REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BENEVENTO
Il giudice del lavoro, dott.ssa Cecilia Angela Ilaria Cassinari,
all'esito del deposito delle note scritte, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., introdotto dall'art. 3, comma 10, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 3649 del Ruolo Generale lavoro e previdenza dell'anno 2023, avente ad oggetto: appalto illecito di manodopera/illegittimità contratti di collaborazione/risarcimento del danno,
TRA
, rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso, dall'avv. Parte_1
Pasquale Biondi e con lo stesso domiciliata telematicamente all'indirizzo PEC:
Email_1
RICORRENTE
E
, in persona del Direttore generale p.t., Controparte_1 rappresentata e difesa come in atti dagli avv. Antonio Mennitto, Tiziana Tecce e Angelo Pasquale
Cogliano ed elettivamente domiciliata presso i loro indirizzi pec indicati in atti,
RESISTENTE
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato telematicamente il 21/09/2023 la ricorrente ha esposto:
- di aver lavorato senza soluzione di continuità dal 17/06/2005 al 30/12/2020 alle dipendenze della cooperativa sociale (già coop. soc. ), con contratto di lavoro subordinato a CP_2 CP_3 tempo pieno e indeterminato, inquadrata nel VI livello retributivo del CCNL Cooperative sociali;

- che aveva lavorato in apparente esecuzione del contratto d'appalto di cura alla persona tra la Pt_2 Parte
e la cooperativa , ma in realtà alle dipendenze dell' espletando le mansioni di
[...] CP_2 operatrice sociosanitaria, per le quali era in possesso di apposito diploma;

- che aveva prestato la propria attività presso la residenza sanitaria assistita di diretta e Pt_3 Parte gestita dall'
- che presso la RSA operavano un responsabile dell'Unità Operativa Anziani, medico dirigente della;
un direttore sanitario, medico dirigente della;
un assistente sociale Pt_2 Pt_2 dipendente della;
2 fisioterapisti dipendenti della;
5 o 6 infermieri, a seconda Pt_2 Pt_2 delle esigenze della struttura, dipendenti della , e che l'organico necessario Pt_2 all'espletamento del servizio era poi completato dal personale formalmente dipendente dalla cooperativa , costituito da 9 OSS a tempo pieno, 4 o 5 OSS a tempo parziale e 2 educatori CP_2 professionali/animatori di comunità;

1 - che le figure dell'OSS e dell'animatore di comunità erano previste dalla normativa regionale come assetto organico necessario delle RSA;
Parte
- che l' aveva una carenza di organico nei relativi profili professionali, a cui faceva fronte attraverso il reiterato e prolungato ricorso a contratti di appalto di servizi;
Parte
- che presso la il personale dipendente dell' e quello della cooperativa Parte_4
[...]
operavano promiscuamente;
CP_2
- che aveva espletato la propria attività rispettando le direttive imposte dai responsabili della struttura dipendenti dell' , e in particolare dal direttore sanitario dott. e Pt_2 Persona_1 dal responsabile della i quali provvedevano altresì al controllo della prestazione Parte_5 lavorativa, all'attestazione della presenza in servizio, all'autorizzazione delle assenze e dei cambi turno;

- che era capitato che il personale dipendente della fosse sottoposto a richiami verbali da CP_2 parte delle suddette figure, ovvero degli infermieri;

- che la datrice di lavoro formale non aveva mai esercitato alcun potere organizzativo, direttivo e di controllo, e che presso la RSA non era presente personale della cooperativa preposto all'organizzazione del lavoro;

- che aveva sempre osservato turni orari a ciclo continuo (mattina 8-14, pomeriggio 14-20, notte 20-8), poi riposo nel quarto giorno e riposo settimanale nel giorno successivo, con costante espletamento di almeno cinque turni notturni e due turni domenicali al mese;
Parte
- che tali turni erano predisposti unilateralmente dalla e corrispondevano a quelli osservati dal personale infermieristico;

- che per l'esecuzione del servizio si era avvalsa esclusivamente di macchine e attrezzature di proprietà della committente , la quale forniva finanche i camici da lavoro;
Pt_2
- che il corrispettivo dell'appalto era stato convenuto in una somma proporzionata alle ore di utilizzo delle prestazioni lavorative dei dipendenti;

- che i lavoratori della cooperativa erano stati reclutati contestualmente all'affidamento in appalto del servizio e all'avvio dell'attività presso la Parte_4 Parte
- che dopo la cessazione dell'appalto era stata reclutata dall' mediante contratto di collaborazione professionale della durata di sei mesi a decorrere dal 30/12/2020, prorogato fino al 16/12/2022; Parte
- che in data 16/12/2022 era stata assunta dall' con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;

- che nell'intero periodo dal 17/06/2005 in avanti l'attività era sempre stata prestata con le medesime modalità;
- che le buste paga rilasciate dalla cooperativa erano irregolari, in quanto riportavano un numero di giorni e ore di lavoro inferiore a quello effettivo;

- che le ore di lavoro prestate dai dipendenti della risultavano dai registri presenza CP_2 conservati presso gli uffici amministrativi dell' presso la Pt_2 Parte_4 Parte Tanto premesso in fatto, ha convenuto in giudizio l' al fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni: “1) Accertare e dichiarare che la ricorrente è stata illecitamente somministrata dalla alla dal dal 17/06/2005 al 30/12/2020 ovvero per Controparte_4 Pt_2 il diverso periodo ritenuto di giustizia;
2) Per l'effetto accertare e dichiarare che la ricorrente ha prestato attività lavorativa di natura subordinata in favore della dal 17/06/2005 al Pt_2
30/12/2020, ovvero per il periodo che sarà ritenuto di giustizia, espletando mansioni rientranti nella 2 categoria BS del CCNL del Comparto Sanità, ovvero nel diverso livello di inquadramento ritenuto di giustizia, e che, pertanto, la convenuta è tenuta a sostituirsi alla impresa interposta in ogni
Pt_2 rapporto normativo, giuridico, economico, assistenziale e previdenziale con la lavoratrice per il summenzionato periodo;
3) Condannare la , in persona del legale rappresentante p.t, al
Pt_2 pagamento, in favore dell'istante, del risarcimento del danno di cui all'art. 36 del d.lgs. 165/2001, anche ai sensi delle disposizioni di cui all'art. 38 del d.lgs. 81/2015 e all'art. 32 della legge 183/2010, nella misura ritenuta di giustizia;
4) Accertare e dichiarare che il rapporto di collaborazione professionale tra la ricorrente e la , avviato con decorrenza dal 01/01/2021, è nullo e
Pt_2 illegittimo e, per l'effetto, condannare la , in persona del legale rappresentante p.t, al
Pt_2 pagamento, in favore dell'istante, del risarcimento del danno di cui all'art. 36 del d.lgs. 165/2001, anche relativamente a tale periodo, nella misura ritenuta di giustizia 5) Condannare, per tutto il periodo oggetto di controversia, la alla ricostruzione della carriera lavorativa dell'esponente,
Pt_2 con decorrenza dal 17/06/2005 o dalla diversa data che sarà ritenuta di giustizia, sulla base dell'inquadramento della lavoratrice nella categoria D, del CCNL del Comparto Sanità, ovvero con il diverso inquadramento ritenuto di giustizia, nonché al pagamento delle differenze tra quanto percepito e quanto dovuto in virtù delle mansioni effettivamente espletate, sulla base delle prestazioni orarie effettivamente rese, ai sensi dell'art. 2126 cod. civ. ovvero al pagamento della medesima somma a titolo di risarcimento del danno patito;
6) Determinare, a norma dell'art. 429, terzo comma c.p.c., su tutte le somme dovute alla ricorrente, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno subito dalla stessa per la diminuzione del valore del suo credito, condannando la datrice al pagamento in suo favore delle relative somme”; con vittoria delle spese, da attribuirsi al procuratore antistatario. Parte L si è costituita, tardivamente, con memoria depositata il 9/09/2024; va pertanto revocata la dichiarazione di contumacia. Parte L ha concluso chiedendo dichiararsi la propria carenza di legittimazione passiva, la prescrizione del diritto e la nullità del ricorso per genericità, e, nel merito, rigettarsi la domanda in quanto infondata e non provata, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese nonché al risarcimento del danno per lite temeraria ai sensi dell'art. 96 c.p.c.
Ammessa ed espletata la prova per testi richiesta dalla ricorrente, con escussione di quattro fra i testimoni indicati, la causa è stata rinviata per la discussione con sostituzione dell'udienza mediante note scritte, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., e decisa all'esito del deposito delle note.
L'eccezione di inammissibilità della domanda in quanto carente nell'esposizione delle ragioni di fatto e di diritto non merita accoglimento.
È giurisprudenza costante della Corte di Cassazione che, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado di cui all'art. 414 c.p.c. a causa della mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto che ne costituiscono il fondamento, non deve risultare possibile individuare, neppure attraverso l'esame complessivo dell'atto, quegli elementi e quelle ragioni, né quindi possibile identificare la stessa pretesa dedotta in giudizio dall'attore, restando così correlativamente precluso al convenuto apprestare una compiuta difesa (v., tra le molte, Cass. 7 maggio 2002 n. 6501; Cass. 13 novembre
2001 n. 14090; Cass. 18 giugno 2002 n. 8839).
Nel caso di specie, il ricorso delinea in maniera chiara, precisa e dettagliata sia le ragioni di fatto che quelle di diritto poste a base della domanda, ponendo la convenuta pienamente in condizioni di approntare una compiuta difesa. Ne va, conseguentemente, esclusa la nullità.
3 Parte Infondata è anche l'eccezione di carenza di legittimazione passiva in capo all' in quanto non ha intrattenuto alcun rapporto di lavoro con la ricorrente.
Poiché non è in discussione che formalmente non sia intercorso, fino al 30/12/2020, alcun rapporto Parte fra l'istante e l' e l'instaurazione del rapporto alle dirette dipendenze di quest'ultima, in virtù del realizzarsi di un'ipotesi di intermediazione illecita/somministrazione irregolare, è proprio l'oggetto della domanda svolta, l' è stata correttamente individuata come Parte_6 legittimata dal lato passivo;
senza, peraltro, che sia necessario il coinvolgimento di altri soggetti, tenuto conto di quanto disposto dagli artt. 27 e 29, co. 3 bis, d.lgs. 276/2003, e 38, d.lgs. 81/2015.
Altra questione, attinente al merito e non alla corretta instaurazione del rapporto processuale, è invece quella della fondatezza di tale domanda.
Infine, l'eccezione di prescrizione – peraltro sollevata con riguardo a un diritto al risarcimento del danno per inadempimento dell'obbligo di provvedere al lavaggio e alla manutenzione dei DPI, del tutto estraneo all'oggetto del giudizio – non può essere esaminata, stante la tardività della costituzione Parte dell'
Venendo al merito, è pacifico, oltre ad essere attestato dalla documentazione versata in atti (buste paga, estratto contributivo, riepiloghi mensili ore effettuate, registri presenze), che la ricorrente – in possesso di attestato di qualifica professionale di assistente sociosanitario (v. docc. allegati al ricorso)
– sia stata dipendente della cooperativa sociale Modisan a r.l., poi divenuta , dal 17/06/2005 CP_2 al 30/12/2020, in forza di contratto di lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato, che sia stata inquadrata nel 6° livello del CCNL Cooperative sociali e che sia stata addetta allo svolgimento di mansioni di operatore sociosanitario presso la RSA di nell'ambito del servizio di assistenza Pt_3 Parte alla persona appaltato dall' alla cooperativa. Dall'1/01/2021 al 15/12/2022 ha lavorato presso la medesima struttura, sempre come operatore Parte sociosanitario, in virtù di un contratto di collaborazione professionale con l' ai sensi dell'art. 7, co. 6, d.lgs. 165/2001 e dell'art. 2 bis, co. 1, lett. a) della l. 27/2020 e relative proroghe. A decorrere dal 16/12/2022 è stata assunta alle dirette dipendenze dell' , con contratto di Pt_2 lavoro subordinato, mansioni di operatore sociosanitario e inquadramento nella cat. BS del CCNL del comparto sanità (cfr. cedolini paga, da cui risulta anche la retribuzione corrisposta).
Per l'intero periodo, ha prestato la propria attività presso la gestita dalla . Pt_4 Pt_3 Pt_2
La ricorrente, sul presupposto di essere stata impiegata nell'ambito di un servizio appaltato dall'
[...]
in virtù di un contratto di appalto non genuino, e di avere sempre espletato i propri Parte_6 Parte compiti sulla base di direttive e istruzioni provenienti da referenti dell' in locali e con strumenti della stessa azienda, inserimento nella sua organizzazione e svolgimento di attività dirette al perseguimento delle sue finalità istituzionali, domanda innanzitutto, con riferimento al periodo
17/06/2005-30/12/2020, l'accertamento della realizzazione di una somministrazione illecita di Parte manodopera e della prestazione di attività di natura subordinata alle dirette dipendenze dell' con conseguente diritto all'inquadramento secondo il CCNL del comparto sanità e alle correlate differenze retributive, in applicazione dell'art. 2126 c.c. Giova premettere, in diritto, che l'art. 1 della l. 23 ottobre 1960, n. 1369 prevedeva che “È vietato all'imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono. … È considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine
4 ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante”.
La nozione di appalto di manodopera o di mere prestazioni di lavoro, vietato dall'art. 1 della l. 1369 del 1960, andava ricavata, nella vigenza della suddetta disciplina, tenendo conto anche della previsione dell'art. 3 della stessa l. 1369/1960, concernente l'appalto (lecito) di opere e servizi, compresi i lavori di facchinaggio, di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell'interno delle aziende con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore (cd. appalti endoaziendali).
L'ipotesi di appalto illecito di manodopera era dunque configurabile sia in presenza degli elementi presuntivi considerati dal terzo comma del citato art. 1 (impiego di capitale, macchine ed attrezzature fornite dal committente), sia, nel caso di attività esplicate all'interno dell'azienda appaltante, in ipotesi di assenza, in capo al soggetto interposto, di una gestione di impresa a proprio rischio e di un'autonoma organizzazione, sempre che il presunto appaltatore non desse vita, in tale ambito, a un'organizzazione lavorativa autonoma e non assumesse, con la gestione dell'esecuzione e la responsabilità del risultato, il rischio di impresa relativo al servizio fornito.
Successivamente il legislatore, come già visto, ha stabilito con l'art. 29 del d.lgs. 276/2003 che “Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa”.
