Pubblicato il 25/02/2025

N. 01631/2025REG.PROV.COLL.

N. 06201/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6201 del 2024, proposto da
CO IA s.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con il SO AS, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG A024E132A7, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Arena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, SP - Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Invitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Collevecchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Next Geosolutions Europe s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
GR AL s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con GR NY IN GM e CN, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 13225/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, di Next Geosolutions Europe s.p.a., di Invitalia s.p.a. e dell’SP - Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Arena, Collevecchio e Lilli, in delega dell'avvocato Francesco Antonio Caputo, e l'avvocato dello Stato Davide Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 19.12.2023, Invitalia s.p.a. indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento del “ Servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionisti presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali ”.

In particolare, ai sensi degli articoli 62 e 63 del d.lgs. n. 36 del 2023, Invitalia s.p.a. agiva quale Centrale di Committenza dell’indizione, gestione ed aggiudicazione della procedura, per conto dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (SP), soggetto responsabile dell’avvio e dell’attuazione dell’intervento oggetto di appalto, designato dal Ministero della Transizione Ecologica, oggi Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica (MASE), quale amministrazione titolare del finanziamento ai fini del conseguimento degli obiettivi di investimento PNRR.

2. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, CO IA s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la mandante SO AS (in seguito anche solo RTI CO), impugnava e chiedeva l’annullamento del provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024, con il quale l’Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa, Invitalia s.p.a., aveva disposto l’aggiudicazione della suddetta procedura in favore di Next Geosolutions Europe s.p.a. (in seguito anche solo Next), nonché della proposta di aggiudicazione formulata dal RUP, del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 27.2.2024, del verbale n. 3 del 7.3.2024 con cui la commissione giudicatrice aveva attribuito i punteggi tecnici, del verbale n. 4 del 7.3.2024 con cui la commissione giudicatrice aveva attribuito i punteggi economici e stilato la graduatoria, del verbale n. 5 del 26.3.2024 avente ad oggetto la verifica delle dichiarazione e dei documenti contenuti nella documentazione amministrativa dei concorrenti collocatisi primo e secondo in graduatoria, del verbale n. 6 dell’11.4.2024 con cui il RUP aveva confermato la graduatoria, del disciplinare di gara.

La ricorrente chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, con subentro nel medesimo rapporto, nonché il risarcimento per equivalente monetario dei danni derivanti dagli atti impugnati.

La procedura oggetto del contendere, avente un importo complessivo pari ad euro 43.371.772,42, oltre IVA e oneri di legge se dovuti, di cui euro 39.042,25 di oneri non ribassabili, era stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fondato sulla applicazione di 90/100 per l’offerta tecnica (da assegnare sulla base di quattro criteri, ulteriormente suddivisi in subcriteri e subpunteggi) e 10/100 per l’offerta economica; in esito alle operazioni di gara risultava prima la società Next Geosolutions Europe s.p.a. con punti 71,10 (punti 65,165 per l’offerta tecnica + punti 4,545 per l’offerta economica a fronte di un ribasso del 2%), mentre secondo si classificava il RTI GR AL s.p.a. (mandataria), con GR NY IN GM e CN (mandanti), il quale otteneva 71,483 punti (64,665+6,811 a fronte di un ribasso del 3%) e terzo si classificava il RTI ricorrente composto dalla società CO IA s.r.l. (mandataria) con SO AS (mandante) e le consorziate 3T ET IA – Ingegneria Integrata s.p.a. e Speri società di ingegneria e di architettura s.p.a., il quale otteneva 68,490 punti (58,490 + 10 a fronte di un ribasso del 4,40%).

Il RTI ricorrente lamentava in capo all’aggiudicatario il mancato possesso dei requisiti di idoneità professionale, sub specie assenza di un direttore tecnico con funzioni di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai professionisti incaricati di svolgere i servizi tecnici.

