Pubblicato il 30/04/2025

N. 03693/2025REG.PROV.COLL.

N. 01238/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1238 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Amerigo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 5620 del 25 agosto 2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e del Ministero della cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 5 febbraio 2025 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dal provvedimento del Comune di -OMISSIS- prot. 44154 del 1° luglio 2016 di comunicazione dell’esito negativo del procedimento di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, riguardante il riesame della pratica di condono 3374 presentata in data 5 aprile 1995 ai sensi della legge n. 724/1995;

- dal parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed etnoantropologici del 6 ottobre 2015.

2. Tali atti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Campania dal sig. -OMISSIS-, proprietario dell’immobile da condonare, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione di legge, violazione degli artt. 3, 7, 8, 9, 10 e 21 -octies della l.n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, perplessità, manifesta ingiustizia;

b) eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione di legge e, in particolare, degli artt. 10, 10 – bis e 21- octies della legge n. 241/1990, così come modificata e integrata dalla l.n. 15/2005, per violazione delle norme del giusto procedimento amministrativo, per omessa e/o insufficiente istruttoria, per omessa e/o insufficiente motivazione, violazione dei principi di ragionevolezza e/o di logicità e buon andamento della res publica, eccesso di potere, perplessità, manifesta ingiustizia;

c) eccesso di potere per violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 42/2004, d.P.R. n. 380/2001, eccesso di potere per omessa e/o insufficiente motivazione e istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata, arbitrarietà, illogicità, incongruenza, eccesso di potere per motivazione apparente, violazione degli artt. 3, 7 e 8 della l.n. 241/1990, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione dei principi generali vigenti in subiecta materia , violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta ingiustizia, travisamento;

3. Con la sentenza n. 5620 del 25 agosto 2021 il Ta.r. per la Campania ha rigettato il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

4. L’originario ricorrente ha, quindi, chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il suo appello a quattro motivi, così rubricati:

I – eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione di legge, errore in ND , violazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione di legge per omessa pronuncia, violazione dell’art. 73 c.p.a.

II - eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione di legge, errore in ND , per violazione e/o falsa applicazione di legge e in particolare degli artt. 1, 3, 5, 7, 8, 10, 10 – bis della legge n. 241/1990, così come modificata e integrata dalla l.n. 15/2005, per violazione delle norme del giusto procedimento amministrativo, per omessa e/o insufficiente istruttoria, per omessa e/o insufficiente motivazione, per sviamento, violazione dei principi di ragionevolezza e/o di logicità e buon andamento della res publica ;

III - eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione di legge, errore in ND, eccesso di potere per omessa istruttoria, per omessa motivazione, per omessa ponderazione della situazione contemplata, violazione e falsa applicazione della l.n. 724/1994, violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

IV - eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione di legge, errore in ND, eccesso di potere per omessa istruttoria, per omessa motivazione, per omessa ponderazione della situazione contemplata, violazione e falsa applicazione della l.n. 724/1994, violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione e falsa applicazione del Protocollo Regione e Soprintendenza del 25 luglio 2001.

5. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della cultura e il Comune di -OMISSIS-, eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. Con memoria del 3 gennaio 2025 il Comune di -OMISSIS- ha ulteriormente sviluppato le sue difese, insistendo nelle conclusioni già formulate.

7. Con note del 31 gennaio 2025 e del 3 febbraio 2025 il Comune e l’appellante hanno chiesto che la causa fosse decisa sulla base degli atti depositati, senza previa discussione.

8. All’udienza straordinaria del 5 febbraio 2025 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. Tramite il primo motivo d’impugnazione l’appellante ha lamentato l’omessa pronuncia del T.a.r. sulla sua eccezione (formulata con memoria depositata il 5 giugno 2021 e reiterata con memoria di replica depositata il 15 giugno 2021) d’inammissibilità dell’atto d’intervento del sig. -OMISSIS- per difetto di legittimazione, nonché per mancato rilievo della tardività dell’atto d’intervento e della documentazione allegata.

10. Detta censura, come già ritenuto da questo Consiglio di Stato in un precedente in termini (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 22 agosto 2024 n. 7217) è fondata e meritevole di accoglimento. In proposito si rileva che: a) in data 6 novembre 2020 il signor -OMISSIS- si era costituito dinanzi al T.a.r. depositando una memoria con cui aveva chiesto il rigetto del ricorso, senza nulla rappresentare circa la propria legittimazione a intervenire e senza depositare alcun documento; b) in data 4 giugno 2021, 32 giorni prima dell’udienza di merito del 6 luglio 2021, la medesima parte aveva deposito un atto di intervento ad opponendum con cui aveva precisato di essere “residente nell’immobile contiguo a quello per cui è causa”, allegando anche un atto di compravendita dell’immobile al fine di dimostrare la propria legittimazione processuale.

11. Ciò posto, in via assorbente ogni ulteriore considerazione, si osserva che la produzione documentale è avvenuta oltre il termine perentorio di 40 giorni liberi antecedenti l’udienza di discussione, previsto dall’art. 73 c.p.a., sicché il T.a.r. non avrebbe dovuto tener conto di detta documentazione, con la conseguenza che alcuna prova è stata fornita circa la legittimazione (contestata) dell’interveniente. Pertanto l’atto d’intervento avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, il che non è avvenuto, con la conseguenza che la gravata sentenza va riformata sotto tale aspetto, con dichiarazione d’inammissibilità dell’intervento effettuato in primo grado dal signor -OMISSIS-.

12. Mediante la seconda doglianza l’appellante ha dedotto la violazione nel corso del procedimento delle sue prerogative partecipative, con particolare riguardo alla violazione degli artt. 7 e 10- bis della legge 241/1990, nonché difetto di istruttoria, di motivazione e di ragionevolezza della determinazione dell’Amministrazione.

13. Tali doglianze sono infondate e devono essere respinte. Al riguardo si osserva che la stigmatizzata mancata comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 non ridonda nell’illegittimità del diniego di riesame dell’istanza di condono, poiché il procedimento oggetto di causa è stato avviato ad istanza di parte (e non poteva essere altrimenti) e comunque il diniego di riesame ha carattere del tutto vincolato essendo emanato alla stregua dello schema norma - fatto - effetto e anche alla luce del fatto che l’art. 146, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 prevede che “Sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge”. L’interessato, dunque, non può fornire alcun concreto apporto partecipativo, né peraltro in concreto sono state evidenziate in giudizio circostanze idonee a incidere sul contenuto del provvedimento di diniego. Per costante giurisprudenza, a cui il Collegio aderisce non rinvenendosi ragioni per discostarsene, inoltre, “I provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte” (Cons. Stato, Sez. VI, 19 settembre 2018, n. 5465; Sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2065, 6 luglio 2012, n. 3969, e 18 settembre 2012, n. 4945).

14. Nel caso di specie è circostanza pacifica e emergente in via documentale che il procedimento di condono sia stato avviato ad istanza di parte nel 1995, a cui poi è seguita una domanda di riesame del 2013 (pendente un precedente ricorso al T.a.r. per la Campania n. RG 10331/2002 avverso l’annullamento da parte della Soprintendenza della sanatoria rilasciata dal Comune, poi dichiarato perento), con conseguente esclusione di qualsivoglia illegittimità da mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento.

15. Parimenti non idonea a inficiare il provvedimento è la dedotta mancata comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10- bis della legge n. 241/1990. In proposito si evidenzia che tale norma ha la funzione di assicurare un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva. In tal modo, da un lato, si garantisce un apporto collaborativo del privato mediante l’introduzione di elementi istruttori o deduttivi suscettibile di apprezzamento da parte dell’organo procedente e, dall’altro, si consente l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione. L’applicazione della norma de qua consente, dunque, all’organo procedente di esaminare anticipatamente le deduzioni svolte dall’istante, al fine di pervenire ad una motivata decisione idonea a statuire su tutti i profili controversi influenti sulla regolazione del rapporto amministrativo (cfr. Con. Stato, Sez. VI, sentenza 10 febbraio 2020, n. 1001). Cionondimeno, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale, in quanto la previsione di cui all’art. 10- bis della legge n. 241/1990 deve essere coordinata con il principio di dequotazione dei vizi formali recato dall’art. 21- octies , comma 2, della medesima legge (nella sua versione vigente ratione temporis anteriore alla riforma recata dal decreto legge n. 76/2020 convertito in legge 120/2020 e decorrente dal 17 luglio 2020), che, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto qualora il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr., ex aliis , Cons. Stato, Sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1144, 11 gennaio 2019, n. 256, e 27 settembre 2018, n. 5562; Sez. III, sentenza 28 settembre 2015, n. 4532).

16. Pertanto l’omissione del preavviso di rigetto è di per sé inidonea a giustificare l’annullamento del provvedimento amministrativo nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato (come nel caso di specie), sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. Inoltre nella fattispecie in esame, oltre all’assorbente considerazione che il provvedimento è vincolato, l’interessato non ha neanche esplicitato quali effettive, sostanziali e dirimenti osservazioni avrebbe rappresentato qualora avesse partecipato al procedimento.

17. Parimenti non meritevoli di accoglimento sono il terzo ed il quarto motivo con cui l’appellante ha lamentato l’insufficienza dell’istruttoria e della motivazione del provvedimento e della sentenza impugnata, nonché la violazione e falsa applicazione della l. n. 724/94 e dell’art. 146 del d. lgs n. 42/2004, nonché del Protocollo Regione e Soprintendenza del 25 luglio 2001, in quanto il parere della Soprintendenza del 2015, solo tardivamente emesso, non sarebbe stato vincolante per il Comune e quest’ultimo, avendo richiesto agli interessati alla sanatoria la presentazione di un progetto di riqualificazione/mitigazione delle opere realizzate, avrebbe dovuto espressamente pronunciarsi su di esso, non potendo limitarsi tout court alla conferma del diniego di condono.