Il decreto legislativo 276/2003, pur nella ridefinizione dei confini del divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, ha ribadito la sostanza del divieto già sancito dalla l. 1369/1960, dettando la disciplina degli strumenti leciti all'interno della vicenda interpositoria (appalti, somministrazione, distacco), nonché quella sanzionatoria nelle ipotesi di somministrazione irregolare e appalto non genuino.
Pertanto, pur a seguito dell'abrogazione espressa della l. 1369/1960 ad opera del d.lgs. 276/2003, permane l'impianto fondamentale del divieto di interposizione al di fuori dei casi consentiti (v. da ultimo Cass. Sez. L, Ordinanza n. 15557 del 10/06/2019); con la conseguenza che, ferma la ratio legis che sottende la disciplina di cui al d.lgs. n. 276 del 2003 e l'autonomia e specificità degli istituti ivi previsti rispetto alle disposizioni previgenti abrogate, l'interprete può tutt'ora rinvenire nei principi elaborati dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza della l. 1369/1960 parametri significativi al fine della verifica della ricorrenza o meno di un contratto di appalto attraverso cui si intenda eludere le disposizioni che disciplinano il mercato del lavoro e, quindi, di una somministrazione irregolare di manodopera (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 27213 del 26/10/2018).
Ciò posto, vanno richiamati alcuni principi giurisprudenziali in tema di appalto illecito e somministrazione di manodopera.
L'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 276 del 2003 distingue il contratto di appalto dalla somministrazione irregolare di lavoro in base all'assunzione, nel primo, del rischio d'impresa da parte dell'appaltatore e all'eterodirezione dei lavoratori utilizzati, la quale ricorre quando l'appaltante-interponente non solo organizza, ma dirige anche i dipendenti dell'appaltatore rimanendo sull'interposta solo compiti di gestione amministrativa del rapporto senza una reale organizzazione della prestazione lavorativa sicché, nel caso di appalto non genuino, non sussiste alcun valido contratto di appalto e il rapporto di
5 somministrazione di lavoro, apparentemente instaurato con l'appaltatrice, è nullo con conseguente impossibilità di detrarre l'IVA da parte della società contribuente (v. Cass. Ordinanza n. 12807 del
26/06/2020).
Quanto al requisito dell'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, in tutti quei casi in cui l'opera non richieda per il suo compimento l'uso di notevoli attrezzature o macchinari, ma possa di contro essere realizzata con l'ausilio di mezzi modesti, ovvero senza necessità di particolari strumentazioni, come nel caso di cui si discute, decisivo per accertarne l'esistenza è l'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto.
L'appalto di opere o servizi espletato con mere prestazioni di manodopera è lecito purché il requisito della “organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore”, previsto dall'art. 29 del d.lgs. n.
276 del 2003, costituisca un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell'appaltatore, senza che l'appaltante, al di là del mero coordinamento necessario per la confezione del prodotto, eserciti diretti interventi dispositivi e di controllo sui dipendenti dell'appaltatore (Cass.
n. 15557/2019, cit.).
In particolare, sugli appalti endoaziendali – caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, ancorché strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente – si è formata una copiosa giurisprudenza, che li ha censurati ogniqualvolta l'appaltatore, pur titolare di una effettiva organizzazione aziendale, mettesse a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione, ma senza che da parte sua ci fosse una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (v., fra le tante, Cass. 9 aprile 2008, n. 9264; 30 agosto
2007, n. 18281; 19 luglio 2007, n. 16016; 21 luglio 2006, n. 16788; 18 maggio 2006, n. 11678; 5 ottobre 2004, n. 19898; 19 dicembre 2002, n. 18098).
Particolare rilevanza assumono quindi l'inserimento della prestazione nella struttura organizzativa dell'impresa, la sottoposizione del lavoratore alle direttive e al potere disciplinare dell'imprenditore, il vincolo dell'orario di lavoro (Cass., 9.10.1997, n. 9139; Cass. 9.6.2000, n. 7917) e, più in generale, le concrete modalità di svolgimento e di controllo dell'attività lavorativa svolta dai dipendenti della società cooperativa appaltatrice dei servizi (Cass. Sez. L, Sentenza n. 8643/2001, 11678/2006,
12664/2003).
Ancora, il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, in riferimento agli appalti endoaziendali, caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, ancorché strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (Cass.
Sez. L, Sentenza n. 27105 del 25/10/2018; Sez. L, Sentenza n. 7820 del 28/03/2013; Sez. L, Sentenza
n. 7898 del 06/04/2011).
Con riguardo al requisito del rischio d'impresa, esso si ritiene sussistente qualora l'appaltatore si sia impegnato a fornire l'opera sopportando l'alea economica dell'attività produttiva.
Ancora più recentemente si è rilevato che, in tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell'art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 276 del
2003, è necessario verificare, specie nell'ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. labour
6 intensive), che all'appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d'impresa, dovendosi invece ravvisare un'interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi, in capo a quest'ultimo, l'intuitus personae nella scelta del personale, atteso che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l'elemento fiduciario caratterizzi l'intermediario, il quale seleziona i lavoratori per poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro
(v. Cass., Ordinanza n. 12551 del 25/06/2020: nella specie, relativa a un appalto di servizi affidato da un istituto di credito a un'impresa di facchinaggio, la S.C. ha cassato la sentenza di merito per aver ritenuto lecito l'appalto, nonostante che le indicazioni ai lavoratori sui compiti da svolgere in concreto fossero fornite dalla committente, che parte dei beni utilizzati per il lavoro fossero della banca e che l'appaltatore non avesse, presso la sede della committente, alcun referente organizzativo;
conforme
Cass. Sez. L, Sentenza n. 18455 del 28/06/2023).
In definitiva, l'appalto in cui la prestazione richieda prevalentemente o esclusivamente l'impiego di manodopera non può perciò solo essere considerato illegittimo, risultando necessario procedere a una puntuale verifica dei caratteri dell'organizzazione e della direzione delle risorse umane: in tal caso, assume valore decisivo, ma non esclusivo, il criterio dell'effettivo esercizio del potere di direzione e di organizzazione.
Una volta accertata l'estraneità dell'appaltatore alla organizzazione e direzione dei prestatori di lavoro nell'esecuzione dell'appalto, è, però, del tutto ultronea qualsiasi questione inerente il rischio economico e l'autonoma organizzazione del medesimo, né rileva che l'impresa appaltatrice sia effettivamente operante sul mercato, atteso che, se la prestazione risulta diretta ed organizzata dal committente, per ciò solo si deve escludere l'organizzazione del servizio ad opera dell'appaltante (in questi termini Cass. Sez. L, Sentenza n. 11720 del 20/05/2009; Sez. L, Sentenza n. 17444 del
27/07/2009, Sez. L, Sentenza n. 29889 del 18/11/2019).
Fatte queste premesse in punto di diritto, occorre valutare gli esiti dell'istruttoria svolta.
Sul piano documentale, sono stati prodotti da entrambe le parti:
- contratto di appalto del 28/01/2008 con relativo a servizi Controparte_5 alla persona da espletarsi presso le strutture del DSM e le RSA dell' nel periodo Parte_6
1/01/2008-31/12/2008, che prevedeva il costo complessivo di € 428.397,84 più IVA, commisurato al costo orario per le figure professionali indicate nel prospetto allegato;
Parte Contr
- svariate determine dirigenziali e scritture private fra e aventi ad oggetto proroga/differimento del termine di scadenza del servizio appaltato, alle medesime condizioni, in continuità;
- determina dirigenziale n. 165 del 31/05/2019 di affidamento in proroga del precedente contratto per mesi otto del servizio di assistenza alla persona presso la alla Parte_4 Controparte_6
dall'1/01/2019 al 31/08/2019, per un importo totale di € 200.184,46, dato dal prodotto del
[...] numero massimo di ore mensili di servizio di e animatori di comunità per l'importo Pt_7 unitario contrattuale di € 13,41;
- deliberazioni nn. 92 del 9/04/2020 e 164 del 29/06/2020, di differimento del termine di scadenza del contratto, nelle more della definizione della gara “affidamento servizio somministrazione lavoro temporaneo”.
7 Da tali documenti risulta che il prezzo dell'appalto era commisurato alle ore di lavoro del personale
(suddiviso per profili professionali) richieste per l'espletamento del servizio, oltre al fatto che l'affidamento concerneva la totalità dei servizi assistenziali non medici da espletarsi presso la RSA e che le attività oggetto del servizio erano indispensabili al fine di assicurare i LEA. Parte Per i restanti anni, l' pur non contestando che il servizio sia stato affidato alle cooperative e poi , non ha prodotto né le determine di aggiudicazione, né i contratti, così CP_3 CP_2 precludendo qualsivoglia verifica in ordine ai relativi contenuti e, segnatamente, alle modalità di determinazione del corrispettivo.
[... Venendo all'esame della prova orale, il teste , direttore sanitario della RSA Persona_1 dal 2006 al 2019, ha riferito: “la sig.ra era operatrice sociosanitaria … svolgeva Pt_4 Parte_1 turni h24, anche sabato e domenica. I suoi turni coincidevano con quelli degli infermieri … faceva mattina, pomeriggio, notte, smonto e riposo, come tutti i turnisti … mi sembra che i dipendenti della cooperativa comunicassero direttamente a quest'ultima ferie e malattia;
la cooperativa poi ci mandava personale in sostituzione di quello mancante … le ferie erano sempre concordate con me o con la caposala;
… non essendoci un addetto della cooperativa responsabile gestivamo tutto noi. I dipendenti della coop. organizzavano un piano ferie, dopodiché io lo autorizzavo, in maniera analoga