In particolare, deduceva che Next, pur avendo nella domanda di partecipazione dichiarato di svolgere personalmente i servizi tecnici, e di possedere i requisiti di idoneità professionale, non aveva dimostrato di esserne in possesso, in quanto non disponeva di un direttore tecnico, ruolo che poteva essere assunto solo da un ingegnere o architetto o laureato di una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni nonché iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico al relativo albo professionale.

Secondo il ricorrente, l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere, altresì, escluso dalla procedura per non avere presentato, nel termine fissato per la presentazione delle offerte, un gruppo di lavoro composto da un numero adeguato di professionisti e tutti in possesso dei requisiti minimi richiesti per ogni profilo. Veniva contestata anche la posizione del secondo in graduatoria, in quanto si era presentato sotto forma di costituendo raggruppamento, prevedendo che le prestazioni consistenti nell’esecuzione dei servizi ex art. 3.1.1 del disciplinare sarebbero state svolte, in misura diversa, da tutti e tre gli operatori economici partecipanti al raggruppamento medesimo, laddove il soggetto deputato a svolgere i ‘servizi tecnici’ sarebbe stato esclusivamente e direttamente il CN.

Il RTI CO impugnava anche il disciplinare di gara rilevando una contraddizione nella formulazione dell’art. 7.2.

3. Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza n. 13225 del 2024, dichiarava il ricorso irricevibile, inammissibile per difetto di interesse, oltre che infondato.

Il Collegio di prima istanza rilevava che l’istanza di accesso ai documenti di gara era stata presentata dal ricorrente in data 30.4.2024, ossia il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara, e la stazione appaltante aveva riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, entro il termine di scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 sulla piattaforma telematica. Considerato che il ricorso era stato notificato in data 14.6.2024, doveva ritenersi tardivo in applicazione del d.lgs. n. 36 del 2023.

Inoltre, il ricorso era inammissibile per difetto di interesse, in quanto, dalla lettura della legge di gara emergeva che il secondo graduato era da ritenere pienamente legittimato a partecipare alla gara, il che determinava l’inammissibilità del ricorso per non avere la ricorrente allegato la prova di resistenza imprescindibile per sostanziare il proprio interesse.

Il ricorso era, altresì, infondato in quanto la ricorrente non aveva confutato che la prima in graduatoria disponeva, nel proprio organico, di un project manager del gruppo di lavoro, che risultava in possesso dei requisiti per ricoprire il ruolo di direttore tecnico.

4. CO IA s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con il SO AS, ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “I. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’irricevibilità per asserita tardività della notifica del ricorso di primo grado. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20, comma 2, c.p.a.; II. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse. Violazione e falsa applicazione dell’art. 66 del d.gls. n. 36/2023 e degli artt. 36 e 37 dell’Allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 19 del disciplinare di gara; III. Omessa pronuncia in merito al primo motivo di ricorso all’aggiudicatario. Violazione e falsa applicazione dell’art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 37 dell’Allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 19 del disciplinare di gara; IV. Erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha rilevato la mancata confutazione da parte di CO della presenza di un project manager nel gruppo di lavoro presentato dall’aggiudicatario. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 dell’allegato II.12 al d.lgs. n. 36/203 e della tabella 5 di cui all’art. 8.2.2 del disciplinare di gara; V. Omessa ed errata pronuncia in merito al secondo motivo di ricorso volto a censurare la violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del disciplinare di gara sotto diverso e ulteriore profilo, e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Erroneità della sentenza nella parte in cui riconduce la tabella 5 tra i requisiti di esecuzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3.1.1 e 8.2.2 del disciplinare di gara. Istanza risarcitoria ex art. 124 c.p.a.

L’appellante ha concluso, precisando che: “ Qualora non risulti possibile ottenere la tutela in forma specifica, in via subordinata, si chiede di condannare la Centrale di Committenza e la Stazione Appaltante a risarcire il danno ingiustamente subito da CO in conseguenza della mancata aggiudicazione ex art. 124 c.p.a., nella misura che sarà determinata in corso di causa”.

5. Next Geosolutions Europe s.p.a. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

6. L’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca ambientale – SP si è costituito in giudizio, rilevando il proprio difetto di legittimazione passiva e concludendo per il rigetto dell’appello.

7. Invitalia s.p.a. – Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.

8. Le parti con memorie hanno precisato le proprie difese.

9. All’udienza del 9 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo di appello, il RTI CO ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività, individuando il dies a quo per la decorrenza del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica in modo erroneo e in violazione dell’art. 120 comma 2, c.p.a., in quanto la disposizione ha previsto che il predetto termine decorre dalla ricezione della comunicazione di avvenuta aggiudicazione ex art. 90 d.lgs. n. 36 del 2023 sulla piattaforma telematica, solo nel caso in cui siano stati pubblicati anche tutti gli atti della procedura.

10.1. La critica è fondata.

Il Collegio di prima istanza ha rilevato la tardività del ricorso, notificato in data 14.6.2024, facendo decorrere il termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione effettuata ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36 del 2023 sulla piattaforma telematica, che nella specie è avvenuta in data 29.4.2024.

Risulta dalla documentazione di causa, infatti, che la comunicazione dell’aggiudicazione della gara in favore di Next è avvenuta in data 29.4.2024, ma Invitalia ha reso disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata dall’aggiudicatario e dal RTI GR solo in data 20.5.2024, mentre il ricorso, come si è detto, è stato notificato dall’appellante in data 14.6.2024.

Occorre premettere che l’appalto di che trattasi ricade tra quelli soggetti alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023.

L’art. 209, comma 1, lett. a) del citato d.lgs. n. 36 ha sostituito l’art. 120 del c.p.a., che detta disposizioni specifiche per i giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai procedimenti concernenti le procedure di affidamento, anche di concessione, di pubblici lavori, servizi e forniture.

Tale ultima norma, al comma 2, dispone che: “ Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2 del medesimo decreto”.

L’art. 90 stabilisce, al comma 1, che: “Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione:

a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti;

b) l’aggiudicazione all’aggiudicatario;

c) l’aggiudicazione e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro a tutti candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazione non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

d) l’esclusione ai candidati e gli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell’offerta;

e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c)”.

L’art. 36 del medesimo Codice, nei primi due commi, prevede, a sua volta che:

“ 1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

In base alla trascritta disciplina processuale, il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara, coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono.

Tale normativa, che persegue l’obiettivo di evitare i c.d. ricorsi al buio, si pone in linea con l’orientamento espresso dal giudice eurounitario secondo cui: “ la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata” (cfr. Corte di giustizia UE, sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C – 54/18; Cons. Stato, n. 10606).

Nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante ha messo a disposizione dell’odierna appellante gli atti del procedimento di gara in data 20.5.2024, pertanto il ricorso si deve considerate tempestivo, in quanto il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere se non dall’ostensione della documentazione di gara.

11. Con il secondo mezzo, il RTI ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il primo e il terzo motivo di ricorso, con il quale era stato dedotto il mancato possesso, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sia da parte del primo classificato e aggiudicatario della procedura, che da parte del raggruppamento secondo in graduatoria, di requisiti previsti, a pena di esclusione, all’art. 8.2.2 del disciplinare di gara, con conseguente scorrimento della graduatoria a favore dell’appellante, in questo modo evidenziando l’interesse dello stesso a ricorrere, benchè collocatosi in terza posizione.

La tesi dell’appellante si fonda sul presupposto che gli operatori economici di cui all’art. 65 del Codice non possono partecipare all’appalto, ove privi di un direttore tecnico, in quanto i servizi oggetto dell’appalto, ed in particolare i ‘servizi tecnici’, ai sensi dell’art. 8.2.2, lett. a) del disciplinare possono essere svolti dagli operatori economici di cui all’art. 66 del Codice dei contratti, che rinvia ai requisiti di cui agli articoli 34 e seg. dell’allegato II.12 del Codice.

In sostanza, i partecipanti devono essere necessariamente in possesso di un direttore tecnico per effetto dell’applicazione dell’art. 66 e delle norme codicistiche da esso richiamate.

Pertanto, il secondo classificato sarebbe dovuto essere escluso in quanto non rientrante fra i soggetti di cui all’art. 66 del Codice dei contratti, e comunque privo di direttore tecnico.

Ad avviso dell’appellante, nessuno dei partecipanti al raggruppamento classificatosi secondo in graduatoria era in possesso del requisito di idoneità professionale declinato dalla lex specialis per i ‘servizi tecnici’, in quanto, non avendo un direttore tecnico, non soddisfavano la condizione dettata, a pena di esclusione, dagli artt. 8.2.2 e 8.6.2.2 del disciplinare di gara e dall’art. 37 dell’Allegato II.12 al d.lgs. n. 36 del 2023.

11.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Il Collegio rileva che dalla lettura della lex specialis emerge che l’appalto oggetto di finanziamento PNRR ha la finalità di mappare i monti sottomarini del territorio nazionale, al fine di poter estrarre i dati raccolti quali ‘ valido contributo per le attività di tutela degli habitat marini del largo ’.

L’appalto prevede i servizi articolati nella Tabella 1, in conformità al Capitolato, con particolare riferimento agli artt. 52 e ss. nel corpo dell’art. 3 del disciplinare.

La tabella di cui al punto 3.2 del disciplinare di gara individua i servizi oggetto dell’appalto, distinguendo in ‘servizi’ quale prestazione principale e ‘servizi tecnici’ quale prestazione secondaria. I ‘servizi tecnici’ sono quelli di elaborazione dati, quali linee di attività secondarie.

Infatti, i ‘servizi tecnici’ sono individuati alla tabella 1 del disciplinare come prestazione secondaria, per i quali sono richieste dotazioni navali e competenze specialistiche.

L’art. 7.2 del disciplinare di gara demanda l’espletamento dei ‘servizi tecnici’ ai soggetti indicati all’art. 66 d.lgs. n. 36 del 2023, che assumono, come si è detto, un rilievo marginale.

Il disciplinare, per quanto riguarda i ‘servizi’ ha previsto all’art. 7.1 che “ sono ammessi a partecipare alla presente gara, purchè in possesso dei requisiti indicati nel presente documento, tutti i soggetti indicati nell’articolo 65, co. 2, del Codice di Contratti ”, tra i quali, anche “ RTI costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d) ”, cioè i RTI composti da imprenditori individuali e da consorzi.

Il successivo art. 7.2 relativo ai ‘servizi tecnici’ ha previsto che “ sono ammessi a partecipare, purchè in possesso dei requisiti previsti nel presente documento, tutti i soggetti indicati all’articolo 66 del Codice dei Contratti ”, riferendosi, dunque, alle società di ingegneria ed ai soggetti abilitati a offrire ai sensi della norma i servizi di ingegneria e di architettura.

Pertanto, come correttamente accertato dal Collegio di primo grado, la procedura di scelta del contraente si rivolge, indistintamente, a tutti gli operatori economici di cui all’art. 65 e 66 del d.lgs. n. 36 del 2023, non sussistendo l’esclusività della qualificazione professionale prospettata dal ricorrente tale da predefinire in modo tassativo la tipologia della compagine dei possibili concorrenti.

La procedura di gara è finalizzata ad assicurare una ampia partecipazione dei soggetti che abbiano i requisiti per svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto, senza limitare il perimetro dei soggetti partecipanti ai soli operatori previsti dall’art. 66 del Codice dei contratti e neppure a quelli per i quali è richiesto un direttore tecnico. E ciò in ragione della previsione di cui all’art. 1, lett. I) dell’allegato I.1, in cui definisce ‘ operatore economico qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica ’.

