CASS
Ordinanza 28 ottobre 2024
Ordinanza 28 ottobre 2024
Massime • 1
In caso di appalto pubblico, poiché la validità di un progetto di una costruzione edilizia è condizionata dalla sua rispondenza alle caratteristiche geologiche del suolo su cui essa deve sorgere, l'appaltatore è tenuto al controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente e risponde dei vizi e delle deficienze dell'opera, pur se ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione, eccezion fatta per quelle condizioni geologiche non accertabili con l'ausilio di strumenti e conoscenze normali che costituiscono la c.d. sorpresa geologica.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, ordinanza 28/10/2024, n. 27830 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 27830 |
| Data del deposito : | 28 ottobre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 1963/2019 r.g. proposto da: Como Costruzioni s.r.l., in liquidazione concordato preventivo (già Ing. LE LL s.p.a. Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo-mandataria dell’Associazione temporanea di imprese con NA Costruzioni s.r.l. e COIR Consorzio Imprese Romagnole;
Val Pola 2007 - società consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore;
entrambe rappresentate e difese, per procura speciale in allegato al ricorso, dall’Avv. Pietro Renato Canzi e dall’Avv. Gabriele Pafundi, il quale chiede di ricevere le comunicazioni al proprio indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente domiciliate presso il suo studio, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14/A. Civile Ord. Sez. 1 Num. 27830 Anno 2024 Presidente: MARULLI MARCO Relatore: D'ORAZIO LUIGI Data pubblicazione: 28/10/2024 2 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio -ricorrenti - contro Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Piera Pujatti, dall’Avv. Cristiano Bosin e dall’Avv. Sabrina Gallonetto, dell’Avvocatura Regionale, giusta procura speciale in calce al controricorso, le quali dichiarano di voler ricevere le comunicazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato. - controricorrente-ricorrente incidentale – e Provincia di Sondrio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, pure in via disgiunta, dall’Avv. Giovanni Spadea e dall’Avv. Manfredi Bettoni, con studio in Roma, via Barberini, n. 29, presso il quale elegge domicilio come per mandato in foglio separato ed annesso al controricorso -controricorrente-ricorrente incidentale- e Fallimento COMER s.p.a., in persona del curatore -intimato- avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, n. 2727/2018, depositata in data 1° giugno 2018; RILEVATO CHE: 1. In data 8/5/2006 la Regione Lombardia stipulava una convenzione con la Provincia di Sondrio, affidandole le funzioni e le attività di stazione appaltante per i lavori di sistemazione idraulica 3 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio dell’area interessata dalla frana della Val di Pola, in comune di Valdisotto. In particolare, la Provincia diveniva stazione appaltante con riguardo ad un intervento di riassetto idraulico relativo al comprensorio dell’area denominata Val di Pola, diretto all’adeguamento, completamento e modifica delle opere realizzate durante la fase critica dell’emergenza (anni 1987 e 1988) originata dalla caduta della frana. Veniva quindi indetta dalla Provincia di Sondrio una procedura aperta per l’aggiudicazione del primo lotto di lavori per la sistemazione idraulica dell’area. L’ATI Comer s.p.a., che sarebbe stata costituita successivamente (dopo l’aggiudicazione) tra le società Sandrini Costruzioni, Impresa Costruzioni NA e COIR Consorzio Imprese Romagnole, proponeva un ribasso del 55,894% sul prezzo posto a base di gara di euro 26.153.581,94. L’offerta veniva giudicata «anomala», sicché veniva aperto il contraddittorio con la costituenda ATI, la quale chiariva di ben conoscere i luoghi di causa, rassicurando la stazione appaltante sulla effettiva possibilità di realizzare i lavori a quel prezzo. Veniva costituita l’ATI il 6/9/2007. Il 21/9/2007 si procedeva alla stipulazione del contratto. L’importo contrattuale veniva quindi ad essere pari ad euro 11.511.666,14. La consegna dei lavori avveniva il 29/10/2007. L’11/1/2008 veniva costituita la società consortile Val Pola 2007. 2. La società appaltatrice, che pure aveva rassicurato la stazione appaltante in ordine all’ottima conoscenza dei luoghi e dei lavori da espletare, in data 2/11/2008 provvedeva ad iscrivere, nel registro di 4 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio contabilità (istituito il 29/10/2008) diretto all’emissione del SAL n. 1 quattro riserve per maggiori compensi. 2.1. Con la riserva n. 1 veniva contestato il prezzo applicato agli scavi di sbancamento con trovanti di dimensioni superiori a 0,5 mc, ma inferiori a 3,00 mc. Per tali interventi, pure previsti nel progetto originario, veniva chiesto il riconoscimento di un nuovo prezzo, per un importo complessivo di euro 355.701,00. 2.2. Con la riserva n. 2 veniva formulata analoga richiesta con riguardo agli scavi in roccia, per il superamento delle quantità previste nel progetto, per un importo di euro 16.594,08. 2.3. Con la riserva n. 3 veniva chiesto il ristoro delle maggiori spese affrontate per lo svolgimento delle procedure tecniche ed amministrative connesse alle occupazioni di urgenza ed agli espropri (tale questione non viene riproposta nel giudizio di legittimità), per un importo di euro 100.000,00. 2.4. Con la riserva n. 4 veniva richiesto il riconoscimento dei maggiori oneri asseritamente sostenuti dall’appaltatore per gli aumenti sui costi di manodopera e delle materie prime (tale questione non viene riproposta nel giudizio di legittimità), per un importo di euro 315.779,14. Il totale ammontava ad euro 788.074,22. 3. Le quattro riserve venivano respinte dalla direzione lavori (D.L.) con controdeduzioni del 26/11/2008, riportate sul registro di contabilità. 4. In data 9/7/2009 la direzione dei lavori predisponeva gli atti ed i documenti per il SAL n. 2 per i lavori al 30/6/2009. 5. Nelle more veniva stipulato, in data 7/11/2008, tra la Provincia di Sondrio e la società consortile Val Pola, atto aggiuntivo e variante, con il quale venivano superate le riserve formulate a nome delle 5 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio imprese partecipanti all’ATI aggiudicataria (venivano indicati n. 11 nuovi prezzi). 5.1. Si procedeva il 9/7/2009 alla iscrizione della riserva n. 5, concernente il sovrapprezzo per gli scavi di materiali di volume superiore, per la somma di euro 1.231.819,18. Venivano aggiornate al rialzo le quattro riserve. 5.2. La Provincia di Sondrio, quindi, escludeva la possibilità di stipulare un accordo bonario ai sensi dell’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006. 5.3. Nel dicembre 2009 l’ATI notificava domanda di arbitrato, cui aderiva la Provincia, ma il collegio arbitrale dichiarava l’improcedibilità dell’arbitrato, con ordinanza n. 17 del 2013, in quanto nelle more dell’attività istruttoria, la COMER s.p.a. era stata dichiarata fallita. 5.4. Alla società COMER, quale mandataria dell’ATI, subentrava la società Ing. LE LL, e quindi la Como Costruzioni s.r.l. 6. Con atto di citazione del 27/2/2013 il fallimento Comer s.p.a., la Ing, LE LL s.p.a. Costruzioni e la Val Pola 2007 scarl, citavano in giudizio la Provincia di Sondrio per chiedere il riconoscimento e la contabilizzazione delle riserve nn. 1, 2, 3, 4 e 5, con la condanna della Provincia al pagamento delle somme dovute. 6.1. La Regione Lombardia interveniva nel giudizio al fine di contrastare la domanda degli attori, in quanto, ai sensi della convenzione stipulata con la Provincia di Sondrio, la medesima assumeva le funzioni di stazione appaltante per le opere oggetto del contratto, opere che erano di interesse e competenza regionale, ma delegate dalla stessa. 6.2. Le convenute eccepivano la decadenza dall’apposizione delle riserve per tardività nella loro iscrizione. 6 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La riserva n. 1 non era stata iscritta nel primo documento idoneo a riceverla e neppure nel momento immediatamente successivo all’insorgenza dei maggiori costi lamentati, ossia nel verbale di consegna dei lavori. La riserva n. 5 era stata iscritta solo il 30/6/2009, con la sottoscrizione del SAL n. 2, nonostante che alla data di emissione del SAL n. 1 del 29/10/2008 l’attività di scavo fosse stata già in buona parte effettuata e contabilizzata. 7. Il tribunale di Sondrio, a seguito di espletamento di CTU, con sentenza depositata il 13/3/2017 rigettava le domande proposte dagli attori e condannava gli stessi al pagamento in favore della Provincia di Sondrio e della Regione della somma di euro 21.387,00. 8. Avverso tale sentenza proponevano appello principale la società consortile VA LA e la Ing. LE LL s.p.a. Costruzioni, chiedendo il riconoscimento, la contabilizzazione e la liquidazione delle riserve, nonché contestando il rigetto dell’istanza di rinnovazione della CTU. 9. La Provincia di Sondrio chiedeva il rigetto dell’appello principale e, in via incidentale, chiedeva che fosse dichiarata la tardività e l’inammissibilità delle riserve, non essendosi pronunciato il tribunale sull’eccezione di decadenza. 10. Si costituiva la Regione Lombardia chiedendo il rigetto dell’appello principale e, in via di appello incidentale, che le appellanti fossero dichiarate decadute dalla formulazione delle riserve per tardività. 11. Non si costituiva il fallimento. 12. Con la sentenza dell’1/6/2018 la Corte d’appello di Milano rigettava sia l’appello principale che quelli incidentali. 7 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 12.1. In particolare, per quel che ancora qui rileva, la Corte territoriale rigettava l’eccezione di decadenza delle società per tardività nell’iscrizione delle riserve. Infatti, la stazione appaltante, al fine di giungere al diniego con la nota del 5/10/2009 dell’avvio della procedura di conciliazione prevista dall’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006, «aveva preliminarmente svolto una valutazione nel merito delle riserve avanzate dall’impresa», tanto che nella relazione del RUP (Responsabile unico del procedimento), datata 4/9/2009, si affrontava il merito di ognuna delle riserve all’epoca iscritte nel registro di contabilità. Con riguardo alle riserve di cui ai numeri 1,2,3 e 4, esse erano «da considerarsi tempestive» e, quindi, ammissibili poiché erano già state iscritte in calce al primo SAL. Quanto, invece, alla riserva n. 5, per il RUP la stessa era tardiva in relazione alle quantità delle lavorazioni contabilizzate al primo stato di avanzamento lavori, «essendo la riserva stata iscritta per la prima volta soltanto al successivo SAL n. 2». Al contrario, per la Corte territoriale la stessa era tempestiva, essendo stato seguito il procedimento di cui all’art. 165 del d.P.R. n. 554 del 1990. Con riferimento alle prime quattro riserve, infatti, le stesse erano state iscritte nel registro di contabilità in data 2/11/2008, con la successiva esplicitazione del 14/11/2008, e quindi nei quindici giorni di legge. Relativamente, poi, «al SAL n. 2, la firma con riserva risultava apposta il 9/7/2009 e la relativa esplicitazione il 14/7/2009: ancora una volta nei termini di legge». In particolare, la Corte d’appello aderiva alla tesi dell’appellante, per cui «la tempestività o meno della riserva doveva essere valutata anche avendo riguardo al momento in cui l’appaltatore acquisiva contezza dei maggiori oneri che, in concreto, sopportava, rispetto alle originarie previsioni, nel corso dell’esecuzione dell’appalto». 8 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 12.2. Quanto al merito delle pretese, in relazione alla riserva n. 1, la Corte territoriale la reputava non fondata. Infatti, il modulo di offerta in gara prevedeva l’esecuzione degli scavi suddivisi in due distinte categorie: voce 3.01 “scavo di sbancamento a sezione aperta” per complessivi mc 3.377.778,92; voce 3.05 “scavo a sezione aperta in roccia dura da mina”, per mc 2400,00. Si distingueva, dunque, nell’elenco prezzi unitari tra trovanti di roccia della dimensione inferiore a 0,5 mc e trovanti di roccia di dimensione superiore a 3 mc. Restava la questione del prezzo dei trovanti di dimensione superiore a 0,5 mc (terreno sciolto), ma inferiore a 3 mc (scavo in roccia). Per il CTU, la maggiore onerosità confermava l’esattezza del richiesto compenso aggiuntivo pari ad euro 8,53 rispetto al prezzo 3.01, ma «solo alla fine lavori avrebbe potuto essere computata per l’eccedenza di quei massi rispetto al previsto riutilizzo in altre lavorazioni sul cantiere, trovando […] il maggior onere stimato per la particolare tipologia di scavo, una sua naturale compensazione nel prezzo delle lavorazioni di riutilizzo, ovvero nel prezzo per la formazione delle scogliere, corazzamenti […]». Sul punto, peraltro, la Corte territoriale sottolineava che il ribasso proposto dall’ATI nell’offerta aveva fatto scaturire il procedimento relativo alle offerte anomale, avente lo scopo di evitare alla PA di concludere contratti a condizioni economiche insostenibili. La società appaltatrice, però, aveva replicato che il progetto andava ritenuto «estremamente prudenziale» ed aveva aggiunto di vantare «un’ottima conoscenza dei luoghi di intervento», asserendo anche di utilizzare macchinari «di ultima generazione». 9 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Pertanto, proprio «quella conoscenza dei luoghi vantata dall’appaltatore avrebbe dovuto renderlo consapevole della natura del terreno sul quale era chiamata operare». Peraltro, in conformità a quanto rilevato dal CTU, quanto riportato nella riserva non era dovuto per «la presenza di un terreno a composizione eterogenea, derivante da una frana, che era stato o avrebbe dovuto essere puntualmente valutato dall’appaltatore prima di formulare l’offerta di gara». 12.3. In ordine alla riserva n. 2, l’ATI chiedeva il riconoscimento di un nuovo prezzo per le quantità di scavo in roccia che avevano superato di oltre un quinto le quantità previste e desumibili dai documenti di gara. In particolare, al SAL n. 2, a fronte delle quantità di gara ammontanti a 2400 m³, le quantità effettivamente scavate ammontavano a 9673,26 m³. Il materiale scavato non aveva trovato reimpiego oltre i 2400 m³ previsti dal progetto. Il prezzo contrattuale dello scavo, infatti, era fissato nella previsione di riutilizzo dell’intera quantità scavata. Pertanto, per 6793,26 m³ scavati, per i quali non si era provveduto al riutilizzo in altre opere di cantiere, come previsto, la stazione appaltante avrebbe dovuto riconoscere un indennizzo da mancato impiego. Per il CTU, peraltro, non era stato superato il quinto d’obbligo. Ai fini dell’accertamento del superamento del quinto era necessario considerare gli importi netti previsti dal CSA (Capitolato speciale d’appalto) per l’intero gruppo omogeneo di lavorazione degli “scavi”, denominato OS1, e non alla singola voce “scavo in roccia” n. 3.05 citata nella riserva n.
2. Di qui la conseguenza che la contabilizzazione di 9673,26 metri cubi di materiale, che corrispondeva all’importo di euro 59.305,16, risultava «assai 10 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio inferiore al quinto dell’ammontare previsto per la categoria OS1 del CSA. Per la Corte d’appello «come correttamente riferito dal CTU il quinto si doveva riferire al totale delle categorie di lavorazione comprendenti tutti gli scavi e al momento del SAL 2 non era stata superata». Peraltro - soggiungeva la Corte territoriale - «in sede di atto di sottomissione, integrazione e variante la stessa VA LA 2007 aveva ammesso che nessuno sforamento del quinto era previsto e quindi nessuna richiesta in tal senso era stata avanzata». 12.4. In relazione alla riserva n. 5, l’ATI osservava che molti dei massi erano superiori alla soglia di 0,5 mc., sicché il prezzo 3.01 stabilito per lo scavo in terreno sciolto con trovanti fino a 0,5 appariva inadatto a compensarne lo scavo. A causa dello stato effettivo di consolidamento del materiale rinvenuto erano derivate all’impresa rilevanti conseguenze, tra cui la necessità di uso del martellone per demolizione dei trovanti di grandi dimensioni, nonché i maggiori volumi di materiale trasportato, oltre al rallentamento delle operazioni di scavo con imprevedibile aumento dell’incidenza dei costi di nolo e ammortamento e maggior impiego di manodopera. Vi era differenza di peso del materiale che dai 1.800/1.900 Kg/m3 indicati nel progetto, era giunto in effetti ai 2.600 Kg/m3 per il materiale scavato sia in sponda destra che in sponda sinistra dell’alveo. Le prove richieste erano state eseguite in data 14/9/2009 a cura della GEO s.r.l., nell’assenza della direzione dei lavori. Il CTU aveva ritenuto che alla reale (differente) rappresentazione delle effettive caratteristiche del materiale di scavo, l’appaltatore avrebbe potuto giungere attraverso la ponderazione dell’elemento 11 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Vp «ovvero il valore di velocità delle onde di compressione», aggiungendo che «l’unico parametro di riferimento per la quantificazione degli scavi, era alla geometria degli scavi e non alle caratteristiche del materiale scavato e cioè senza alcuna considerazione dell’onerosità di uno scavo in funzione del tipo di materiale da scavare». Ciò che rilevava era, per le società appellate, «il volume del materiale scavato e per nulla le sue caratteristiche». Per la Corte territoriale, dunque, l’appaltatore avrebbe dovuto verificare esattamente la consistenza del terreno prodotto dalla frana, valutando «ex ante l’impatto che la eterogeneità del materiale poteva avere sui costi soprattutto di fronte a un progetto che specificatamente si rifaceva ai fini della quantificazione non alle caratteristiche del materiale da scavare ma, appunto, come del resto indicato dal primo giudice, al “riferimento geometrico”». Peraltro, «il controllo sulla natura e consistenza del suolo rientra, in mancanza di diversa previsione contrattuale, tra i compiti dell’appaltatore», trattandosi di indagine implicante attività conoscitiva da svolgersi con l’uso di particolari mezzi tecnici. Nell’ambito del rischio di impresa rientravano le difficoltà di natura geologica non aventi il carattere di imprevedibilità. L’esecuzione a regola d’arte di una costruzione dipendeva dall’adeguatezza del progetto rispetto alle caratteristiche geologiche del terreno, sicché la relativa indagine, nell’ipotesi in cui non presentasse particolari difficoltà, superiori alle conoscenze che dovevano essere assicurate dell’organizzazione necessaria allo svolgimento dell’attività specifica, faceva capo all’appaltatore. Tra gli obblighi di diligenza dell’appaltatore rientrava anche il controllo della validità tecnica del progetto fornito al committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo. 12 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La “sorpresa geologica, non poteva essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo di accertare le caratteristiche morfologiche e geologiche del terreno. 12.5. Con riferimento alla riserva n. 3 la Corte osservava che la stessa era stata indicata del tutto genericamente. 12.6. In relazione alla riserva n. 4 la Corte territoriale osservava, quanto all’aumento dei costi di manodopera, che nel registro di contabilità erano indicate cause del tutto diverse da tale preteso aumento di costi. Per la manodopera, in particolare, era indicata la necessità di corrispondere ai lavoratori un trattamento retributivo e previdenziale minimo di legge, mentre per il combustibile, si faceva riferimento all’aumento del prezzo del gasolio. Quanto ai materiali metallici, si indicavano indefinite speculazioni mercato. 12.7. La Corte d’appello, quindi, rigettava la richiesta di rinnovazione della CTU «poiché l’elaborato del consulente è apparso analitico e congruamente riscontrato». 13. Avverso tale sentenza proponevano ricorso principale la Como Costruzioni s.r.l., in liquidazione e concordato preventivo, quale mandataria dell’ATI, e la VA LA 2007, quale società consortile, depositando memoria scritta il 30/9/2024. 14. Resisteva con controricorso la Provincia di Sondrio, proponendo anche ricorso incidentale e depositando memoria scritta. 15. Resisteva con controricorso la Regione Lombardia, proponendo anche ricorso incidentale. 16. Restava intimato il fallimento COMER. CONSIDERATO CHE: 1. Con il primo motivo di impugnazione principale le ricorrenti deducono la «violazione o falsa applicazione degli articoli 1659 c.c., 13 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 1661 c.c., e 53 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». In particolare, in relazione alla riserva n. 1 relativa alla richiesta di un prezzo differente, per i trovanti della dimensione superiore a 0,5 mc, ma inferiore a 3 mc, le ricorrenti rilevano che l’impresa ha incontrato una massiccia presenza di massi di tali dimensioni (compresa tra 0,5 mc e 3,00 mc). A tali scavi la D.L. aveva applicato lo stesso prezzo previsto per quelli in “terreno sciolto”, con trovanti fino a 0,5 mc., con la richiesta da parte dell’ATI di un prezzo nuovo o, alternativamente, un sovrapprezzo quantificato in riserva nella misura di euro 8,53 al mc. La Corte d’appello, dopo aver evidenziato che l’impresa era a perfetta conoscenza dei luoghi di intervento, come emerso nel procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta, non ha tenuto conto della distinzione esistente tra appalto a corpo e appalto a misura. Le lavorazioni di scavo erano «come la gran parte delle altre opere previste nel contratto d’appalto de quo […] compensate a misura e non a corpo». Il prezzo previsto per il “terreno sciolto”, con trovanti sino a 0,5 mc non poteva essere applicato in presenza di massi di dimensione superiore a 0,5 mc e inferiore a 3,00 mc (oltre questo limite si tratta di scavo in roccia). Nell’appalto a misura il rischio della quantità e quello della qualità delle lavorazioni restano accollati al committente. Negli appalti tra privati tale distinzione trova solo un accenno indiretto negli articoli 1659, terzo comma, c.c. e 1661, primo comma, c.c., ma nell’appalto pubblico vi è un’espressa disciplina sulla questione dell’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006. Nell’appalto a corpo, dunque, è l’appaltatore a sopportare il rischio delle quantità di lavoro occorrenti per dare l’opera convenuta. 14 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Nell’appalto a misura il corrispettivo può variare in ragione della quantità del lavoro eseguito, con rischio a carico della stazione appaltante. In realtà, il prezzo a base di gara per la voce 3.01 era di euro 2,40 al mc, mentre i maggiori oneri della lavorazione sono stati stimati dal CTU in euro 8,53, per cui è «evidente che quegli stessi oneri non fossero previsti nel progetto». 2. Con il secondo motivo di impugnazione principale i ricorrenti lamentano «l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». Ad avviso dei ricorrenti la Corte d’appello ha fondato la ragione della conoscenza dei luoghi da parte delle imprese dell’ATI sull’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tuttavia, l’errore sarebbe stato commesso nel non comprendere «l’effettiva portata di quel documento, e del procedimento che lo stesso conclude». Il procedimento di verifica delle offerte sospette di anomalia, previsto dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, è teso ad accertare se in concreto l’offerta del concorrente in gara sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. A seguito degli approfondimenti eseguiti dalla stazione appaltante l’offerta dell’ATI è stata riconosciuta affidabile e congrua. Pertanto, le valutazioni della commissione hanno «interamente superato, pur considerandola, la rilevanza invece attribuita dalla Corte d’appello alla conoscenza che le imprese dell’ATI hanno dichiarato di avere dei luoghi l’intervento». Peraltro, il procedimento non può che limitarsi a raccogliere le dichiarazioni di scienza della ditta interessata. 15 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La considerazione dell’esito di quel procedimento dovrebbe condurre a ritenere «che esso formi esattamente la prova contraria dell’assunto ritenuto decisivo dalla Corte d’appello». Se la commissione avesse rilevato l’esistenza di un differenziale così grande tra l’entità del prezzo ritenuto in concreto applicabile alla tipologia di scavo (euro 1,21 al mc per il meno oneroso scavo in terreno sciolto con trovanti fino a 0,5 m³) ed il relativo costo di ben sette volte superiore (il sovrapprezzo indicato dal CTU in euro 8,53), la stessa avrebbe dovuto ritenere «anomala l’offerta dell’ATI perché assolutamente non congrua». Poiché l’esito è stato il contrario, e cioè si è ritenuta l’offerta congrua, ciò significa che «il particolare scavo con trovanti da 0,5 m³ a 3 m³ non risultava, in realtà, tra le lavorazioni previste dal progetto e dai documenti di gara. 3. Con il terzo motivo di impugnazione principale le ricorrenti lamentano la «violazione dell’art. 1175 c.c. - ulteriore violazione, sotto diverso profilo, degli articoli 53, d.lgs. n. 163/2006, 1659 e 1661 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Dalle fotografie prodotte tra i documenti in causa emerge che, al di là delle dimensioni, «per molti di quei massi risultanti a prima vista superiori alla soglia del 0,5 m³, i trovanti rappresentino di gran lunga il maggior volume dell’ammasso da scavare». Neppure sarebbe corretto definirli “trovanti”, poiché, in realtà, «non sono certo massi sparsi qua e là in un contesto di terre sciolte». È pacifico che l’impresa si è trovata dinanzi a «un ammasso roccioso fratturato, pur se non qualificabile come “roccia da mina”». Inoltre, a causa del consolidamento del materiale rinvenuto erano derivate all’impresa rilevanti conseguenze. La differenza del peso del materiale passava da 1800/1900 Kg/m3 indicate nel progetto, ai 2600 Kg/m3 per il materiale scavato. 16 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Le prove eseguite dalla società GEO non erano qualificabili come semplici stime, ma come veri e propri certificati. Per la Corte d’appello sarebbe stato onere dell’appaltatore individuare l’effettiva tipologia geologica. In realtà, però, il progetto si componeva di vari documenti e relazioni, nonché «di specifici studi con riguardo proprio alla morfologia del materiale franato nei vari strati di profondità da esso occupati», tanto che gli studi geologici «risultano essere stati eseguiti con il prelievo di campioni alle diverse profondità ed in differenti punti dell’ampio territorio interessato». Per la Corte territoriale l’appaltatrice avrebbe dovuto verificare l’esattezza di quei valori, eseguendo propri accertamenti tecnici. Ad avviso dei ricorrenti, invece, un’indagine diretta sul sottosuolo da scavare non sarebbe stata concettualmente ammissibile nel procedimento di gara, essendo stato consentito alle ditte concorrenti il solo sopralluogo. L’ATI, all’atto dell’esame del progetto, ha supposto l’esattezza dei dati ivi indicati. Era obbligo della stazione appaltante comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1175 c.c. 4. Con il quarto motivo di impugnazione principale le ricorrenti deducono «l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., afferente a tutte le tre riserve quindi discussione». Nel giudizio di prime cure vi è stata specifica istanza di convocazione del CTU a chiarimenti, nonché per la richiesta di sostituzione dello stesso ex art. 196 c.p.c.. Ciò in particolare per il rapporto di consulenza professionale che da anni il consulente tecnico d’ufficio intratteneva con la Provincia di Sondrio, dalla quale aveva ricevuto numerosi incarichi. 17 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La richiesta era stata reiterata nei motivi d’appello, ma la Corte territoriale «omette qualsiasi pronuncia sul punto». Tra l’altro, aggiungono i ricorrenti, «la consulenza tecnica e vistosamente carente ed inattendibile perché manifestamente irragionevole». Quanto al possibile riutilizzo del materiale, esso riguardava non solo il materiale grossolano di pezzatura compresa tra 0,5 e 3 m³, ma anche il materiale di dimensione sia inferiore che superiore rispetto a quei due valori. Pertanto, sia il terreno sciolto con trovanti fino a 0,5 m³, sia il diverso scavo con trovanti di dimensione superiore a 3 m³, sono lavorazioni entrambe indicate nella contabilità come voci di prezzo separate e distinte rispetto alle differenti voci relative al reimpiego delle materie rinvenienti da quegli scavi. Non si comprende come sia possibile sostenere che l’ulteriore diversa attività di scavo oggetto della riserva n. 1, ossia i trovanti tra 0,5 e 3 m³, viceversa debba ritenersi compensata proprio con il prezzo delle lavorazioni di reimpiego. 5. Con un unico motivo di ricorso incidentale la Regione Lombardia deduce la «violazione e falsa applicazione degli articoli 165 d.P.R. n. 554/99 e 31 D.M. n. 145/2000 - mancata decisione su punto decisivo per la risoluzione della controversia oggetto di discussione fra le parti». Nel secondo grado di giudizio la Regione Lombardia e la Provincia di Como hanno sollevato appello incidentale. Infatti, in primo grado le stesse avevano presentato domanda per la dichiarazione di inammissibilità delle riserve. La Corte territoriale ha ritenuto che il RUP nella sua relazione avesse considerato tempestive le riserve, in quanto erano già state iscritte nel SAL 1. 18 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Tuttavia, la Corte territoriale non ha specificato quale fosse il momento dell’insorgenza del fatto dannoso, tale da far ritenere tempestiva la riserva. In realtà, la Corte d’appello avrebbe dovuto soffermarsi, sotto il profilo della tardività, con riferimento a ciascuna riserva. La riserva n. 1 poteva essere formulata già nel verbale di consegna dei lavori. Analogamente deve reputarsi anche con riferimento alla riserva n. 4 ed a quella n. 5. Trattasi, infatti, di inadeguatezza delle categorie di prezzi nell’elenco prezzi nel capitolato speciale d’appalto. Tra l’altro, le riserve n. 1, 2 e 5 sono inammissibili anche in relazione alla circostanza che sono state formulate «dopo che l’appaltatore aveva sottoscritto l’atto aggiuntivo di variante con adeguamento volumetrico di scavo, atto relativo dunque anche a quelle pretese oggetto delle menzionate tre riserve ed accettato senza obiezioni dall’appaltatore». Con tale atto aggiuntivo erano state superate le riserve. Tali riserve erano anche generiche. La motivazione della Corte d’appello risulta meramente apparente, non indicando il giudice gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento. 6. Con il primo motivo di ricorso incidentale la Provincia di Sondrio deduce «l’illegittimo rigetto - con la gravata sentenza CdA Milano n. 2727/2018, dell’appello incidentale della Provincia di Sondrio relativo alla carente ed errata valutazione e decisione dell’eccezione di decadenza delle riserve, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.: violazione dell’art. 132, primo comma, n. 4, c.p.c., dell’art. 183 [186], commi 5 e 6 c.p.c. e dell’art. 240, d.lgs. n. 163/2006 per ragioni di diritto». 19 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Tutte le riserve relative agli scavi (nn. 1, 2 e 5) devono considerarsi tardive. Dalla CTU espletata emerge la presenza di una relazione geologica, geomorfologica ed idrogeologica nel progetto a base di gara, come pure la presenza di «materiali a pezzatura grossolana o molto grossolana», sicché l’ATI avrebbe dovuto iscrivere riserve già al momento della consegna dei lavori. Quanto alla riserva n. 5 i lamentati maggiori costi degli scavi si sarebbero verificati sin dalle prime attività di cantiere, mentre tale riserva è stata iscritta solo il 30/6/2009, mentre alla data di emissione del SAL n. 1 del 29/10/2008 l’attività di scavo era già stata in buona parte effettuata e contabilizzata. Inoltre, la Corte territoriale ha ritenuto che la Provincia avesse già preso posizione sul punto nell’ambito del procedimento di accordo bonario ex art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006. Tuttavia, ad avviso della ricorrente incidentale, la controparte ha eccepito il contenuto delle dichiarazioni RUP solo nella memoria ex art. 183, sesto comma, n. 2, c.p.c., dedicata soltanto alle deduzioni istruttorie ed alla replica delle domande ed eccezioni nuove o modificate. La Provincia, invece, aveva citato la relazione del RUP già in sede di costituzione dinanzi al tribunale di Sondrio. La questione in ordine al contenuto ed alla portata delle valutazioni del RUP sarebbe stata sollevata tardivamente. Quanto alla sostanza delle dichiarazioni, la ricorrente incidentale evidenzia che le stesse ineriscono «alla valutazione del solo profilo economico per attivare o meno lo specifico procedimento di accordo bonario». Le dichiarazioni del RUP vanno valutate solo al fine del superamento della soglia del 10%, ma non certo possono costituire 20 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio rinuncia a far valere la decadenza né riconoscimento implicito della tempestività. 7. Con il secondo motivo di ricorso incidentale la Provincia deduce «l’illegittimo rigetto nella sentenza CdA di Milano n. 2727/2018 dell’appello incidentale proposto dalla Provincia di Sondrio circa l’entità delle spese legali liquidate in primo grado ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.: violazione e/o falsa applicazione degli articoli 91 c.p.c. e 24, legge n. 794 del 1942, nonché del D.M. n. 55/14». La Provincia aveva contestato la sentenza di prime cure in quanto era stato liquidato a titolo di rifusione delle spese in suo favore l’importo di euro 21.387,00, che però era errato in quanto era pari al compenso medio per le cause di valore tra i 260.000 ed i 520.000 euro, mentre la domanda attrice portava la richiesta di euro 2.378.225,42. Per le cause di valore tra euro 2.000.000 e euro 4.000.000 la somma correttamente liquidabile ammontava ad euro 46.988,00 non poteva andare al di sotto del valore minimo di euro 27.852,00. La Corte d’appello ha respinto l’appello incidentale evidenziando che «la domanda di decadenza svolta anche nel primo giudizio dalla Provincia di Sondrio era stata rigettata il che non poteva non aver influito sull’ammontare liquidato dal primo giudice». La Corte d’appello ha violato i principi su soccombenza ed inderogabilità dei minimi tariffari, nonché i criteri stabiliti da D.M. n. 55 del 2014. Infatti, il tribunale ha omesso ogni pronuncia sull’eccezione di decadenza delle riserve, che era stata pretermessa «e non già respinta». 8. Vanno esaminati preliminarmente, in quanto pregiudiziali, il motivo di ricorso incidentale articolato dalla Regione Lombardia e il 21 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio primo motivo di ricorso incidentale dedotto dalla Provincia di Sondrio, in relazione alla decisione della Corte d’appello sulla tempestività delle riserve. 8.1. Si è rilevato, in dottrina, che l’esecuzione di opere pubbliche determina l’insorgenza di controversie scaturenti per lo più dalle contestazioni dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante. Queste possono avere il contenuto più vario: l’esattezza delle registrazioni contabili;
l’applicazione dei prezzi dell’appalto; contestazione in ordine alla qualità e quantità delle lavorazioni eseguite;
comportamenti inadempienti dell’amministrazione. In tutti questi casi la riserva rappresenta l’unico strumento che l’appaltatore – che deve, in ogni caso, portare a termini i lavori - può utilizzare per avanzare le proprie pretese, svolgendo al contempo un utile funzione di controllo della spesa e di equilibrio economico contrattuale del sinallagma. Il quadro normativo sul punto risulta alquanto variegato. 8.2. La previsione delle riserve si rinviene nell’art. 53 del regio decreto 25/5/1895, n. 350 (Che approva il regolamento sulla direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato), per cui «Notate nel libretto delle misure, sul luogo dell’opera, le partite di lavoro eseguito e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore, si devono iscrivere le une e le altre al più presto nel registro di contabilità […] Si iscrivono immediatamente di seguito le domande che l’appaltatore crede di fare, le quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dal successivo art. 54, e le osservazioni del Direttore». Si prevede, poi, all’art. 54, comma 3, del regio decreto n. 350 del 1895 che «se l’appaltatore ha firmato con riserva egli deve, nel termine di 15 giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità, e indicando con 22 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda». Tale disposizione viene abrogata dall’art. 231 del d.P.R. n. 554 del 1999. 8.3. Segue l’art. 26 del d.P.R. n. 1063 del 1962 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici), abrogato dall’art. 231 del d.P.R. n. 554 del 1999, a mente del quale (Documenti contabili e riserve dell'appaltatore) «[i] documenti contabili sono tenuti secondo le prescrizioni del regolamento approvato con regio decreto 25 maggio 1895, n. 350. Le osservazioni dell'appaltatore sui predetti documenti, nonché sul certificato di collaudo, devono essere presentate ed iscritte, a pena di decadenza nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento di cui al precedente comma». 8.4. Si passa, poi, al d.P.R. n. 554 del 1999 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 109/1994), applicabile alla fattispecie ratione temporis, il cui art. 164 (Annotazioni delle partite di lavorazioni nel registro di contabilità) stabilisce che «[l]e partite di lavorazioni eseguite e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore sono annotate nel libretto delle misure o nell'apposito documento, a seconda delle modalità di contabilizzazione, sul luogo del lavoro, e quindi trascritte nel registro di contabilità, segnando per ciascuna partita il richiamo della pagina del libretto nella quale fu notato l'articolo di elenco corrispondente ed il prezzo unitario di appalto. Si iscrivono immediatamente di seguito le domande che l'appaltatore ritiene di fare, le quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dall'art. 165 nonché le motivate deduzioni del direttore dei lavori. Si procede con le stesse modalità per ogni successiva annotazione di lavorazioni e di 23 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio somministrazioni. Nel caso in cui l'appaltatore si rifiuti di firmare, si provvede a norma dell'art. 165, comma 5». Si chiarisce all’art. 165 che «1. Il registro di contabilità è firmato dall'appaltatore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato.
2. Nel caso in cui l'appaltatore non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista nell'astensione o nel rifiuto, se ne fa espressa menzione nel registro.
3. Se l'appaltatore ha firmato con riserva, egli deve a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda.
4. Il direttore dei lavori, nei successivi quindici giorni, espone nel registro le sue motivate deduzioni. Se il direttore dei lavori omette di motivare in modo esauriente le proprie deduzioni e non consente alla stazione appaltante la percezione delle ragioni ostative al riconoscimento delle pretese dell'appaltatore, incorre in responsabilità per le somme che, per tale negligenza, l'amministratore dovesse essere tenuta a sborsare». Ai sensi dell’art. 174 del d.P.R. n. 554 del 1999 (Reclami dell’appaltatore sul conto finale) «[e]saminati i documenti acquisiti, il responsabile del procedimento invita l’appaltatore a prendere cognizione del conto finale a sottoscriverlo entro un termine non superiore a 30 giorni», con la precisazione per cui «l’appaltatore, all’atto della firma, non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori, e deve confermare le riserve già iscritte sino a quel momento negli atti contabili per le quali non sia intervenuto l’accordo bonario […]». 24 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Ai sensi del comma 3 dell’art. 174, «se l’appaltatore non firma il conto finale nel termine sopra indicato, o se lo sottoscrive senza confermare le domande già formulate nel registro di contabilità, il conto finale si ha come da lui definitivamente accettato». Il d.P.R. n. 544 del 1999 è stato abrogato dal d.P.R. n. 207 del 2010. 8.5. Altra norma applicabile al caso di specie è rappresentata dal D.M. n. 145 del 2000 (Regolamento recante il capitolato generale d’appalto di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), il cui art. 31 (Forma e contenuto delle riserve) dispone che «[l]’appaltatore è sempre tenuto ad uniformarsi alle disposizioni del direttore dei lavori, senza poter sospendere o ritardare il regolare sviluppo dei lavori, quale che sia la contestazione o la riserva che egli iscriva negli atti contabili.
2.Le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a ricevere, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve devono essere iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate». 8.6. Successivamente le disposizioni in ordine alle riserve sono transitate negli articoli 189, 190,191 e 201 del d.P.R. 5/10/2010, n. 207. 8.7. Il d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto la definitiva abrogazione del regolamento n. 207 del 2010, contenente le norme sulle riserve. 25 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio L’abrogazione delle predette norme, tuttavia, era subordinata all’approvazione di apposite linee guida adottate con decreto del ministero delle infrastrutture dei trasporti. È stato adottato, quindi, con D.M. 7/3/2018 n. 49, il regolamento che ha abrogato definitivamente la disciplina in materia di riserve contenuta nel d.P.R. n. 207 del 2010. Pertanto, a partire dall’ 1/6/2018, data di entrata in vigore del D.M. n. 49 2018, l’operatività del regime delle riserve è condizionata dalla sussistenza di apposite previsioni di cui la stazione appaltante dovranno munirsi dei rispettivi capitolati negoziali. Il d.lgs. 31/3/2023, n. 36, ha previsto, all’allegato II.14, art. 7, l’istituto delle riserve, richiamando l’originaria normativa per cui «le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a ricevere, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nei registri di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole, nonché all’atto della sottoscrizione del certificato di collaudo mediante precisa esplicitazione delle contestazioni circa le relative operazioni. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono rinunciate. Le riserve devono essere formulate in modo specifico e indicare, con precisione le ragioni sulle quali si fondano». 9. Con riguardo alla funzione svolta dalle riserve, si ritiene, in dottrina, che essa sia quella di fornire all’amministrazione la possibilità di effettuare, con immediatezza i necessari controlli circa la fondatezza della pretesa al fine di assumere tempestivamente gli adempimenti del caso, ivi compresa la risoluzione del contratto (Cass., 12/6/2008, n. 15693, con riferimento al regio decreto n. 350 del 1895; Cass., 21/12/2007, n. 27086). 26 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Per altra parte della dottrina si reputa, invece, che la ratio vada rinvenuta nell’esigenza di garantire certezza giuridica alla contabilità dei lavori e ciò nell’interesse pubblico alla regolare conduzione dell’appalto nonché a tutela della reciproca buona fede delle parti. Si reputa anche che la ratio dell’istituto sia quella di consentire agli organi dell’amministrazione una continua verifica sull’andamento dei costi dell’opera pubblica (Cass., 8/9/2004, n. 18070, per la quale trattasi non solo di un dovere di lealtà contrattuale e dell’esigenza di tempestivi controlli, ma anche per consentire all’amministrazione la tempestiva verifica delle contestazioni, attesa la necessità della continua evidenza della spesa dell’opera in funzione della corretta utilizzazione e della eventuale integrazione dei mezzi finanziari per essa predisposti). Le tre finalità vengono compendiate da questa Corte nella pronuncia 17/9/2008, n. 23783: consentire all’amministrazione la verificazione dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese con immediatezza;
assicurare la continua evidenza delle spese dell’opera; mettere l’amministrazione tempestivamente in grado di adottare altre possibili determinazioni, in armonia con il bilancio pubblico, fino a esercitare la potestà di risoluzione unilaterale (anche Cass., 4/10/2016, n. 19802). Va dunque confermato l’orientamento giurisprudenziale per cui in materia di appalti pubblici, ai sensi degli artt. 164 e ss. del d.P.R. n. 554 del 1999 l'appaltatore, il quale pretenda un maggior compenso o rimborso rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa di pregiudizi o maggiori esborsi sopportati per l'esecuzione dei lavori, ha l'onere d'iscrivere apposite riserve nella contabilità entro il momento della prima annotazione successiva all'insorgenza della situazione integrante la fonte delle vantate ragioni (e ciò anche con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata onerosa, la 27 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio cui potenzialità dannosa si presenti, fin dall'inizio, obbiettivamente apprezzabile secondo criteri di media diligenza e di buona fede), nonché di esplicarle nel termine di quindici giorni e poi di confermarle nel conto finale, dovendosi altrimenti intendere definitivamente accertate le risultanze della contabilità; ciò per ragioni di tutela della P.A. committente, che, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, deve essere messa in grado di provvedere immediatamente ad ogni necessaria verifica, al fine di poter valutare, in ogni momento, l'opportunità del mantenimento in vita o del recesso dal rapporto di appalto in relazione al perseguimento dei propri fini d'interesse pubblico (Cass., sez. 1, 9 maggio 2018, n. 11188; Cass., sez. 1, 27 giugno 2017, n. 15937; Cass., sez. 1, 4 ottobre 2016, n. 19802; Cass., sez. 1, 4 aprile 2019, n. 9518; Cass., sez. 1, 5 agosto 2020, n. 16700; Cass., sez. 1, 21 novembre 2018, n. 30102). 10. Quanto alle modalità di formulazione delle domande, esse vanno inserite nel primo atto idoneo a riceverle immediatamente successivo al fatto pregiudizievole da cui le stesse traggono origine;
successivamente le domande vanno formulate sul registro di contabilità, con conferma sul conto finale. Tra gli atti idonei a ricevere le domande, sulla base del principio di buona fede di affidamento dell’appaltatore, vanno indicati, per la dottrina, i seguenti atti: verbale di consegna dei lavori;
libretti delle misure, liste settimanali, conto finale;
verbale di sospensione e verbale di ripresa dei lavori;
ordini di servizio;
verbale di ultimazione dei lavori. 11. In ordine alla tempestività dell’iscrizione della riserva si distinguono fatti ad effetti istantanei, che sono quelli che producono istantaneamente pregiudizio, come per esempio l’ordine di servizio che impone una lavorazione extracontrattuale, e fatti ad effetti continuativi, che sono quelli in cui il pregiudizio non si esaurisce in 28 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio un solo momento, ma si prolunga per un certo lasso di tempo più o meno lungo, come per esempio un anomalo andamento che si protrae per tutto il corso dell’appalto. Si ritiene che, con riguardo ai fatti ad effetti continuativi, la riserva è prescritta contestualmente o immediatamente dopo l’insorgenza del fatto lesivo anche in presenza di un fatto continuativo, allorché lo stesso sia percepibile con i criteri di normale diligenza, mentre solo la specifica quantificazione può operarsi successivamente, anche al cessare del fatto pregiudizievole (Cass., 21/7/2016, n. 15029). Con la precisazione per cui in tema di appalto pubblico, le riserve dell'appaltatore derivanti da fatti dannosi continuativi devono essere iscritte nella contabilità, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del d.m. n. 145 del 2000 (applicabile ratione temporis), contestualmente o immediatamente dopo l'insorgenza dell'evento lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il quantum può essere indicato successivamente - nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto tardiva la riserva per l'aumento di volume del materiale di risulta, iscritta nel registro di contabilità anziché nel verbale di consegna dei lavori, attesa la immediata percepibilità del lamentato evento lesivo, essendo evidente che la frantumazione mediante esplosivo avrebbe determinato la formazione di spazi vuoti tra le parti frantumate – (Cass., 24/5/2024, n. 14522). Tra l’altro, spetta all’impresa appaltatrice l’onere di dimostrare la tempestività delle riserve (Cass., sez. 1, 20/9/2022, n. 27451). Nella specie, tale onere è stato assolto attraverso le dichiarazioni del RUP della stazione appaltante, il quale ha espressamente dichiarato tempestive le riserve di cui ai numeri 1,2,3,4. 29 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio L’argomentazione dell’appaltatore per cui la tempestività era dimostrata dalla relazione del RUP in sede di accordo bonario è una mera difesa, sicché non si profila la tardività prospettata dalla ricorrente incidentale. Tale argomentazione, pure se enucleata nella seconda memoria di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c., non incorre in alcuna preclusione. Tra l’altro, il principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c. consente alle parti di modificare le proprie difese sino alle memorie di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. (Cass., sez. 1, n. 10629 del 2024). Per la riserva n. 5 la Corte d’appello ha proceduto ad un accertamento di pieno merito, insindacabile in questa sede. 12. I motivi in esame sono, in parte, inammissibili e in parte infondati. 12.1. Quanto alla inammissibilità si rileva, anzitutto, che le ricorrenti incidentali non provvedono alla trascrizione degli stralci dei documenti da esse indicati. In particolare, non trascrivono in modo compiuto gli stralci della CTU che vengono ripetutamente richiamati dei motivi di ricorso. Allo stesso modo, non risulta trascritto l’atto aggiuntivo del 7/11/2008 che conterrebbe una rinuncia alle riserve da parte della società. 12.2. Inoltre, sempre sotto il profilo della inammissibilità, in sostanza le ricorrenti incidentali chiedono a questa Corte una diversa valutazione del materiale istruttorio, congruamente effettuata dal giudice d’appello. 12.3. Quanto alla non fondatezza, si rileva, in primo luogo, che la motivazione della sentenza della Corte d’appello esiste, non solo graficamente, ma anche nell’enucleazione delle argomentazioni logico-giuridiche sottese alle conclusioni cui è pervenuta. 30 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Non è fondata, allora, la contestazione di motivazione apparente, che caratterizzerebbe la sentenza oggetto di gravame. 13. Peraltro, la sentenza della Corte territoriale risulta motivata in modo sufficiente in relazione alla ritenuta tempestività della iscrizione delle riserve. Viene, in particolar modo, valorizzata la relazione del responsabile unico del procedimento (RUP) resa in ordine alla possibilità di raggiungere un accordo bonario di cui all’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006. Tale disposizione, nella versione in vigore dal 1/7/2006 al 31/12/2007, stabilisce che « 1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, disciplinati dal presente articolo.
2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l'importo di cui al comma 1. 3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata.
4. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore». Ad avviso delle ricorrenti incidentali la relazione effettuata dal responsabile del procedimento aveva effetti limitatamente ai fini 31 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio «dell’effettivo raggiungimento del limite di valore» per poter addivenire l’accordo bonario. In realtà, come correttamente evidenziato dalla Corte di merito, la tempestività delle riserve di cui ai numeri 1,2,3 e 4 (in questa sede si tratta solo delle riserve di cui ai numeri 1, 2 e 5), è stata affermata dal RUP, inserito all’interno dell’amministrazione, quale stazione appaltante. Rileva la Corte territoriale che «la stazione appaltante, al fine di giungere al diniego - espresso con nota in data 5/10/2009 - all’avvio della procedura di conciliazione prevista dall’art. 240, d.lgs. n. 163/2006, aveva preliminarmente svolto una valutazione nel merito delle riserve avanzate dall’impresa e delle quali è causa. Di ciò dava contezza, oltre che il tenore della nota di cui si è detto, la relazione del RUP datata 4/9/2009 […] La lettura di detto documento non poneva alcun dubbio sul fatto che l’estensore avesse affrontato direttamente e completamente il merito di ognuna delle riserve all’epoca iscritte nel registro di contabilità dell’appalto […] Precisava ulteriormente che con riguardo alle riserve 1,2,3 e 4 esse erano con riguardo al profilo in discussione da considerarsi tempestive e, quindi, ammissibili poiché, pur con la differente formulazione e/o quantificazione, erano già state iscritte in calce al primo SAL». Peraltro, la Corte territoriale motiva anche in ordine alla tempestività della riserva n. 5, in quanto doveva tenersi conto del fatto che «la tempestività o meno della riserva doveva essere valutata anche avendo riguardo al momento in cui l’appaltatore acquisiva contezza dei maggiori oneri che, in concreto, sopportava, rispetto alle originarie previsioni, nel corso dell’esecuzione dell’appalto». Ciò a dire, seppure in forma estremamente sintetica, che il sovrapprezzo per gli scavi per il materiale di volume superiore a quello contrattualmente previsto era emerso solo nel corso 32 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio dell’esecuzione dei lavori, giustificando l’iscrizione della riserva in data 9/7/2009, negli atti predisposti per il 2º SAL. Si tratta di una piena valutazione meritale. 14. Vanno ora affrontati congiuntamente, per strette ragioni di connessione, i quattro motivi del ricorso principale, che sono in parte inammissibili e in parte infondati. 14.1. Quanto ai profili di inammissibilità, si rileva anzitutto che è erroneo il richiamo agli articoli 1659 e 1661 c.c.. Infatti, per questa Corte, in tema di appalto di opere militari, ai sensi dell'art. 18 del r.d. n. 366 del 1932 (Condizioni generali per l'appalto dei lavori del Genio militare) e per i principi sull'appalto di opere pubbliche, ogni variazione dei lavori richiede "ad substantiam" l'ordine scritto dell'Amministrazione, non surrogabile da tacita accettazione postuma, in difetto del quale l'appaltatore non può esigere il maggior corrispettivo, neppure se la variazione sia stata eseguita su iniziativa dell'Amministrazione stessa, non applicandosi agli appalti pubblici le disposizioni degli artt. 1659 e 1661 cod. civ., che, negli appalti privati, richiedono la forma scritta solo "ad probationem" per le variazioni concordate e dalla forma scritta prescindono del tutto per le variazioni ordinate dal committente (Cass., sez. 1, 31/5/2012, n. 8786). 14.2. L’inammissibilità riguarda anche la deduzione dell’omesso esame di un fatto decisivo, di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., in quanto, in taluni casi non si indica in alcun modo il fatto decisivo, e in altri, il fatto dedotto è stato espressamente esaminato dalla Corte d’appello, come in occasione del procedimento relativo alle offerte anomale. 14.3. Il primo motivo di ricorso principale è, poi, inammissibile anche per il suo carattere di novità, con riferimento alla distinzione tra appalto a corpo ed appalto a misura, in quanto ciò non si ricava 33 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio dalla sentenza d’appello e le ricorrenti neppure indicano in quale momento del giudizio tale aspetto sarebbe stato dedotto specificamente. 14.4. I motivi sono inammissibili anche perché si è in presenza di una doppia decisione conforme di merito, con la conseguente impossibilità di articolare motivi di censura sotto il profilo della motivazione, ex art. 348-ter c.p.c. Entrambe le pronunce, di primo e di secondo grado, hanno rigettato le domande presentate dalle società facenti parte dell’ATI. La disciplina di cui all’art. 348-ter c.p.c. si applica ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11/9/2012 (Cass., sez. 1, 22/12/2016, n. 26774). Nell'ipotesi di "doppia conforme", prevista dall'art. 348-ter, comma 5, c.p.c., il ricorso per cassazione proposto per il motivo di cui al n. 5) dell'art. 360 c.p.c. è inammissibile se non indica le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass., sez. 3, 28/2/2023, n. 5947). 14.5. I motivi sono inammissibili anche per difetto di autosufficienza, in quanto non sono riportate le clausole contrattuali dalle quali emergerebbe che i prezzi dell’appalto sono stati stabiliti «a misura» e non a corpo. In particolare, l’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone, al comma 4, che «[i]l decreto o la determina a contrarre stabilisce, sulla base delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato a corpo a misura, o parte a corpo e parte in misura […] Per la prestazione a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione, per le prestazioni a misura, il prezzo 34 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura». Tali aspetti non sono stati in alcun modo chiariti dalle ricorrenti, che, in violazione del principio di autosufficienza, non hanno trascritto la porzione del contratto d’appalto ivi relative. 15. La Corte territoriale ha, poi, tenuto conto della circostanza, pacificamente ammessa dalle società facenti parte dell’ATI di conoscere in modo approfondito il territorio dove dovevano essere realizzati i lavori. 15.1. Ed infatti, l’offerta al ribasso proposta dall’ATI in sede di gara è stata ritenuta, proprio per l’eccessività del ribasso, inferiore al prezzo di gara nella misura del 55,894%, anomala. Si è data così la stura al procedimento per la verifica della congruità dell’offerta. In particolare il legislatore cerca di scoraggiare le offerte anomale (sia quelle con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ex art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia quelle con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia quelle anomale in base ad elementi specifici ex art. 86, comma 3 del medesimo d.lgs.), in quanto le offerte troppo basse sono un sintomo di inaffidabilità e preludono a possibili inadempimenti e varianti in corso d’opera. Ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, al comma 1, si prevede che «[q]uando un’offerta appaia normalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a 35 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio corredo dell’offerta, ritenute pertinenti, in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima». Proprio nel corso del procedimento di verifica della congruità dell’offerta reputata prima facie anomala, l’impresa ha ammesso di conoscere perfettamente i luoghi di causa, oggetto di una frana in precedenza, con lavori effettuati originariamente per la sistemazione urgente (motivazione della sentenza della Corte d’appello a pagina 13 «a seguito dell’importanza del ribasso proposto dall’ATI, era stata svolta la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta […] L’entità dello sconto, aveva creato non poche perplessità […] ma l’appaltatrice aveva replicato che il progetto andava ritenuto “estremamente prudenziale” ed aveva aggiunto di vantare un’ottima conoscenza dei luoghi di intervento, asserendo altresì di utilizzare macchinari “di ultima generazione” […] ed inoltre che “i prezzi della manodopera della Provincia di Sondrio sono più bassi rispetto a quelli utilizzate nella redazione del computo di progetto”». Di qui la conclusione della Corte di merito - del tutto condivisibile - per cui proprio quella conoscenza dei luoghi vantata dall’appaltatore avrebbe dovuto renderlo consapevole della natura del terreno sul quale era chiamato ad operare». 16. Merita poi assoluta condivisione l’affermazione della Corte d’appello per cui era compito dell’appaltatore quello di verificare, anche in presenza di relazione geologica negli atti di gara, l’effettivo stato del terreno sul quale doveva lavorare. Ciò trova ampio riscontro nella giurisprudenza di questa Corte. Si è, infatti, ritenuto che nell'appalto, sia pubblico che privato, rientra tra gli obblighi dell'appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione, il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l'opera deve sorgere, posto che dalla corretta 36 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio progettazione, oltre che dall'esecuzione dell'opera, dipende il risultato promesso, sicché la scoperta in corso d'opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l'esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall'appaltatore per esimersi dall'obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l'opera deve essere realizzata e per pretendere una dilazione o un indennizzo, essendo egli tenuto a sopportare i maggiori oneri derivanti dalla ulteriore durata dei lavori, restando la sua responsabilità esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali (Cass., sez. 1, 26/2/2020, n. 5144). Si è anche osservato che, in tema di lavori pubblici, la l. n. 109 del 1994 e il d.P.R. n. 554 del 1999, applicabili "ratione temporis", prevedono l'obbligatoria acquisizione da parte della stazione appaltante della relazione geologica tra gli atti progettuali della gara;
in assenza di essa, tuttavia, ove venga ugualmente stipulato il contratto di appalto, l'impresa appaltatrice non può agire per la risoluzione ex art. 1453 c.c. facendo valere l'inadempimento della committenza nella precedente fase di gara, poiché rientra tra i suoi obblighi di diligenza controllare la validità tecnica del progetto e, nella fase successiva, la stessa impresa è tenuta a segnalare le omissioni progettuali, ai fini dell'adozione di varianti in corso d'opera, in adempimento del dovere di collaborazione che presiede allo svolgimento del rapporto (Cass., sez. 1, 15/2/2021, n. 3839). L’appaltatore può andare esente da responsabilità solamente ove le condizioni geologiche non risultino in concreto accertabili con l’ausilio di strumenti, conoscenze e procedure “normali” avuto riguardo la specifica natura e alle peculiarità dell’attività esercitata (Cass., sez. 2, 12/6/2018, n. 15321; Cass., sez. 2, 21/11/2016, n. 23665). 37 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Con l’ulteriore corollario per cui in materia di appalto, rientra tra gli obblighi di diligenza dell'appaltatore esercitare il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, di cui costituisce parte integrante - ai sensi del d.m. 11 marzo 1988, che disciplina i progetti relativi a gallerie e manufatti sotterranei - la relazione contenente i risultati delle indagini geologiche fondanti la scelta dell'ubicazione e del tracciato dell'opera e la previsione dei metodi di scavo, sicché permane in sede esecutiva l'obbligo dell'appaltatore di segnalare al committente le inesattezze delle informazioni risultanti dalla relazione geologica, al fine di promuovere le modifiche progettuali necessarie per la buona riuscita dell'opera (Cass., sez. 1, 31/12/2013, n. 28812). Pertanto, in caso di appalto pubblico, poiché la validità di un progetto di una costruzione edilizia è condizionata dalla sua rispondenza alle caratteristiche geologiche del suolo su cui essa deve sorgere, il controllo dell’appaltatore deve essere esteso a tale aspetto del progetto, ove questo gli fosse stato fornito dal committente, dovendo egli rispondere dei vizi e delle deficienze dell’opera, pur se ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione. I limiti a tale responsabilità sono quelli generali in tema di responsabilità contrattuale, rilevando il difetto dell’ordinaria diligenza (Cass., sez. 1, 18/2/2008, n. 3932). Per tale ragione, solo se le condizioni geologiche non fossero state accertabili con l’ausilio di strumenti e conoscenze normali l’appaltatore poteva andare esente da responsabilità. Di qui, la conclusione per cui la “sorpresa geologica” quale sarebbe stata la scoperta in corso d’opera di peculiarità geologiche del terreno, non può essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo, che gli è propria, di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno (Cass., sez. 1, 18/2/2008, n. 3932). 38 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 17. Tra l’altro, con riferimento alla richiesta di sostituzione del CTU, istanza che è stata rigettata sia in prime cure che in sede d’appello, deve rilevarsi (Cass., sez. L, 25/8/2023, n. 25281) che il giudizio sulla necessità e utilità di far ricorso allo strumento della consulenza tecnica d'ufficio (come pure la decisione sulla istanza di sostituzione del CTU) rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, la cui decisione è censurabile per cassazione unicamente ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., soggiacendo la relativa impugnazione alla preclusione derivante dalla regola della cd. "doppia conforme" di cui all'art. 348-ter, comma 5, c.p.c. (ratione temporis vigente). 18. Va respinto anche il secondo motivo di ricorso incidentale articolato dalla Provincia di Sondrio, relativo alla dedotta erroneità della liquidazione delle spese del giudizio di appello. Infatti, si rileva che alla liquidazione delle spese del giudizio d’appello devono applicarsi i criteri del D.M. n. 55 del 2014, con la possibilità per il giudice di liquidare anche sotto i limiti tariffari. Solo con le modifiche apportate dal D.M. n. 37 del 2018 non è più consentito al giudice di liquidare le spese sotto i limiti tariffari (Cass., sez. 2, 13/4/2023, n. 9815). Si è stabilito, infatti, che ai fini della liquidazione in sede giudiziale del compenso spettante all'avvocato nel rapporto col proprio cliente (ove ne sia mancata la determinazione consensuale), così come ai fini della liquidazione delle spese processuali a carico della parte soccombente o del compenso del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, dopo le modifiche degli artt. 4, comma 1 e 12, comma 1, del d.m. n. 55 del 2014, apportate dal d.m. n. 37 del 2018, il giudice non può in nessun caso diminuire oltre il 50 per cento i valori medi di cui alle tabelle allegate (Cass., sez. 2, 19/4/2023, n. 10438). Le medesime considerazioni valgono 39 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio anche con riferimento alle modificazioni al D.M. n. 55 del 2014 introdotte mediante il D.M. n. 147 del 2022 (Cass., sez. 2, 22/8/2023, n. 24993). Non possono applicarsi i criteri di cui al D.M. n. 37 del 2018 in quanto si è ritenuto che tali parametri vanno applicati ogni qual volta la liquidazione giudiziale intervenga in un momento successivo alla data di entrata in vigore del predetto decreto a condizione che a tale data non sia stata ancora completata la prestazione professionale, ancorché essa abbia avuto inizio e si sia in parte svolta nella vigenza della pregressa regolamentazione, atteso che l'accezione omnicomprensiva di "compenso" evoca la nozione di un corrispettivo unitario per l'opera complessivamente prestata (Cass., sez. L, 26/10/2018, n. 27233). Nella specie, risulta dagli atti processuali, e segnatamente dalla sentenza della Corte d’appello che le parti hanno precisato le conclusioni all’udienza del 18/1/2018, sicché i termini per le comparse conclusionali e per le note di replica scadevano alla data dell’8/4/2018, mentre il D.M. 8/3/2018, n. 37, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26/4/2018, con l’entrata in vigore il 27/4/2018. L’attività del difensore delle società si è esaurita alla data dell’8/4/2018, quindi prima dell’entrata in vigore del D.M. n. 37 del 2018. 18. Stante la reciproca soccombenza vanno interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso principale. Rigetta i ricorsi incidentali. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di legittimità. 40 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti principali e delle ricorrenti incidentali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 1, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2024
Val Pola 2007 - società consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore;
entrambe rappresentate e difese, per procura speciale in allegato al ricorso, dall’Avv. Pietro Renato Canzi e dall’Avv. Gabriele Pafundi, il quale chiede di ricevere le comunicazioni al proprio indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente domiciliate presso il suo studio, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14/A. Civile Ord. Sez. 1 Num. 27830 Anno 2024 Presidente: MARULLI MARCO Relatore: D'ORAZIO LUIGI Data pubblicazione: 28/10/2024 2 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio -ricorrenti - contro Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Piera Pujatti, dall’Avv. Cristiano Bosin e dall’Avv. Sabrina Gallonetto, dell’Avvocatura Regionale, giusta procura speciale in calce al controricorso, le quali dichiarano di voler ricevere le comunicazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato. - controricorrente-ricorrente incidentale – e Provincia di Sondrio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, pure in via disgiunta, dall’Avv. Giovanni Spadea e dall’Avv. Manfredi Bettoni, con studio in Roma, via Barberini, n. 29, presso il quale elegge domicilio come per mandato in foglio separato ed annesso al controricorso -controricorrente-ricorrente incidentale- e Fallimento COMER s.p.a., in persona del curatore -intimato- avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, n. 2727/2018, depositata in data 1° giugno 2018; RILEVATO CHE: 1. In data 8/5/2006 la Regione Lombardia stipulava una convenzione con la Provincia di Sondrio, affidandole le funzioni e le attività di stazione appaltante per i lavori di sistemazione idraulica 3 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio dell’area interessata dalla frana della Val di Pola, in comune di Valdisotto. In particolare, la Provincia diveniva stazione appaltante con riguardo ad un intervento di riassetto idraulico relativo al comprensorio dell’area denominata Val di Pola, diretto all’adeguamento, completamento e modifica delle opere realizzate durante la fase critica dell’emergenza (anni 1987 e 1988) originata dalla caduta della frana. Veniva quindi indetta dalla Provincia di Sondrio una procedura aperta per l’aggiudicazione del primo lotto di lavori per la sistemazione idraulica dell’area. L’ATI Comer s.p.a., che sarebbe stata costituita successivamente (dopo l’aggiudicazione) tra le società Sandrini Costruzioni, Impresa Costruzioni NA e COIR Consorzio Imprese Romagnole, proponeva un ribasso del 55,894% sul prezzo posto a base di gara di euro 26.153.581,94. L’offerta veniva giudicata «anomala», sicché veniva aperto il contraddittorio con la costituenda ATI, la quale chiariva di ben conoscere i luoghi di causa, rassicurando la stazione appaltante sulla effettiva possibilità di realizzare i lavori a quel prezzo. Veniva costituita l’ATI il 6/9/2007. Il 21/9/2007 si procedeva alla stipulazione del contratto. L’importo contrattuale veniva quindi ad essere pari ad euro 11.511.666,14. La consegna dei lavori avveniva il 29/10/2007. L’11/1/2008 veniva costituita la società consortile Val Pola 2007. 2. La società appaltatrice, che pure aveva rassicurato la stazione appaltante in ordine all’ottima conoscenza dei luoghi e dei lavori da espletare, in data 2/11/2008 provvedeva ad iscrivere, nel registro di 4 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio contabilità (istituito il 29/10/2008) diretto all’emissione del SAL n. 1 quattro riserve per maggiori compensi. 2.1. Con la riserva n. 1 veniva contestato il prezzo applicato agli scavi di sbancamento con trovanti di dimensioni superiori a 0,5 mc, ma inferiori a 3,00 mc. Per tali interventi, pure previsti nel progetto originario, veniva chiesto il riconoscimento di un nuovo prezzo, per un importo complessivo di euro 355.701,00. 2.2. Con la riserva n. 2 veniva formulata analoga richiesta con riguardo agli scavi in roccia, per il superamento delle quantità previste nel progetto, per un importo di euro 16.594,08. 2.3. Con la riserva n. 3 veniva chiesto il ristoro delle maggiori spese affrontate per lo svolgimento delle procedure tecniche ed amministrative connesse alle occupazioni di urgenza ed agli espropri (tale questione non viene riproposta nel giudizio di legittimità), per un importo di euro 100.000,00. 2.4. Con la riserva n. 4 veniva richiesto il riconoscimento dei maggiori oneri asseritamente sostenuti dall’appaltatore per gli aumenti sui costi di manodopera e delle materie prime (tale questione non viene riproposta nel giudizio di legittimità), per un importo di euro 315.779,14. Il totale ammontava ad euro 788.074,22. 3. Le quattro riserve venivano respinte dalla direzione lavori (D.L.) con controdeduzioni del 26/11/2008, riportate sul registro di contabilità. 4. In data 9/7/2009 la direzione dei lavori predisponeva gli atti ed i documenti per il SAL n. 2 per i lavori al 30/6/2009. 5. Nelle more veniva stipulato, in data 7/11/2008, tra la Provincia di Sondrio e la società consortile Val Pola, atto aggiuntivo e variante, con il quale venivano superate le riserve formulate a nome delle 5 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio imprese partecipanti all’ATI aggiudicataria (venivano indicati n. 11 nuovi prezzi). 5.1. Si procedeva il 9/7/2009 alla iscrizione della riserva n. 5, concernente il sovrapprezzo per gli scavi di materiali di volume superiore, per la somma di euro 1.231.819,18. Venivano aggiornate al rialzo le quattro riserve. 5.2. La Provincia di Sondrio, quindi, escludeva la possibilità di stipulare un accordo bonario ai sensi dell’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006. 5.3. Nel dicembre 2009 l’ATI notificava domanda di arbitrato, cui aderiva la Provincia, ma il collegio arbitrale dichiarava l’improcedibilità dell’arbitrato, con ordinanza n. 17 del 2013, in quanto nelle more dell’attività istruttoria, la COMER s.p.a. era stata dichiarata fallita. 5.4. Alla società COMER, quale mandataria dell’ATI, subentrava la società Ing. LE LL, e quindi la Como Costruzioni s.r.l. 6. Con atto di citazione del 27/2/2013 il fallimento Comer s.p.a., la Ing, LE LL s.p.a. Costruzioni e la Val Pola 2007 scarl, citavano in giudizio la Provincia di Sondrio per chiedere il riconoscimento e la contabilizzazione delle riserve nn. 1, 2, 3, 4 e 5, con la condanna della Provincia al pagamento delle somme dovute. 6.1. La Regione Lombardia interveniva nel giudizio al fine di contrastare la domanda degli attori, in quanto, ai sensi della convenzione stipulata con la Provincia di Sondrio, la medesima assumeva le funzioni di stazione appaltante per le opere oggetto del contratto, opere che erano di interesse e competenza regionale, ma delegate dalla stessa. 6.2. Le convenute eccepivano la decadenza dall’apposizione delle riserve per tardività nella loro iscrizione. 6 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La riserva n. 1 non era stata iscritta nel primo documento idoneo a riceverla e neppure nel momento immediatamente successivo all’insorgenza dei maggiori costi lamentati, ossia nel verbale di consegna dei lavori. La riserva n. 5 era stata iscritta solo il 30/6/2009, con la sottoscrizione del SAL n. 2, nonostante che alla data di emissione del SAL n. 1 del 29/10/2008 l’attività di scavo fosse stata già in buona parte effettuata e contabilizzata. 7. Il tribunale di Sondrio, a seguito di espletamento di CTU, con sentenza depositata il 13/3/2017 rigettava le domande proposte dagli attori e condannava gli stessi al pagamento in favore della Provincia di Sondrio e della Regione della somma di euro 21.387,00. 8. Avverso tale sentenza proponevano appello principale la società consortile VA LA e la Ing. LE LL s.p.a. Costruzioni, chiedendo il riconoscimento, la contabilizzazione e la liquidazione delle riserve, nonché contestando il rigetto dell’istanza di rinnovazione della CTU. 9. La Provincia di Sondrio chiedeva il rigetto dell’appello principale e, in via incidentale, chiedeva che fosse dichiarata la tardività e l’inammissibilità delle riserve, non essendosi pronunciato il tribunale sull’eccezione di decadenza. 10. Si costituiva la Regione Lombardia chiedendo il rigetto dell’appello principale e, in via di appello incidentale, che le appellanti fossero dichiarate decadute dalla formulazione delle riserve per tardività. 11. Non si costituiva il fallimento. 12. Con la sentenza dell’1/6/2018 la Corte d’appello di Milano rigettava sia l’appello principale che quelli incidentali. 7 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 12.1. In particolare, per quel che ancora qui rileva, la Corte territoriale rigettava l’eccezione di decadenza delle società per tardività nell’iscrizione delle riserve. Infatti, la stazione appaltante, al fine di giungere al diniego con la nota del 5/10/2009 dell’avvio della procedura di conciliazione prevista dall’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006, «aveva preliminarmente svolto una valutazione nel merito delle riserve avanzate dall’impresa», tanto che nella relazione del RUP (Responsabile unico del procedimento), datata 4/9/2009, si affrontava il merito di ognuna delle riserve all’epoca iscritte nel registro di contabilità. Con riguardo alle riserve di cui ai numeri 1,2,3 e 4, esse erano «da considerarsi tempestive» e, quindi, ammissibili poiché erano già state iscritte in calce al primo SAL. Quanto, invece, alla riserva n. 5, per il RUP la stessa era tardiva in relazione alle quantità delle lavorazioni contabilizzate al primo stato di avanzamento lavori, «essendo la riserva stata iscritta per la prima volta soltanto al successivo SAL n. 2». Al contrario, per la Corte territoriale la stessa era tempestiva, essendo stato seguito il procedimento di cui all’art. 165 del d.P.R. n. 554 del 1990. Con riferimento alle prime quattro riserve, infatti, le stesse erano state iscritte nel registro di contabilità in data 2/11/2008, con la successiva esplicitazione del 14/11/2008, e quindi nei quindici giorni di legge. Relativamente, poi, «al SAL n. 2, la firma con riserva risultava apposta il 9/7/2009 e la relativa esplicitazione il 14/7/2009: ancora una volta nei termini di legge». In particolare, la Corte d’appello aderiva alla tesi dell’appellante, per cui «la tempestività o meno della riserva doveva essere valutata anche avendo riguardo al momento in cui l’appaltatore acquisiva contezza dei maggiori oneri che, in concreto, sopportava, rispetto alle originarie previsioni, nel corso dell’esecuzione dell’appalto». 8 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 12.2. Quanto al merito delle pretese, in relazione alla riserva n. 1, la Corte territoriale la reputava non fondata. Infatti, il modulo di offerta in gara prevedeva l’esecuzione degli scavi suddivisi in due distinte categorie: voce 3.01 “scavo di sbancamento a sezione aperta” per complessivi mc 3.377.778,92; voce 3.05 “scavo a sezione aperta in roccia dura da mina”, per mc 2400,00. Si distingueva, dunque, nell’elenco prezzi unitari tra trovanti di roccia della dimensione inferiore a 0,5 mc e trovanti di roccia di dimensione superiore a 3 mc. Restava la questione del prezzo dei trovanti di dimensione superiore a 0,5 mc (terreno sciolto), ma inferiore a 3 mc (scavo in roccia). Per il CTU, la maggiore onerosità confermava l’esattezza del richiesto compenso aggiuntivo pari ad euro 8,53 rispetto al prezzo 3.01, ma «solo alla fine lavori avrebbe potuto essere computata per l’eccedenza di quei massi rispetto al previsto riutilizzo in altre lavorazioni sul cantiere, trovando […] il maggior onere stimato per la particolare tipologia di scavo, una sua naturale compensazione nel prezzo delle lavorazioni di riutilizzo, ovvero nel prezzo per la formazione delle scogliere, corazzamenti […]». Sul punto, peraltro, la Corte territoriale sottolineava che il ribasso proposto dall’ATI nell’offerta aveva fatto scaturire il procedimento relativo alle offerte anomale, avente lo scopo di evitare alla PA di concludere contratti a condizioni economiche insostenibili. La società appaltatrice, però, aveva replicato che il progetto andava ritenuto «estremamente prudenziale» ed aveva aggiunto di vantare «un’ottima conoscenza dei luoghi di intervento», asserendo anche di utilizzare macchinari «di ultima generazione». 9 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Pertanto, proprio «quella conoscenza dei luoghi vantata dall’appaltatore avrebbe dovuto renderlo consapevole della natura del terreno sul quale era chiamata operare». Peraltro, in conformità a quanto rilevato dal CTU, quanto riportato nella riserva non era dovuto per «la presenza di un terreno a composizione eterogenea, derivante da una frana, che era stato o avrebbe dovuto essere puntualmente valutato dall’appaltatore prima di formulare l’offerta di gara». 12.3. In ordine alla riserva n. 2, l’ATI chiedeva il riconoscimento di un nuovo prezzo per le quantità di scavo in roccia che avevano superato di oltre un quinto le quantità previste e desumibili dai documenti di gara. In particolare, al SAL n. 2, a fronte delle quantità di gara ammontanti a 2400 m³, le quantità effettivamente scavate ammontavano a 9673,26 m³. Il materiale scavato non aveva trovato reimpiego oltre i 2400 m³ previsti dal progetto. Il prezzo contrattuale dello scavo, infatti, era fissato nella previsione di riutilizzo dell’intera quantità scavata. Pertanto, per 6793,26 m³ scavati, per i quali non si era provveduto al riutilizzo in altre opere di cantiere, come previsto, la stazione appaltante avrebbe dovuto riconoscere un indennizzo da mancato impiego. Per il CTU, peraltro, non era stato superato il quinto d’obbligo. Ai fini dell’accertamento del superamento del quinto era necessario considerare gli importi netti previsti dal CSA (Capitolato speciale d’appalto) per l’intero gruppo omogeneo di lavorazione degli “scavi”, denominato OS1, e non alla singola voce “scavo in roccia” n. 3.05 citata nella riserva n.
2. Di qui la conseguenza che la contabilizzazione di 9673,26 metri cubi di materiale, che corrispondeva all’importo di euro 59.305,16, risultava «assai 10 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio inferiore al quinto dell’ammontare previsto per la categoria OS1 del CSA. Per la Corte d’appello «come correttamente riferito dal CTU il quinto si doveva riferire al totale delle categorie di lavorazione comprendenti tutti gli scavi e al momento del SAL 2 non era stata superata». Peraltro - soggiungeva la Corte territoriale - «in sede di atto di sottomissione, integrazione e variante la stessa VA LA 2007 aveva ammesso che nessuno sforamento del quinto era previsto e quindi nessuna richiesta in tal senso era stata avanzata». 12.4. In relazione alla riserva n. 5, l’ATI osservava che molti dei massi erano superiori alla soglia di 0,5 mc., sicché il prezzo 3.01 stabilito per lo scavo in terreno sciolto con trovanti fino a 0,5 appariva inadatto a compensarne lo scavo. A causa dello stato effettivo di consolidamento del materiale rinvenuto erano derivate all’impresa rilevanti conseguenze, tra cui la necessità di uso del martellone per demolizione dei trovanti di grandi dimensioni, nonché i maggiori volumi di materiale trasportato, oltre al rallentamento delle operazioni di scavo con imprevedibile aumento dell’incidenza dei costi di nolo e ammortamento e maggior impiego di manodopera. Vi era differenza di peso del materiale che dai 1.800/1.900 Kg/m3 indicati nel progetto, era giunto in effetti ai 2.600 Kg/m3 per il materiale scavato sia in sponda destra che in sponda sinistra dell’alveo. Le prove richieste erano state eseguite in data 14/9/2009 a cura della GEO s.r.l., nell’assenza della direzione dei lavori. Il CTU aveva ritenuto che alla reale (differente) rappresentazione delle effettive caratteristiche del materiale di scavo, l’appaltatore avrebbe potuto giungere attraverso la ponderazione dell’elemento 11 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Vp «ovvero il valore di velocità delle onde di compressione», aggiungendo che «l’unico parametro di riferimento per la quantificazione degli scavi, era alla geometria degli scavi e non alle caratteristiche del materiale scavato e cioè senza alcuna considerazione dell’onerosità di uno scavo in funzione del tipo di materiale da scavare». Ciò che rilevava era, per le società appellate, «il volume del materiale scavato e per nulla le sue caratteristiche». Per la Corte territoriale, dunque, l’appaltatore avrebbe dovuto verificare esattamente la consistenza del terreno prodotto dalla frana, valutando «ex ante l’impatto che la eterogeneità del materiale poteva avere sui costi soprattutto di fronte a un progetto che specificatamente si rifaceva ai fini della quantificazione non alle caratteristiche del materiale da scavare ma, appunto, come del resto indicato dal primo giudice, al “riferimento geometrico”». Peraltro, «il controllo sulla natura e consistenza del suolo rientra, in mancanza di diversa previsione contrattuale, tra i compiti dell’appaltatore», trattandosi di indagine implicante attività conoscitiva da svolgersi con l’uso di particolari mezzi tecnici. Nell’ambito del rischio di impresa rientravano le difficoltà di natura geologica non aventi il carattere di imprevedibilità. L’esecuzione a regola d’arte di una costruzione dipendeva dall’adeguatezza del progetto rispetto alle caratteristiche geologiche del terreno, sicché la relativa indagine, nell’ipotesi in cui non presentasse particolari difficoltà, superiori alle conoscenze che dovevano essere assicurate dell’organizzazione necessaria allo svolgimento dell’attività specifica, faceva capo all’appaltatore. Tra gli obblighi di diligenza dell’appaltatore rientrava anche il controllo della validità tecnica del progetto fornito al committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo. 12 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La “sorpresa geologica, non poteva essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo di accertare le caratteristiche morfologiche e geologiche del terreno. 12.5. Con riferimento alla riserva n. 3 la Corte osservava che la stessa era stata indicata del tutto genericamente. 12.6. In relazione alla riserva n. 4 la Corte territoriale osservava, quanto all’aumento dei costi di manodopera, che nel registro di contabilità erano indicate cause del tutto diverse da tale preteso aumento di costi. Per la manodopera, in particolare, era indicata la necessità di corrispondere ai lavoratori un trattamento retributivo e previdenziale minimo di legge, mentre per il combustibile, si faceva riferimento all’aumento del prezzo del gasolio. Quanto ai materiali metallici, si indicavano indefinite speculazioni mercato. 12.7. La Corte d’appello, quindi, rigettava la richiesta di rinnovazione della CTU «poiché l’elaborato del consulente è apparso analitico e congruamente riscontrato». 13. Avverso tale sentenza proponevano ricorso principale la Como Costruzioni s.r.l., in liquidazione e concordato preventivo, quale mandataria dell’ATI, e la VA LA 2007, quale società consortile, depositando memoria scritta il 30/9/2024. 14. Resisteva con controricorso la Provincia di Sondrio, proponendo anche ricorso incidentale e depositando memoria scritta. 15. Resisteva con controricorso la Regione Lombardia, proponendo anche ricorso incidentale. 16. Restava intimato il fallimento COMER. CONSIDERATO CHE: 1. Con il primo motivo di impugnazione principale le ricorrenti deducono la «violazione o falsa applicazione degli articoli 1659 c.c., 13 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 1661 c.c., e 53 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». In particolare, in relazione alla riserva n. 1 relativa alla richiesta di un prezzo differente, per i trovanti della dimensione superiore a 0,5 mc, ma inferiore a 3 mc, le ricorrenti rilevano che l’impresa ha incontrato una massiccia presenza di massi di tali dimensioni (compresa tra 0,5 mc e 3,00 mc). A tali scavi la D.L. aveva applicato lo stesso prezzo previsto per quelli in “terreno sciolto”, con trovanti fino a 0,5 mc., con la richiesta da parte dell’ATI di un prezzo nuovo o, alternativamente, un sovrapprezzo quantificato in riserva nella misura di euro 8,53 al mc. La Corte d’appello, dopo aver evidenziato che l’impresa era a perfetta conoscenza dei luoghi di intervento, come emerso nel procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta, non ha tenuto conto della distinzione esistente tra appalto a corpo e appalto a misura. Le lavorazioni di scavo erano «come la gran parte delle altre opere previste nel contratto d’appalto de quo […] compensate a misura e non a corpo». Il prezzo previsto per il “terreno sciolto”, con trovanti sino a 0,5 mc non poteva essere applicato in presenza di massi di dimensione superiore a 0,5 mc e inferiore a 3,00 mc (oltre questo limite si tratta di scavo in roccia). Nell’appalto a misura il rischio della quantità e quello della qualità delle lavorazioni restano accollati al committente. Negli appalti tra privati tale distinzione trova solo un accenno indiretto negli articoli 1659, terzo comma, c.c. e 1661, primo comma, c.c., ma nell’appalto pubblico vi è un’espressa disciplina sulla questione dell’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006. Nell’appalto a corpo, dunque, è l’appaltatore a sopportare il rischio delle quantità di lavoro occorrenti per dare l’opera convenuta. 14 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Nell’appalto a misura il corrispettivo può variare in ragione della quantità del lavoro eseguito, con rischio a carico della stazione appaltante. In realtà, il prezzo a base di gara per la voce 3.01 era di euro 2,40 al mc, mentre i maggiori oneri della lavorazione sono stati stimati dal CTU in euro 8,53, per cui è «evidente che quegli stessi oneri non fossero previsti nel progetto». 2. Con il secondo motivo di impugnazione principale i ricorrenti lamentano «l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». Ad avviso dei ricorrenti la Corte d’appello ha fondato la ragione della conoscenza dei luoghi da parte delle imprese dell’ATI sull’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tuttavia, l’errore sarebbe stato commesso nel non comprendere «l’effettiva portata di quel documento, e del procedimento che lo stesso conclude». Il procedimento di verifica delle offerte sospette di anomalia, previsto dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, è teso ad accertare se in concreto l’offerta del concorrente in gara sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. A seguito degli approfondimenti eseguiti dalla stazione appaltante l’offerta dell’ATI è stata riconosciuta affidabile e congrua. Pertanto, le valutazioni della commissione hanno «interamente superato, pur considerandola, la rilevanza invece attribuita dalla Corte d’appello alla conoscenza che le imprese dell’ATI hanno dichiarato di avere dei luoghi l’intervento». Peraltro, il procedimento non può che limitarsi a raccogliere le dichiarazioni di scienza della ditta interessata. 15 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La considerazione dell’esito di quel procedimento dovrebbe condurre a ritenere «che esso formi esattamente la prova contraria dell’assunto ritenuto decisivo dalla Corte d’appello». Se la commissione avesse rilevato l’esistenza di un differenziale così grande tra l’entità del prezzo ritenuto in concreto applicabile alla tipologia di scavo (euro 1,21 al mc per il meno oneroso scavo in terreno sciolto con trovanti fino a 0,5 m³) ed il relativo costo di ben sette volte superiore (il sovrapprezzo indicato dal CTU in euro 8,53), la stessa avrebbe dovuto ritenere «anomala l’offerta dell’ATI perché assolutamente non congrua». Poiché l’esito è stato il contrario, e cioè si è ritenuta l’offerta congrua, ciò significa che «il particolare scavo con trovanti da 0,5 m³ a 3 m³ non risultava, in realtà, tra le lavorazioni previste dal progetto e dai documenti di gara. 3. Con il terzo motivo di impugnazione principale le ricorrenti lamentano la «violazione dell’art. 1175 c.c. - ulteriore violazione, sotto diverso profilo, degli articoli 53, d.lgs. n. 163/2006, 1659 e 1661 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Dalle fotografie prodotte tra i documenti in causa emerge che, al di là delle dimensioni, «per molti di quei massi risultanti a prima vista superiori alla soglia del 0,5 m³, i trovanti rappresentino di gran lunga il maggior volume dell’ammasso da scavare». Neppure sarebbe corretto definirli “trovanti”, poiché, in realtà, «non sono certo massi sparsi qua e là in un contesto di terre sciolte». È pacifico che l’impresa si è trovata dinanzi a «un ammasso roccioso fratturato, pur se non qualificabile come “roccia da mina”». Inoltre, a causa del consolidamento del materiale rinvenuto erano derivate all’impresa rilevanti conseguenze. La differenza del peso del materiale passava da 1800/1900 Kg/m3 indicate nel progetto, ai 2600 Kg/m3 per il materiale scavato. 16 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Le prove eseguite dalla società GEO non erano qualificabili come semplici stime, ma come veri e propri certificati. Per la Corte d’appello sarebbe stato onere dell’appaltatore individuare l’effettiva tipologia geologica. In realtà, però, il progetto si componeva di vari documenti e relazioni, nonché «di specifici studi con riguardo proprio alla morfologia del materiale franato nei vari strati di profondità da esso occupati», tanto che gli studi geologici «risultano essere stati eseguiti con il prelievo di campioni alle diverse profondità ed in differenti punti dell’ampio territorio interessato». Per la Corte territoriale l’appaltatrice avrebbe dovuto verificare l’esattezza di quei valori, eseguendo propri accertamenti tecnici. Ad avviso dei ricorrenti, invece, un’indagine diretta sul sottosuolo da scavare non sarebbe stata concettualmente ammissibile nel procedimento di gara, essendo stato consentito alle ditte concorrenti il solo sopralluogo. L’ATI, all’atto dell’esame del progetto, ha supposto l’esattezza dei dati ivi indicati. Era obbligo della stazione appaltante comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1175 c.c. 4. Con il quarto motivo di impugnazione principale le ricorrenti deducono «l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., afferente a tutte le tre riserve quindi discussione». Nel giudizio di prime cure vi è stata specifica istanza di convocazione del CTU a chiarimenti, nonché per la richiesta di sostituzione dello stesso ex art. 196 c.p.c.. Ciò in particolare per il rapporto di consulenza professionale che da anni il consulente tecnico d’ufficio intratteneva con la Provincia di Sondrio, dalla quale aveva ricevuto numerosi incarichi. 17 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio La richiesta era stata reiterata nei motivi d’appello, ma la Corte territoriale «omette qualsiasi pronuncia sul punto». Tra l’altro, aggiungono i ricorrenti, «la consulenza tecnica e vistosamente carente ed inattendibile perché manifestamente irragionevole». Quanto al possibile riutilizzo del materiale, esso riguardava non solo il materiale grossolano di pezzatura compresa tra 0,5 e 3 m³, ma anche il materiale di dimensione sia inferiore che superiore rispetto a quei due valori. Pertanto, sia il terreno sciolto con trovanti fino a 0,5 m³, sia il diverso scavo con trovanti di dimensione superiore a 3 m³, sono lavorazioni entrambe indicate nella contabilità come voci di prezzo separate e distinte rispetto alle differenti voci relative al reimpiego delle materie rinvenienti da quegli scavi. Non si comprende come sia possibile sostenere che l’ulteriore diversa attività di scavo oggetto della riserva n. 1, ossia i trovanti tra 0,5 e 3 m³, viceversa debba ritenersi compensata proprio con il prezzo delle lavorazioni di reimpiego. 5. Con un unico motivo di ricorso incidentale la Regione Lombardia deduce la «violazione e falsa applicazione degli articoli 165 d.P.R. n. 554/99 e 31 D.M. n. 145/2000 - mancata decisione su punto decisivo per la risoluzione della controversia oggetto di discussione fra le parti». Nel secondo grado di giudizio la Regione Lombardia e la Provincia di Como hanno sollevato appello incidentale. Infatti, in primo grado le stesse avevano presentato domanda per la dichiarazione di inammissibilità delle riserve. La Corte territoriale ha ritenuto che il RUP nella sua relazione avesse considerato tempestive le riserve, in quanto erano già state iscritte nel SAL 1. 18 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Tuttavia, la Corte territoriale non ha specificato quale fosse il momento dell’insorgenza del fatto dannoso, tale da far ritenere tempestiva la riserva. In realtà, la Corte d’appello avrebbe dovuto soffermarsi, sotto il profilo della tardività, con riferimento a ciascuna riserva. La riserva n. 1 poteva essere formulata già nel verbale di consegna dei lavori. Analogamente deve reputarsi anche con riferimento alla riserva n. 4 ed a quella n. 5. Trattasi, infatti, di inadeguatezza delle categorie di prezzi nell’elenco prezzi nel capitolato speciale d’appalto. Tra l’altro, le riserve n. 1, 2 e 5 sono inammissibili anche in relazione alla circostanza che sono state formulate «dopo che l’appaltatore aveva sottoscritto l’atto aggiuntivo di variante con adeguamento volumetrico di scavo, atto relativo dunque anche a quelle pretese oggetto delle menzionate tre riserve ed accettato senza obiezioni dall’appaltatore». Con tale atto aggiuntivo erano state superate le riserve. Tali riserve erano anche generiche. La motivazione della Corte d’appello risulta meramente apparente, non indicando il giudice gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento. 6. Con il primo motivo di ricorso incidentale la Provincia di Sondrio deduce «l’illegittimo rigetto - con la gravata sentenza CdA Milano n. 2727/2018, dell’appello incidentale della Provincia di Sondrio relativo alla carente ed errata valutazione e decisione dell’eccezione di decadenza delle riserve, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.: violazione dell’art. 132, primo comma, n. 4, c.p.c., dell’art. 183 [186], commi 5 e 6 c.p.c. e dell’art. 240, d.lgs. n. 163/2006 per ragioni di diritto». 19 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Tutte le riserve relative agli scavi (nn. 1, 2 e 5) devono considerarsi tardive. Dalla CTU espletata emerge la presenza di una relazione geologica, geomorfologica ed idrogeologica nel progetto a base di gara, come pure la presenza di «materiali a pezzatura grossolana o molto grossolana», sicché l’ATI avrebbe dovuto iscrivere riserve già al momento della consegna dei lavori. Quanto alla riserva n. 5 i lamentati maggiori costi degli scavi si sarebbero verificati sin dalle prime attività di cantiere, mentre tale riserva è stata iscritta solo il 30/6/2009, mentre alla data di emissione del SAL n. 1 del 29/10/2008 l’attività di scavo era già stata in buona parte effettuata e contabilizzata. Inoltre, la Corte territoriale ha ritenuto che la Provincia avesse già preso posizione sul punto nell’ambito del procedimento di accordo bonario ex art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006. Tuttavia, ad avviso della ricorrente incidentale, la controparte ha eccepito il contenuto delle dichiarazioni RUP solo nella memoria ex art. 183, sesto comma, n. 2, c.p.c., dedicata soltanto alle deduzioni istruttorie ed alla replica delle domande ed eccezioni nuove o modificate. La Provincia, invece, aveva citato la relazione del RUP già in sede di costituzione dinanzi al tribunale di Sondrio. La questione in ordine al contenuto ed alla portata delle valutazioni del RUP sarebbe stata sollevata tardivamente. Quanto alla sostanza delle dichiarazioni, la ricorrente incidentale evidenzia che le stesse ineriscono «alla valutazione del solo profilo economico per attivare o meno lo specifico procedimento di accordo bonario». Le dichiarazioni del RUP vanno valutate solo al fine del superamento della soglia del 10%, ma non certo possono costituire 20 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio rinuncia a far valere la decadenza né riconoscimento implicito della tempestività. 7. Con il secondo motivo di ricorso incidentale la Provincia deduce «l’illegittimo rigetto nella sentenza CdA di Milano n. 2727/2018 dell’appello incidentale proposto dalla Provincia di Sondrio circa l’entità delle spese legali liquidate in primo grado ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.: violazione e/o falsa applicazione degli articoli 91 c.p.c. e 24, legge n. 794 del 1942, nonché del D.M. n. 55/14». La Provincia aveva contestato la sentenza di prime cure in quanto era stato liquidato a titolo di rifusione delle spese in suo favore l’importo di euro 21.387,00, che però era errato in quanto era pari al compenso medio per le cause di valore tra i 260.000 ed i 520.000 euro, mentre la domanda attrice portava la richiesta di euro 2.378.225,42. Per le cause di valore tra euro 2.000.000 e euro 4.000.000 la somma correttamente liquidabile ammontava ad euro 46.988,00 non poteva andare al di sotto del valore minimo di euro 27.852,00. La Corte d’appello ha respinto l’appello incidentale evidenziando che «la domanda di decadenza svolta anche nel primo giudizio dalla Provincia di Sondrio era stata rigettata il che non poteva non aver influito sull’ammontare liquidato dal primo giudice». La Corte d’appello ha violato i principi su soccombenza ed inderogabilità dei minimi tariffari, nonché i criteri stabiliti da D.M. n. 55 del 2014. Infatti, il tribunale ha omesso ogni pronuncia sull’eccezione di decadenza delle riserve, che era stata pretermessa «e non già respinta». 8. Vanno esaminati preliminarmente, in quanto pregiudiziali, il motivo di ricorso incidentale articolato dalla Regione Lombardia e il 21 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio primo motivo di ricorso incidentale dedotto dalla Provincia di Sondrio, in relazione alla decisione della Corte d’appello sulla tempestività delle riserve. 8.1. Si è rilevato, in dottrina, che l’esecuzione di opere pubbliche determina l’insorgenza di controversie scaturenti per lo più dalle contestazioni dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante. Queste possono avere il contenuto più vario: l’esattezza delle registrazioni contabili;
l’applicazione dei prezzi dell’appalto; contestazione in ordine alla qualità e quantità delle lavorazioni eseguite;
comportamenti inadempienti dell’amministrazione. In tutti questi casi la riserva rappresenta l’unico strumento che l’appaltatore – che deve, in ogni caso, portare a termini i lavori - può utilizzare per avanzare le proprie pretese, svolgendo al contempo un utile funzione di controllo della spesa e di equilibrio economico contrattuale del sinallagma. Il quadro normativo sul punto risulta alquanto variegato. 8.2. La previsione delle riserve si rinviene nell’art. 53 del regio decreto 25/5/1895, n. 350 (Che approva il regolamento sulla direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato), per cui «Notate nel libretto delle misure, sul luogo dell’opera, le partite di lavoro eseguito e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore, si devono iscrivere le une e le altre al più presto nel registro di contabilità […] Si iscrivono immediatamente di seguito le domande che l’appaltatore crede di fare, le quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dal successivo art. 54, e le osservazioni del Direttore». Si prevede, poi, all’art. 54, comma 3, del regio decreto n. 350 del 1895 che «se l’appaltatore ha firmato con riserva egli deve, nel termine di 15 giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità, e indicando con 22 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda». Tale disposizione viene abrogata dall’art. 231 del d.P.R. n. 554 del 1999. 8.3. Segue l’art. 26 del d.P.R. n. 1063 del 1962 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici), abrogato dall’art. 231 del d.P.R. n. 554 del 1999, a mente del quale (Documenti contabili e riserve dell'appaltatore) «[i] documenti contabili sono tenuti secondo le prescrizioni del regolamento approvato con regio decreto 25 maggio 1895, n. 350. Le osservazioni dell'appaltatore sui predetti documenti, nonché sul certificato di collaudo, devono essere presentate ed iscritte, a pena di decadenza nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento di cui al precedente comma». 8.4. Si passa, poi, al d.P.R. n. 554 del 1999 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 109/1994), applicabile alla fattispecie ratione temporis, il cui art. 164 (Annotazioni delle partite di lavorazioni nel registro di contabilità) stabilisce che «[l]e partite di lavorazioni eseguite e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore sono annotate nel libretto delle misure o nell'apposito documento, a seconda delle modalità di contabilizzazione, sul luogo del lavoro, e quindi trascritte nel registro di contabilità, segnando per ciascuna partita il richiamo della pagina del libretto nella quale fu notato l'articolo di elenco corrispondente ed il prezzo unitario di appalto. Si iscrivono immediatamente di seguito le domande che l'appaltatore ritiene di fare, le quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dall'art. 165 nonché le motivate deduzioni del direttore dei lavori. Si procede con le stesse modalità per ogni successiva annotazione di lavorazioni e di 23 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio somministrazioni. Nel caso in cui l'appaltatore si rifiuti di firmare, si provvede a norma dell'art. 165, comma 5». Si chiarisce all’art. 165 che «1. Il registro di contabilità è firmato dall'appaltatore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato.
2. Nel caso in cui l'appaltatore non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista nell'astensione o nel rifiuto, se ne fa espressa menzione nel registro.
3. Se l'appaltatore ha firmato con riserva, egli deve a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda.
4. Il direttore dei lavori, nei successivi quindici giorni, espone nel registro le sue motivate deduzioni. Se il direttore dei lavori omette di motivare in modo esauriente le proprie deduzioni e non consente alla stazione appaltante la percezione delle ragioni ostative al riconoscimento delle pretese dell'appaltatore, incorre in responsabilità per le somme che, per tale negligenza, l'amministratore dovesse essere tenuta a sborsare». Ai sensi dell’art. 174 del d.P.R. n. 554 del 1999 (Reclami dell’appaltatore sul conto finale) «[e]saminati i documenti acquisiti, il responsabile del procedimento invita l’appaltatore a prendere cognizione del conto finale a sottoscriverlo entro un termine non superiore a 30 giorni», con la precisazione per cui «l’appaltatore, all’atto della firma, non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori, e deve confermare le riserve già iscritte sino a quel momento negli atti contabili per le quali non sia intervenuto l’accordo bonario […]». 24 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Ai sensi del comma 3 dell’art. 174, «se l’appaltatore non firma il conto finale nel termine sopra indicato, o se lo sottoscrive senza confermare le domande già formulate nel registro di contabilità, il conto finale si ha come da lui definitivamente accettato». Il d.P.R. n. 544 del 1999 è stato abrogato dal d.P.R. n. 207 del 2010. 8.5. Altra norma applicabile al caso di specie è rappresentata dal D.M. n. 145 del 2000 (Regolamento recante il capitolato generale d’appalto di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), il cui art. 31 (Forma e contenuto delle riserve) dispone che «[l]’appaltatore è sempre tenuto ad uniformarsi alle disposizioni del direttore dei lavori, senza poter sospendere o ritardare il regolare sviluppo dei lavori, quale che sia la contestazione o la riserva che egli iscriva negli atti contabili.
2.Le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a ricevere, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve devono essere iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate». 8.6. Successivamente le disposizioni in ordine alle riserve sono transitate negli articoli 189, 190,191 e 201 del d.P.R. 5/10/2010, n. 207. 8.7. Il d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto la definitiva abrogazione del regolamento n. 207 del 2010, contenente le norme sulle riserve. 25 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio L’abrogazione delle predette norme, tuttavia, era subordinata all’approvazione di apposite linee guida adottate con decreto del ministero delle infrastrutture dei trasporti. È stato adottato, quindi, con D.M. 7/3/2018 n. 49, il regolamento che ha abrogato definitivamente la disciplina in materia di riserve contenuta nel d.P.R. n. 207 del 2010. Pertanto, a partire dall’ 1/6/2018, data di entrata in vigore del D.M. n. 49 2018, l’operatività del regime delle riserve è condizionata dalla sussistenza di apposite previsioni di cui la stazione appaltante dovranno munirsi dei rispettivi capitolati negoziali. Il d.lgs. 31/3/2023, n. 36, ha previsto, all’allegato II.14, art. 7, l’istituto delle riserve, richiamando l’originaria normativa per cui «le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a ricevere, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore. In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nei registri di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole, nonché all’atto della sottoscrizione del certificato di collaudo mediante precisa esplicitazione delle contestazioni circa le relative operazioni. Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono rinunciate. Le riserve devono essere formulate in modo specifico e indicare, con precisione le ragioni sulle quali si fondano». 9. Con riguardo alla funzione svolta dalle riserve, si ritiene, in dottrina, che essa sia quella di fornire all’amministrazione la possibilità di effettuare, con immediatezza i necessari controlli circa la fondatezza della pretesa al fine di assumere tempestivamente gli adempimenti del caso, ivi compresa la risoluzione del contratto (Cass., 12/6/2008, n. 15693, con riferimento al regio decreto n. 350 del 1895; Cass., 21/12/2007, n. 27086). 26 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Per altra parte della dottrina si reputa, invece, che la ratio vada rinvenuta nell’esigenza di garantire certezza giuridica alla contabilità dei lavori e ciò nell’interesse pubblico alla regolare conduzione dell’appalto nonché a tutela della reciproca buona fede delle parti. Si reputa anche che la ratio dell’istituto sia quella di consentire agli organi dell’amministrazione una continua verifica sull’andamento dei costi dell’opera pubblica (Cass., 8/9/2004, n. 18070, per la quale trattasi non solo di un dovere di lealtà contrattuale e dell’esigenza di tempestivi controlli, ma anche per consentire all’amministrazione la tempestiva verifica delle contestazioni, attesa la necessità della continua evidenza della spesa dell’opera in funzione della corretta utilizzazione e della eventuale integrazione dei mezzi finanziari per essa predisposti). Le tre finalità vengono compendiate da questa Corte nella pronuncia 17/9/2008, n. 23783: consentire all’amministrazione la verificazione dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese con immediatezza;
assicurare la continua evidenza delle spese dell’opera; mettere l’amministrazione tempestivamente in grado di adottare altre possibili determinazioni, in armonia con il bilancio pubblico, fino a esercitare la potestà di risoluzione unilaterale (anche Cass., 4/10/2016, n. 19802). Va dunque confermato l’orientamento giurisprudenziale per cui in materia di appalti pubblici, ai sensi degli artt. 164 e ss. del d.P.R. n. 554 del 1999 l'appaltatore, il quale pretenda un maggior compenso o rimborso rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa di pregiudizi o maggiori esborsi sopportati per l'esecuzione dei lavori, ha l'onere d'iscrivere apposite riserve nella contabilità entro il momento della prima annotazione successiva all'insorgenza della situazione integrante la fonte delle vantate ragioni (e ciò anche con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata onerosa, la 27 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio cui potenzialità dannosa si presenti, fin dall'inizio, obbiettivamente apprezzabile secondo criteri di media diligenza e di buona fede), nonché di esplicarle nel termine di quindici giorni e poi di confermarle nel conto finale, dovendosi altrimenti intendere definitivamente accertate le risultanze della contabilità; ciò per ragioni di tutela della P.A. committente, che, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, deve essere messa in grado di provvedere immediatamente ad ogni necessaria verifica, al fine di poter valutare, in ogni momento, l'opportunità del mantenimento in vita o del recesso dal rapporto di appalto in relazione al perseguimento dei propri fini d'interesse pubblico (Cass., sez. 1, 9 maggio 2018, n. 11188; Cass., sez. 1, 27 giugno 2017, n. 15937; Cass., sez. 1, 4 ottobre 2016, n. 19802; Cass., sez. 1, 4 aprile 2019, n. 9518; Cass., sez. 1, 5 agosto 2020, n. 16700; Cass., sez. 1, 21 novembre 2018, n. 30102). 10. Quanto alle modalità di formulazione delle domande, esse vanno inserite nel primo atto idoneo a riceverle immediatamente successivo al fatto pregiudizievole da cui le stesse traggono origine;
successivamente le domande vanno formulate sul registro di contabilità, con conferma sul conto finale. Tra gli atti idonei a ricevere le domande, sulla base del principio di buona fede di affidamento dell’appaltatore, vanno indicati, per la dottrina, i seguenti atti: verbale di consegna dei lavori;
libretti delle misure, liste settimanali, conto finale;
verbale di sospensione e verbale di ripresa dei lavori;
ordini di servizio;
verbale di ultimazione dei lavori. 11. In ordine alla tempestività dell’iscrizione della riserva si distinguono fatti ad effetti istantanei, che sono quelli che producono istantaneamente pregiudizio, come per esempio l’ordine di servizio che impone una lavorazione extracontrattuale, e fatti ad effetti continuativi, che sono quelli in cui il pregiudizio non si esaurisce in 28 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio un solo momento, ma si prolunga per un certo lasso di tempo più o meno lungo, come per esempio un anomalo andamento che si protrae per tutto il corso dell’appalto. Si ritiene che, con riguardo ai fatti ad effetti continuativi, la riserva è prescritta contestualmente o immediatamente dopo l’insorgenza del fatto lesivo anche in presenza di un fatto continuativo, allorché lo stesso sia percepibile con i criteri di normale diligenza, mentre solo la specifica quantificazione può operarsi successivamente, anche al cessare del fatto pregiudizievole (Cass., 21/7/2016, n. 15029). Con la precisazione per cui in tema di appalto pubblico, le riserve dell'appaltatore derivanti da fatti dannosi continuativi devono essere iscritte nella contabilità, ai sensi dell'art. 31, comma 2, del d.m. n. 145 del 2000 (applicabile ratione temporis), contestualmente o immediatamente dopo l'insorgenza dell'evento lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il quantum può essere indicato successivamente - nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto tardiva la riserva per l'aumento di volume del materiale di risulta, iscritta nel registro di contabilità anziché nel verbale di consegna dei lavori, attesa la immediata percepibilità del lamentato evento lesivo, essendo evidente che la frantumazione mediante esplosivo avrebbe determinato la formazione di spazi vuoti tra le parti frantumate – (Cass., 24/5/2024, n. 14522). Tra l’altro, spetta all’impresa appaltatrice l’onere di dimostrare la tempestività delle riserve (Cass., sez. 1, 20/9/2022, n. 27451). Nella specie, tale onere è stato assolto attraverso le dichiarazioni del RUP della stazione appaltante, il quale ha espressamente dichiarato tempestive le riserve di cui ai numeri 1,2,3,4. 29 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio L’argomentazione dell’appaltatore per cui la tempestività era dimostrata dalla relazione del RUP in sede di accordo bonario è una mera difesa, sicché non si profila la tardività prospettata dalla ricorrente incidentale. Tale argomentazione, pure se enucleata nella seconda memoria di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c., non incorre in alcuna preclusione. Tra l’altro, il principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c. consente alle parti di modificare le proprie difese sino alle memorie di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. (Cass., sez. 1, n. 10629 del 2024). Per la riserva n. 5 la Corte d’appello ha proceduto ad un accertamento di pieno merito, insindacabile in questa sede. 12. I motivi in esame sono, in parte, inammissibili e in parte infondati. 12.1. Quanto alla inammissibilità si rileva, anzitutto, che le ricorrenti incidentali non provvedono alla trascrizione degli stralci dei documenti da esse indicati. In particolare, non trascrivono in modo compiuto gli stralci della CTU che vengono ripetutamente richiamati dei motivi di ricorso. Allo stesso modo, non risulta trascritto l’atto aggiuntivo del 7/11/2008 che conterrebbe una rinuncia alle riserve da parte della società. 12.2. Inoltre, sempre sotto il profilo della inammissibilità, in sostanza le ricorrenti incidentali chiedono a questa Corte una diversa valutazione del materiale istruttorio, congruamente effettuata dal giudice d’appello. 12.3. Quanto alla non fondatezza, si rileva, in primo luogo, che la motivazione della sentenza della Corte d’appello esiste, non solo graficamente, ma anche nell’enucleazione delle argomentazioni logico-giuridiche sottese alle conclusioni cui è pervenuta. 30 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Non è fondata, allora, la contestazione di motivazione apparente, che caratterizzerebbe la sentenza oggetto di gravame. 13. Peraltro, la sentenza della Corte territoriale risulta motivata in modo sufficiente in relazione alla ritenuta tempestività della iscrizione delle riserve. Viene, in particolar modo, valorizzata la relazione del responsabile unico del procedimento (RUP) resa in ordine alla possibilità di raggiungere un accordo bonario di cui all’art. 240 del d.lgs. n. 163 del 2006. Tale disposizione, nella versione in vigore dal 1/7/2006 al 31/12/2007, stabilisce che « 1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, disciplinati dal presente articolo.
2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l'importo di cui al comma 1. 3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata.
4. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore». Ad avviso delle ricorrenti incidentali la relazione effettuata dal responsabile del procedimento aveva effetti limitatamente ai fini 31 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio «dell’effettivo raggiungimento del limite di valore» per poter addivenire l’accordo bonario. In realtà, come correttamente evidenziato dalla Corte di merito, la tempestività delle riserve di cui ai numeri 1,2,3 e 4 (in questa sede si tratta solo delle riserve di cui ai numeri 1, 2 e 5), è stata affermata dal RUP, inserito all’interno dell’amministrazione, quale stazione appaltante. Rileva la Corte territoriale che «la stazione appaltante, al fine di giungere al diniego - espresso con nota in data 5/10/2009 - all’avvio della procedura di conciliazione prevista dall’art. 240, d.lgs. n. 163/2006, aveva preliminarmente svolto una valutazione nel merito delle riserve avanzate dall’impresa e delle quali è causa. Di ciò dava contezza, oltre che il tenore della nota di cui si è detto, la relazione del RUP datata 4/9/2009 […] La lettura di detto documento non poneva alcun dubbio sul fatto che l’estensore avesse affrontato direttamente e completamente il merito di ognuna delle riserve all’epoca iscritte nel registro di contabilità dell’appalto […] Precisava ulteriormente che con riguardo alle riserve 1,2,3 e 4 esse erano con riguardo al profilo in discussione da considerarsi tempestive e, quindi, ammissibili poiché, pur con la differente formulazione e/o quantificazione, erano già state iscritte in calce al primo SAL». Peraltro, la Corte territoriale motiva anche in ordine alla tempestività della riserva n. 5, in quanto doveva tenersi conto del fatto che «la tempestività o meno della riserva doveva essere valutata anche avendo riguardo al momento in cui l’appaltatore acquisiva contezza dei maggiori oneri che, in concreto, sopportava, rispetto alle originarie previsioni, nel corso dell’esecuzione dell’appalto». Ciò a dire, seppure in forma estremamente sintetica, che il sovrapprezzo per gli scavi per il materiale di volume superiore a quello contrattualmente previsto era emerso solo nel corso 32 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio dell’esecuzione dei lavori, giustificando l’iscrizione della riserva in data 9/7/2009, negli atti predisposti per il 2º SAL. Si tratta di una piena valutazione meritale. 14. Vanno ora affrontati congiuntamente, per strette ragioni di connessione, i quattro motivi del ricorso principale, che sono in parte inammissibili e in parte infondati. 14.1. Quanto ai profili di inammissibilità, si rileva anzitutto che è erroneo il richiamo agli articoli 1659 e 1661 c.c.. Infatti, per questa Corte, in tema di appalto di opere militari, ai sensi dell'art. 18 del r.d. n. 366 del 1932 (Condizioni generali per l'appalto dei lavori del Genio militare) e per i principi sull'appalto di opere pubbliche, ogni variazione dei lavori richiede "ad substantiam" l'ordine scritto dell'Amministrazione, non surrogabile da tacita accettazione postuma, in difetto del quale l'appaltatore non può esigere il maggior corrispettivo, neppure se la variazione sia stata eseguita su iniziativa dell'Amministrazione stessa, non applicandosi agli appalti pubblici le disposizioni degli artt. 1659 e 1661 cod. civ., che, negli appalti privati, richiedono la forma scritta solo "ad probationem" per le variazioni concordate e dalla forma scritta prescindono del tutto per le variazioni ordinate dal committente (Cass., sez. 1, 31/5/2012, n. 8786). 14.2. L’inammissibilità riguarda anche la deduzione dell’omesso esame di un fatto decisivo, di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., in quanto, in taluni casi non si indica in alcun modo il fatto decisivo, e in altri, il fatto dedotto è stato espressamente esaminato dalla Corte d’appello, come in occasione del procedimento relativo alle offerte anomale. 14.3. Il primo motivo di ricorso principale è, poi, inammissibile anche per il suo carattere di novità, con riferimento alla distinzione tra appalto a corpo ed appalto a misura, in quanto ciò non si ricava 33 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio dalla sentenza d’appello e le ricorrenti neppure indicano in quale momento del giudizio tale aspetto sarebbe stato dedotto specificamente. 14.4. I motivi sono inammissibili anche perché si è in presenza di una doppia decisione conforme di merito, con la conseguente impossibilità di articolare motivi di censura sotto il profilo della motivazione, ex art. 348-ter c.p.c. Entrambe le pronunce, di primo e di secondo grado, hanno rigettato le domande presentate dalle società facenti parte dell’ATI. La disciplina di cui all’art. 348-ter c.p.c. si applica ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11/9/2012 (Cass., sez. 1, 22/12/2016, n. 26774). Nell'ipotesi di "doppia conforme", prevista dall'art. 348-ter, comma 5, c.p.c., il ricorso per cassazione proposto per il motivo di cui al n. 5) dell'art. 360 c.p.c. è inammissibile se non indica le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass., sez. 3, 28/2/2023, n. 5947). 14.5. I motivi sono inammissibili anche per difetto di autosufficienza, in quanto non sono riportate le clausole contrattuali dalle quali emergerebbe che i prezzi dell’appalto sono stati stabiliti «a misura» e non a corpo. In particolare, l’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone, al comma 4, che «[i]l decreto o la determina a contrarre stabilisce, sulla base delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato a corpo a misura, o parte a corpo e parte in misura […] Per la prestazione a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione, per le prestazioni a misura, il prezzo 34 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l’esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura». Tali aspetti non sono stati in alcun modo chiariti dalle ricorrenti, che, in violazione del principio di autosufficienza, non hanno trascritto la porzione del contratto d’appalto ivi relative. 15. La Corte territoriale ha, poi, tenuto conto della circostanza, pacificamente ammessa dalle società facenti parte dell’ATI di conoscere in modo approfondito il territorio dove dovevano essere realizzati i lavori. 15.1. Ed infatti, l’offerta al ribasso proposta dall’ATI in sede di gara è stata ritenuta, proprio per l’eccessività del ribasso, inferiore al prezzo di gara nella misura del 55,894%, anomala. Si è data così la stura al procedimento per la verifica della congruità dell’offerta. In particolare il legislatore cerca di scoraggiare le offerte anomale (sia quelle con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ex art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia quelle con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia quelle anomale in base ad elementi specifici ex art. 86, comma 3 del medesimo d.lgs.), in quanto le offerte troppo basse sono un sintomo di inaffidabilità e preludono a possibili inadempimenti e varianti in corso d’opera. Ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, al comma 1, si prevede che «[q]uando un’offerta appaia normalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a 35 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio corredo dell’offerta, ritenute pertinenti, in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima». Proprio nel corso del procedimento di verifica della congruità dell’offerta reputata prima facie anomala, l’impresa ha ammesso di conoscere perfettamente i luoghi di causa, oggetto di una frana in precedenza, con lavori effettuati originariamente per la sistemazione urgente (motivazione della sentenza della Corte d’appello a pagina 13 «a seguito dell’importanza del ribasso proposto dall’ATI, era stata svolta la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta […] L’entità dello sconto, aveva creato non poche perplessità […] ma l’appaltatrice aveva replicato che il progetto andava ritenuto “estremamente prudenziale” ed aveva aggiunto di vantare un’ottima conoscenza dei luoghi di intervento, asserendo altresì di utilizzare macchinari “di ultima generazione” […] ed inoltre che “i prezzi della manodopera della Provincia di Sondrio sono più bassi rispetto a quelli utilizzate nella redazione del computo di progetto”». Di qui la conclusione della Corte di merito - del tutto condivisibile - per cui proprio quella conoscenza dei luoghi vantata dall’appaltatore avrebbe dovuto renderlo consapevole della natura del terreno sul quale era chiamato ad operare». 16. Merita poi assoluta condivisione l’affermazione della Corte d’appello per cui era compito dell’appaltatore quello di verificare, anche in presenza di relazione geologica negli atti di gara, l’effettivo stato del terreno sul quale doveva lavorare. Ciò trova ampio riscontro nella giurisprudenza di questa Corte. Si è, infatti, ritenuto che nell'appalto, sia pubblico che privato, rientra tra gli obblighi dell'appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione, il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l'opera deve sorgere, posto che dalla corretta 36 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio progettazione, oltre che dall'esecuzione dell'opera, dipende il risultato promesso, sicché la scoperta in corso d'opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l'esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall'appaltatore per esimersi dall'obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l'opera deve essere realizzata e per pretendere una dilazione o un indennizzo, essendo egli tenuto a sopportare i maggiori oneri derivanti dalla ulteriore durata dei lavori, restando la sua responsabilità esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali (Cass., sez. 1, 26/2/2020, n. 5144). Si è anche osservato che, in tema di lavori pubblici, la l. n. 109 del 1994 e il d.P.R. n. 554 del 1999, applicabili "ratione temporis", prevedono l'obbligatoria acquisizione da parte della stazione appaltante della relazione geologica tra gli atti progettuali della gara;
in assenza di essa, tuttavia, ove venga ugualmente stipulato il contratto di appalto, l'impresa appaltatrice non può agire per la risoluzione ex art. 1453 c.c. facendo valere l'inadempimento della committenza nella precedente fase di gara, poiché rientra tra i suoi obblighi di diligenza controllare la validità tecnica del progetto e, nella fase successiva, la stessa impresa è tenuta a segnalare le omissioni progettuali, ai fini dell'adozione di varianti in corso d'opera, in adempimento del dovere di collaborazione che presiede allo svolgimento del rapporto (Cass., sez. 1, 15/2/2021, n. 3839). L’appaltatore può andare esente da responsabilità solamente ove le condizioni geologiche non risultino in concreto accertabili con l’ausilio di strumenti, conoscenze e procedure “normali” avuto riguardo la specifica natura e alle peculiarità dell’attività esercitata (Cass., sez. 2, 12/6/2018, n. 15321; Cass., sez. 2, 21/11/2016, n. 23665). 37 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Con l’ulteriore corollario per cui in materia di appalto, rientra tra gli obblighi di diligenza dell'appaltatore esercitare il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, di cui costituisce parte integrante - ai sensi del d.m. 11 marzo 1988, che disciplina i progetti relativi a gallerie e manufatti sotterranei - la relazione contenente i risultati delle indagini geologiche fondanti la scelta dell'ubicazione e del tracciato dell'opera e la previsione dei metodi di scavo, sicché permane in sede esecutiva l'obbligo dell'appaltatore di segnalare al committente le inesattezze delle informazioni risultanti dalla relazione geologica, al fine di promuovere le modifiche progettuali necessarie per la buona riuscita dell'opera (Cass., sez. 1, 31/12/2013, n. 28812). Pertanto, in caso di appalto pubblico, poiché la validità di un progetto di una costruzione edilizia è condizionata dalla sua rispondenza alle caratteristiche geologiche del suolo su cui essa deve sorgere, il controllo dell’appaltatore deve essere esteso a tale aspetto del progetto, ove questo gli fosse stato fornito dal committente, dovendo egli rispondere dei vizi e delle deficienze dell’opera, pur se ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione. I limiti a tale responsabilità sono quelli generali in tema di responsabilità contrattuale, rilevando il difetto dell’ordinaria diligenza (Cass., sez. 1, 18/2/2008, n. 3932). Per tale ragione, solo se le condizioni geologiche non fossero state accertabili con l’ausilio di strumenti e conoscenze normali l’appaltatore poteva andare esente da responsabilità. Di qui, la conclusione per cui la “sorpresa geologica” quale sarebbe stata la scoperta in corso d’opera di peculiarità geologiche del terreno, non può essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo, che gli è propria, di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno (Cass., sez. 1, 18/2/2008, n. 3932). 38 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio 17. Tra l’altro, con riferimento alla richiesta di sostituzione del CTU, istanza che è stata rigettata sia in prime cure che in sede d’appello, deve rilevarsi (Cass., sez. L, 25/8/2023, n. 25281) che il giudizio sulla necessità e utilità di far ricorso allo strumento della consulenza tecnica d'ufficio (come pure la decisione sulla istanza di sostituzione del CTU) rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, la cui decisione è censurabile per cassazione unicamente ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., soggiacendo la relativa impugnazione alla preclusione derivante dalla regola della cd. "doppia conforme" di cui all'art. 348-ter, comma 5, c.p.c. (ratione temporis vigente). 18. Va respinto anche il secondo motivo di ricorso incidentale articolato dalla Provincia di Sondrio, relativo alla dedotta erroneità della liquidazione delle spese del giudizio di appello. Infatti, si rileva che alla liquidazione delle spese del giudizio d’appello devono applicarsi i criteri del D.M. n. 55 del 2014, con la possibilità per il giudice di liquidare anche sotto i limiti tariffari. Solo con le modifiche apportate dal D.M. n. 37 del 2018 non è più consentito al giudice di liquidare le spese sotto i limiti tariffari (Cass., sez. 2, 13/4/2023, n. 9815). Si è stabilito, infatti, che ai fini della liquidazione in sede giudiziale del compenso spettante all'avvocato nel rapporto col proprio cliente (ove ne sia mancata la determinazione consensuale), così come ai fini della liquidazione delle spese processuali a carico della parte soccombente o del compenso del difensore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, dopo le modifiche degli artt. 4, comma 1 e 12, comma 1, del d.m. n. 55 del 2014, apportate dal d.m. n. 37 del 2018, il giudice non può in nessun caso diminuire oltre il 50 per cento i valori medi di cui alle tabelle allegate (Cass., sez. 2, 19/4/2023, n. 10438). Le medesime considerazioni valgono 39 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio anche con riferimento alle modificazioni al D.M. n. 55 del 2014 introdotte mediante il D.M. n. 147 del 2022 (Cass., sez. 2, 22/8/2023, n. 24993). Non possono applicarsi i criteri di cui al D.M. n. 37 del 2018 in quanto si è ritenuto che tali parametri vanno applicati ogni qual volta la liquidazione giudiziale intervenga in un momento successivo alla data di entrata in vigore del predetto decreto a condizione che a tale data non sia stata ancora completata la prestazione professionale, ancorché essa abbia avuto inizio e si sia in parte svolta nella vigenza della pregressa regolamentazione, atteso che l'accezione omnicomprensiva di "compenso" evoca la nozione di un corrispettivo unitario per l'opera complessivamente prestata (Cass., sez. L, 26/10/2018, n. 27233). Nella specie, risulta dagli atti processuali, e segnatamente dalla sentenza della Corte d’appello che le parti hanno precisato le conclusioni all’udienza del 18/1/2018, sicché i termini per le comparse conclusionali e per le note di replica scadevano alla data dell’8/4/2018, mentre il D.M. 8/3/2018, n. 37, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26/4/2018, con l’entrata in vigore il 27/4/2018. L’attività del difensore delle società si è esaurita alla data dell’8/4/2018, quindi prima dell’entrata in vigore del D.M. n. 37 del 2018. 18. Stante la reciproca soccombenza vanno interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso principale. Rigetta i ricorsi incidentali. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di legittimità. 40 RG n. 1963/2019 Cons. Est. Luigi D’Orazio Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti principali e delle ricorrenti incidentali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 1, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2024