a quello che avveniva con gli infermieri … gli OSS erano tutti dipendenti della cooperativa e ricevevano indicazioni sul lavoro dalla caposala, dagli infermieri e dai medici … erano gli operatori Part dell' , infermieri e fisioterapisti, che lavorando sempre a contatto con gli OSS controllavano che Part questi svolgessero correttamente il proprio lavoro;
il personale era tutto dell' , tranne OSS e i due animatori … all'interno dei turni vi erano sempre uno o due infermieri, a seconda del turno, e almeno due OSS, anche qualcuno in più, perché per poter alzare e assistere un paziente bisogna essere almeno in due”.
Il medesimo teste, nel giudizio R.G. 4466/2022, il cui verbale è stato acquisito e confermato, ha dichiarato altresì “I turni erano fatti dalla capo sala e li autorizzavo io … la cooperativa non aveva un dirigente o un addetto che seguiva i lavoratori all'interno della struttura … La ricorrente Part utilizzava tutte le attrezzature dell' , compreso il camice con il logo asl”.
Il teste ha, inoltre, confermato che i dipendenti della cooperativa avevano un registro per Per_1
l'attestazione dell'entrata e dell'uscita, e che ogni mese provvedeva ad attestare le ore lavorate e a trasmettere i riepiloghi – prodotti da parte ricorrente come all. 17 – alla cooperativa.
Il teste le cui dichiarazioni rese nel giudizio R.G. 308/2024 sono state Testimone_1 Part acquisite e confermate nel presente, ha riferito: “sono dipendente dal 1991, con mansioni di infermiere … è vero che il personale dipendente della cooperativa osservava disposizioni della dirigenza della RSA e anche degli infermieri … mi riferisco a indicazioni sulla organizzazione del lavoro, come si fa il giro del reparto, come fare le medicazioni, come distribuire il pasto, come pulire
i letti;
erano disposizioni relative ai compiti degli oss/osa … i nostri turni li decideva il direttore sanitario in accordo con la caposala, e lo stesso valeva per quelli degli operatori dipendenti della cooperativa;
tanto dico in quanto tutti i turni erano esposti in bacheca … noi per le ferie ci rivolgevamo al direttore sanitario e anche i dipendenti delle cooperative … in struttura non c'erano dei preposti della cooperativa che dessero le direttive e organizzassero il lavoro dei loro OSS/OSA
… il ricorrente così come gli altri OSS/OSA e come gli infermieri osservava turni a ciclo continuo, h24 … i turni di solito erano: mattina, pomeriggio, notte, smonto e riposo;
il riposo cadeva nel quinto giorno. Noi infermieri avevamo turni a parte, ma gli orari erano i medesimi … sul capo 20 [La lavoratrice ha costantemente espletato almeno 5 turni notturni al mese ed ha lavorato la domenica
8 almeno 2 volte al mese]: credo di sì, nell'ambito di turni regolari capita più o meno così … i materiali Part di consumo, ad esempio i guanti, e gli strumenti utilizzati dagli oss (es. sollevatori) erano dell' .
Per quanto riguarda i guanti, lo affermo in quanto sono io stesso a richiederli, quanto meno dal
2019. Anche prima comunque usavano gli stessi guanti che usavo io … non mi risulta che in struttura ci fossero beni o attrezzature della cooperativa … attualmente l'attività presso la RSA si svolge con le medesime modalità di prima … di solito, per ogni turno vi sono un infermiere e due/tre OSS. C'era e c'è tuttora la necessaria compresenza di infermieri e OSS. Essi svolgono compiti completamente diversi”. Parte La teste dipendente ha riferito: “ho svolto la mia attività per 6/12 ore a settimana Tes_2 presso la , da quando ha aperto, nel 2005, fino ad oggi, dapprima come assistente Parte_4 sociale e poi come responsabile delle attività sociali … confermo i capi 7-8 del ricorso [7) Presso la
RSA di nel periodo oggetto del presente giudizio hanno operato: un Responsabile dell'Unità Pt_3
Operativa Anziani, medico dirigente della;
un Direttore Sanitario, medico dirigente della Pt_2
; un Assistente Sociale dipendente della;
2 fisioterapisti dipendenti della;
Pt_2 Pt_2 Pt_2
n. 5 o 6 infermieri, a seconda delle esigenze della struttura, dipendenti della . 8) L'organico Pt_2 necessario all'espletamento del servizio della RSA è stato poi completato dal personale formalmente dipendente dalla costituito da 9 O.S.S. assunti a tempo Controparte_4 pieno, 4 o 5 O.S.S., a seconda delle esigenze della struttura, assunti a tempo parziale e da 2 Educatori Part professionali/Animatori di Comunità] … il personale dipendente dell' e della cooperativa operava promiscuamente, e il personale della cooperativa operava secondo le direttive dei medici e Part degli infermieri dipendenti dell' , nonché mie … per ogni ospite viene stilato un PAI che prevede una serie di interventi dal punto di vista sanitario, tutelare etc. Il PAI viene scritto in cartella, e il personale medico e infermieristico vigilava sulla corretta esecuzione delle sue previsioni da parte Part degli OSS … mi è capitato di assistere a richiami verbali da parte di personale dell' nei confronti degli OSS, ad esempio rispetto a una maggiore attenzione a quello che vi era scritto in cartella, più raramente rispetto alla puntualità e alla presenza in servizio … inizialmente abbiamo avuto contatti con il responsabile della cooperativa, dott. , ma questo si è verificato proprio Persona_2 all'apertura, nel 2005; successivamente, è venuto qualche volta, ma di regola non vi era personale responsabile della coop presso la RSA … confermo i capi 18-19 [Nell'espletamento della propria attività lavorativa l'istante ha sempre osservato, su disposizioni del menzionato personale della Pt_2
, turni orari a ciclo continuo (mattina, pomeriggio, notte e riposo) … In particolare, nel corso del
[...] rapporto, i turni svolti dalla ricorrente sono stati i seguenti: mattina (8,00 - 14,00); pomeriggio e sera
(14,00 - 20,00); notte (20,00 - 8,00), poi riposo nel 4° giorno, riposo settimanale nel giorno successivo, con conseguente orario di lavoro nell'arco di ogni settimana lavorata di 36 ore lavorative]
… la turnazione era distinta per OSS e infermieri, ma gli orari erano i medesimi che io sappia, i turni li facevano la caposala e il direttore sanitario;
sicuramente il direttore sanitario almeno da un certo punto in poi li sottoscriveva, e questo valeva anche per gli OSS … gli OSS usavano guanti, manopole, Part mascherine, camici, saponi… Guanti, manopole e materiali di consumo erano forniti dall' , l'abbigliamento invece non so … sui capi 29-30 [29) Successivamente alla cessazione del rapporto d'appalto l'istante ha continuato a prestare la sopradescritta attività lavorativa presso la RSA di
Molinara (BN) ed è stata reclutata dalla mediante contratto di incarico di collaborazione Pt_2 professionale a tempo determinato per la durata di 6 mesi, avente decorrenza dal 30/12/2020, successivamente prorogato sino al 16/12/2022. 30) La ricorrente è stata stabilizzata ed assunta dall' con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato in data 16/12/2022]: non so Pt_2
9 dire che contratti specificamente abbiano la ricorrente e gli altri OSS, ma posso dire che hanno sempre svolto il loro lavoro con identiche modalità”. La teste ha riferito: “ho conosciuto la ricorrente come collega di lavoro;
sono Testimone_3 stata dipendente della cooperativa con mansioni di OSS. Abbiamo lavorato fin dal 2005 CP_3 presso la . Io ho smesso di lavorare lì nel 2024 … non ho cause in corso nei confronti Parte_4 Part Part dell' … il personale dell' e quello della cooperativa lavoravano promiscuamente negli stessi turni completandosi a vicenda … il personale della cooperativa riceveva le direttive dai dirigenti Part medici dell' , in particolare il direttore sanitario e il responsabile, e dagli infermieri … le direttive potevano riguardare gli orari per alzare o per lavare un paziente, che cosa dargli da mangiare, come Part alzarlo … i responsabili controllavano anche l'esecuzione della prestazione da parte nostra e verificavano la presenza in servizio;
per ferie e permessi comunicavamo sia alla caposala, sia alla cooperativa. L'autorizzazione ad assentarci ce la dava verbalmente la caposala … capitavano Part richiami da parte del personale , sia se omettevamo di fare qualcosa, tipo alzare il paziente all'ora giusta, sia in relazione alla puntualità in servizio … in struttura non c'era nessun responsabile della cooperativa che dirigeva e organizzava il nostro lavoro … confermo i capi 18-19; gli orari degli infermieri erano uguali … confermo il capo 20 … inizialmente i turni li faceva la caposala, dopo li facevamo noi stessi, e poi la caposala e il direttore li firmavano … il materiale di consumo ci Part veniva fornito dall' ; i camici il primo anno ci sono stati dati dalla cooperativa, dopo io personalmente li ho sempre comprati a mie spese … io sono stata assunta in occasione dell'avvio del servizio presso la RSA di , non mi risulta che la cooperativa avesse già dei dipendenti … Pt_3 abbiamo continuato anche dopo la cessazione del rapporto con la cooperativa a lavorare presso la Part RSA di , con contratti di collaborazione con l' … le modalità di svolgimento dell'attività Pt_3 sono rimaste le stesse”.
Dalle dichiarazioni raccolte dai testimoni, indifferenti alle parti in causa, lineari e coerenti nonché sufficientemente precise tenuto conto del tempo trascorso, risultano i seguenti elementi:
- nel periodo oggetto di causa, il servizio di assistenza non medica e non infermieristica agli anziani ospiti della RSA di gestita dall' – igiene e cura della persona, aiuto Pt_3 Parte_6 nella vestizione e nell'assunzione dei pasti… – era reso esclusivamente mediante operatori sociosanitari dipendenti della cooperativa affidataria dell'appalto ( poi ), i CP_3 CP_2 quali pertanto erano indispensabili per il funzionamento della RSA, struttura deputata a fornire Parte un servizio istituzionale dell' Parte
- gli OSS affiancavano il personale infermieristico, tutto dipendente dall' (così come medici e fisioterapisti), prevedendosi, per ogni turno, un determinato numero di infermieri e di OSS;