Orbene, l’art. 8.2.2 prevede che per svolgere servizi tecnici ‘ a pena di esclusione ’, l’operatore economico ‘in funzione della sua natura’, deve possedere i sottoindicati requisiti:

“a) per i professionisti singoli o associati, le società di professionisti, le società di ingegneria, gli altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura e i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e di G.E.I.E., i requisiti di idoneità professionale di cui rispettivamente agli articoli 34,35,36,37 e 38 dell’Allegato II.12;

b) ai sensi dell’articolo 100, co.3, del Codice dei Contratti, l’operatore economico dovrà essere in possesso dell’iscrizione nel Registro delle imprese presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura (C.C.I.A.A.) della Provincia in cui questi ha sede presso i competenti ordini professionali, per una attività da cui risulti che l’oggetto sociale sia analogo all’oggetto dell’appalto e che la società è attiva al momento della presentazione dell’offerta. Nel caso in cui l’operatore economico non sia soggetto all’obbligo di tale iscrizione, dovrà indicarne la motivazione e dichiarare la compatibilità dell’oggetto sociale allo svolgimento delle prestazioni oggetto del presente appalto… ”.

Ebbene, la locuzione ‘in funzione della sua natura’ sottintende e si riferisce alla diversa natura del soggetto partecipante.

Dalla piana lettura della legge di gara emerge che solo se il ricorrente rientra nella categoria di cui alla lettera a) dell’8.2.2, vale a dire i soggetti indicati nell’art. 66 del Codice, si applicano nei suoi confronti i requisiti di idoneità richiesti dagli artt. 34 e seguenti dell’allegato II.12, con riferimento al direttore tecnico.

Va precisato che non tutte le norme dell’allegato II.12 richiamate dalla lettera a) dell’8.2.2 del disciplinare impongono in ogni caso la nomina di un direttore tecnico, giacchè i professionisti singoli o associati non hanno necessità di nominarlo secondo quanto dispone l’art. 34 (così come per le società di professionisti). Per le società di ingegneria (art. 36) e per i soggetti di cui all’art. 37, la nomina del direttore tecnico è necessaria.

In sintesi, la previsione di cui all’art. 36 dell’Allegato II.12 “ ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di cui all’articolo 66 del codice, i soggetti di cui al comma 1, lettera c) del predetto articolo”, come precisato dal T.A.R., vuole significare che le società di ingegneria “ sono tenuti a disporre di almeno un direttore tecnico con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici del soggetto cui fa capo, di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai tecnici incaricati ”.

Orbene, l’oggetto del contratto non riguarda un’opera per i quali sono richiesti particolari servizi di ingegneria, sicchè, ad una valutazione complessiva della legge di gara, e tenuto conto della specificità del contratto, limitare la platea degli ammessi alla procedura non appare giustificabile.

Una limitazione generalizzata non sarebbe in linea con la necessità di assicurare una ampia partecipazione degli operatori economici, secondo i principi enunciati dal considerando 14 della Direttiva 2014/14/UE, secondo cui: “ la nozione di <operatori economici> dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare”.

La tesi trova fondamento anche nel chiarimento fornito dalla stazione appaltante al quesito n. 5 del 17.1.2024, a cui la Centrale di Committenza ha risposto, richiamando l’art. 8 che, con riferimento ai requisiti richiesti ai partecipanti va tenuta in considerazione la tipologia e la natura dell’operatore.

In particolare, l’art. 8.6.2.2 ‘servizi tecnici’ stabilisce “ a pena di esclusione, i requisiti di cui all’Allegato II.12 dovranno essere posseduti da ciascun operatore economico, in base alla propria tipologia ”.

In ragione del principio di neutralità delle forme giuridiche, il bando di gara non può imporre ai partecipanti il possesso di determinati requisiti formali, ove la legge non li richieda espressamente, ai fini della loro legittimazione ad operare sul mercato.

Pertanto, l’ammissione dei soggetti di cui all’art. 65 del Codice come quelli di cui all’art. 66 non può essere messa in discussione.

