrema complessità della perimetrazione dell'ambito dei regolamenti negoziali azionati e nella effettiva esistenza delle polizze (sebbene afferenti a fattispecie diverse da quella in esame in questa sede).

PQM

Il Tribunale di OL, definitivamente pronunziando nella causa promossa come in narrativa, ogni altra istanza respinta o disattesa, così provvede:
pagina 20 di 21 - Accerta la responsabilità di e della per i danni cagionati a CP_1 Controparte_2
e, per l'effetto li condanna in solido al pagamento in favore di Persona_1 Parte_1
e di nella qualità di genitori esercenti la responsabilità genitoriale sulla minore
[...] Parte_2
dell'importo complessivo di € 294.326,00; sulle somme riconosciute decorrono Persona_1 interessi compensativi ad un tasso medio dello 0.5% annuo da calcolarsi dalla data del fatto (05.06.2018), alla pronunzia della presente sentenza sulla somma dapprima originariamente devalutata alla data dell'illecito e poi incrementata anno per anno nominalmente fino all'importo liquidato in base ai coefficienti ISTAT;

- Condanna e la in solido tra loro, al pagamento delle CP_1 Controparte_2 spese di lite in favore di parte ricorrente, con distrazione in favore dei procuratori per dichiaratone anticipo;
spese che liquida in € 831,00 per spese vive, ed € 17.962,00 per compensi professionali oltre spese generali al 15% Iva e Cpa come per legge;

- Compensa le spese di lite tra e l e la;
CP_1 Controparte_5 CP_4
- Pone le spese di CTU definitivamente e in solido a carico di e della CP_1 [...]
Controparte_2
- Condanna la a manlevare di quanto tenuto a versare Controparte_3 CP_1 in attuazione della presente sentenza, con applicazione della franchigia in misura pari ad € 25.000,00.
Così deciso in OL all'esito dello scambio di note di trattazione ex art. 127 ter c.p.c. sostitutive relative all'udienza del 3/4/25.
Il Giudice
dott.ssa Francesca Console
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