- gli OSS avevano tendenzialmente compiti predefiniti, propri del loro profilo professionale, dovendo collaborare all'attuazione del PAI predisposto per ciascun ospite, ma ricevevano direttamente dagli infermieri (che affiancavano e con i quali collaboravano), di volta in volta, specifiche istruzioni in ordine a esigenze particolari che spettava alla loro figura soddisfare, ovvero alle modalità concrete con cui effettuare determinate operazioni, anche di natura meramente esecutiva e rientranti nel loro ambito di competenza (v. in particolare deposizioni
); Tes_1 Tes_3 Parte
- era lo stesso personale medico e infermieristico (dipendente dell' , e in particolare quest'ultimo, a vigilare e controllare la prestazione degli OSS, in mancanza di referenti della cooperativa in loco, eventualmente richiamandoli (ad esempio al rispetto delle prescrizioni del
PAI, o alla puntualità: v. in particolare deposizioni ); Tes_2 Tes_3
10 - i turni degli OSS erano quelli indicati in ricorso (mattina 8.00 – 14.00; pomeriggio 14.00 – 20.00; notte 20.00 – 8.00, smonto nel 4° giorno e riposo settimanale nel giorno successivo), e coincidevano con quelli degli infermieri;

- della predisposizione dei turni si occupava inizialmente la caposala, che poi li sottoponeva al direttore sanitario;
successivamente, erano gli stessi dipendenti della cooperativa che li organizzavano, e poi li facevano vistare da caposala e direttore sanitario;
Parte
- i turni comprendevano sempre necessariamente sia infermieri (dipendenti sia operatori (dipendenti della cooperativa), stante la diversità (e complementarità) delle relative mansioni, entrambe indispensabili per garantire il servizio;

- per lo svolgimento delle proprie mansioni, che non richiedevano attrezzature particolari, gli OSS si avvalevano di strumenti (es. sollevatori) e materiali di consumo presenti in struttura e forniti Parte dall' (sapone, guanti…), solo rispetto al soggetto che forniva i camici la prova non ha restituito esiti univoci;

- non è emerso con certezza chi formalmente autorizzasse ferie e permessi, ma gli stessi erano sempre preventivamente concordati con il direttore sanitario o con la caposala, i quali fornivano un'autorizzazione quanto meno verbale.
In definitiva, dal complesso degli elementi raccolti appare che la cooperativa si limitasse alla mera fornitura di manodopera, tenuto conto del fatto la stessa conservava esclusivamente poteri di gestione dei rapporti sul piano amministrativo, mentre la prestazione era materialmente diretta e concretamente Parte inserita nell'organizzazione produttiva da personale della committente e segnatamente da infermieri e capisala, che gli OSS – oltre ad operare sulla base dei PAI stilati per ciascun ospite e dei protocolli – avevano il compito di affiancare e supportare, nei limiti delle proprie competenze, in tutto quanto si rendesse necessario per la cura degli ospiti, adeguando la propria prestazione alle indicazioni che gli stessi capisala e infermieri impartivano loro. La committente esercitava dunque, tramite proprio personale, poteri di conformazione concreta della prestazione lavorativa del personale dipendente della cooperativa.
Gli OSS non fornivano interamente un segmento del servizio, suscettibile di autonoma gestione e organizzazione, nonché dotato di un proprio valore economico, bensì una prestazione complementare Parte a quella del personale che necessitava di essere costantemente coordinata e armonizzata con essa. D'altra parte, è proprio la declaratoria del livello BS contenuta nel CCNL comparto sanità che prevede che l'operatore sociosanitario “Svolge la sua attività su indicazione - ciascuna secondo le proprie competenze - degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale”.
Tali rilievi sono di per sé decisivi, ma a ciò si aggiunge che l'alea imprenditoriale gravante sulla cooperativa era alquanto ridotta, dal momento che l'“investimento” per l'esecuzione del contratto di appalto consisteva essenzialmente nell'assunzione del personale e che, a quanto consta dalla Parte documentazione agli atti, il costo di quest'ultimo era interamente coperto dall' dal momento che i corrispettivi erano parametrati al costo orario delle retribuzioni.
Gli altri costi erano marginali (abiti da lavoro), mentre strutture, attrezzature e perfino materiali di Parte consumo erano forniti dall' che era anche la titolare dei locali. Parte I rilievi che precedono non sono superati da alcun elemento di segno contrario fornito dall' la quale, costituendosi tardivamente, è incorsa nella decadenza di cui all'art. 416, 3° comma, c.p.c., e non ha comunque prodotto documentazione contrattuale (riferita agli appalti) ulteriore rispetto a quella già versata in atti dalla ricorrente.
11 Deve pertanto concludersi per la natura non genuina dell'appalto, essendosi trattato di una mera fornitura di manodopera deputata allo svolgimento di attività strettamente connesse al ciclo produttivo principale, senza alcuna autonoma organizzazione di mezzi o, quanto meno, delle modalità di espletamento del servizio da parte dell'appaltatrice. In secondo luogo, la ricorrente avanza un'analoga domanda ai sensi dell'art. 2126 c.c. per il periodo dall'1/01/2021 al 15/12/2022, in cui ha lavorato presso la RSA di sempre come OSS, in Pt_3 virtù di un contratto di collaborazione professionale e relative proroghe. Parte Il 30/12/2020 la ricorrente ha stipulato con l' un contratto di collaborazione professionale ex artt.
7, co. 6, d.lgs. 165/2001 e 2 bis, co. 1, lett. a) del d.l. 18/2020, introdotto dalla legge di conversione n. 27/2020, per l'espletamento delle mansioni di operatore sociosanitario “senza alcun vincolo di subordinazione”. L'art. 7 del d.lgs. 165/2001, nella formulazione applicabile ratione temporis, prevede, per quanto qui interessa, che: “5-bis. È fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente comma sono, altresì, responsabili ai sensi dell'articolo 21 e ad essi non può essere erogata la retribuzione di risultato. Resta fermo che la disposizione di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, non si applica alle pubbliche amministrazioni.

6. Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;

b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
non è ammesso il rinnovo;

l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell'attività informatica nonché a supporto dell'attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma
12 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168 convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004,
n. 191, è soppresso. Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5-quater”.
L'art. 2 bis del d.l. 18/2020, introdotto dalla legge di conversione n. 27/2020, ha previsto, nel contesto dell'emergenza Covid 19, la possibilità, per le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, fino al perdurare dello stato di emergenza dichiarato dal Consiglio dei ministri con deliberazione in data
31 gennaio 2020, di procedere al reclutamento del personale delle professioni sanitarie e degli operatori socio-sanitari, nonché di medici specializzandi, iscritti all'ultimo e al penultimo anno di corso delle scuole di specializzazione, anche ove non collocati nelle graduatorie di cui all'articolo 1, comma 547, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, “conferendo incarichi di lavoro autonomo, anche di collaborazione coordinata e continuativa, di durata non superiore a sei mesi, prorogabili in ragione del perdurare dello stato di emergenza sino al 31 dicembre 2020, in deroga all'articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e all'articolo 6 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122” (co. 1, lett. a), con la precisazione che “I contratti di lavoro autonomo stipulati in assenza dei presupposti di cui al comma 1 sono nulli di diritto.
L'attività di lavoro prestata ai sensi del presente articolo durante lo stato di emergenza integra, per la durata della stessa, il requisito dell'anzianità lavorativa di cui all'articolo 20, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75”.
Alla stregua della normativa emergenziale, dunque, il contratto non è in sé illegittimo per il mancato rispetto delle stringenti condizioni di validità richieste dall'art. 7, al quale l'art. 2 bis introduce un'espressa deroga, consentendo temporaneamente il conferimento di incarichi di lavoro autonomo concretantisi in collaborazioni coordinate e continuative a carattere personale (anche) per la specifica figura dell'OSS.
Resta, tuttavia, ferma la natura del rapporto, che deve essere autonomo, sia pur nelle forme della collaborazione coordinata e continuativa.
Nel caso di specie, la ricorrente, allorquando le è stato conferito l'incarico di collaborazione, prestava la propria attività lavorativa come OSS, presso la medesima struttura, ininterrottamente da quindici anni, quale dipendente di una cooperativa ma – come si è accertato sulla scorta tanto del dato Parte documentale quanto delle deposizioni dei testi – sostanzialmente come dipendente dell' pienamente inserita nella sua struttura organizzativa.
I testi e hanno concordemente riferito che l'attività presso la RSA di Tes_1 Tes_2 Tes_3 si era svolta, per l'intero periodo, con le medesime modalità; e ciò sia nel corso del periodo Pt_3 in cui il servizio di cura alla persona era appaltato a poi , sia quando agli OSS sono CP_3 CP_2 stati conferiti incarichi di collaborazione, sia quando gli stessi (o almeno alcuni di loro, fra cui Parte l'odierna ricorrente) sono stati formalmente assunti dall' come lavoratori dipendenti.
Un rapporto di lavoro subordinato con un ente pubblico per i fini istituzionali dello stesso, nullo perché non assistito da un regolare atto di nomina o addirittura vietato da norma imperativa, rientra sotto la sfera di applicazione dell'art. 2126 c.c., con conseguente diritto del lavoratore al trattamento retributivo e alla contribuzione previdenziale per il tempo in cui abbia avuto materiale esecuzione.
Come anche recentemente ribadito con specifico riferimento ai contratti di collaborazione, “in tema di pubblico impiego privatizzato, in caso di stipulazione di un contratto di collaborazione coordinata e continuativa che, in seguito ad accertamento giudiziario, risulti avere la sostanza di contratto di
13 lavoro subordinato, il lavoratore non può conseguire la conversione del rapporto in uno di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la p.a., ma ha diritto ad una tutela risarcitoria, nei limiti di cui all'art. 2126 c.c., nonché alla ricostruzione della posizione contributiva previdenziale e alla corresponsione del trattamento di fine rapporto per il periodo pregresso” (Cass. civ., Sez. lavoro, Ord.,
13/02/2023, n. 4360).
Poiché il rapporto intercorso fra le parti si è, in concreto, atteggiato come un ordinario rapporto di lavoro subordinato, sia prima, sia in pendenza del contratto di collaborazione autonoma, spettano quindi alla ricorrente le differenze retributive derivanti dalle prestazioni di fatto svolte in favore Parte dell' in regime di subordinazione, per l'intero periodo dal 17/06/2005 al 15/12/2022. Per quanto riguarda le mansioni, l'istruttoria ha pienamente confermato lo svolgimento di mansioni di operatrice sociosanitaria, per le quali appare corretto l'inquadramento nella cat. BS del CCNL comparto sanità, a cui appartengono “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”. Fra i relativi profili professionali vi è quello dell'operatore sociosanitario, che “Svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socioassistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione - ciascuna secondo le proprie competenze
- degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita, al fine di fornire:
a) assistenza diretta e di supporto alla gestione dell'ambiente di vita;

b) intervento igienico sanitario e di carattere sociale;

c) supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
Tale livello è, peraltro, quello riconosciuto alla lavoratrice allorquando è stata assunta alle dirette Parte dipendenze dell' con contratto di lavoro subordinato, come si evince dalla retribuzione applicata Parte (v. doc. 27, cedolini paga della ); né l' ha sollevato specifiche contestazioni in proposito. Pt_2
Anche sotto il profilo degli orari di lavoro, la prova per testi ha confermato in maniera univoca l'osservanza costante dell'orario indicato in ricorso (turnazione a ciclo continuo: mattina 8.00 –
14.00; pomeriggio 14.00 – 20.00; notte 20.00 – 8.00, smonto nel 4° giorno e riposo settimanale nel giorno successivo).
Per tutte le ragioni esposte, l' deve essere condannata al pagamento, in favore della Parte_6 ricorrente, delle differenze fra la retribuzione percepita nel periodo dal 17/06/2005 al 15/12/2022 e quella che le sarebbe spettata, per le mansioni e gli orari svolti, in applicazione del CCNL del comparto sanità, livello BS, oltre interessi legali ai sensi degli artt. 16, comma 6 della l. n. 412 del
1991 e 22, comma 36 della l. n. 724 del 1994 dalla maturazione delle singole poste attive del credito al saldo.
La ricorrente domanda, infine, il risarcimento del danno deducendo la violazione dell'art. 36, co. 5, del d.lgs. 165/2001, sia con riferimento al periodo in cui ha operato alle formali dipendenze dell'appaltatrice, sia con riferimento al periodo in cui ha operato come collaboratrice formalmente Parte autonoma. Al riguardo, afferma che l' ha sopperito a proprie carenze di personale non facendo ricorso all'assunzione a tempo indeterminato e mediante pubblico concorso, bensì con il ricorso a una forma di somministrazione illecita di manodopera prima e con il (formale) conferimento di un incarico di collaborazione autonoma, in assenza dei relativi presupposti e di qualsivoglia ragione di eccezionalità o di temporaneità, poi.
14 L'istruttoria, sia documentale che orale, ha pienamente confermato che dal 2005 al 2020 il servizio Parte di assistenza non medica alla persona presso la RSA di gestita dall' è stato interamente Pt_3 garantito mediante affidamento in appalto – circostanza peraltro pacifica – in assenza di esigenze temporanee o di eventi eccezionali, e che tale appalto di servizi non presentava i connotati di liceità, essendosi di fatto concretizzato in un appalto di mere prestazioni di lavoro al di fuori delle ipotesi di somministrazione regolare.
Tale condizione si è protratta per un lunghissimo lasso di tempo ed è stata finalizzata a far fronte a Parte una carenza di personale indispensabile per l'espletamento delle finalità istituzionali dell' (cosa di cui danno atto le stesse determine di proroga della scadenza del contratto: v. ad es. la determina n.
165 del 31/05/2019).
Va evidenziato che con deliberazione n. 495 del 3/12/2019 è stata indetta una gara per l'affidamento del servizio di somministrazione di lavoro temporaneo avente ad oggetto, fra le altre cose, proprio il personale da impiegare nel servizio in esame (cfr. delibera n. 164/2020).
Parimenti provato è che il contratto di collaborazione del 30/12/2020 e le relative proroghe, stipulati in formale ossequio alla normativa emergenziale, hanno di fatto fornito una copertura, nella continuità di prestazioni rese da oltre quindici anni con le medesime modalità, alla prosecuzione del rapporto di lavoro subordinato già in svolgimento fra le parti;
prosecuzione indispensabile, nelle more dell'acquisizione per altra via della manodopera necessaria, per rendere un servizio, inerente alle Parte finalità istituzionali dell' che per la sua natura non poteva essere interrotto o sospeso.
Ne discende che, nella fattispecie, il ricorso all'appalto (illecito) di manodopera e a contratti di collaborazione ha altresì dato luogo alla violazione dell'art. 36, d.lgs. 165/2001, essendosi tradotto in un sostanziale aggiramento della normativa concernente le assunzioni al lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in presenza di uno stabilizzato fabbisogno di personale per rendere un servizio istituzionale della p.a.
D'altronde, a fronte delle precise allegazioni contenute in ricorso rispetto alla stabilità delle esigenze
– connesse alla grave carenza di organico in relazione proprio alla figura degli OSS – che avevano Parte condotto l' a fare ricorso all'appalto, parte resistente non ha sollevato alcuna specifica e puntuale contestazione né deduzione di segno contrario.
Sussiste, pertanto, la violazione di norme imperative poste a tutela dei lavoratori, con le conseguenze previste dall'art. 36, comma 5 del d.lgs. 165/2001, ai sensi del quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ma il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative.
Stante il divieto di conversione posto dalla citata norma, di cui la Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato la non incompatibilità con la direttiva 1999/70 (v. fra le tante: CGUE sentenze 7 settembre
2006, e , C-53/04; 7 settembre 2006, , C-180/04; 4 luglio 2006, e Per_3 Per_4 Per_5 Per_6 altri, C-212/04; ordinanza 1 ottobre 2010, , C-3/10; sentenza 3 luglio 2014, , C- Per_7 Per_8
362/13, C-363/13 e C-407/13 riunite), spetta quindi alla ricorrente il risarcimento del danno (cd. comunitario).
Con riferimento al quantum, le Sezioni unite della Cassazione hanno affermato il principio di diritto per cui “la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001 va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri
15 previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 5072 del
15/03/2016).
Il medesimo principio, costantemente ribadito dalla giurisprudenza successiva, è stato recentemente esteso all'ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, sul rilievo della ricorrenza, in siffatta ipotesi, delle medesime esigenze di tutela che hanno condotto all'affermazione dell'applicabilità dell'art. 32, comma 5 cit., nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, al fine di garantire appieno il diritto del lavoratore al risarcimento a lui spettante, attraverso un'agevolazione del relativo regime probatorio.
Al riguardo, la S.C. ha affermato il seguente principio di diritto: “nel lavoro pubblico contrattualizzato, in conformità con il canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di
Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13) e con i principi enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 5072 del 2016, ai fini del risarcimento del danno spettante al lavoratore nell'ipotesi di illegittima o abusiva reiterazione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, deve farsi riferimento alla fattispecie di portata generale di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, da configurare come corrispondente ad un danno presunto, con valenza sanzionatoria qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, che non può comunque farsi derivare dalla "perdita del posto" (in assenza di una assunzione tramite concorso ex art. 97, u.c. Cost.). Ciò non dà luogo ad una posizione di favore del dipendente pubblico rispetto al lavoratore privato, atteso che per il primo l'indennità forfetizzata agevola l'onere probatorio del danno subito pur rimanendo salva la possibilità di provare un danno maggiore mentre per il lavoratore privato essa funge da limite al danno risarcibile, ma questa restrizione è bilanciata dal diritto alla conversione del rapporto di lavoro, insussistente nel lavoro pubblico” (v. Cass. Sez. L, Ordinanza n. 992 del 16/01/2019).
Ancora, il rimedio è stato riconosciuto applicabile nel caso in cui la P.A. faccia ricorso a successivi contratti formalmente qualificati di collaborazione coordinata e continuativa e il lavoratore ne alleghi l'illegittimità anche sotto il profilo del carattere abusivo della reiterazione del termine (Cass. Sez. L,
Sentenza n. 10951 del 08/05/2018), e ancor più recentemente si è ribadito che “L'art. 36 del d.lgs. n.
165 del 2001, applicabile alle Pubbliche Amministrazioni, nella parte in cui prescrive che «il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di norme imperative» … è specificazione di un principio di carattere generale, e che “Il riconoscimento del «danno comunitario», nei termini sopra indicati, comporta, dunque, la piena conformazione del diritto interno a quello unionale” (Cass. Sez. Un., Sentenza n. 5542 del 22/02/2023). Alla luce di tale orientamento della S.C., non vi è ragione di escludere la fattispecie dall'ambito di applicazione dell'art. 36, co. 5, d.lgs. 165/2001 come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità, e quindi dal riconoscimento del risarcimento del “danno comunitario”, che prescinde dalla prova di un effettivo pregiudizio economico.
In ordine alla quantificazione, si osserva che il risarcimento non può essere duplicato, ma va determinato in misura unica avendo riguardo all'intero periodo oggetto di causa. Infatti, il comportamento dell' sebbene si sia estrinsecato nella violazione di norme diverse, ha dato luogo Parte
16 a una complessiva e unitaria fattispecie abusiva di uso distorto di forme contrattuali “flessibili” al di fuori delle relative condizioni di liceità.
Il risarcimento del danno cd. comunitario può dunque essere quantificato, facendo ricorso alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, co. 5, l. 183/2010 (e ora all'art. 39, d.lgs. 81/2015 – somministrazione irregolare), nella misura di dieci mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, tenuto conto della durata complessiva del rapporto ma anche del Parte comportamento dell' che ha valorizzato l'esperienza maturata dall'istante consentendole di accedere a un contratto di collaborazione utile ai fini di eventuali successive procedure concorsuali riservate ai sensi dell'art. 20, co. 2, d.lgs. 75/2017, e che si è poi attivata per la sua stabilizzazione;
a tale importo dovranno aggiungersi interessi legali e rivalutazione monetaria dalla presente decisione al saldo (v. Cass. Sez. L, sent. n. 3027/2014).
L'importo della retribuzione mensile da prendere quale riferimento può essere quantificato in €
1.825,42 (ultima retribuzione mensile dovuta in base alle tabelle retributive del CCNL comparto sanità per il livello BS *13 mensilità/12).
Le spese di lite, liquidate in dispositivo avendo riguardo ai valori minimi per le cause di valore indeterminabile per le fasi di studio, introduttiva e decisionale, stante l'assenza di questioni complesse, di fatto e/o di diritto, e a quelli medi per la fase di istruttoria/trattazione, seguono la soccombenza.


P.Q.M.


Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) accerta e dichiara che nel periodo 17/06/2005 – 15/12/2022 la ricorrente ha prestato attività lavorativa di natura subordinata in favore dell' , con svolgimento di mansioni Parte_6 di operatrice sociosanitaria ascrivibili alla cat. BS del CCNL comparto sanità, secondo gli orari indicati nel ricorso introduttivo;
Parte
2) per l'effetto, condanna l' al pagamento in suo favore delle differenze fra la retribuzione percepita nel periodo dal 17/06/2005 al 15/12/2022 e quella che le sarebbe spettata in applicazione del CCNL del comparto sanità, livello BS, oltre interessi legali ai sensi degli artt. 16, comma 6 della l. n. 412 del 1991 e 22, comma 36 della l. n. 724 del 1994 dalla maturazione delle singole poste attive del credito al saldo;
Parte
3) condanna l' al risarcimento del danno, che liquida in dieci mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (pari a € 1.825,42), oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data della presente decisione al saldo;
Parte
4) condanna l' al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 5.569,00, oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge, con attribuzione al procuratore anticipatario.
Benevento, 25 marzo 2025.
Il Giudice dott.ssa Cecilia Angela Ilaria Cassinari
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