18. In primo luogo deve essere escluso, al riguardo, qualsiasi difetto d’istruttoria e di motivazione, poiché l’ente locale nel diniego di condono ha dato puntualmente conto tanto dei presupposti di fatto quanto di quelli di diritto della propria determinazione assunta sulla base di tutta la documentazione a sua disposizione e il T.a.r., nella sua decisione, ha correttamente ripercorso l’iter procedimentale e logico che aveva condotto al rigetto dell’istanza di riesame, gNDne coerente e congruo, alla luce di tutti gli elementi emersi, l’esito finale.

19. Come già ritenuto da questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 7217/2024, “In particolare, il Comune di -OMISSIS-, ha esposto i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a fondamento della propria determinazione, in coerenza con l’art. 3 della legge n. 241/1990”, rinviando per relationem – come espressamente consentito dalla suddetta norma – “al parere negativo e vincolante fornito dalla Soprintendenza”. Nel provvedimento comunale è stato, così, tra l’altro, precisato che “la stessa Soprintendenza in data 16 luglio 2002 con prot. n. 15313 (aveva)…disposto l’annullamento dell’autorizzazione ex art.151 del d.lgs. 490/99 prot.n.16214 del 06.05.2002 relativa all’istanza di condono edilizio inoltrata ex legge n.724/94 del 05.04.1995 dal Sig. -OMISSIS- ed afferente alle opere consistenti in una unità immobiliare che si sviluppa su due livelli contraddistinta con la lettera A, facente parte di un corpo di fabbrica bifamiliare alla via Monterusso” e che avverso tale annullamento era stato proposto ricorso dinanzi al T.a.r. Inoltre è stata riportata la comunicazione della Soprintendenza, la quale ha evidenziato che “il Tribunale amministrativo regionale della Campania (sezione VI) (aveva)… dichiarato perento il ricorso numero di registro generale 10331/2002…che l’atto di annullamento … impugnato con il ricorso perento, resta(va) a tutti gli effetti valido ed efficace (e che) questa circostanza, per di più corroborata dal fatto che gli interventi … risulta(va)no abusivamente già eseguiti…induce(va) … a ritenere non ammissibile la richiesta di riesame della pratica e ad invitare … (il) Comune a non reiterare nel futuro ulteriori istanze tese alla riapertura di procedimenti di condono”.

20. Dalla motivazione del provvedimento comunale, emerge, dunque, con chiarezza che l’iniziale sanatoria rilasciata dal Comune di -OMISSIS- è stata annullata dalla Soprintendenza con provvedimento prot. n. 15213 del 16 luglio 2002, impugnato con ricorso dinanzi al T.a.r., poi dichiarato perento, e che quindi, consolidatosi l’iniziale annullamento, è stata respinta anche l’istanza di riesame veicolata dall’interessato, stante l’acclarata non condonabilità dell’opera. Alla luce di tali circostanze anche le ulteriori contestazioni dell’appellante avverso l’ultimo parere della Soprintendenza per la pretesa natura non vincolante di tale avviso, devono essere respinte per l’assorbente considerazione che le ragioni ad esso sottese sono le medesime esplicitate con il provvedimento prot. n. 15213 del 16 luglio 2002 di annullamento della sanatoria comunale, non più contestabile né vagliabile in sede giurisdizionale.

21. Come anche in questo caso già evidenziato da questo Consiglio nella citata pronuncia su fattispecie del tutto identica (Cons. Stato n. 7217/2024 cit.), “nè possono delibarsi le deduzioni dell’appellante circa la conformità al vincolo paesistico d’inedificabilità relativa insistente sul Comune di -OMISSIS- sin dall’emanazione del d.m. 12 settembre 1957 degli interventi necessari a mitigare l’impatto paesaggistico dell’opera, che avrebbero di fatto comportato la realizzazione di un manufatto differente rispetto a quello inizialmente oggetto dell’originaria istanza di condono, in quanto l’art. 39, comma 1, della legge n. 724/1994 prevede la possibilità di condonare interventi edilizi ultimati alla data del 31 dicembre 1993. In sostanza delle due l’una: o l’immobile è essenzialmente il medesimo della prima domanda di condono e allora l’annullamento della sanatoria non è più censurabile (risultando l’ultimo parere di diniego dell’istanza di riesame ricognitivo della precedente determinazione della soprintendenza), essendo perento il relativo ricorso, oppure l’immobile è differente e allora non è condonabile siccome realizzato ampiamente dopo il 31 dicembre 1993”. Da qui l’esclusione dell’operatività del protocollo tra Regione e Soprintendenza che, in considerazione della consistenza degli abusi, non può derogare ai termini perentori previsti dalla legge per l’ultimazione delle opere da condonare.

22. In conclusione, l’appello va accolto in parte (in relazione al primo motivo d’impugnazione), mentre va respinto per il resto e, per l’effetto, la sentenza gravata va riformata parzialmente con declaratoria di inammissibilità dell’atto d’intervento effettuato dal sig. -OMISSIS-.

23. La particolarità della vicenda giustifica, infine, la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, in parte ai sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile l’atto d’intervento effettuato da -OMISSIS-.

Per il resto respinge l’appello, confermando la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO