1008 6 L
1
REPUBBLICA ITALIANA 1
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Prof. NI LA TORRE Presidente Udienza Pubblica
Dott. Ferruccio SCORZELLI Componente del 13/07/1998
Dott. Francesco SACCHETTI ⁶⁶ SENTENZA ^Dott ^Nicola MARVULLI (Rel.) " N. 11
Dott. NN PIOLETTI 66 REGISTRO GEN.
Dott. Torquato GEMELLI ⁶ N. 36750/97
Dott. Giuseppe COSENTINO CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
UFFICIO COPIE Dott. Vincenzo COLARUSSO c
Richiesta copia studio Dott. Adalberto ALBAMONTE "
dal Sig. NO ha pronunciato la seguente: per diritti L. 24.000 il 24 SET 1998 SENTENZA
sui ricorsi proposti: IL CANCELLIERE
1) RI RI nato il [...] a [...],
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 2) TT RO NN nato il [...] a [...]; UFFICIO COPIE
3) D'AM NI nato il [...] a [...]; Richiesta copia studio
4) PROCURATORE GENERALE presso la CORTE DI APPELLO di MILANO;
dal Sig. DiHED per diritti L. 24.000 il11 24 SET 1998. Avverso la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Milano il 9 aprile 1997; IL CANCELLIER
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed i ricorsi,
Udita la relazione fatta alla pubblica udienza dal Consigliere dott. Nicola MARVULLI;

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE UFFICIO CQPIE UFFICIO COPIE
Richiesta copia studio Richiesta copia studio dal Sig. ANSA AGi Rilasciate studio dal Sig. al SIG. per diritt L. 24.200 per diritti L. 24.000 24002 per dira 24
-1998- il 24 SET 198 H il
IL CANCELLIERE IL CANCELLIERE IL CANC^ELLIERE

Udito il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale, dott. Filippo
-
FIORE, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza nei confronti di AZ e ST in ordine ai reati ad entrambi ascritti ai capi 30, 34, 39, 42, 47 e, per il solo AZ, ai capi 31, 35, 40, 43 e 48 perchè estinti per prescrizione;
per l'annullamento con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano nei confronti di entrambi gli imputati ricorrenti in ordine ai capi 51, 52 e 54 per nuovo esame, conseguente all'applicabilità dell'art. 6 della Legge 7. 8. 1997 n. 267; per il rigetto del ricorso del Procuratore Generale di Milano nei confronti di D'MO e per l'annullamento senza rinvio nei confronti di quest'ultimo in relazione alle statuizioni concernenti la rifusione delle spese ed il risarcimento del danno in favore delle parti civili;

Sentiti, per le parti civili, gli avvocati BENEDINI Daniele e DI MEO Stefano;

Uditi i difensori degli imputati ricorrenti, gli avvocati GUARINO Giuseppe,
GAITO Enzo, DINA Piero e CORSO Piermaria. CORTE SUPREMA DI CASSAZIO NE
UFFICIO COPIE E VARIE DCV
Richiesta copia studio SUPREMA DI CASSAZIONE
Condemi dal Sig. COPIE 2400 BDAMBILLA studio
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1
4
'UFFICIO per dirini L. copia ¹¹ -70II 19918TE SUPREMA DI CASSAZIONE Richiesta dal Sig IL CANCELLIERE UFFICIO COPIE per diritti L. 7600 APURN Richiesta copia studio APO210 OTT. 1998 dal Sig. - TO CANCELLIERE per diritti L. 26000 BD94923
"125 SET. 1998. BD94923
IL CANCELLIERE LIRE 5000
CANCELLERIA BD949235
BD9492273
BD943228
BD349228 AD855238 esta copia studio LIRE 2000 dal Sig. SAPORITO BD943230 CANCELLERIA AD855233 per diritti L. 24000
# 28 SET 1998. AD855234 IL CANCELLIERE
AU373177 AD855235
2
_AU373178 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
UFFICIO COPIE
Richiesta copia studic dal Sig. FOSCHILI
-SVOLGIMENTO DEL PROCESSO- per diritti L. 24000
Z OTT. 1998 Con sentenza in data 9 aprile 1997 la Corte di Appello di Milano confermava la il
IL CANCELL condanna di AZ RO, presidente del consiglio di amministrazione del
"Fondo Pensioni" della "Cariplo", e di ST RI, segretario amministrativo della "Democrazia Cristiana", per alcune ipotesi di corruzione LIRE 2000 CANCELLERIA aggravata (artt. 319 e 319 bis C.P.) e di finanziamento illecito in favore dello stesso partito politico (artt. 7 commi 2° e 3° Legge 2.5.1974 n.195 e 4 comma 1°
Legge 18.11.1981 n.659), condanna che era stata pronunciata dal Tribunale di AW749084
Milano il 23.11.1995; quindi, ritenuta la continuazione tra tutti i reati ascritti ad AW749083
entrambi gli imputati e confermato altresì il giudizio di equivalenza che era stato R218592
☐ R218591 formulato dal Tribunale tra le concesse attenuanti generiche e le contestate aggravanti, la Corte di Appello di Milano determinava le pene, per ciascuno, in anni tre di reclusione.
Con la stessa sentenza veniva dichiarata l'improcedibilità dell'azione penale nei confronti di D'MO NI ed in relazione a tre distinti episodi di corruzione risalenti al 1984, al 1985 ed al 1987, in quanto veniva ritenuta configurabile la meno grave ipotesi prevista dall'art.320 C.P., e, quindi, i reati erano dichiarati LIRE 1000 estinti per intervenuta prescrizione CANCELLERIA
Il procedimento instaurato a carico dei tre imputati rappresenta l'epilogo di una più vasta vicenda nella quale erano stati coinvolti anche altri componenti del
E686990 consiglio di amministrazione del "Fondo Pensioni" della "Cariplo" ed altri E686385 imprenditori, le cui posizioni erano state definite con il ricorso al procedimento A0621576
previsto dall'art. 444 C.P.P.. E686380
Sulla base delle dichiarazioni rese da costoro nel corso delle indagini preliminari ^A0621596
A0621597
3 M A0621598
A0621599
ANE21 00 LIRE 1000 ^CANCELLERIAsi perveniva alla conclusione che alcuni immobili erano stati venduti al "Fondo
Pensioni" della “Cariplo" a condizioni non vantaggiose per l'acquirente, in quanto si era preteso ed ottenuto che le imprese venditrici versassero rilevanti
A0621591 somme sia alla “Democrazia Cristiana" che al "Partito Socialista Italiano", e cioè A0621592 ai due partiti ai quali era stata riservata la designazione di coloro che dovevano A0621593
essere preposti all'amministrazione di quell'ente. A0621594
A0621595 Secondo le concordi valutazioni dei giudici di merito, i finanziamenti concessi ai due partiti non erano stati eseguiti nel rispetto delle vigenti disposizioni, in quanto non erano stati deliberati dai consigli di amministrazione delle società che LIRE 2000 CANCELLERIA li avevano effettuati, né risultavano iscritti nei relativi bilanci.
Quanto alla posizione di AZ RO, sia il Tribunale che la Corte di
Appello di Milano rilevavano che l'imputato oltre ad essere stato presidente del AU370458
consiglio di amministrazione del "Fondo Pensioni" della "Cariplo”, aveva AV370453
AU386527 ricoperto analogo incarico presso la speciale commissione preposta alle scelte
AV370454 degli investimenti immobiliari, sicché del tutto irrilevante veniva giudicato il fatto
AV370463 che l'imputato non avesse partecipato alle trattative che avevano preceduto la conclusione dei singoli contratti di compravendita, una volta accertatosi, sulla base delle dichiarazioni rese dagli altri coimputati, che anche AZ aveva conosciuto, approvato e perseguito quella che era ormai divenuta una prassi costante, e cioè quella di preferire, negli acquisti, le offerte di coloro che si impegnavano a finanziare i due partiti.
Tale conclusione, secondo la ricostruzione dei giudici di merito, era suffragata dal fatto che in occasione della vendita di un immobile da parte della società
amministrata da tale NI RO, era stato proprio AZ a rivelare CORTE SUPREMA DI CASSAZIO;

UFFICIO COPIE
Richiesta copia studį dal Sig SAPPELLI con quali modalità quell'imprenditore avrebbe dovuto mettersi in contatto con pe dirittiper diritti L. 2 ⁰⁰⁰

1-9 OTT 1998C^itaristi ^Severino, ^al ^fine ^di ^effettuare ^un ^finanziamento a favore della il IL CANCELLIER "Democrazia Cristiana".
Entrambi i giudici di merito, posti di fronte alla possibilità, prospettata alternativamente dall'accusa, di ritenere AZ un pubblico ufficiale ovvero un incaricato di un pubblico servizio, preferivano la prima soluzione, in quanto ritenevano che la funzione pensionistica e quella previdenziale, perseguite dal
"Fondo Pensioni" alla cui amministrazione era preposto l'imputato, erano entrambe riconducibili nell'area della “pubblica funzione", in base al contenuto dell'art.38 della Costituzione, nella parte in cui questa norma individua le strutture alle quali lo Stato deve fare ricorso per assicurare ai cittadini un adeguato trattamento pensionistico e previdenziale.
Secondo la sentenza impugnata, nella stessa prospettiva si armonizzava la legge
12 giugno 1990 n.146, allorquando, nel disciplinare l'esercizio del diritto di LIRE 2000 CANCELLERIA sciopero, comprende tra i "servizi pubblici essenziali" quelli che riguardano la previdenza sociale e si osservava che i reati attribuiti a AZ ed a ST
erano stati commessi nel corso della gestione delle riserve accantonate dal AY139137
AY139136 "Fondo Pensioni", e cioè nell'esecuzione di un'attività strumentale rispetto a
AY133130 quella previdenziale e, quindi, da questa non dissociabile.
AY139129
Quanto, invece, a D'MO NI, la Corte di Appello di Milano escludeva AY139128 che l'imputato avesse avuto rapporti diretti con quanti erano stati preposti AY139127 all'amministrazione del "Fondo Pensioni" e, quindi, derubricata l'originaria AY139126
AY139135 imputazione in quella meno grave prevista dall'art.320 C.P., dichiarava i reati a
AY139134 lui ascritti estinti per prescrizione, confermando, però, le statuizioni civili di
AY139133
AY139132
5 A..
AY139131 ORTE ZIONE
C OPIE
Cordelle condanna contenute nella sentenza del primo giudice. κατά 72000 IL CANCEL ); 1998 Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione tutti e tre gli imputati, nonché il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Milano. DIRITTI DU
Quest'ultimo, nel censurare la decisione assunta nei confronti di D'MO
NI, ha denunciato la mancata applicazione dell'art. 319 C.P., nonché la AUGURIN N
contraddittorietà della motivazione dell'impugnata sentenza, sostenendo che una
AG110223 volta riconosciuta l'esistenza di una prassi consolidata in virtù della quale
AG110208 un'offerta di vendita in tanto poteva essere accettata in quanto chi quell'offerta AG110183 proponeva avesse manifestato la sua disponibilità a finanziare quei due partiti politici, del tutto irrilevante doveva essere considerato il fatto che D'MO non AG110213
avesse avuto rapporti diretti con gli amministratori del "Fondo Pensioni" della
AG110203
"Cariplo", bensì con alcuni intermediari, posto che a quella prassi l'imputato si
AG110178 era responsabilmente adeguato.
A sua volta, D'MO NI ha denunciato, con il suo ricorso, la violazione
AGI10218 dell'art.578 C.P.P., osservando che illegittime dovevano considerarsi sia la conferma delle statuizioni civili di condanna contenute nell'impugnata sentenza
AG110188 che l'ulteriore pronuncia di condanna al rimborso delle spese processuali in favore della parte civile per il giudizio di appello, in quanto i reati a lui ascritti si AG110193
erano prescritti ancor prima che venisse pronunciata la sentenza del primo
AGE10198 giudice.
Con una successiva memoria l'imputato ha contestato i rilievi dedotti dal AG110173
Procuratore Generale, osservando che la funzione esercitata dal "Fondo
AG110228
Pensioni" della "Cariplo" non consentiva di ravvisare l'ipotesi delittuosa prevista dall'art.319 C.P. AG110163
AG110168
6 CORTE SUPREMA DI CASSAZ
UFFICIO COPIE
Richiesta copia stu
AZ RO ha affidato ad otto motivi le censure da lui prospettate nei dal Sig. roce per diritti
$9th GEN.GEN. 1999 confronti dell'impugnata sentenza.
IL CANCELLE Con il primo e terzo motivo l'imputato ne ha denunciato il difetto di motivazione sia in relazione alla ritenuta sua partecipazione ai reati di corruzione che alla sussistenza dell'aggravante prevista dall'art. 112 n.1 C.P., sostenendo che la prova della responsabilità si identificava in un'arbitraria supposizione, priva di LIRE 1000 CANCELLERIA qualsiasi riscontro, in quanto si era accertata la sua mancata partecipazione alle trattative per l'acquisto dei singoli immobili e che, quanto alla ritenuta aggravante, questa era incompatibile con la natura plurisoggettiva del reato di AN144493 corruzione.
AN144494 Con il secondo motivo l'imputato ha dedotto la violazione degli artt. 319 e 357 AE567035
C.P., contestando la qualifica di pubblico ufficiale che era stata a lui attribuita dai
AF567034 giudici di merito.
In relazione a tale censura la difesa del ricorrente ha presentato una dettagliata AE567032
memoria nella quale ha spiegato, anche attraverso alcuni riferimenti dottrinali e AE567033
giurisprudenziali, le ragioni per le quali il "Fondo Pensioni" della “Cariplo❞ non esercitava una pubblica attività, e quindi, né una "pubblica funzione”, né un
"pubblico servizio".
Con il quarto motivo di ricorso l'imputato ha rilevato l'errata applicazione LIRE 1000
CANCELLERIA dell'art.319 bis C.P., sostenendo che si era omesso di considerare che la maggior parte degli episodi di corruzione a lui attribuiti risalivano ad epoca precedente all'entrata in vigore della legge 26 aprile 1990 n.86, legge che quella circostanza AN144491
aggravante aveva introdotto nel nostro ordinamento positivo.
AN144492 Con il quinto motivo AZ ha dedotto la manifesta illogicità della COPTE G UA DI CASSAZION
VIE
Richiesta copia studi dal Sig. FIRPO per diritti 24,000
MAR 1999 motivazione dell'impugnata sentenza in relazione alla condanna per le varie
IL CANCELLIES ipotesi di finanziamento illecito a lui attribuite, in concorso con ST.
Ha osservato il ricorrente che non si erano tratte le conseguenti determinazioni dal fatto che si era accertato che i contributi alla "Democrazia Cristiana" erano stati spontaneamente offerti dagli amministratori delle società che avevano venduto gli immobili al "Fondo Pensioni” ed erano stati corrisposti quando ancora le trattative erano in corso, sicché nessun rapporto di connessione sussisteva tra quei finanziamenti e la conclusione dei relativi contratti.
Con il sesto e settimo motivo l'imputato ha denunciato l'immotivata reiezione della richiesta di prevalenza delle concesse attenuanti generiche sulle ravvisate aggravanti, nonché la mancata applicazione della prescrizione in relazione a tutti i reati contestati.
Infine, con l'ottavo motivo di ricorso, AZ ha dedotto la violazione degli artt. 185 C.P. e 2403-1304 C.C., sostenendo che la sua condanna al risarcimento dei danni in favore del "Fondo Pensioni” era priva del suo essenziale presupposto, in quanto non era stata fornita la prova dell'esistenza di un danno riferibile alla condotta a lui attribuita dall'accusa.
LIRE 5000 Nell'interesse dello stesso imputato la difesa ha presentato motivi nuovi, con i CANCELLERIA
quali si è denunciata la nullità dell'impugnata sentenza, per avere questa utilizzato il contenuto delle dichiarazioni rese dai coimputati alla polizia
6985005 giudiziaria ed al pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari, ma poi non confermate nel corso del dibattimento e, quindi, in violazione dei divieti G385004
introdotti dalla legge 7 agosto 1997 n.267. G985003
Pertanto, si è chiesto l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza per 6988555
AH333222
8
AH339221 consentire, nella sede competente, la riassunzione di quelle dichiarazioni, secondo i
le modalità previste dall'art.6 della suddetta legge. Si è altresì dedotto che qualora la Corte ritenesse preclusa tale facoltà in questa sede, perché non espressamente prevista dalle disposizioni transitorie, una siffatta conclusione si
10 sarebbe posta in contrasto con gli artt.3, 24 e 111 della Costituzione, sicché la questione doveva essere comunque rimessa alla Corte Costituzionale.
Un analogo rilievo ed un'analoga richiesta, negli stessi termini, sono contenuti LIRE 1000
CANCELLERIA nei motivi di ricorso presentati nell'interesse di ST RI.
Inoltre, la difesa di ST ha contestato che il “Fondo Pensioni” della "Cariplo"
abbia mai rivestito la qualifica di ente pubblico, sicché ha escluso la possibilità di
6797159 configurare i reati previsti dagli artt. 319 e 320 C.P..
Infine, le organizzazioni sindacali di categoria ( FISAC-SINFUB-FABI-UIB)
G797160 costituitesi parti civili, hanno presentato una memoria con la quale hanno prospettato l'inapplicabilità, nel giudizio di legittimità, delle disposizioni AS742692 transitorie contenute nell'art. 6 della legge 7 agosto 1997 n.267..
I ricorsi, assegnati alla sesta sezione di questa Corte, con ordinanza del 20 AE595234
aprile 1998 venivano rimessi alle Sezioni Unite.
AE595235 Nel giustificare tale provvedimento, assunto pochi giorni dopo il deposito della sentenza deliberata dalle Sezioni Unite il 25 febbraio 1998 (ric. Gerina) e con la
E363055 quale si era affermata l'estensibilità ai procedimenti pendenti presso la Corte di
Cassazione della nuova disciplina introdotta dalla legge 7 agosto 1997 n.267
sull'acquisizione ed utilizzazione processuale delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari da coloro che avevano rivestito la qualifica di coimputati dello stesso reato o di imputati di reati connessi, la sezione remittente osservava che sussistevano le condizioni perché la stessa questione venisse riesaminata, in quanto giudicava non condivisibile la motivazione contenuta in quella sentenza e, quindi, riteneva concreto ed attuale il pericolo di un nuovo contrasto interpretativo sulla risoluzione di quel problema.
L'ordinanza, oltre a diffondersi nell'illustrare le obiezioni alla precedente sentenza delle Sezioni Unite, recependo per lo più quelle già prospettate da una parte della dottrina, evidenziava altresì che l'attività esercitata nell'ambito della gestione del
"Fondo Pensioni" della "Cariplo” non si era svolta con le modalità previste dall'art.357 C.P., sicché non poteva configurarsi come "pubblica funzione”, bensi come "pubblico servizio". Nella stessa ordinanza si ricordava che a tale conclusione la stessa sezione era pervenuta con la sentenza pronunciata il 24
gennaio 1995 (ric.Ronchi), a conclusione del procedimento instaurato a carico degli altri imputati che erano stati coinvolti nella stessa vicenda e che avevano definito le loro posizioni nelle forme del patteggiamento.
10 MOTIVI DELLA DECISIONE
I

1. Il problema che il Collegio deve esaminare e dalla cui soluzione dipende la stessa possibilità di verificare se sussistono motivi idonei a giustificare una decisione diversa rispetto a quella già assunta dalle Sezioni Unite con la sentenza del 25 febbraio 1998, consiste nel verificare se l'attività riconducibile al "Fondo
Pensioni" della “Cariplo" e concernente la gestione delle risorse patrimoniali possa essere sussunta nell'ambito di una pubblica funzione o di un pubblico servizio, ovvero in nessuna delle due categorie.
La problematicità di tale verifica è resa evidente oltre che dai cospicui rilievi formulati dalla difesa degli imputati ricorrenti, dalla stessa contestazione dell'accusa, avendo questa previsto, in forma alternativa, sia la possibilità di riconoscere nell'imputato AZ, preposto alla presidenza del consiglio di amministrazione di quell'ente, la qualifica di “pubblico ufficiale", ipotesi questa condivisa dai giudici di merito, sia quella dell'incaricato di un "pubblico servizio",
conclusione recepita dalla sesta sezione di questa Corte, sia nella precedente sentenza del 24 gennaio 1995, che nella successiva ordinanza del 20 aprile 1998.
Le incertezze manifestatesi nella vicenda sottoposta all'esame di questa Suprema
Corte riproducono una diffusa realtà nella quale non è difficile cogliere un'inadeguata attenzione della giurisprudenza verso i connotati innovativi della riforma degli artt. 357 e 358 C.P., riforma realizzatasi con la legge del 26 aprile
1990 n.86.
L'indubbia difficoltà della delimitazione dell'attività pubblica riconducibile alla
11 "pubblica funzione" o al "pubblica servizio" attraverso un'appropriata utilizzazione delle nuove formule ha, talvolta, finito per rimettere in gioco, quasi inconsapevolmente, gli schemi del passato, tanto che sono stati recuperati i risultati ai quali la giurisprudenza era pervenuta prima della riforma del 1990.
Ma se comprensibili possono essere le ragioni che hanno reso non facile il distacco dal retaggio del passato, è doveroso prendere atto, innanzi tutto, che le nuove formule definitorie della "pubblica funzione" e del "pubblico servizio" non ^solo ^non consentono il recupero dei risultati conseguiti nel ^corso
dell'applicazione della precedente normativa, ma nemmeno l'utilizzazione di quei criteri sintomatici ai quali si era soliti fare ricorso.
E' necessario ricordare che l'adozione del criterio oggettivo, realizzatosi con quell'auspicata riforma, si è tradotta in una connotazione funzionale dell'attività
concretamente esercitata e che in tale prospettiva è essenziale la ricerca e l'individuazione della disciplina normativa alla quale essa è sottoposta, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore.
Infatti, mentre il primo comma dell'art.357 C.P. ha un valore meramente descrittivo delle relazioni di tipo oggettivo che debbono sussistere tra la qualifica del soggetto e l'attività dallo stesso svolta, è al secondo comma dello stesso articolo che va riconosciuto il ruolo di fornire un'analitica definizione della
"pubblica funzione", non esposta al rischio di discrezionali scelte interpretative,
ma destinata a riflettersi, attraverso una comparazione negativa, sulla nozione residuale del "pubblico servizio".
La norma delimita l'attività pubblica da quella privata ed all'interno della prima fissa i criteri oggettivi che debbono essere tenuti presenti al fine di accertare se
12 effettivamente trattasi di una “pubblica funzione", con l'ovvia conseguenza che se i connotati che questa caratterizzano non sussistono, l'attività pubblica, benché
disciplinata da norme di diritto pubblico, non supera la soglia del "pubblico servizio".
Con ciò non si intende ignorare o contestare che il tecnicismo delle nuove formule definitorie, pur avendo avuto l'indubbio pregio di aver ripudiato tautologiche affermazioni e di aver posto un argine all'espansione concettuale della “pubblica funzione” agli effetti penali, ha poi, di fatto, finito per trasferire l'onere interpretativo ed il suo travaglio dagli aspetti ontologici dell'attività alla connotazione qualitativa dei parametri normativi di riferimento, dando quasi per scontato che fosse sempre agevole distinguere il diritto pubblico da quello che tale non è. Ma è altrettanto indubbio che l'utilizzazione dei nuovi criteri ha sensibilmente ridotto l'area delle incertezze interpretative quanto alla funzione legislativa e giudiziaria, è agevole ricordare che entrambe sono caratterizzate da connotazioni intrinseche così tipicizzate da non offrire certamente spazio a dubbi o perplessità, né in relazione alla disciplina normativa alla quale esse sono sottoposte, né con riferimento alle modalità del loro esercizio.
Una certa difficoltà si ravvisa, invece, per la delimitazione della funzione amministrativa, ma non già perché questa non sia, al pari delle altre due,
compiutamente definibile, bensì perché oggi si assiste, proprio nell'ambito della pubblica amministrazione, al moltiplicarsi di forme organizzative complesse nelle quali convergono e si sovrappongono interessi pubblici e privati. Tutto ciò, però,
non toglie che anche in relazione alla funzione amministrativa non sia impossibile individuare schemi tipici nei quali quell'attività dev'essere inserita per soggiacere
T
13 ad una regolamentazione di carattere pubblicistico.
Non va peraltro dimenticato che il rapporto che si pone tra diritto pubblico e diritto amministrativo è un rapporto di genere a specie, né che il primo concerne l'organizzazione generale dello Stato, mentre il secondo riguarda, in particolare,
la concreta organizzazione della pubblica amministrazione, e cioè di quell'attività
che non solo è diversa da quella legislativa e giudiziaria, ma è, in positivo, quella volta a realizzare, in concreto, le finalità perseguite dallo Stato.
E sulla base di tali premesse è agevole osservare che se vero è che in base alla più
tradizionale concezione del diritto pubblico, questo viene individuato nelle norme organizzative che rendono possibile la concreta attuazione degli interessi pubblici realizzabili attraverso appropriate strutture operative, non potrà certo contestarsi che l'attività previdenziale sia un'attività pubblica, sottoposta ad una disciplina di diritto pubblico, sia in ordine alla sua organizzazione che con riferimento alle modalità di esercizio.
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2. Del resto, se si ha cura di soffermarsi sulla stessa genesi del "Fondo Pensioni"
della "Cariplo" non si avrà difficoltà nel riconoscere che la legge che ne previde la costituzione, e cioè quella del 20 febbraio 1958 n.55, altro non fece se non trasferire ad un fondo aziendale obbligatorio quelle funzioni pensionistiche e previdenziali che sino ad allora lo Stato aveva a sé riservato, attuandole attraverso veri e propri modelli organizzativi che costituiscono strutture della pubblica amministrazione, e cioè l'INPS e l'INAM e tale trasferimento, lungi dal dissolvere i connotati pubblicistici di quelle attività, li esaltava attraverso l'imposizione obbligatoria di specifici oneri, nonché attraverso la stessa disciplina
14 organizzativa dell'ente che all'esercizio di quelle funzioni era preposto. Infatti, la legge n.55 del 1958 non solo poneva alcune imprescindibili condizioni perché il trasferimento di quelle attività potesse realizzarsi, ma stabiliva altresì le regole alle quali bisognava soggiacere in relazione alla gestione delle risorse e prevedeva a quali controlli si era permanentemente sottoposti. Quella legge, quindi, si armonizzava con l'espressa previsione dell'art.38 della Costituzione, norma che nell'attribuire allo Stato l'esercizio dell'attività previdenziale, espressamente stabilisce che tale esercizio dev'essere compiuto "attraverso organi ed istituti predisposti od integrati dallo Stato". Ed infatti, il controllo che lo Stato,
attraverso il Ministro del Tesoro, esercita sui fondi obbligatori di previdenza, non
è un mero controllo estrinseco di legittimità formale degli atti, ma ha una ben più
radicata incisività, perché comprende la correttezza sostanziale della gestione. E
non a caso è stata riservata al Ministro del Tesoro la nomina del presidente del collegio sindacale per ciascun fondo obbligatorio di previdenza e compito essenziale del collegio sindacale è la verifica della conformità degli atti di gestione alle finalità oggettive che l'ente è obbligato a perseguire.
Non è, quindi, arbitrario concludere che il trasferimento dell'esercizio dell'attività
pensionistica e previdenziale dallo Stato ai fondi obbligatori aziendali non ha rappresentato né una rinuncia dello Stato alla realizzazione di quell'attività
pubblica, né un affievolimento della connotazione pubblicistica di questa.
Né a diversa conclusione può pervenirsi per il periodo successivo al 1° gennaio
1991, quando, in virtù del decreto legislativo del 20 novembre 1990 n.357 il
"Fondo Pensioni" della "Cariplo" assunse un ruolo integrativo nell'esercizio dell'attività pensionistica e previdenziale con quel provvedimento, infatti, lo Stato riattribuì all'INPS ed all'INAM l'esercizio della funzione pensionistica e previdenziale, stabilendo che il fondo aziendale concorreva con entrambi quegli enti pubblici, in condizioni paritetiche, all'erogazione delle prestazioni pensionistiche e previdenziali a favore dei dipendenti della "Cariplo", così come a carico di questi ultimi e del datore di lavoro gravava un obbligo contributivo verso l'INPS, l'INAM ed il "Fondo Pensioni".
L'attività pensionistica e previdenziale, in virtù di quella riforma, ispirata dalla necessità di evitare trattamenti differenziati per alcune categorie di dipendenti, fu affidata a quegli enti e dagli stessi fu esercitata con assoluta parità di diritti e di doveri.
Non sussiste, quindi, alcun rapporto di analogia con i fondi integrativi volontari ai quali, con progressiva accentuazione, si va facendo ricorso nella prospettiva di ottenere, a lungo e medio termine, la corresponsione di indennità aggiuntive rispetto al trattamento pensionistico e previdenziale obbligatorio. Nelle numerose e varie forme di assistenza integrativa volontaria, al pari di quelle assicurative, vi
è un'indubbia convergenza di interessi pubblici e privati che giustifica l'attività di controllo da parte dello Stato, ma la loro operatività resta condizionata dalle scelte discrezionali delle parti contraenti, scelte che non esonerano affatto lo
Stato dall'assolvimento dei suoi istituzionali doveri. D'altronde, chi contrattualmente si assume l'onere dell'assistenza integrativa pensionistica o previdenziale non per questo si inserisce nella struttura organizzativa dello Stato
o degli enti dallo stesso predisposti per la concreta attuazione di quelle attività.
Ne consegue che del tutto ultroneo è il riferimento che la difesa degli imputati ricorrenti ha fatto ai fondi pensionistici volontari nella prospettiva di dimostrare
16 che né l'attività pensionistica, né quella previdenziale sono attività pubbliche.
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3. Ed allora, se è incontestabile che ai fini di una corretta applicazione degli artt.357 e 358 C.P., come già si è avuto modo di osservare, dev'essere valorizzata, sul piano oggettivo, la funzione specifica attribuita ad un determinato soggetto, appare evidente che nelle attività pensionistica e previdenziale, previste e disciplinate entrambe da norme di diritto pubblico, debbano essere comprese la gestione delle risorse finanziarie e, quindi, la loro trasformazione in patrimonio immobiliare è sufficiente a dissipare ogni dubbio considerare che se i contributi versati dai dipendenti e dai datori di lavoro non possono avere altra destinazione se non quella dalla legge imposta, e cioè servire ad assicurare il trattamento pensionistico e previdenziale, è evidente che le riserve devono essere capitalizzate per non essere disperse e, quindi, vanificare ogni legittima aspettativa.
In questo senso la gestione dei fondi aziendali la cui obbligatorietà scaturisce non già da accordi contrattuali, bensì da norme di diritto pubblico, è essa stessa parte integrante dell'attività pensionistica e previdenziale. E sotto questo aspetto non appare condivisibile quanto affermato nell'ordinanza del 20 aprile 1998 della sesta sezione di questa Corte, e cioè che la gestione delle risorse finanziarie da parte di un fondo pensionistico aziendale sarebbe legata da un mero rapporto di strumentalità rispetto all'attività essenziale dallo stesso perseguita e che tale rapporto sarebbe sufficiente ad attrarre nell'area della pubblica attività anche quella accessoria una siffatta impostazione non si armonizza con una corretta interpretazione degli artt. 357 e 358 C.P., posto che dal contenuto di quelle
17 norme si evince che va valorizzata soltanto la specifica attività, oggetto di indagine, a prescindere dal rapporto che è dato cogliere tra questa e le altre ad essa connesse. Del resto, se così non fosse, ogni attività esercitata per conto di un ente pubblico finirebbe per attribuire una pubblica qualificazione al soggetto che la esercita, giacché non sarebbe difficile sostenere sempre che quell'attività è
"strumentale" o "funzionale" rispetto alla realizzazione degli scopi primari o essenziali. Ma, così facendo, si finirebbe, quasi inavvertitamente, per riesumare una concezione soggettiva della pubblica funzione, in quanto l'indagine ricognitiva della pubblica attività si trasferirebbe dal suo contenuto intrinseco e dalla fonte normativa che tale attività disciplina alla connotazione soggettiva dell'ente di riferimento e, quindi, proprio a quel criterio che la riforma del 1990
ha voluto definitivamente abbandonare, nella condivisibile prospettiva di porre un argine alle discrezionali scelte interpretative.
Il fatto poi che nella concreta esplicazione materiale di quella doverosa attività di gestione il “Fondo Pensioni” della “Cariplo” abbia fatto ricorso agli strumenti operativi offerti dall'ordinamento positivo, e cioè ai contratti preliminari e definitivi di compravendita, indubbiamente sottoposti ad una disciplina privatistica, è del tutto irrilevante ai fini del problema in esame, posto che per l'individuazione di una pubblica attività ciò che rileva è la connotazione pubblicistica della fonte normativa dalla quale tale attività trae la sua legittimazione, nonché le regole del suo esercizio, ma non certamente le norme che disciplinano i singoli mezzi, materiali o giuridici, necessari per la concreta esecuzione di quell'attività.
Del pari ultroneo appare il richiamo all'art. 1 della legge 12 giugno 1990 n.146, e cioè a quella norma che, nel disciplinare l'esercizio del diritto di sciopero, ha compreso tra i “servizi pubblici essenziali” quelli diretti a garantire l'assistenza e la previdenza sociale in quella previsione normativa, preordinata alla regolamentazione delle modalità di esercizio del diritto di sciopero, all'ampia elencazione delle attività che sono state riconosciute degne di particolare tutela si
è pervenuti sulla base soltanto della loro rilevanza contenutistica perché era questa, e questa soltanto, correlata all'esigenza di assicurare sempre il godimento dei diritti della persona, oggetto di tutela costituzionale. Ed infatti in quella previsione normativa si rinvengono sia attività regolate dal diritto pubblico che quelle sottoposte esclusivamente ad una disciplina privatistica, e, quindi, non riconducibili né alle funzioni pubbliche, né ai servizi pubblici.
Né può essere in alcun modo condiviso quanto affermato nella sentenza impugnata, e cioè che il "Fondo Pensioni” della “Cariplo" eserciterebbe una
"pubblica funzione" sol perché la sua attività è sottoposta ad un permanente controllo da parte dello Stato se vero è che l'attività di controllo si manifesta con atti autoritativi riconducibili nella tipologia normativa della "pubblica funzione", non altrettanto può dirsi per l'attività che è sottoposta a controllo,
attività che ha una sua autonomia strutturale e funzionale e, quindi, una altrettanto autonoma disciplina normativa.
Contrariamente a quanto dedotto dagli imputati ricorrenti, a nulla rileva anche il fatto che il "Fondo Pensioni” della “Cariplo" sia riconducibile nella categoria dei patrimoni con destinazione vincolata e, quindi, nell'alveo delle “fondazioni”,
sottoposte a mera autorizzazione amministrativa la sua intrinseca natura privatistica non può essere in alcun modo contestata, ma ciò che rileva, ai fini
19 della presente indagine, è l'attività dallo stesso esercitata, attività che, come già si
è osservato, è interamente disciplinata da norme di diritto pubblico, in perfetta sintonia con la connotazione pubblicistica degli interessi perseguiti. E poiché ciò
che distingue la pubblica funzione dal pubblico servizio non è il carattere pubblico o privato della relativa disciplina normativa, posto che per entrambe le categorie è condizione imprescindibile che la disciplina, pur nei limiti su indicati,
sia riconducibile nell'alveo del diritto pubblico, ma è, invece, la presenza
(nell'una) o la mancanza (nell'altro) dei poteri tipici della potestà amministrativa quali risultano puntualmente indicati dall'art. 357 comma 2 C.P., non è difficile concludere che l'attività riferibile al "Fondo Pensioni” della “Cariplo”, così come delineata dai giudici di merito sulla base delle risultanze acquisite, non ha i connotati qualificanti della "pubblica funzione” e, pertanto, è riconducibile nella categoria residuale del “pubblico servizio". L'attività svolta, da chi, come
AZ, era alla presidenza di quell'ente, concorreva soltanto alle scelte da questo assunte, ma non certamente alla formazione o alla manifestazione della volontà della P.A., ossia dello Stato o delle strutture pubbliche preposte all'assolvimento della funzione pensionistica e di quella previdenziale. Né tanto meno può affermarsi che quell'ente disponesse di poteri autoritativi o certificativi e che di tali poteri si sia avvalso nella sua istituzionale attività.
E non ricorrendo tali condizioni, deve escludersi che AZ rivestisse la qualifica di “pubblico ufficiale", così come, invece, è stato ritenuto dai giudici di merito e deve, invece, giudicarsi fondata la conclusione alla quale è pervenuta, sia pure con diversa e non del tutto condivisibile motivazione, la sesta sezione di questa Corte, e cioè che gli episodi di corruzione contestati sotto il profilo della
2
020 violazione dell'art. 319 C.P. sono sussumibili nella meno grave ipotesi delittuosa prevista dall'art.320 C.P. dello stesso codice.
Ed analoga declaratoria dev'essere adottata nei confronti del coimputato
ST RI, concorrente del AZ negli stessi reati.
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4. Dalle considerazioni su esposte discende altresì che il ricorso del Procuratore
Generale presso la Corte di Appello di Milano nei confronti di D'MO NI
non può essere accolto, posto che la decisione impugnata è giuridicamente ineccepibile in ordine alla qualificazione giuridica dei reati attribuiti allo stesso imputato.
Merita, invece, accoglimento il ricorso proposto dall'imputato D'MO.
Risulta dalla stessa formulazione dell'accusa, nonché dalla ricostruzione effettuata dai giudici di merito, che gli episodi di corruzione attribuiti all'imputato risalivano, rispettivamente, al 1984, al 1985 ed al 1987 pertanto, trattandosi di reati punibili con pene inferiori ai cinque anni di reclusione, essi erano già tutti prescritti allorquando fu pronunciata la sentenza di condanna da parte del
Tribunale di Milano, sicché nessuna statuizione poteva essere assunta in relazione all'esercizio dell'azione civile. E non ricorrendo i presupposti per l'applicazione dell'art.578 C.P.P., illegittima è la conferma di quelle statuizioni, contenuta nell'impugnata sentenza, così come non legittima è l'ulteriore condanna dello stesso imputato al pagamento delle spese processuali per il giudizio di appello in favore della parte civile ne consegue che entrambe le sentenze debbono essere annullate senza rinvio limitatamente alle statuizioni civili in esse contenute.
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21 5. Infondato è, invece, il motivo dedotto da AZ e ST in ordine alla mancata applicazione della prescrizione.
Tutte le ipotesi delittuose ad essi contestate sono state unificate sotto il profilo della continuazione ed ai sensi del primo comma dell'art. 158 C.P. il termine di prescrizione, per il reato continuato, comincia a decorrere dal giorno in cui è
cessata la continuazione. E' poiché secondo la ricostruzione dei giudici di merito
(non contestata dai ricorrenti) tale evento, che coincide con l'ultimo dei reati di corruzione attribuito ad entrambi gli imputati ricorrenti (capo 55 della rubrica),
risale a un termine iniziale rispetto al quale non era e non è ancora decorso il tempo necessario per la prescrizione (ex artt. 157 n. 4 e 160 ultimo comma C.P.,
con riferimento alla pena stabilita dall'art. 320 C.P:), il dedotto motivo non può
essere accolto.
II

6. Resta da affrontare la questione di diritto, rimessa nuovamente alle Sezioni
Unite, concernente l'applicabilità, ai procedimenti pendenti presso la Corte di
Cassazione, della legge 7 agosto 1997 n. 267, che, come è noto, ha modificato l'art. 513 C.P.P. (art. 1) nonché altre norme del C.P.P. (art. 2-5, dettando inoltre disposizioni transitorie per i procedimenti penali in corso (art. 6).
Poiché la soluzione affermativa, adottata dalle Sezioni Unite con la sentenza del
25 febbraio 1998 (ric. Gerina) e seguita da altra delle Sezioni semplici (confr.
sent. 2 aprile - 9 luglio 1998, ric. Canegallo), non è stata ritenuta condivisibile da un collegio della sesta sezione di questa Corte, occorre individuare, innanzitutto,
22 quali sono i rilievi critici che sono stati formulati per poi verificarne la rilevanza e la fondatezza.
Nell'ordinanza del 20 aprile 1998 la sezione remittente, pur riconoscendo che il procedimento probatorio si compone di più fasi, tra loro strettamente connesse,
ha tuttavia osservato che tale rapporto di connessione non fa venire meno l'autonomia strutturale di ciascuna di esse;
con la conseguenza che allorquando sopravvenga una nuova disciplina normativa che concerne non l'int^ero
procedimento, ma soltanto una fase dello stesso, bisognerebbe fare riferimento al compimento di questa per stabilire quale sia la norma applicabile, giacché una diversa soluzione finirebbe per porsi in contrasto con la regola generale contenuta nell'art. 11 delle pre-leggi, regola che, in mancanza di un'espressa deroga da parte del legislatore, dev'essere osservata.
Secondo la stessa ordinanza tale conclusione sarebbe confermata dal contenuto dell'art.526 C.P.P. nella parte in cui questa norma afferma che il giudice non può
utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle acquisite in dibattimento, perché essa avrebbe tracciato una frattura tra il momento formativo ed acquisitivo della prova rispetto a quello successivo della utilizzazione e della valutazione. In tale prospettiva, il ruolo dell'utilizzazione verrebbe ad essere molto ampio, perché da un lato si collegherebbe al momento formativo della prova e, dall'altro, al momento valutativo, e cioè alla fase culminante del procedimento probatorio, con la conseguenza che l'utilizzazione avrebbe una
"bivalenza significativa", perché riferibile ad entrambe quelle fasi.
L'ordinanza poi, dopo avere diffusamente indicato i limiti invalicabili del giudizio di legittimità, respinge ogni possibilità di approccio da parte della Corte
23 di Cassazione alla valutazione della prova e si sofferma sull'analisi dei risultati ai quali le stesse Sezioni Unite erano pervenute, anche in un non recente passato, a proposito degli effetti conseguenti alla dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma processuale, per concludere che al giudice preposto al compimento di un atto processuale compete tale onere e che questo va assolto secondo i parametri normativi vigenti nel momento in cui l'attività processuale si compie,
sicché anche la successiva verifica della sua legittimità deve essere eseguita sempre con esclusivo riferimento alla legge vigente nel momento in cui l'atto si è
formato.
L'ordinanza si sofferma altresì a ricordare la funzione delle disposizioni transitorie allorquando queste disciplinano il passaggio da una precedente ad una nuova normativa che riguardi una soltanto delle molteplici fasi che compongono un procedimento, per poi ribadire l'impossibilità di fare ricorso alla loro interpretazione analogica nel tentativo di attribuire al legislatore una volontà
diversa da quella espressa.
L'ordinanza, poi, dopo avere analizzato il contenuto dell'art.6 della legge 7
agosto 1997 n.267, osserva che proprio con riferimento ai procedimenti in corso quella norma non aveva eliminato la possibilità di utilizzare ancora le dichiarazioni precedentemente acquisite secondo le modalità previste dall'art.513
C.P.P., anteriormente alla sua modifica e da tale osservazione trae la conseguenza che quella prova, pur acquisita con quelle modalità, ha ancora la possibilità di essere utilizzata e valutata dal giudice, ai fini della formazione del suo convincimento.
Inoltre, nel giustificare la mancata menzione del giudizio pendente presso la
4 24 Corte di Cassazione nell'art.6 della citata legge, la sezione remittente ha osservato che dai lavori preparatori della legge di riforma dell'art.513 C.P.P. non scaturiva alcuna diversa indicazione, posto che ad un'esplicita richiesta di comprendere quel giudizio in quella norma transitoria erano seguiti alcuni rilievi critici convergenti verso un'opposta conclusione, sicché il silenzio del legislatore non poteva che essere sintomatico della volontà di escludere il giudizio di legittimità.
A conferma di tale conclusione si è anche rilevata la materiale impossibilità, nel giudizio di cassazione, sia del recupero del contraddittorio nel procedimento acquisitivo della prova che dell'acquisizione delle scelte discrezionali delle parti ed alle quali è subordinata la riassunzione della prova, specie quando si sia in presenza di un ricorso "per saltum".
Nel farsi carico, infine, degli effetti conseguenti alla soluzione proposta,
l'ordinanza del 20 aprile 1998 ha riconosciuto la possibilità dell'insorgenza di trattamenti differenziati tra più imputati coinvolti nella stessa vicenda, ma ha ritenuto tale possibile inconveniente un effetto fisiologico delle scelte discrezionali del legislatore in relazione alla determinazione della disciplina transitoria e, quindi, insuscettibile di essere censurato sotto il profilo di una possibile incompatibilità con alcuni principi generali, aventi rilevanza costituzionale.

7. Tale analitica disamina dei rilievi prospettati dalla sezione remittente si è resa necessaria per la rappresentazione organica dell'ampio ed articolato ventaglio delle critiche che hanno investito la precedente decisione delle Sezioni Unite ed
25
.. essa consente al Collegio di affermare che, malgrado il vigore dialettico dell'ordinanza di rimessione ed anche a riconoscere che alcune delle osservazioni ivi contenute sono condivisibili nella loro oggettiva ed astratta enunciazione,
nessuna di esse, tuttavia, è, in concreto, idonea a giustificare una decisione diversa rispetto a quella già indicata nella precedente sentenza del 25 febbraio
1998; sicché pur dopo una serena e rimeditata analisi dell'intera problematica,
quella decisione - adottata, come la presente, su conforme parere del Procuratore
Generale dev'essere, nella sostanza, confermata.
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8. E' innanzi tutto da premettere che la norma contenuta nell'art. 11 delle pre-
leggi è una regola di carattere generale, idonea ad individuare, nella materia processuale, la legge applicabile all'atto da compiere, con la conseguenza, pur essa ineccepibile, che la scelta dei parametri normativi ai quali bisogna fare riferimento è strettamente correlata al momento in cui l'atto processuale viene compiuto.
E' del pari incontestabile che il compimento di un atto non possa e non debba essere confuso con i suoi effetti.
Del resto, è noto che la dottrina, anticipando le conclusioni della giurisprudenza,
sin dai suoi primi approcci alla tematica della disciplina normativa applicabile all'atto processuale quando questa subisce variazioni nel tempo, non solo quell'elementare distinzione aveva colto, per dissociare gli effetti dell'atto dalla ricerca dei parametri normativi ai quali bisogna fare riferimento ai fini della sua formazione, ma aveva anche evidenziato che gli effetti dell'atto processuale,
riconducibili e correlati all'intrinseca potenzialità produttiva di cui questo
26 dispone, oltre a potersi sviluppare in tempi diversi e successivi, secondo una variegata tipologia, possono essere, a loro volta, partecipi della genesi di una ulteriore attività processuale : non va dimenticato, infatti, che ogni atto processuale si inserisce, per sua naturale destinazione, in un procedimento ed i suoi effetti in questo si irradiano, né restano insensibili al suo sviluppo.
Ciò premesso, deve ribadirsi che la distinzione contenuta nella precedente decisione delle Sezioni Unite tra l'atto processuale che “si esaurisce senza residui al suo compimento” e quello, invece, che “non ha una funzione autoreferenziale",
lungi dal porsi come un'artificiosa escogitazione argomentativa che finisca per confondere l'atto con i suoi effetti, in realtà si limitava a rappresentare un dato incontestabile, e cioè che non tutti gli atti processuali hanno un procedimento formativo così semplice da esaurirsi contestualmente al loro compimento: alcuni hanno una struttura plurifasica, il cui iter formativo è destinato a protrarsi nel tempo e nel quale ogni sequenza è legata alla successiva da uno stretto vincolo di interconnessione strumentale e funzionale.
Del resto, è sempre stata la complessità genetica dell'atto processuale ciò che ha reso poco agevole la scelta della norma applicabile allorquando la modifica dei parametri normativi di riferimento sia intervenuta prima della definitiva conclusione del procedimento formativo, mentre, di fronte ad un atto a struttura monofasica, la cui realizzazione non è nel tempo frazionata, quel problema non è
neppure proponibile, essendo di agevole applicazione l'antica e sempre valida W
regola prevista dall'art. 11 delle pre-leggi, secondo la quale "tempus regit actum".
Con ciò non si intende negare che la stessa regola debba essere applicata anche quando si è in presenza di un atto processuale il cui procedimento genetico si
27 realizza attraverso il susseguirsi di varie fasi;
né quella distinzione, contenuta nella sentenza del 25 febbraio 1998, tra atti processuali che hanno un procedimento formativo semplice o complesso era stata evidenziata a tale scopo od in tale prospettiva. Detta distinzione mirava, invece, soltanto ad evidenziare che quella regola, pur avendo un'indubbia portata generale, non può tuttavia prescindere, nella sua puntuale applicazione, dalla diversa tipologia di atti ai quali
è di volta in volta riferibile. Si comprenderà allora che il legame fra "tempus" e
"actum" è immediatamente percepibile, così da rendere di piana applicazione quella regola, quando si tratta di fattispecie aventi struttura monofasica ed in sé
compiuta, tali cioè da esaurirsi "uno actu" ed "uno tempore" in quanto morfologicamente ben definite e cronologicamente collocate senza residui nel tempo in cui esse sono (o debbono essere) compiute (così, per esempio,
un'impugnazione proposta oltre il termine stabilito dalla legge che "regebat actum" è e resta inammissibile anche se quel termine, ormai scaduto, viene ampliato da una legge sopravvenuta).
Non altrettanto invece può dirsi dell'atto o più esattamente dell'attività a struttura plurifasica, cui si è già accennato, dove il vincolo di interconnessione strumentale e funzionale che avvince una fase all'atra, oltre a dispiegarsi nel tempo, si compendia nel risultato finale che ciascuna fase e tutte nel loro insieme concorrono finalisticamente a produrre. Di modo che quella regola, nei casi in cui
è riferibile a quest'ultima categoria di atti, con tale realtà dovrà misurarsi, non potendo confondersi la conclusione del procedimento con quella che concerne le singole fasi;
né, tanto meno, il procedimento stesso può sfociare nel risultato finale cui tende, e che solo lo valorizza, se proprio questo è impedito dalla legge
28 frattempo sopravvenuta.
Sgombrato il campo da ogni possibile equivoco, deve ribadirsi - e tale realtà non
è mai stata contestata - che la prova viene ammessa, formata, acquisita, utilizzata e valutata non già attraverso il compimento di un singolo atto, bensì attraverso un complesso procedimento che si sviluppa in più fasi, tra loro distinte anche sul piano cronologico, ma tutte, pur se ognuna dotata di autonomia strutturale,
strettamente connesse, e finalisticamente orientate verso un risultato finale.
Perché la prova si trasformi da “mezzo" a "risultato” e perché quest'ultimo possa essere usato per la formazione e la giustificazione del libero convincimento del giudice, è indispensabile, innanzi tutto, che subisca la valutazione pregiudiziale della sua ammissibilità ed allorquando la prova non sia essa stessa una realtà
extraprocessuale, è necessario che nel corso del procedimento venga formata;

una volta conclusosi il procedimento formativo, subentra la fase acquisitiva che dà titolo alla prova di essere partecipe della realtà processuale;
esauritosi, quindi,
il procedimento formativo ed acquisitivo, si apre la possibilità della sua valutazione, ma questa possibilità richiede, com'è evidente, che il mezzo probatorio abbia prodotto un risultato, utile e giuridicamente utilizzabile allorchè
esso verrà a formare oggetto della valutazione da parte del giudice e ciò di cui si dispone per consentire al mezzo di prova, una volta acquisito al procedimento,
di esprimere un determinato risultato, altro non è se non l'utilizzazione, sempre che questa sia ammessa dalla legge nel momento del giudizio, poichè è solo in funzione di questo che il materiale probatorio è acquisito al processo. (ed è nel processo utilizzabile).
Sotto questo aspetto appare, quindi, del tutto superfluo prospettare, come invece
29 ha fatto l'ordinanza del 20 aprile 1998, la differenza concettuale tra la
“utilizzabilità” di una prova e la sua "utilizzazione". Non vi è alcuna difficoltà nel convenire sul fatto che con il termine “utilizzabilità" altro non può indicarsi se non la potenziale capacità della prova ad essere partecipe del procedimento formativo del convincimento del giudice, e che, invece, la “utilizzazione" esprime la concreta manifestazione di quella potenziale capacità: resta comunque il fatto che l'operatività dell'utilizzazione, sia essa soltanto potenziale o anche concreta,
è sempre correlata, da un lato, al procedimento formativo ed acquisitivo della prova e, dall'altro, alla valutazione del risultato cognitivo nel momento decisorio,
che è quello per il quale l'intero meccanismo probatorio è predisposto.
Deve quindi ribadirsi, e con rinnovata convinzione, che nel procedimento probatorio le singole fasi si susseguono in un rapporto di inscindibile connessione, giacché tutte hanno un'unica prospettiva finale di riferimento, e cioè
quella di offrire al giudice la conoscenza processuale di un fatto o di un aspetto di esso, e ciascuna ha in sé la potenziale attitudine a dar vita alla fase successiva,
condizionando lo sviluppo e la conclusione dell'intero procedimento probatorio,
ma sempre in vista di quella prospettiva..
In questo senso si può anche concordare con quanto affermato nella citata ordinanza della sezione remittente, e cioè che il procedimento probatorio si scompone in vari “sub-procedimenti”, ciascuno corrispondente alle singole fasi, e ciascuno dotato di una propria autonomia strutturale;
ma ciò non dissolve una realtà incontestabile, ossia che ogni “sub-procedimento” è e rimane una tappa di un lungo e complesso percorso che si conclude e si esaurisce solo quando si è
raggiunto lo scopo al quale l'intero procedimento era diretto, e cioè la valutazione che del risultato probatorio dovrà fare il giudice ai fini della decisione;
con la conseguenza che sino a quando questa è ancora "sub iudice" la vicenda non si può dire conclusa e non può quindi restare insensibile a una
"novatio legis" in tema di (in)utilizzabilità della prova.
Accentuare la distinzione delle varie fasi per sostenere che ciascuna di esse è
regolata dalla legge del tempo in cui si compie non è certo sufficiente per escludere che il risultato cognitivo del procedimento probatorio, conseguente all'utilizzabilità della prova, assume rilevanza decisiva solo al momento del giudizio, per il quale appunto non può valere se non la legge che vige allorchè
questo deve essere emesso, e in perfetta sintonia con l'art. 11 delle preleggi.
Infatti la riforma legislativa 7 agosto del 1997 ( non a caso intitolata :"Modifica
….. in tema di valutazione delle prove") non si è limitata a rivedere, da un punto di vista meramente procedurale, il “modo" con il quale una prova deve essere assunta (come sarebbe per esempio il termine per la citazione dei testimoni o le modalità del loro esame); essa invece, collocandosi anche e soprattutto nel versante del diritto sostanziale (nel quale pure rientra e a pieno titolo il regime probatorio), ha risolto negativamente il problema del "se" una certa prova,
tipologicamente ripudiata, possa entrare nel patrimonio cognitivo su cui il giudice
è autorizzato a fondare il suo convincimento ai fini della decisione. Ed il nuovo testo dell'art. 513, stabilendo precisamente che "... tali dichiarazioni non possono essere utilizzate ...", impedisce al magistrato giusdicente di valersene. Di modo che, fermo restando l'intimo collegamento funzionale fra la prova (acquisita) e la sentenza (da emettere), una volta escluso che questa possa fondarsi su quella per l'inutilizzabilità disposta dal "ius superveniens", non si vede come si possa negare
31 applicazione alla legge nuova e già in vigore prima che il giudizio sia definitivo senza sovrapporle arbitrariamente l'ultrattività della legge ormai abrogata;
con ciò
violandosi sia l'art. 11 preleggi che il successivo art. 15, norma questa che, come
è noto, nega la sopravvivenza di una legge non più esistente.
In questa ottica, volta a sottolineare la struttura plurifasica della prova per distinguerla da altri atti processuali (a struttura semplice e in sé compiuta), ma diretta ancor più ad esaltarne il nesso strumentale rispetto alla conoscenza e alla decisione del giudice, l'impostazione del problema, in sede ermeneutica, risulta totalmente ribaltata. Ed invero, se una sentenza non può fondarsi su prove inutilizzabili, proprio perchè non riconosciute come idonee e legittime fonti di convincimento del giudice, il fatto che esse siano state assunte prima che la legge, sopravvenuta nel corso del processo, ne sanzionasse l'inutilizzabilità non può, di regola, sottrarle a questo destino per l'ovvia ragione che è al momento della decisione, e non prima, che emerge la correlazione tra la sentenza e la prova: a meno che non esista un'espressa volontà legislativa che, in deroga a questa regola, abbia inteso comunque preservare l'utilizzabilità delle prove già
assunte.
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9. Non può però servire a questo fine il riferimento all'art. 526 c.p.p., che pone al giudice il divieto di utilizzare prove diverse da quelle legittimamente acquisite in dibattimento.
Nel richiamarsi a tale disposizione la sezione remittente non ha considerato che l'art. 526 c.p.p.
- che è una norma di chiusura e tende solo a preservare la decisione giudiziale dall'inquinamento di fonti di cognizione estranee (cfr. per il ར processo civile l'art. 115 c.p.c. e l'art. 97 disp. att. c.p.c.) - si limita a stabilire, in negativo, che il giudice "non può utilizzare" prove diverse da quelle legittimamente acquisite;
ma da questo divieto non è dato trarre, in positivo, la reciproca e cioè che le prove a suo tempo legittimamente acquisite siano per ciò
stesso utilizzabili. Fra la prima e la seconda proposizione vi è, in realtà, il salto logico del ribaltamento di un precetto la cui interpretazione non ne consente questa lettura ambivalente, poichè, fermo restando il divieto di utilizzare prove diverse da quelle legittimamente acquisite (nel che si esaurisce il precetto contenuto nell'art. 526), nulla esclude che per ragioni giuridiche diverse, coeve o successive al momento acquisitivo, il materiale probatorio risulti non utilizzabile.
Quella norma non consente di affermare, come si è erroneamente sostenuto nell'ordinanza della sezione remittente, che essa avrebbe individuato nella chiusura del dibattimento il crinale tra l'operatività delle norme dettate per l'ammissione e l'acquisizione delle prove e l'operatività, invece, di quelle utilizzabili per la loro valutazione, con la conseguenza che se la prova è stata formata secondo la legge del tempo, alla stregua della stessa dovrebbe essere valutata. Affermare ciò significa non solo trasformare una norma proibitiva a contenuto negativo, quale è e rimane l'art.526 C.P.P., in una norma prescrittiva a contenuto positivo, ma soprattutto dimenticare che quel divieto, giustificato appunto dalla necessità di sottrarre la decisione giudiziale all'influenza di fonti di cognizione illegittime, pur esaltando l'indubbio rapporto di connessione tra il procedimento formativo ed acquisitivo della prova rispetto alla possibilità della valutazione del risultato conseguito, non impedisce affatto di ritenere che la causa dell'inutilizzabilità di una prova possa ricercarsi anche al di fuori delle
33 modalità acquisitive.
Affermare poi che la chiusura del dibattimento renderebbe insensibile le pregresse fasi del procedimento probatorio alle sopravvenute modifiche della disciplina normativa, in tema di utilizzabilità e valutazione della prova, è assunto del tutto insostenibile.
A parte il rilievo decisivo che un "ius superveniens" incidente sulla inutilizzabilità
di una prova, ancorchè a suo tempo regolarmente assunta, attiene proprio alla fase della valutazione e tocca quindi il momento culminante del giudizio, non è
chi non veda quanto impreciso ed equivoco sia l'evocato criterio della chiusura del dibattimento come spartiacque tra le due fasi. Basta considerare che, nei casi in cui, come spesso avviene, l'istruzione dibattimentale si svolga in numerose udienze e perciò in un considerevole lasso di tempo, non si comprende - secondo la tesi qui in esame - quale dovrebbe essere il destino delle prove acquisite prima e di quelle acquisite dopo la novazione normativa che sia intervenuta "medio tempore", ossia nelle more del dibattimento. Infatti, se si ritiene che quelle già
acquisite in base alle regole precedenti restano valide, mentre a quelle successive si applica il "ius superveniens", allora si avrebbe la compresenza, nello stesso processo, di due disomogenee modalità di acquisizione probatoria, e non sarebbe affatto vero che il crinale è segnato dalla chiusura del dibattimento;
se, viceversa,
si ritiene che unico ed omogeneo deve essere il regime probatorio, non si potrebbe allora sfuggire a questa alternativa: o sono ultrattivite le vecchie regole o sono retroattive quelle nuove, ma in entrambi i casi evadendo dal criterio secondo il quale "tempus regit actum" e smentendo ancora una volta l'assunto secondo il quale il crinale sarebbe segnato dalla chiusura del dibattimento.
34 Non si può poi ignorare che l'art. 526 C.P.P. è una norma inserita nel capo primo del titolo terzo del codice di procedura penale, e cioè proprio tra le disposizioni generali che concernono le modalità di "deliberazione della sentenza", sicché essa non contiene una regola limitata al procedimento di primo grado, bensì un principio di più ampia portata, nella parte in cui sottolinea la stretta correlazione tra la decisione del giudice ed il materiale probatorio da utilizzare e, quindi,
investe direttamente il rapporto tra la sentenza e la prova. Quella norma,
riferendosi al momento culminante del giudizio, richiama il suo esito finale, e cioè
quello nel quale, attraverso la sentenza, una volta che questa sia divenuta definitiva, si attua la giurisdizione al caso concreto.
Quella regola, quindi, non si esaurisce nel giudizio di primo grado, ma vale, sia pure nei limiti del devoluto, per le ulteriori fasi del processo, finché questo è
ancora "sub iudice", e sempre che, beninteso, non sussista una causa preclusiva conseguente alla formazione di un giudicato parziale.
Di modo che, se nel corso del processo interviene una nuova regola di giudizio
"in tema di valutazione delle prove" - secondo le parole significativamente usate proprio nel titolo della legge 7 agosto 1997 n.267 - è evidente che tale nuova disciplina non può che riguardare il momento del giudizio, posto che è questo, e non altro, il momento in cui il giudice, utilizzando la prova, la "valuta", dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati (art. 192, co. ¹
c.p.p.). Pertanto, se il risultato probatorio già acquisito allorquando era applicabile la norma abrogata non può essere più utilizzato ai fini della decisione,
affermare che esso è insensibile alla sopravvenuta normativa significa, per ciò
solo, attribuire un'arbitraria ultrattività alla norma abrogata e, nel contempo,
35 negare applicazione alla nuova norma, trascurando per di più di considerare che la prima concerneva la fase acquisitiva della prova, mentre è proprio quella sopravvenuta che incide direttamente e primariamente sulla valutazione in quanto, di quella prova, sanziona l'inutilizzabilità.
E' del pari innegabile che se per giudizio - com'è indubbio deve intendersi l'esito finale del processo, poco importa che il "novum" sia sopravvenuto anteriormente o posteriormente alla sentenza di primo grado o d'appello, in quanto il comando giurisdizionale, che si compendia nell'atto conclusivo del processo, non può essere in contrasto con il comando legislativo intervenuto prima che il giudizio si sia concluso, e cioè prima che la sentenza definitiva sia stata emessa.
10. Nell'insistere sull'esclusione del giudizio di cassazione ai fini dell'immediata applicazione della riforma dell'art. 513 C.P.P., non solo non si é tenuto conto dei rilievi su esposti, ma sono state anche prospettate alcune osservazioni che non possono essere in alcun modo condivise.
Si è, infatti, argomentato, da un lato, che la valutazione della prova è compito riservato al giudice del merito e, dall'altro, che non si può, comunque, a tale giudice addebitare l'inosservanza di norme che non esistevano allorquando si provvide all'acquisizione di quella prova ed all' emissione della relativa sentenza.
Di questo secondo argomento si tratterà più diffusamente avanti, non senza fin d'ora anticipare - in termini generali che esso prova troppo: infatti, dare
-
assiomaticamente per scontato che una sentenza, purchè conforme al diritto nel momento in cui fu pronunciata, rimane intoccabile dalle modifiche legislative intervenute quando non è ancora passata in giudicato, equivale a disconoscere in radice l'operatività e lo stesso concetto del "ius superveniens".
Quanto al primo argomento, esso poggia su un palese equivoco, consistente nel confondere la valutazione di merito - che di certo appartiene esclusivamente al
- con il controllo di legittimità su tale valutazione, ossia giudice del fatto l'indagine tendente ad accertare - proprio e soltanto in punto di diritto
-se il giudice di merito, nel valutare la prova "dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati" (art. 192 cit.), si sia fondato su criteri conformi oppure difformi da quelli consentiti dalla legge. Ed è ad un siffatto tipo di controllo non esercitabile se non attraverso l'esame della "ratio decidendi"
quale risulta dalla motivazione - che allude l'art. 191 c.p.p. quando dispone che le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate (comma 1) ed aggiunge che "l'inutilizzabilità è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento" (comma 2).
Così come appare sin troppo ovvio che soltanto la decisione definitiva compie ed esaurisce, col giudizio, la valutazione della prova, altrettanto evidente è, da sembrare quasi superfluo il doverlo ricordare in questa sede, che la Corte di
Cassazione non partecipa come protagonista, né al procedimento formativo, né a quello acquisitivo della prova, né è preposta alla valutazione intrinseca del risultato probatorio, ma ciò non significa che il suo doveroso sindacato di legittimità si debba tradurre in una negazione dello stesso allorquando abbia ad oggetto la formazione, l'acquisizione, l'utilizzazione e la valutazione della prova.
La Corte di Cassazione è abilitata, proprio nell'ambito e nei limiti del sindacato di legittimità, a verificare le modalità con le quali una prova si è formata, si è
acquisita, si è utilizzata e come si è espressa la valutazione da parte del giudice
37 del merito, secondo i parametri fissati dall'art. 606 lett. E) C.P.P..
Al sindacato della Corte di Cassazione la legge demanda in particolare la ricognizione specifica dell'eventuale inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, d'inutilizzabilità, d'inammissibilità e di decadenza
(art.606 lett. C C.P.P.) e tale controllo, se correlato all'accertamento dell'inutilizzabilità, a differenza di quello previsto dalla lettera E dello stesso articolo, è addirittura avulso dall'iniziativa processuale delle parti, posto che l'inutilizzabilità, in base a quanto disposto dal secondo comma dell'art. 191
C.P.P., è rilevabile anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento.
Tale duplice controllo, nei limiti su indicati, non propone possibilità alternative,
tra loro inconciliabili, bensì concorrenti, sempre che, beninteso, ne ricorrano i presupposti e quando viene ad essere utilizzata ai fini della formazione e della manifestazione del convincimento del giudice una prova che è divenuta, per effetto del "ius superveniens" non più legittima, un "error in procedendo” ha a sua volta generato un "error in iudicando" e l'uno e l'altro coesistono nel provvedimento che hanno contribuito a far nascere.
Né va omesso che l'art. 609 C.P.P., nel delineare i limiti della cognizione affidata alla Corte di Cassazione, al secondo comma ha previsto espressamente che essa deve decidere non solo le questioni rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ma anche "quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello" e, tra queste, è di palese evidenza che vadano ricomprese quelle non dedotte unicamente perché sorte per effetto di una sopravvenuta normativa che abbia rimesso in discussione il procedimento formativo della stessa decisione,
come appunto avviene tutte le volte in cui si utilizza una prova non più
38 consentita.
11. Affermare poi che la sanzione dell'inutilizzabilità, per essere operante, debba necessariamente preesistere all'acquisizione della prova, significa incorrere in una vera e propria petizione di principio, dando per scontato ciò che tale non è e, nel contempo, dimenticare che l'utilizzazione della prova (se utilizzabile) è il mezzo che consente alla prova acquisita di passare al vaglio del giudice e, quindi, di essere partecipe del procedimento formativo della decisione, decisione che si cristallizza e si esaurisce soltanto nel giudicato.
E' evidente che se un divieto preesisteva rispetto all'acquisizione di una prova,
questa, proprio perché già assunta “contra legem”, è colpita “ab origine” dalla sanzione dell'inutilizzabilità, non potendo il giudice "utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento"
(art. 526 c.p.p.). Ma, come si è già spiegato a commento di questa norma, avente natura proibitiva e contenuto negativo, la previsione che fa divieto al giudice di utilizzare prove illegittimamente acquisite non è affatto convertibile nella reciproca, e cioè che le prove a suo tempo legittimamente acquisite sono senz'altro e definitivamente utilizzabili, così da restare insensibili a qualsiasi innovazione normativa di segno opposto che sopravvenga nel corso del processo.
Questo punto non è per nulla dimostrato dalla tesi contraria, posto che questa collega il criterio del "tempus regit actum" al solo momento dell' assunzione della prova, ma non anche a quello della sua valutazione: il punto, anzi, è
indimostrabile perché in contrasto con la già sottolineata correlazione inscindibile che esiste tra l'uso del materiale probatorio acquisito, da utilizzare poi ai fini della decisione, ed il momento del giudizio. E questo - come pure si è spiegato – non è
-
M 39 il segmento corrispondente ad una fase del processo, ma l'atto conclusivo che si cristallizza con la sentenza irrevocabile, nella quale trova compiuta e definitiva attuazione il comando giurisdizionale, che deve essere conforme al comando legislativo al momento vigente. Quando la legge, che é la voce imperativa della coscienza sociale, sanziona l'inutilizzabilità di un tipo di prova reputato non più
conforme a principi di civiltà giuridica e, perciò, non più appagante come verità
processuale da porre a base di una giusta decisione, é proprio questa garanzia di giustizia che si intende preservare ed attuare per cui é solo l'ostacolo del giudicato che può frapporsi tra “l'ntentio legis" e la sua applicazione.
12. Ecco perché un'interpretazione diversa da quella qui ribadita da queste
Sezioni Unite, oltre che insostenibile sotto il profilo tecnico-giuridico già per le ragioni innanzi esposte, darebbe luogo a disparità di trattamento profondamente ingiuste. Basti pensare che, a parità di situazioni sostanziali e processuali, la circostanza puramente casuale che talune di esse siano state vagliate in sede di merito anche un giorno prima del 12 agosto 1997 ( data di entrata in vigore della legge n.267 del 1997), ed altre invece il giorno dopo, riserverebbe solo alle prime
- benché ancora “sub iudice” in Cassazione al pari delle altre - il destino di essere definite in base ad una regola di giudizio non più accettata dalla coscienza sociale ed abrogata dalla legge che vige proprio nel momento in cui il giudizio conclusivo deve essere ancora formulato. Orbene, dal punto di vista tecnico giuridico, non vi è alcuna apprezzabile differenza che possa giustificare un diverso trattamento fra due imputati nelle medesime condizioni, salvo che la nuova "regula iuris" sopravviene per il primo quando il processo è in grado d'appello e per il secondo nelle more fra l'appello e il ricorso in Cassazione,
40
4
0 trattandosi in ambo i casi di procedimenti ancora in corso. Dal punto di vista poi della giustizia sostanziale, la disparità di trattamento sarebbe tanto più odiosa se si considera quanto sparuto e in via di esaurimento sia il numero dei procedimenti che risulterebbero iniquamente discriminati: tali infatti sono, né altri possono essere, se non quelli riguardanti sentenze di merito emesse prima del 12 agosto
1997 e che siano state gravate di ricorso per Cassazione mentre, se ancora pendenti in quella data in una fase qualsiasi di merito (primo grado, appello,
giudizio di rinvio), l'applicazione della nuova "regula iuris" discende pacificamente dalla normativa transitoria (art. 6 commi 2-5 legge n. 267 del
1997).
Ne deriverebbe allora che, mentre per tutti i processi (nessuno escluso) pendenti davanti a qualsiasi ufficio giudiziario italiano è in corso la "depurazione" dei risultati probatori conseguiti in base al testo originario dell'art. 513 C.P.P – da
"depurare" appunto perché ripudiati con effetto immediato dalla novazione normativa del 1997
- solo per quei pochi pendenti in sede di legittimità si dovrebbe decretare il passaggio in giudicato di sentenze che, altrove e nello stesso momento, non è più consentito emettere o confermare su quella base probatoria. Di modo che la Corte di Cassazione, con ^un ^aberrante
capovolgimento della sua funzione istituzionale, si dovrebbe trasformare da supremo garante della legittimità in superstite zona franca di illegalità.
Ma la cosa appare ancora più assurda se si aggiunge - come già rilevato nella precedente sentenza del 25 febbraio 1998 che un'ulteriore disparità di trattamento, ancorpiù stridente e irrazionale per la più marcata specificità del confronto, si verificherebbe tra le stesse sentenze della Corte di Cassazione,
41 secondo che anteriori o posteriori al 12 agosto 1997: con la paradossale conseguenza che, mentre è certo che nel giudizio di rinvio conseguente all'annullamento disposto dalle prime si applica la nuova “regula iuris" (commi 4
e 5 dell'art. 6 cit.), pur trattandosi di sentenze emesse sotto il regime previgente,
dovrebbero invece restare ancora soggette all'ormai abrogata vecchia “regula iuris" proprio e soltanto le sentenze successive al 12 agosto 1997, ossia proprio e soltanto quelle pronunciate quando era già in vigore la nuova “regula iuris".
13. Queste ed altre aporie si dissolvono una volta che il criterio "tempus regit actum", anziché astrattamente recepito in modo schematico e indifferenziato (e quindi semplicisticamente), sia ricondotto alle sue reali dimensioni operative e,
soprattutto, adeguato alla diversa tipologia degli atti processuali: con particolare riguardo alla struttura plurifasica del procedimento probatorio e al risultato al quale esso tende, una volta concluso. Si comprenderà allora che, anche a tener distinta ogni fase dalle altre, onde sottolineare che ciascuna di esse è retta dalla legge vigente all'atto del suo compimento, certo è che tutte insieme concorrono a costituire il patrimonio di conoscenze intorno ai fatti rilevanti nel processo (ex art. 187 C.P.P.) e dal quale il giudice dovrà poi attingere nel momento della decisione, procedendo appunto alla valutazione delle prove acquisite, sempre se e in quanto utilizzabili. Ora, posta l'innegabile distinzione anche ontologica che esiste tra il "formare" un patrimonio (cioè acquisire la prova) ed il "farne uso"
(cioè valutarla e utilizzarla per la sentenza), è chiaro che l'evocato criterio del
"tempus regit actum" deve poter valere tanto per l'uno quanto per l'altro di questi due momenti: senza che il primo possa sovrapporsi ultrattivamente al secondo e senza che questo possa a sua volta retroagire su quello.
42 E difatti: a) resta fermo il materiale probatorio, se acquisito in conformità allo schema legale vigente al tempo della sua formazione, ma non per questo potrà
ultragire anche al momento successivo, che riguarda l'uso che di esso possa o debba farsi ai fini della decisione;
b) la disciplina di quest'ultimo aspetto, invero,
rimane nella disponibilità del legislatore, il quale può ^ben ^statuire
innovativamente e con efficacia immediata come ha statuito nella vicenda legislativa in esame la non utilizzabilità di quella prova, che, pur restando
-
formalmente in vita (in quanto non travolta retroattivamente ), diventa tuttavia
"inutile" ai fini del giudizio, in quanto non più riconosciuta come fonte di conoscenza idonea a sorreggere la decisione giudiziale. Si può dire, in altri termini, che secondo le regole a suo tempo vigenti, il "raccolto" fu bene eseguito,
ma i suoi frutti risultano "avvelenati", e perciò inservibili, in base alle regole vigenti nel momento in cui di essi dovrebbe farsi (ma non può farsi) uso.
Ciò in pratica significa che, poiché il "novum" incide sulla inutilizzabilità
sopravvenuta della prova e quindi, proprio in base al "tempus regit actum" è di immediata applicazione anche in sede di legittimità (nel senso che la Corte non ne può ignorare l'esistenza e la vigenza), la sentenza che su quella prova si regge dovrebbe essere cassata alla stregua della nuova normativa di regime risultante dagli artt. 1 e 2 della legge n. 267 del 1997 che quella prova, appunto, considera in radice inutilizzabile e dunque in nessun modo recuperabile. Così dovrebbe essere se il legislatore del 1997 non avesse provvidamente introdotto la disciplina transitoria di cui all'art. 6: disciplina che, privilegiando l'esigenza primaria di ripristino della regola del contraddittorio nei processi in corso, ma al tempo stesso contemperandola con quella di evitare la totale dispersione delle conoscenze acquisite mediante la già avvenuta lettura di dichiarazioni non confermate in dibattimento, ha previsto varie modalità di recupero: imperniate sulla citazione dei dichiaranti "per un nuovo esame" (comma 2) e, con riguardo alle fase di appello e di rinvio, "previa rinnovazione parziale del dibattimento"
(commi 3 e 4), non senza inoltre contemplare gli effetti conseguenti all'esito eventualmente negativo di quella citazione. Tale essendo la "ratio legis" dell'art. 6, chiaramente diretto a salvare il salvabile di ogni procedimento penale in corso che risulti compromesso dall'inutilizzabilità delle prove acquisite in base all'abrogato art. 513, non può la Corte di Cassazione pregiudicare questa possibilità di recupero senza porsi in contrasto con la volontà del legislatore, che
è sicuramente espressa nel senso di rimettere al giudice di merito - il solo abilitato al compimento delle necessarie attività processuali proprie del giudizio di fatto il "salvataggio" del processo e, entro certi limiti, delle già acquisite fonti di conoscenza.
Così ricostruita la "voluntas legis" quale risulta in modo inequivoco dalla interpretazione letterale e logica dell'art. 6, non ha alcuna rilevanza che in tale disposizione manchi uno specifico riferimento al caso del procedimento pendente davanti alla Corte di Cassazione, poiché nulla in proposito si poteva e si doveva dire che non fosse già implicito, per un verso, nello stesso art. 6 e, per altro verso, nell'ordine istituzionale delle competenze che il sistema assegna alla Corte.
Infatti:
a) sotto il primo profilo, non di altro la disciplina transitoria poteva e doveva occuparsi se non delle varie modalità di recupero nelle diverse fasi del giudizio di merito (compreso quello di rinvio) e con l'esclusione quindi del giudizio di
44 legittimità: non certo, si badi, per lasciarlo al di fuori della vicenda processuale come fosse un troncone ad essa estraneo, ma per la semplice ed evidente ragione che nessuna attività processuale finalizzata a quel recupero avrebbe potuto compiersi davanti alla Corte di Cassazione, che non è certo un giudice di merito;

b) sotto il secondo profilo, poi, è già il sistema a stabilire quali sono il contenuto ed i limiti del potere rescindente della Corte di Cassazione quando pronuncia sentenza di annullamento (cfr. artt. 623 e 624 C.P.P.), nonché la situazione che ne deriva nel giudizio rescissorio (cfr. art. 627 C.P.P.), per cui la disciplina transitoria nulla aveva da aggiungere o modificare, come nulla ha aggiunto o modificato in ordine al giudizio di legittimità.
E' bene comunque avvertire, ribaltando la critica mossa a queste Sezione Unite,
che ove non fosse condivisa la soluzione qui ribadita ^che è ^coerente con l'omogeneità del disegno legislativo e diretta, quindi, a non sottrarre dal novero dei procedimenti in corso di depurazione soltanto quelli pendenti in sede di legittimità l'alternativa sarebbe non già l'inammissibile omologazione di una
-
sentenza "infetta" (in quanto basata su prove inficiate da sopravvenuta inutilizzabilità), ma l'impossibilità di salvarla attraverso quelle modalità di recupero, affidate al giudice di merito, che opportunamente sono state predisposte nella disciplina transitoria dettata dall'art. 6.
00000
14. A nulla rileva, quindi, per quanto sopra esposto, che la norma transitoria non abbia espressamente menzionato i procedimenti pendenti presso la Corte di
Cassazione.
Si aggiunga che l'art. 6 della citata legge abilita al recupero di quella prova, con
45 r ben specifiche modalità, non solo il giudice di appello, ma anche quello di rinvio,
cioè proprio quel giudice che trae la sua legittimazione di intervento dalla decisione assunta dalla Corte di Cassazione. E se vero è che anche il giudice di rinvio, come quello di appello, è un giudice di merito, è altrettanto vero che la funzione ripristinatoria e restitutoria dallo stesso esercitate, pur inserendosi nell'area del giudizio di merito, non sono concettualmente dissociabili dalla decisione per effetto della quale quel giudizio sorge: il giudizio di rinvio
(rescissorio) rappresenta, anche sul piano cronologico, una fase più avanzata rispetto al giudizio dal quale trae origine (rescindente); inoltre, è nella fase rescindente che si delinea il contenuto devoluto al giudice di rinvio e si fissano le regole di diritto alle quali esso deve uniformarsi. Sicché sarebbe, a dir poco,
irrazionale concepire l'operatività del " ius superveniens" solo per il giudizio di rinvio e non per quello che a quel giudizio dà vita.
In ogni caso, poi, la mancata menzione del giudizio di cassazione nell'art. 6 della legge n.267 del 1997, come già si è accennato, ha una sua razionale giustificazione, sicché sarebbe veramente arbitrario dedurre da quel silenzio la conseguenza che in tale fase del giudizio non è più rilevante la sopravvenuta normativa, come se la vicenda processuale fosse chiusa e ad essa fosse estraneo il giudizio di cassazione. Fare di questo menzione nel contesto di una disciplina riguardante il possibile recupero di una prova acquisita con modalità che la rendevano non più utilizzabile, non avrebbe avuto alcun senso, posto che non veniva ad essere sovvertito o modificato il ruolo istituzionale della Corte di
Cassazione. Ed allora, convenendosi sul punto che il riferimento al giudizio di legittimità sarebbe valso soltanto per affermare che, se il problema
464 6 dell'utilizzabilità fosse sorto in quella sede, la Corte nulla avrebbe potuto fare di diverso se non avvalersi delle facoltà ad essa già riconosciute dall'ordinamento processuale agli artt. 606 e 609 C.P.P., e cioè delle facoltà che rientrano, a pieno titolo, nelle sue istituzionali attribuzioni, non può poi contestarsi l'assoluta superfluità di quella menzione e, quindi, l'altrettanto assoluta irrilevanza di quel silenzio rispetto al problema in esame;
problema che non consiste certamente nell'estendere al giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione quelle specifiche disposizioni transitorie che regolano le modalità di recupero delle dichiarazioni non confermate. In questo senso, quindi, non ha alcun fondamento l'accusa di :
contraddittorietà formulata nei confronti della precedente decisione delle Sezioni
Unite, in quanto né in quella sede, né tanto meno in questa si è sostenuto,
attraverso un'interpretazione analogica di quelle disposizioni transitorie, che la fonte normativa che dava titolo all'estensione della riforma ai giudizi pendenti dinanzi alla Corte di Cassazione era soltanto l'art.6 della legge 7 agosto 1997
n.267 : la verità è un'altra e cioè, come già si è spiegato, che senza quella provvida normativa transitoria l'immediata operatività del nuovo testo dell'art. 513 (che rendeva le sentenze fondate su prove inutilizzabili non più conformi al diritto vigente nel momento del controllo di legittimità) avrebbe impedito alla
Corte di Cassazione di rimettere il processo al giudice di merito per consentirgli il salvataggio che è invece possibile mediante le modalità di recupero stabilite appunto dall'art. 6.
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15. Alle su esposte argomentazioni deve aggiungersi - e tale rilievo è di notevole importanza che tutte le osservazioni critiche formulate nei confronti della
-
47 precedente decisione delle Sezioni Unite hanno trascurato di considerare o hanno prospettato in modo forviante che la disciplina transitoria prevista dall'art. 6 della citata legge non si è limitata a regolare le modalità con le quali la prova già
acquisita può essere recuperata nell'area della legittima utilizzazione attuale, ma ha anche introdotto un nuovo e diverso criterio di valutazione per quella prova se essa non potrà subire il previsto procedimento di recupero infatti il comma quinto dell'art.6 ha precisato che allorquando risultasse vano o impossibile il tentativo di rinnovare, in dibattimento, l'acquisizione di quelle dichiarazioni,
queste, proprio perché acquisite al processo secondo l'ormai abrogata normativa,
non potranno più essere valutate con i criteri ai quali sarebbe stato lecito fare ricorso, sulla base di quanto disposto dall'art. 192 C.P.P., ma d'ora in poi, anche nei procedimenti in corso, potranno essere valutate come prova dei fatti in esse affermati soltanto se la loro attendibilità sarà confermata da altri elementi di 66
prova che non possono però più essere desunti da dichiarazioni rese al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria o nell'udienza preliminare”. E se a tale nuova regola di valutazione dovrà attenersi, nei procedimenti in corso, il giudice di merito allorquando si sia verificata la materiale impossibilità di procedere alla riacquisizione di quelle dichiarazioni secondo le modalità previste dalla nuova disciplina, agli stessi criteri non potrà certamente sottrarsi la Corte di Cassazione
quando è chiamata a verificare, nell'ambito delle sue attribuzioni, se la valutazione della prova, così come espressa nel provvedimento impugnato, sia stata conforme a quanto prescritto dalla normativa vigente.
Da ciò consegue anche che non è esatto affermare che la legge n.267 del 1997
non avrebbe inteso connotare di illegittimità quella prova perché acquisita
48 secondo le modalità consentite dall'ordinamento preesistente, ma vero è
esattamente il contrario, tant'è che se il suo recupero, attraverso ^un
procedimento integrativo della sua acquisizione non sarà possibile, la sua valutazione dovrà essere comunque diversa, e ciò proprio perché la sua capacità
formativa del libero convincimento del giudice si è affievolita a tal punto da richiedere qualificati riscontri probatori, di ben diversa origine.
Affermare l'insensibilità del giudizio di legittimità rispetto a tale complesso quadro normativo che coinvolge, con effetto immediato, anche nei procedimenti ancora pendenti, persino i criteri di valutazione di una prova, significa non solo disattendere la volontà espressa dal legislatore nella formulazione oggettiva delle singole disposizioni che quella legge compongono, ma voler anche creare un artificioso diaframma tra il giudizio di merito e quello di legittimità quasi che in quest'ultimo giudizio la valutazione della prova non possa o non debba formare oggetto di sindacato.
D'altronde, non è nemmeno superfluo ricordare che in virtù di una ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte (cfr. S.U.

3.2.1990 ric. Belli), i criteri di valutazione di una prova non possono essere mai sottratti all'immediata applicazione anche nel giudizio di legittimità, pur prescindendo da quella che può
essere stata l'intenzione del legislatore, e ciò non solo perché trattasi di norme che ampliano il ventaglio delle garanzie usufruibili dall'accusato, sicché, secondo una certa concezione di una recente dottrina, sarebbero anch'esse, al pari delle norme di diritto sostanziale, suscettibili di immediata applicazione per il loro più
favorevole contenuto, ma soprattutto perché esse, limitando i poteri di indagine del giudice, hanno un'immediata e diretta incidenza sulla formazione della decisione e, conseguentemente, anche sull'estrinsecazione delle ragioni sulle quali quella decisione è fondata.
16. Nell'ordinanza del 20 aprile 1998 la sezione remittente ha sostenuto, infine, a conforto dei rilievi critici prospettati avverso la precedente sentenza delle Sezioni
Unite, la materiale impraticabilità della nuova disciplina nel ricorso "per saltum" e si è anche affermato che dinanzi alla Corte di Cassazione risulterebbe di difficile attuazione dare ingresso alla volontà delle parti, volontà che è invece un presupposto condizionante dell'applicabilità della nuova disciplina ai procedimenti in corso.
Senonché anche queste due rilievi critici non sono fondati.
Nel ricorso “per saltum" la Corte di Cassazione ha gli stessi poteri di cui dispone quando è sottoposta al suo esame una sentenza che è già passata al vaglio del giudice di appello e se la sentenza impugnata viene annullata con rinvio, il giudice di rinvio, individuato “ex lege", sarà lui a dover provvedere alle modalità
esecutive di recupero di quella prova, secondo l'espressa previsione normativa contenuta nell'art.6 della legge 7 agosto 1997 n.267.
Quanto poi alla volontà che le parti debbono poter manifestare, sorprende si sia ignorato che il ricorso è il mezzo processuale con il quale le parti possono esprimere tutte le possibili strategie difensive, funzionali al conseguimento di determinati risultati, compatibili con i limiti del sindacato di legittimità. Ed
ancora una volta è proprio nell'ambito del sistema processuale nel quale è
inserito il giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione che ogni residua perplessità
non ha alcuna ragion d'essere, se solo si ha cura di ricordare quanto disposto dall'art. 613 C.P.P., norma che propone i difensori delle parti come loro
0 M 505 rappresentanti in quel giudizio, con la conseguenza che ogni richiesta di costoro è
ai rappresentati riconducibile.
Pertanto, anche tali rilievi critici, lungi dall'armonizzarsi con la tesi che dovrebbero confortare, finiscono per sintonizzarsi con l'opposta soluzione per il semplice fatto che, anche sulla base di quelle osservazioni, riemerge ancora una volta quanto fosse superfluo menzionare il giudizio dinanzi alla Corte di
Cassazione nella disposizione transitoria, in quanto quella norma altro non avrebbe potuto indicare se non gli strumenti operativi già acquisiti al sistema e perfettamente adeguati al soddisfacimento delle necessità insorte per effetto dell'entrata in vigore della legge n.267 del 1997.
Va inoltre osservato che se non fosse condivisa la soluzione qui ribadita,
soluzione che è coerente con l'omogeneità del disegno legislativo, si verrebbero a sottrarre alla possibilità di recupero di quella prova soltanto i procedimenti pendenti presso la Corte di Cassazione, con l'aberrante conseguenza già
-
sottolineata - che questa dovrebbe omologare una sentenza fondata su di una prova non più utilizzabile e valutata con criteri non più consentiti, attribuendosi quindi al legislatore una scelta arbitraria, fonte di ingiustificate disparità di trattamento, e di conseguenze inaccettabili, perché in contrasto con la logica del sistema. E nel contempo neppure si terrebbe conto del fatto che la riforma dell'art.513 C.P.P., pur dopo i necessari interventi della Corte Costituzionale, era stata suggerita dall'avvertita necessità di allargare il campo delle garanzie e di determinare un maggiore equilibrio del sistema attraverso il recupero del contraddittorio in una materia, come quella della prova, che rappresenta uno degli aspetti più importanti del processo penale, non foss'altro perché è
51 attraverso la prova che si forma il convincimento del giudice, è nella sua valutazione che si cristallizza la decisione, ed è infine sull'estrinsecazione di quella valutazione che si esercita il sindacato giurisdizionale.
Il fatto poi che la legge, per i procedimenti ancora pendenti, abbia rimesso all'iniziativa delle parti la possibilità di recupero del contraddittorio in relazione alla prova acquisita con quelle modalità ora non più consentite, non può
certamente pregiudicare l'esito della compiuta indagine : trattasi di una scelta che ha voluto contemperare, con tale accorgimento, gli effetti conseguenti alla dispersione delle conoscenze acquisite mediante l'avvenuta lettura delle dichiarazioni non confermate in dibattimento, con la conseguenza che se una specifica previsione normativa non fosse intervenuta, quella prova non sarebbe stata recuperabile e, quindi, non si sarebbe più potuta utilizzare è soltanto in questi termini che quella norma ha limitato la portata della riforma dell'art.513
C.P.P. in relazione ai procedimenti ancora pendenti. D'altra parte l'aver rimesso all'iniziativa delle parti il recupero del contraddittorio per i procedimenti non ancora definiti con sentenza irrevocabile non può e non deve sorprendere un processo che si qualifica per le sue connotazioni accusatorie non poteva non riconoscere che sono le parti quelle che hanno il "diritto alla prova", sicché era coerente con tale principio rimettere alle loro scelte discrezionali la stessa utilizzazione processuale di una prova comunque già acquisita al procedimento e, quindi, anche la possibilità di rinnovarla attraverso il recupero del contraddittorio.
00000
17. Un'ultima obiezione trae argomento dal fatto che il legislatore non
52 menzionando il giudizio di Cassazione nella norma dettata in tema di sospensione della prescrizione per il tempo necessario al recupero di quella prova (art. 6
comma sesto), avrebbe con ciò dimostrato l'inapplicabilità di tutta la normativa ai giudizi pendenti presso la Corte di Cassazione.
Siffatta affermazione potrebbe avere un senso soltanto se la legge si fosse preoccupata del ritardo conseguente a tutte le attività processuali necessarie per quel recupero, ed avesse quindi sospeso il corso della prescrizione per tutto il tempo corrispondente, giacché solo in tal caso la mancata menzione del giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione si sarebbe potuta interpretare come sintomatica di una volontà ad "excludendum". Ma non è certamente in questi termini che può
essere interpretata quella norma. Il legislatore, infatti, pur considerando gli effetti negativi della nuova normativa sul decorso della prescrizione nei procedimenti in corso, non ha affatto disposto la sospensione della prescrizione per tutto il tempo necessario all'espletamento delle attività processuali occorrenti per la riacquisizione di quella prova, stabilendo invece che tale sospensione non può
avere una durata complessiva superiore a sei mesi, e che essa decorre soltanto dal momento in cui è disposta la citazione dei dichiaranti, ossia non prima del relativo provvedimento giudiziale. Il legislatore, pertanto, ha lasciato al di fuori della sospensione tutto il periodo antecedente: in particolare ha escluso come
"dies a quo" quello della richiesta di parte, rispetto alla quale il provvedimento giudiziale di citazione (che fra l'altro, nel giudizio di appello, postula la previa rinnovazione parziale del dibattimento) può seguire anche a notevole distanza di tempo.
Questa scelta legislativa è abbastanza rilevatrice del modo con il quale è stato
53 affrontato e risolto il particolare problema della prescrizione. Il legislatore del
1997, nel momento stesso in cui ripristinava le regole dell'oralità e del contraddittorio affinché questi fondamentali valori fossero recuperati anche nei procedimenti in corso, ha tenuto presente l'incidenza negativa che ciò avrebbe avuto sul corso della prescrizione e ne ha pure considerato il "costo",
riducendolo lievemente, ma non eliminandolo. E' evidente che nel bilanciamento tra i due opposti interessi, ossia fra il tempo occorrente per l'utile esercizio della pretesa punitiva dello Stato e quello richiesto dalla necessità di ripristinare le regole a garanzia del giusto processo, si è ritenuta quest'ultima esigenza prevalente sulla prima, quanto meno nel senso di non fare pagare al giusto processo il prezzo di una più lunga prescrizione.
Se questa dunque è l'"intentio legis", assai più attenta a restituire al processo una naturale misura di legalità, piuttosto che a bloccarne artificiosamente il corso della prescrizione, non può destare alcuna perplessità il fatto che, di questa, la legge non abbia parlato con riferimento ai tempi del giudizio di cassazione, dato che essa, oltre a limitare a sei mesi la durata massima della sospensione, ha escluso dal relativo computo tutto il tempo dello stesso giudizio di merito antecedente al "momento in cui è disposto il rinnovo della citazione" (comma 6).
Non si vede pertanto come la Corte di Cassazione, che l'ordinamento pone a supremo presidio di legittimità, possa sovvertire una scelta legislativa consapevolmente orientata nel senso suddetto e, in pari tempo, abdicare alla sua funzione istituzionale di controllo di legittimità, considerando come già definito un procedimento che invece è pendente, essendo essa stessa chiamata a verificarne la legalità anche alla stregua del "ius superveniens".
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18. In definitiva, la soluzione offerta dalle Sezioni Unite al problema rimesso al loro esame non solo si sottrae a tutti i rilievi critici che sono stati diffusamente esaminati, ma è anche coerente con i limiti entro i quali l'ordinamento prevede la ricerca della verità processuale. Dire che l'ordinamento consente al giudice di assumere una prova "atipica", purché sia idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti, non significa affatto prescindere da qualsiasi limite che sia di ostacolo a quell'obiettivo, né tanto meno giustificare qualsiasi mezzo di prova purchè
funzionale a quel fine. A parte il rilievo che, quanto più fosse accentuata una simile tendenza, tanto più la ricerca si allontanerebbe dalla verità anziché
avvicinarvisi, resta da osservare che ove anche la verità fosse raggiungibile con un mezzo più sicuro ma ripugnante (come per esempio la tortura, un tempo in auge nella prassi e anche nel sistema processuale), la bontà del fine non varrebbe mai a giustificare la illiceità del mezzo. Ciò in quanto, a differenza della ricerca storica o scientifica, che si basa solo sulla autenticità dei fatti e considera del tutto irrilevante il modo con il quale essi sono stati scoperti, l'accertamento giudiziale non può fondarsi sulla sola affidabilità delle fonti informative, non appartenendo alla dimensione etica del processo, né al sapere ufficiale del magistrato giusdicente, un fatto accertato con mezzi che ^al ^momento ^del
giudizio l'ordinamento non riconosce legittimi. Né può disconoscersi
-come più volte sottolineato che l'accertamento giudiziale si compie e si esaurisce solo
-
con la risposta definitiva, cioè quando su di esso si cristallizza il giudicato. Se,
per riprendere l'icastico esempio sopra adombrato e immaginando un ordinamento che permetta la tortura, una nuova "regula iuris" stabilisse la inutilizzabilità delle confessioni estorte con quel barbaro mezzo, sarebbe, a dir poco, stolto negare applicazione alla nuova regola nei processi ancora in corso invocando il "tempus regit actum". E sarebbe giuridicamente errato, oltre che stolto, perché il "tempus" di cui si deve parlare è quello che, al presente, "regit"
la nuova regola di giudizio e non già quello che, in passato, "regebat"
l'assunzione della prova.
Chi sostiene il contrario non si rende conto di patrocinare l' ultrattività della vecchia norma, ormai abrogata, sotto il falso pretesto d impedire la retroattività
della nuova "regula iuris": falso perché questa, riferendosi al "giudizio" ancora a venire, riguarda il futuro e non il passato (art. 11 preleggi). E poiché attraverso la radicale riforma dell'art. 513 C.P.P., il legislatore ha anche indicato nella disciplina transitoria nuovi criteri di valutazione ai quali non può sottrarsi neppure il procedimento che sia già passato il vaglio del giudice di legittimità
(quale è il giudizio di rinvio), sarebbe del tutto arbitrario sottrarre la Corte di
Cassazione all'obbligo dell'osservanza della nuova disciplina, condannandola così
a rivitalizzare una norma abrogata e proprio nel momento in cui essa, alla stregua del diritto ormai vigente, è chiamata a verificare se la sentenza impugnata sia legittima anche sotto il profilo se si fondi o no su prove utilizzabili.
Se è vero poi che il diritto transitorio, in quanto diretto a disciplinare le determinazioni discrezionali del legislatore nel passaggio dalla precedente alla nuova disciplina, è naturalmente destinato, particolarmente nella materia processuale, ad adottare criteri che possono provocare trattamenti differenziati, è
altrettanto certo che anche le norme transitorie, proprio perché fisiologicamente più esposte a tale pericolo, non solo non possono sottrarsi al rispetto dei
56 fondamentali principi aventi rilevanza costituzionale, ma neppure porsi al di fuori della logica del sistema. Ed allorquando è rimesso all'interprete cogliere il significato del contenuto di una norma e la portata dei suoi effetti, se pur fossero astrattamente possibili due antitetiche interpretazioni, non v'è dubbio che debba sempre preferirsi quella che concilia il passaggio dalla precedente alla nuova disciplina normativa con il rispetto dei principi costituzionali e degli scopi perseguiti dal legislatore, salvaguardando l'organicità del sistema ed evitando, nel contempo, un'ingiustificata disparità di trattamento tanto più inaccettabile in quanto riferibile soltanto ad eventi occasionali, insorti nell'ambito della stessa vicenda processuale, tra persone accusate dello stesso o degli stessi reati, e nei confronti dei quali sussistono le stesse, identiche prove.
Né va omesso, come già rilevato, che tutta l'organica riforma dell'art. 513 C.P.P.
si è ispirata all'esigenza di allargare il campo delle garanzie sulla giusta premessa che la prova penale, per poter acquisire un apprezzabile tasso di affidabilità, deve essere assunta in dibattimento, nel pieno rispetto della regola del contraddittorio.
Ogni altra possibilità, arcaico residuo di una cultura inquisitoria che deprime il ruolo della difesa e mortifica la terzietà del giudice, finirebbe per accreditare una deroga illiberale rispetto a quella regola, alla cui applicazione, in tutti i procedimenti in corso, non vanno opposti irrazionali rifiuti, causa fra l'altro di aberranti disparità di trattamento.
In argomento non è del tutto superfluo ricordare - stante anche le non sempre limpide polemiche suscitate dalla riforma del 1997 - che la reintrodotta regola di giudizio, oltre ad essere connaturata ad un processo di tipo accusatorio, risponde a un così elementare senso di giustizia da trovare riscontro persino nel diritto
57 romano, di cui è pur nota, in materia penale, la dura impronta autoritaria non certo sospetta di inclinazioni garantistiche "ante litteram". Se ne trova infatti luminoso esempio in un episodio riferito da attendibili fonti storiche, dove si legge quale fu la risposta data da Festo, procuratore di Roma in Giudea, a quanti,
sulla base di accuse formulate

contro

PA di TA, ne reclamavano la consegna dice il Procuratore - che i Romani non usano per la condanna: "Io risposi
- consegnare una persona, prima che l'accusato sia stato messo a confronto con i suoi accusatori e possa aver modo di difendersi dall'accusa".
19. Dalle su esposte considerazioni discende che l'impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano in relazione a tutti i capi per i quali AZ RO e ST RI hanno riportato condanna tale declaratoria va assunta anche nei confronti di quest'ultimo imputato in relazione alle ipotesi di finanziamento illecito in favore della "Democrazia Cristiana", benché lo stesso non abbia indicato motivi in riferimento alla condanna per tali reati, potendo egli fruire degli effetti estensivi conseguenti all'accoglimento del ricorso del coimputato AZ, nella parte in cui si sono contestate l'utilizzazione e la valutazione della prova acquisita nella fase delle indagini preliminari sulla sussistenza dei fatti ad entrambi attribuiti e sulla loro sussumibilità nelle ipotesi delittuose ravvisate dall'impugnata sentenza.
Resta, invece, precluso in questa sede l'esame di tutti gli altri motivi di ricorso prospettati dalla difesa dei due imputati ricorrenti, in quanto la loro analisi presuppone l'accertamento positivo della loro responsabilità.
Sarà pertanto onere del giudice di rinvio provvedere, su richiesta di parte, e secondo quanto disposto nei commi 4 e 5 dell'art. 6 della legge 7 agosto 1997 n.
58 267, alla rinnovazione del dibattimento "in parte qua" (dichiarazioni accusatorie non confermate in dibattimento) con le consequenziali valutazioni di merito.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, a Sezioni Unite, annulla senza rinvio l'impugnata sentenza, nonché quella del Tribunale di Milano in data 23 dicembre
1995 nei confronti di D'AM NI, limitatamente alle disposizioni concernenti gli interessi civili e rigetta il ricorso del Procuratore Generale di
Milano.
Qualificate le ipotesi di corruzione come violazione dell'art.320 C.P., annulla l'impugnata sentenza nei confronti di TT RO e RI
RI in relazione a tutti i reati loro ascritti e rinvia ad altra sezione della
Corte di Appello di Milano per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma il 13 luglio 1998
IL CONSIGLIERE ESTENSORE
(Dott. Nicola MARVULLI)
Millar ^IL ^PRIMO ^PRESIDENTE ^AGGIUNTO (Prof. Dott. NI LA TORRE)
Bharu SEZIONI UNITE PENALI
Depositato in Cancelleria
24 SET. 1998 il Il Collaboratore di Cancelleria aboratore ^E SUPREMA T
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