Ne consegue che, correttamente, il T.A.R. ha concluso che il secondo graduato era da ritenersi pienamente legittimato a partecipare alla gara, con conseguente inammissibilità del ricorso spiegato dal RTI CO per non avere allegato la prova di resistenza per sostanziare il proprio interesse al ricorso, ossia l’illegittimità del divario di punteggio tra le offerte tecniche del secondo e del terzo graduato (64,665 – 58,490 = 6,175 punti).

Ciò premesso, non può essere condivisa la denuncia di mancata esclusione del RTI GR, secondo classificato, in quanto secondo l’appellante, il CN, componente del RTI ed individuato come soggetto deputato a svolgere i ‘servizi tecnici’, non risulta disporre di un direttore tecnico richiesto ai sensi dell’art. 8.2.2. lett. a) del disciplinare.

In disparte i rilievi sopra enunciati, va osservato che dalla documentazione prodotta si evince che il RTI GR ha dichiarato di non appartenere al novero dei soggetti riconducibili all’art. 66, ma agli operatori economici di cui all’art. 65 del d.lgs. n. 36 del 2023, pertanto non è tenuto a possedere i requisiti di cui all’art. 66 cit. Il componente deputato ai servizi tecnici è il CN che nella domanda non ha dichiarato di appartenere a quei soggetti ex art. 66, ed ha dimostrato i requisiti di idoneità professionale ‘in funzione della sua natura’, indicando i componenti del gruppo di lavoro richiesto dall’art. 8.2.2 del disciplinare per i servizi tecnici.

Infatti, sulla base della lettura delle norme di gara, solo se l’operatore rientra nella categoria di cui alla lettera a) dell’8.2.2, vale a dire i soggetti indicati nell’art. 66 del Codice, si applicano nei suoi confronti i requisiti di idoneità richiesti dagli artt. 34 e seguenti dell’Allegato II.12, con riferimento al direttore tecnico.

Se, invece, il partecipante non rientra nella categoria dei soggetti di cui all’art. 66 del Codice, come il secondo classificato, non è possibile applicare nei suoi confronti l’Allegato II.12 che il Codice ricollega ai soggetti di cui alla suddetta disposizione. In conclusione, il disciplinare non subordina la partecipazione e l’idoneità degli operatori di cui all’art. 65 del Codice al possesso di un direttore tecnico, che gli art. 34 e ss. dell’Allegato II.12 ricollegano espressamente alle società di ingegneria.

Orbene, Invitalia, con memoria, ha osservato che l’art. 8.2.2 sui requisiti di idoneità professionale è incentrato sulla formazione di un gruppo di lavoro di cinque componenti, composto da un project manager , due data processing , un senior geophysicist/geologist e un giovane professionista, pertanto si basa su un team composto da professionisti che superano i requisiti del direttore tecnico di una società di ingegneria, essendo composto da professionalità con diversificate competenze.

La lex specialis incentra i requisiti di idoneità professionale su un team di cinque professionisti, secondo le figure professionali indicate dalla tabella, più funzionale per svolgere le attività dell’appalto oggetto di esame rispetto alla figura singola del direttore tecnico.

Il gruppo di lavoro con le specifiche competenze richieste dalla lex specialis è stato prodotto sia dal primo che dal secondo classificato.

12. Nonostante il rilievo assorbente della statuizione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, questo Collegio non si esime dall’esaminare gli altri motivi di doglianza.

Il terzo e il quarto mezzo vanno esaminati congiuntamente in quanto attengono a profili connessi.

Passando, in particolare, all’esame del terzo motivo di appello, il RTI CO censura la sentenza appellata per omessa e comunque erronea pronuncia sul primo motivo di ricorso, con il quale è stato contestato che Next non aveva il direttore tecnico ex art. 34 e ss. dell’allegato II.12, richiamato dall’art. 8.2.2 del disciplinare lett. a).

Con la quarta critica, l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui, affrontando il diverso tema del gruppo di lavoro di cui alla Tabella 5 del disciplinare di gara aggiunge: “ Sotto tale profilo, la ricorrente non ha confutato che la prima in graduatoria disponga, nel proprio organico, di un project manager del gruppo di lavoro, ing. Amoroso, che, come persuasivamente opposto da Invitalia, risulta ‘iscritto all’Albo degli Ingegneri di Napoli dal 26.1.2005, risulta in possesso dei requisiti richiesti dall’articolo 36, co.2 dell’allegato II.12 al Codice dei contratti per ricoprire il ruolo di direttore tecnico ”.

Ciò in quanto la presenza di un project manager nell’organigramma della società e/o nel gruppo di lavoro, ad avviso dell’appellante, non varrebbe in alcun modo a integrare il requisito della disponibilità del direttore tecnico previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

12.1. Le critiche sono infondate.

Come sopra precisato, l’art. 8.2.2 del disciplinare con riferimento alla idoneità professionale dei servizi, in conformità con l’oggetto dell’appalto, si concentra su un gruppo di lavoro composto da un project manager , due data processing , un senior geophysicist/geologist e un giovane professionista, quindi un team certamente più adatto a svolgere le attività riguardanti l’appalto, rispetto alla singola figura del direttore tecnico.

Come risulta dagli atti, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, Next ha correttamente indicato i componenti del gruppo di lavoro nella domanda, composto da un numero adeguato di professionisti in possesso dei requisiti minimi richiesti per ogni profilo e, comunque, l’aggiudicataria dispone di un ingegnere che ha le caratteristiche del direttore tecnico all’interno del gruppo di lavoro costituito proprio per l’appalto in oggetto.

Infatti, il project manager del gruppo di lavoro, ing. Amoroso, è iscritto all’Albo degli ingegneri di Napoli dal 26.1.2005, risulta in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 36, co. 2 dell’allegato II.12 al Codice dei contratti per ricoprire il ruolo di direttore tecnico.

L’asserita incompatibilità tra la figura del project manager e direttore tecnico, sostenuta dall’appellante, non trova una corrispondenza nella lex specialis , né sembra essere richiamata da alcun dato normativo.

Va evidenziato, inoltre, che assume rilievo dirimente che tali requisiti attengono alla fase esecutiva del contratto come sostenuto dal Collegio di prime cure. Infatti, l’art. 113, comma 1 del Codice, a cui fa rinvio l’art. 3.1.1 del disciplinare, riconduce chiaramente i suddetti requisiti alla fase esecutiva del contratto, piuttosto che a quella di partecipazione. Tanto emerge anche dai rilievi di seguito enunciati.

13. Con il quinto motivo di appello, si denuncia omessa ed errata pronuncia, con riferimento al motivo del ricorso introduttivo con il quale si era lamentato che l’aggiudicatario dovesse essere escluso per non avere presentato, nel termine fissato per la presentazione delle offerte, un gruppo di lavoro composto da un numero adeguato di professionisti e tutti in possesso dei requisiti minimi richiesti per ogni profilo. In particolare, l’aggiudicatario avrebbe proposto, per il profilo “ Data Processing/CAD Engineer ”, l’ing. Michail Drakakis dichiarando che il professionista era iscritto all’Ordine degli ingegneri di Napoli dal 1995, laddove invece risultava sospeso, con impossibilità di esercitare la relativa professione e, dunque, di svolgere i servizi richiesti.

Secondo l’appellante, la tesi sostenuta dal T.A.R., secondo cui la composizione del gruppo di lavoro era un requisito di esecuzione e non un requisito di partecipazione non sarebbe corretta, tenuto conto del tenore letterale dell’art. 8 cit., posto che laddove la lex specialis ha voluto indicare i requisiti di esecuzione lo ha espressamente detto.

13.1. La doglianza non può essere condivisa.

La disponibilità dei requisiti connessi al gruppo di lavoro è richiesta ai partecipanti alla gara in momento successivo rispetto alla presentazione dell’offerta. Infatti, l’art. 56 del Capitolato di gara rubricato ‘ Modalità di esecuzione del servizio ’, prevede espressamente che: ‘ L’Appaltatore dovrà garantire la presenza di tutte le figure professionali richieste, nonché un appropriato dimensionamento del gruppo, tale da garantire efficace e tempestiva esecuzione del servizio, nel rispetto delle tempistiche richieste ’.

La norma indica poi i requisiti che il personale dovrà possedere sia per i ‘servizi’ sia per i ‘servizi tecnici’, per i quali vi è un espresso richiamo al gruppo di lavoro di cui alla Tabella 5, ai sensi dell’art. 8.2.2 del disciplinare.

Pertanto, la verifica dei requisiti si riferisce alla fase esecutiva del contratto.

La previsione, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, riguarda indistintamente sia il gruppo di lavoro per i servizi di cui alla Tabella 3 prevista dall’art. 3.1.1 del disciplinare, sia il gruppo di lavoro per i servizi tecnici, di cui alla Tabella 5 prevista dall’art. 8.2.2 del disciplinare, ciò in quanto l’art. 56.15 del Capitolato contiene un espresso richiamo.

L’assunto trova conforto anche nella disposizione secondo cui il mancato rispetto dei requisiti relativi al gruppo di lavoro costituisce un inadempimento contrattuale. Infatti, l’art. 56 dispone: “ L’eventuale svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto da parte di soggetti con caratteristiche esperenziali non idonee costituirà grave inadempimento contrattuale dell’appaltatore”, in questo modo dando evidenza al fatto che trattasi di requisiti di esecuzione.

Esiste una sostanziale differenza tra requisiti di partecipazione ad una gara e requisiti di esecuzione del contratto che ne è oggetto e, per comprendere la portata attribuita dalla stazione appaltante a tali requisiti in ciascuna specifica gara, è determinante il tenore testuale delle previsioni della legge di gara. In sostanza la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che “ se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario ” (Cons. Stato, n. 9255 del 2023).

Nella vicenda in esame, la lex specialis ha espressamente stabilito che “l’eventuale svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto da parte di soggetti con caratteristiche esperenziali non idonee” avrebbe determinato l’inadempimento contrattuale dell’appaltatore.

Anche la doglianza relativa al fatto che la società Next abbia indicato professionisti facenti parte di una società controllata, che non potrebbero vantare alcun rapporto di dipendenza ma di consulenza occasionale va disattesa, posto che nella Tabella 5 viene indicato, in corrispondenza di ciascuna figura professionale se possa o meno configurarsi l’ipotesi di ‘consulenza occasionale’, in questo modo ritenendosi ammissibile il suddetto rapporto, sicchè non si comprende perché non possa essere instaurata una consulenza occasionale con i professionisti dipendenti di una società controllata.

Quanto alla sospensione dell’Ing. Drakais, la società Next ha allegato che il professionista in data 19.6.2024 ha chiesto un certificato di iscrizione all’Albo che attestasse la persistenza ex tunc della predetta iscrizione, essendo stato temporaneamente sospeso per un problema di omessa indicazione del relativo domicilio digitale.

Tale situazione è stata sanata e il professionista risulta regolarmente iscritto. Tuttavia, come allegato dalle parti resistenti, la temporanea indisponibilità di un professionista del gruppo di lavoro può certamente essere risolta mediante la sostituzione con un altro tecnico munito degli stessi requisiti, ai sensi dell’art. 56.15 del Capitolato, secondo cui: “ la Stazione appaltante ha la facoltà di richiedere mediante comunicazione via PEC all’Appaltatore in qualsiasi momento e per giustificati motivi, ricondotti o riconducibili alla rilevata mancanza delle caratteristiche esperienziali richieste per il personale incaricato dell’espletamento delle prestazioni oggetto del contratto la sostituzione dello stesso…”.

14. In definitiva l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza impugnata va confermata con diversa motivazione.

15. La peculiarità della vicenda processuale e le ragioni della decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite del grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO