N. 31/2025 R.G.A.C.
Tribunale Ordinario di Perugia
SECONDA SEZIONE CIVILE
Verbale di udienza
Il giorno 21/05/2025, alle ore 9.19, nella SECONDA SEZIONE civile del
Tribunale di Perugia, all'udienza del Giudice dott. Luca Marzullo, è chiamata la causa
TRA

Parte_1
- ATTORE/TRICE
E

Controparte_1
- CONVENUTO/A
Sono presenti:
l'Avv. Valentina ABBATI per delega dell'Avv. BARBANERA MASSIMILIANO, per l'attore l'avv. Colleoni per l'opposta in sostituzione dell'avv. NASINI.
In via preliminare si dà atto che non viene esperito il tentativo di conciliazione previsto dall'art. 183 c.p.c. stante la mancata comparizione di entrambe le parti.
L'avv. Abbati si riporta agli atti difensivi già depositati insistendo per l'ammissione dei mezzi di prova richiesti e per le eccezioni sollevate.
L'avv. Colleoni si riporta alla comparsa di costituzione e risposta ed alle eccezioni svolte e contesta le deduzioni svolte, anche istruttorie;
chiede fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
Il Giudice, ritenuta la superfluità delle prove richieste, ritenuta la causa matura per la decisione, invita le parti alla discussione della causa ed alla precisazione delle conclusioni ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c.
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L'avv. ABBATI si riporta integralmente ai propri atti di causa, insistendo per l'accoglimento delle conclusioni di cui all'atto di citazione alle quali si riporta, concludendo anche per l'ammissione delle prove come richieste.
L'avv. Colleoni si oppone alle richieste istruttorie avversarie e conclude insistendo che vengano accolte le conclusioni così come rassegnate con la comparsa del 12.3.2025
Le parti si riportano ai propri atti ed alle conclusioni appena rassegnate.
I difensori dichiarano di rinunciare alla lettura della sentenza.
Terminata la discussione, il Giudice decide la causa dando lettura, ai sensi dell'art. 281sexies c.p.c., del seguente dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione redatti sul presente verbale nella parte che segue.
Il Giudice
(dott. Luca Marzullo)
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TRIBUNALE DI PERUGIA Seconda Sezione Civile

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice del Tribunale di Perugia, dott. Luca Marzullo, in funzione di giudice monocratico, sulle conclusioni precisate nel verbale che precede all'esito della discussione orale ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c. ha pronunciato e pubblicato mediante lettura di dispositivo e contestuale motivazione la seguente

SENTENZA
Ex art. 281 sexies c.p.c. nella causa iscritta al n. R.G. 31/2025 tra
Parte_1
Rappresentato e difeso dall'avv. Massimiliano Barbanera del foro di Siena (pec
- C.F. ed Email_1 CodiceFiscale_1 elettivamente domiciliato presso e nello studio dello stesso in Chiusi (SI), Via Santa
Caterina n. 7, giusta delega in atti;

Attore in opposizione
CONTRO

in Controparte_2 persona del legale rappresentante p.t.
Rappresentata e difesa dall'avv. Agata Nasini (C.F. ; indirizzo pec: C.F._2
ed elettivamente domiciliata in Perugia, Via Martiri Email_2 dei Lager n. 65, presso e nello studio del difensore, giusta delega in atti;

Convenuta in opposizione

Avente ad oggetto: CAri (deposito bancario, cassetta di sicurezza, apertura di credito bancario)

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RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO
1. Si premette che il presente procedimento perviene alla decisione a seguito dell'ordinanza del 24 marzo 2025, assunta in data anticipata rispetto alla prima udienza di comparizione, avendo la parte opponente reiterato, con autonoma istanza, la richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione.
Sicché, successivamente allo svolgimento delle verifiche preliminari di cui all'art. 171 bis
c.p.c., è stata fissata apposita udienza allo scopo di provvedere sulla richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione.
In quella sede sono state, dunque, analizzate le questioni oggetto del presente procedimento che, all'esito della trattazione svolta con il deposito delle memorie di cui all'art. 171 ter c.p.c., non hanno avuto ulteriori modifiche, se non uno sviluppo nella trattazione degli argomenti già introdotti con l'atto introduttivo.
Pertanto, all'esito della comparizione delle parti all'udienza odierna, le stesse sono state invitate a discutere la causa e precisare le conclusioni ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c.
Tanto premesso, si osserva quanto segue.
1.1. La ha chiesto ed ottenuto il Controparte_3 decreto ingiuntivo in epigrafe indicato con il quale è stato ingiunto al sig. Parte_1 nella propria qualità di garante della società – di cui è stata dichiarata Parte_2 la liquidazione giudiziale con sentenza di questo stesso Tribunale n. 37/2024 – il pagamento del complessivo importo di € 114.570,46.
Dalla lettura del ricorso monitorio, si ricava che il credito complessivamente azionato è così composto:
- € 70.222,13, quale saldo debitore al 30.06.2024 del contratto di c/c ordinario n.
00019004551, acceso in data 16.11.2017 presso l'Agenzia di Perugia della CA ricorrente, di cui € 65.775,39 per capitale, € 4,60 per spese ed € 4.442,14 per interessi di mora, oltre agli interessi calcolati al tasso convenzionalmente pattuito del 13,50% dal 01.07.2024 al saldo;

- €.15.188,39 quale saldo debitore al 30.06.2024 del conto anticipi certificati conformità n. 00019004552 acceso in data 16.11.2017 presso l'Agenzia di Perugia della CA ricorrente, di cui € 14.196,77 per capitale ed € 991,62 per interessi di mora, oltre agli interessi calcolati al tasso convenzionalmente pattuito del 13,50% dal 01.07.2024 al saldo;

- € 29.159,94, quale debito residuo alla data del 30.06.2024 del finanziamento chirografario n. 00000011835 di cui € 27.805,65 per capitale ed € 1.354,29 per
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interessi di mora, oltre agli interessi calcolati al tasso convenzionalmente pattuito del 8,50% dal 01.07.2024 al saldo;
il tutto oltre interessi e spese di procedura.
1.2. A fondamento della propria opposizione, il sig. nel contestare la pretesa Pt_1 creditoria e nel ricordare che l'onere probatorio in merito alla stessa è integralmente gravante sull'istituto di credito opposto, ha eccepito la nullità parziale della fideiussione omnibus sottoscritta il 20.11.2017 giacché contraria all'art. 2 della Legge n. 287/1990, con conseguente decadenza della banca dal diritto di agire nei propri confronti, in quanto la garanzia rilasciata dall'odierno opponente replicherebbe, anche dal punto di vista dell'elencazione numerica, il contenuto delle medesime clausole di cui al provvedimento della CA d'LI, a nulla rilevando, prosegue l'opponente, l'epoca di sottoscrizione della garanzia.
A ciò conseguirebbe, dunque, la nullità (quantomeno parziale) della garanzia e il ristoro dei danni subiti, da determinarsi in via equitativa e da opporre in compensazione con il credito eventualmente vantato dall'istituto di credito.
Ha, quindi, osservato l'opponente che l'obbligazione è nella specie scaduta il 28.12.2023 allorquando l'istituto di credito ha comunicato la risoluzione del rapporto finanziamento dando atto che la banca avrebbe agito anche per il recupero delle altre esposizioni in essere, con conseguente decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c. avendo proposto in giudizio le proprie istanze nei confronti del debitore principale, soltanto in data Parte_2
29.07.2024 (quindi ben oltre il termine di sei mesi dal 28.12.2023) allorché ha depositato presso il Tribunale di Perugia la propria istanza di ammissione al passivo nella procedura di
Liquidazione Giudiziale n. 29/2024 pendente nei confronti della Controparte_4
Con altro ordine di ragioni, l'opponente ha lamentato la violazione dell'art. 1956
[...]
c.c. giacché il creditore sebbene fosse a conoscenza del sostanziale peggioramento delle condizioni economiche della Società debitrice principale e dell'irregolare utilizzo dei rapporti in essere, l'opposta non ha informato il fideiussore e ha permesso l'aggravarsi dell'esposizione debitoria, rendendo di conseguenza più difficoltoso il soddisfacimento del credito, in via di regresso, in capo al garante.
1.4. Da qui le conclusioni di cui all'atto di citazione in opposizione con cui, previa richiesta, come detto, di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto, l'opponente ha chiesto di accertare l'infondatezza delle pretese creditorie, da ritenersi non dovute, in tutto o in parte, con conseguente revoca del provvedimento monitorio.
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2.1. Si è, quindi, costituita l'opposta la quale, premessa la genericità dell'opposizione, ne ha comunque contestato la fondatezza osservando:
- che tra la fideiussione sottoscritta ed il modello ABI non si rinverrebbe alcun nesso di dipendenza funzionale o collegamento negoziale;

- che l'opponente non ha provato che nel 2017 altri istituti di credito, in numero significativo all'interno del medesimo mercato, avrebbero coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela modelli di garanzia uniformi, tenuto conto che la garanzia prestata si colloca al di fuori dell'arco temporale coperto dall'accertamento della CA d'LI;
- che la garanzia è qualificabile alla stregua del contratto autonomo, prevedendo il pagamento a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione, con rinuncia a far valere ragioni di invalidità o inefficacia dell'obbligazione garantita, senza sollevare eccezione;

- che la clausola a prima richiesta o semplice richiesta scritta non è stata oggetto di censure da parte del provvedimento della CA d'LI, sicché il termine di cui all'art. 1957 può essere osservato con una mera richiesta stragiudiziale e non necessariamente con l'inizio dell'azione giudiziale;

- che è infondata la richiesta risarcitoria sia perché la fideiussione non sarebbe nulla sia perché l'opponente non è neanche consumatore;

- che, ancora, parimenti infondata è l'eccezione di cui all'art. 1956 c.c., considerando che il sig. era legale rappresentante della società garantita. Pt_1
Da qui le conclusioni di cui alla comparsa di costituzione e risposta.
3. Compiute le verifiche preliminari, adottate (previa fissazione di apposita udienza) le determinazioni in ordine alla sospensione della provvisoria esecuzione, la causa è stata trattata con lo scambio delle memorie di cui all'art. 171 ter c.p.c.; all'esito le parti sono comparse all'udienza odierna ove, non esperito il tentativo di conciliazione oggi previsto dall'art. 183 c.p.c., non essendo le parti neanche comparse in udienza, i difensori sono stati invitati a concludere, non ritenendosi necessari i mezzi di prova articolati nell'interesse della parte opposta, ed a precisare le conclusioni e discutere la causa ai sensi dell'art. 281 sexies
c.p.c.


4. L'opposizione è destituita di ogni fondamento e, come tale, deve essere rigettata.
Come emerso dalla ricostruzione che si è poc'anzi operata, e premesso che è evidentemente destituita di fondamento l'eccezione dell'opposta in merito alla genericità dei motivi di opposizione, quanto alla nullità della garanzia per contrarietà alle disposizioni
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antitrust, l'opponente ha sollevato essenzialmente due ragioni di opposizione, poi variamente argomentate:
- la nullità della garanzia prestata per contrarietà alla disciplina antitrust con conseguente decadenza dalla garanzia prestata;

- la liberazione del fideiussore ai sensi dell'art. 1956 c.c.
Entrambi i motivi sono da disattendere.
4.1. Anzitutto, al fine di sgombrare il campo da ogni equivoco, è da escludere che il garante rivesta la qualità di consumatore.
Si osserva in punto di diritto che il tradizionale orientamento della S.C., secondo cui, in presenza di un negozio di fideiussione e in considerazione dell'accessorietà dell'obbligazione di garanzia rispetto a quella principale dovrebbe aversi riguardo all'obbligazione garantita, così senz'altro escludendosi l'applicazione dello statuto speciale qualora il debitore principale sia pacificamente un imprenditore (in tal senso, Cass.
13/06/2006, n. 13643; Cass. 29/11/2011, n.25212; Cass. 05/12/2016, n.24846) - è stato superato dal nuovo indirizzo affermatosi a partire da Cass. 13/12/2018, n. 32225, consolidatosi nella successiva giurisprudenza delle Sezioni semplici (Cass. 16/01/2020, n.
742; Cass. 24/01/2020, n. 1666; Cass. 03/12/2020, n. 27618) e definitivamente suggellato dalle Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 27/02/2023, n. 5868), il quale, tenuto conto della giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, , e 14 Per_1 settembre 2016, in causa C-534/15, , reputa che nel contratto di fideiussione i Per_2 requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, cosicché deve ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), abbia stipulato il negozio di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non abbia costituito atto espressivo di tale attività, né sia stata strettamente funzionale al suo svolgimento.
In altre parole, per escludere la qualità di consumatore del fideiubente non è sufficiente che egli svolga un'attività professionale ma occorre che la fideiussione sia stipulata per ragioni e finalità ad essa inerenti, ascrivendosi o alla categoria degli atti espressivi dell'attività (cioè gli atti posti in essere nell'esercizio dell'attività professionale) oppure nella categoria degli atti strumentali in senso proprio (ovverosia, degli atti funzionali allo svolgimento dell'attività stessa).
4.2. Ancor più nel dettaglio, La giurisprudenza della Corte di Giustizia UE ritiene pacificamente che le regole uniformi concernenti le clausole abusive devono applicarsi a
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«qualsiasi contratto» stipulato tra un professionista e un consumatore, quali definiti all'articolo
2, lettere b) e c), della direttiva 93/13, per cui di norma l'oggetto del contratto è irrilevante per definire l'ambito di applicazione di tale direttiva. È dunque con riferimento alla qualità dei contraenti, a seconda che essi agiscano o meno nell'ambito della loro attività professionale, che la direttiva 93/13 definisce i contratti ai quali essa si applica, con un criterio corrispondente all'idea sulla quale si basa il sistema di tutela istituito da tale direttiva, ossia che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere nelle trattative che il livello di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse.
Quanto alla questione se una persona fisica che si impegna a garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di un istituto bancario in base a un contratto di credito possa essere considerata un «consumatore» ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, occorre rilevare che un siffatto contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce [v., nel contesto della direttiva 85/577/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali (GU L 372, pag. 31), sentenza C-45/96, EU:C:1998:111, punto 18], dal punto di vista delle parti Per_3 contraenti esso si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale. È dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito.
Spetta comunque al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell'ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come «consumatore» o meno;
dunque accertare se abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se sia stato mosso da scopi di natura privata (Corte giustizia UE sez. VI, 19/11/2015, n.74, ”). Per_1
4.3. La giurisprudenza interna ha accolto l'impostazione “soggettiva” propugnata dalla
Corte (v. Cass. n. 742 del 2020; Cass. n. 32225 del 2018), condividendo il presupposto che il fideiussore persona fisica non debba essere fatalmente considerato un professionista “di riflesso”, solo per aver garantito il credito di un imprenditore, risultando frustrate in caso
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contrario le stesse finalità della disciplina consumeristica (Cassazione civile, sez. un.,
27/02/2023, n. 5868).
In particolare, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia deve essere considerato consumatore la persona fisica che stipuli un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione con un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, se tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società di talché spetta quindi al giudice nazionale stabilire se la persona fisica-garante delle obbligazioni assunte da una società commerciale abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base di collegamenti funzionali che la legano a tale società, come, per esempio,
l'amministrazione della società o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale o se abbia agito per scopi di natura privata (Corte giustizia UE, sez. VI, 19.11.2015, n. 7).
Nello stesso senso si è espressa la Corte giustizia UE, sez. X, 14.9.2016, n. 534, che ha avuto cura di puntualizzare che nel caso di contratto di garanzia o di fideiussione, la qualità in cui ha agito il garante deve essere valutata in capo a lui stesso, in quanto il contratto di garanzia o di fideiussione, se stipulato da persone diverse, è un contratto distinto da quello di credito.
Secondo l'orientamento di legittimità ormai consolidato, che si è adeguato alle indicazioni rivenienti dalla ricordata giurisprudenza Europea, i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione a un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo all'entità della partecipazione al capitale sociale nonché all'eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore (Sez. 3, n. 32225 del
13.12.2018; Sez. 6 - 1, n. 1666 del 24.1.2020; Sez. 6 - 1, n. 742 del 16.1.2020; Sez. 6 - 3, n.
27618 del 3.12.2020).
La nozione di consumatore ai sensi dell'art. 2, lettera b), della Direttiva 93/13, ha carattere oggettivo e deve pertanto essere valutata alla stregua di un criterio funzionale per verificare se il rapporto contrattuale rientri o meno nell'ambito delle attività estranee all'esercizio di una professione e spetta appunto al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell'ambito di applicazione della direttiva verificare, tenuto conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova se il contraente possa o meno essere qualificato come consumatore (Corte di
Giustizia UE, Sez. IV, 3.9.2015, C-110/14, p. 21, 22, 23).
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L'identificazione di un contraente come persona fisica come consumatore o meno va, dunque, condotta, ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 3, comma 1, lett. a), con riferimento agli scopi avuti di mira dall'agente al momento della stipulazione del contratto.
4.4. Come detto, l'orientamento della giurisprudenza eurounitaria valorizza, per escludere la qualifica di consumatore del garante, anche una partecipazione meramente
“finanziaria” nella società.
Di recente, in un caso di fideiussione concessa dai membri della famiglia all'impresa da questi gestita, la Corte di Cassazione, in applicazione dei criteri della sentenza “Tarcau”, ha ritenuto che il familiare imprenditore che aveva conferito una sua società in quella garantita, pur privo della qualifica di amministratore o socio, avesse assunto la fideiussione come professionista, avendo comunque interesse all'attività della conferitaria, anche in ragione della relazione familiare. Allo stesso modo è stato qualificato professionista il familiare titolare di una bassa quota societaria (5%) che tuttavia era stato
“coinvolto” nell'attività di impresa (cfr. Cassazione civile sez. III, 02/09/2024, n. 23533, in motivazione).
Con la pronuncia da ultimo citata, la S.C. ha stemperato parzialmente la portata del criterio soggettivo nella qualificazione del consumatore, enunciato dalla Corte di Giustizia, valorizzando l'interessamento all'attività sociale dei fideiussori in virtù del rapporto familiare anche a prescindere dall'entità della partecipazione al capitale sociale e dall'aver ricoperto incarichi gestori nella società (ovvero, i criteri enunciati dalla sentenza “Tarcau” per rinvenire un collegamento funzionale tra fideiussore e compagine garantita).


4.5. Ebbene, è documentato che l'opponente abbia ricoperto la carica di
Amministratore Unico della società debitrice principale (cfr. all.to n. 13 del fascicolo monitorio) di talché è da escludere che allo stesso possa in alcun modo riconoscersi la qualità di consumatore.
5. Questa è la premessa che deve far da sfondo alla disamina del profilo di nullità della garanzia e, segnatamente, la contrarietà dell'art. 1957 c.c. al modello ABI, dovendosi infatti escludere il rilievo della disciplina consumeristica e l'applicazione dello Statuto del consumatore.
5.1. Come già notato con l'ordinanza del 24 marzo 2025, Cass. civ. sez. un. 30 dicembre 2021, n. 41994 ha, infatti, ritenuto che debba essere esclusa - per diversi ordini di ragioni - la nullità totale del contratto a valle.
Ed invero, anche a prescindere dalle critiche mosse alla tesi che propendeva per la nullità totale del rapporto di garanzia - sotto i diversi profili della inconfigurabilità di un collegamento negoziale tra intesa e fideiussione, della non ravvisabilità di un vizio della
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causa o dell'oggetto, ecc.) -, è proprio la finalità perseguita dalla normativa antitrust di cui alla L. n. 287 del 1990 e dall'art. 101 del Trattato succitato ad escludere l'adeguatezza del rimedio in questione.
È di tutta evidenza, infatti, che - stante la finalizzazione di tale normativa ad elidere attività e comportamenti restrittivi della libera concorrenza - i contratti a valle sono integralmente nulli - come rilevato da autorevole dottrina - esclusivamente quando la loro stessa conclusione restringe la concorrenza, come nel caso di una intesa di spartizione, riprodotta integralmente nel contratto a valle.
Quest'ultimo è, invece, nullo solo in parte qua, laddove esso riproduca le clausole dell'intesa a monte dichiarate nulle dall'organo di vigilanza, e che sono le sole ad avere - in concreto - una valenza restrittiva della concorrenza, come nel caso dello schema ABI per cui è causa.
Tutte le altre clausole, coerenti con lo schema tipico del contratto di fideiussione, restano invece pienamente valide.
5.2. Le clausole del contratto di fideiussione a valle che riproducano quelle nulle dell'intesa a monte (nn. 2, 6 e 8) vengono, invero, a recepire - nel contenuto del negozio - le determinazioni di un'associazione di imprese, l'ABI, che - in quanto costituiscono elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate - possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti, falsando - il tal guisa - il gioco della libera concorrenza. Ed è per questo che, esclusivamente sotto tale profilo, la CA d'LI ha osservato che “la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI”, e, di conseguenza, ha dichiarato la nullità dei soli articoli nn. 2, 6 e 8 dell'intesa a monte.
Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità.
5.2.1. Siffatta conclusione è pienamente conforme a quanto la Corte di Giustizia ha da tempo affermato in materia.
Fin da tempi non recenti, infatti, la Corte ha stabilito che la sanzione della nullità si applica alle sole clausole dell'accordo o della decisione colpite dal divieto, a meno che dette clausole risultino inseparabili dall'accordo o dalla decisione stessi, nel qual caso soltanto essi saranno travolti integralmente (Corte Giustizia, 30/06/1966, C- 56/65, LTM;
Corte
Giustizia, 01/09/2008, C- 279/06, CEPSA).
Di conseguenza, alla nullità parziale dell'accordo o della deliberazione a monte corrisponde - per le ragioni suesposte - la nullità parziale del contratto di fideiussione a
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valle che ne riproduca le previsioni colpite da tale forma di invalidità, e limitatamente alle clausole riproduttive di dette previsioni, salvo che la parte affetta da nullità risulti essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto “senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”, secondo quanto prevede - in piena conformità con le affermazioni della giurisprudenza Europea, riferite alla normativa comunitaria - il diritto nazionale (art. 1419 c.c., comma 1).
E sempre che di tale essenzialità la parte interessata all'estensione della nullità fornisca adeguata dimostrazione, evenienza, questa, di cui non v'è traccia nella fattispecie e che, comunque, è di ben difficile riscontro posto che l'essenzialità implicherebbe per il fideiussore la volontà di una garanzia maggiormente onerosa.
5.2.2. Come ritenuto dalla S.C., da siffatta opzione interpretativa deriva, anzitutto, che le fideiussioni restano pienamente valide ed efficaci, sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla CA d'LI, poiché anticoncorrenziali, in conformità a quanto stabilito dall'art. 1419 c.c., nonché dalle affermazioni della giurisprudenza Europea succitate. .
Ne discende, poi, la rilevabilità d'ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità, a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e 112 c.p.c.).
Si è - per vero - stabilito, al riguardo, che il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale.
E tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l'originaria pretesa non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (Cass. Sez. U., 12/12/2014, nn. 26242 e 26243; Cass., 18/06/2018, n. 16501).
Alla qualificazione di nullità parziale della fideiussione consegue, inoltre,
l'imprescrittibilità dell'azione di nullità (Cass. 15/11/2010, n. 23057) e la proponibilità della domanda di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c., ricorrendone i relativi presupposti
(Cass. 08/11/2005, n. 21647), nonché dell'azione di risarcimento dei danni.
6. Tanto premesso in punto di diritto, affette da nullità, come detto, sono le clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale, e precisamente: a) la cd. “clausola di reviviscenza”, secondo la quale il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2); b) la cd. “clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.”, in forza della quale “i diritti derivanti alla
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banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); c) la cd. “clausola di sopravvivenza”, a termini della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
6.1. Tanto osservato, la tesi della nullità della garanzia per contrarietà alle disposizioni antitrust non coglie nel segno, pur essendo le clausole “incriminate” effettivamente presenti.
Primo aspetto da valutare è rappresentato dal fattore cronologico, atteso che la garanzia è stata nel maggio del 2017, cioè a dire ben al di fuori dell'arco temporale
(ottobre 2002-maggio 2005), oggetto dell'accertamento condotto dalla CA d'LI e sfociato nel provvedimento n.55/2005.
La presente causa va quindi inquadrata tra le cause c.d. stand alone relative a fideiussioni successive al provvedimento n.55/2005 della CA d'LI, che non possono giovarsi del provvedimento stesso ai fini dell'accertamento dell'illecito antitrust.
Pertanto, l'opponente è onerata dell'allegazione e prova dell'esistenza, all'epoca della stipula della fideiussione (2015), di una intesa anticoncorrenziale fra banche per l'applicazione in modo uniforme delle tre clausole dello schema ABI oggetto delle censure della CA d'LI nel 2005 per violazione dell'art.2 della L. n.287/1990.
Secondo la Corte di Cassazione, il carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della CA d'LI su cui l'attore fonda, in buona sostanza la sua pretesa.
In quanto elemento costitutivo del diritto vantato, dunque, esso dove essere provato dall'attore, secondo la regola generale di cui all'art. 2697 c.c. (Cass. 28 novembre 2018
n.30818).
Pertanto, compete all'attore che deduca un'intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assume essere oggetto dell'intesa stessa (Cass. 22/05/2019
n.13846).
La necessità, ai fini dell'accertamento di una intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole previste dallo schema ABI sopra richiamate è ribadita dall'orientamento prevalente della giurisprudenza di merito (Tribunale
Milano Sez. spec. Impresa, 14/02/2023, n.1171, Corte Appello Milano 20/11/2018 n.5039;
Trib. Siena 12/02/2022 n.131; Trib. Torino 17/04/2019 n.1970; Trib. Roma 11/09/2019
n.17243; Trib. Roma 3/05/2019 n.9354).
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6.2. A riguardo, l'opponente ha chiesto l'acquisizione ai sensi dell'art. 210 c.p.c. di tutta una serie di garanzie aventi contenuto analogo o similare;
nondimeno, quand'anche presenti nel procedimento, non risulta che l'istituto di credito fosse partecipe di tale ipotetica intesa restrittiva.
7. Ad ogni buon conto, anche ipotizzando l'esistenza di un illecito anticoncorrenziale e di una conseguente nullità della garanzia in relazione all'art. 1957 c.c., la censura non condurrebbe nel senso auspicato.
7.1. In relazione alla pretesa creditoria che rinviene il suo fondamento nel contratto di finanziamento, è anzitutto noto l'orientamento per cui nel contratto di finanziamento (cui sono riconducibili quelli di mutuo fondiario nel caso in esame) il pagamento delle rate configura un'obbligazione unica ed il relativo debito non può considerarsi scaduto prima della scadenza dell'ultima rata.
Pertanto, il momento da cui decorre la prescrizione deve essere individuato con riferimento alla scadenza dell'ultima rata del mutuo (Cass., sez. 3, 06/02/2004, n. 2301;
Cass., sez. 3, 10/09/2010, n. 19291; Cass., sez. 3, 30/08/2011, n. 17798).
Si è, in particolare, spiegato che “la restituzione del capitale mutuato e l'inerente dovere costituiscono l'effetto del contratto e, al contempo, causa di estinzione;
ma il dovere di restituzione è differito nel tempo, sicché il mutuo acquista il carattere di contratto di durata e le diverse rate in cui quel dovere è ripartito non costituiscono autonome e distinte obbligazioni, bensì l'adempimento frazionato di un'unica obbligazione. D'altronde, un mutuo in cui l'obbligazione di restituzione non fosse differita nel tempo e fosse soggetta all'arbitrio del mutuante sarebbe economicamente inconcepibile, perché inutile per il mutuatario, il quale, essendo autorizzato a consumare la cosa mutuata (art. 1817 c.c.), non sempre (o quasi mai) sarebbe in grado di procurarsi immediatamente l'equivalente da restituire. Ed è proprio in ragione dell'unicità dell'obbligazione di restituzione che l'art. 1819 c.c. prevede, per il caso in cui sia stata convenuta la restituzione rateale ed il mutuatario non adempia l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, che il mutuante possa chiedere l'immediata restituzione dell'intero” (Cass., n. 2301/04, cit.).
L'obbligazione di restituzione del tantundem eiusdem generis, gravante in capo al mutuatario, può avvenire in una unica soluzione oppure ratealmente;
in tale secondo caso, dal pagamento rateale, che deve essere oggetto di apposita convenzione tra le parti, come si ricava dall'art. 1819 c.c., non può desumersi la presenza di prestazioni periodiche, dovute per un'unica causa continuativa, per cui le singole scadenze segnano il termine di adempimento delle singole obbligazioni autonome ed indipendenti le une dalle altre come avviene nel caso della retribuzione e di altri emolumenti derivanti dall'unica causa solutoria costituita dal rapporto di lavoro (Cass., sez. L, 01/02/1988, n. 862; Cass., sez. L,
11/01/1988, n. 108) - bensì dell'unico debito derivante dal mutuo, in cui la rateizzazione in
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più versamenti periodici di un determinato importo non può che far considerare, indipendentemente dalla durata del rapporto, queste prestazioni come l'adempimento parziale di un'unica obbligazione restitutoria.
7.2. Il frazionamento del debito non muta, dunque, la natura unitaria del contratto di mutuo, cosicché non sono individuabili tante prescrizioni per quante sono le rate del mutuo, ma un unico termine di prescrizione decennale, che non decorre dalla scadenza delle singole rate, ma piuttosto dalla scadenza dell'ultima rata.
Inoltre, l'unicità del debito contratto non determina il frazionamento di esso neanche con riferimento agli interessi previsti nel piano di ammortamento che del finanziamento costituiscono il corrispettivo, o agli interessi moratori, fondati sul presupposto dell'inadempimento, cosicché non opera la prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948, n.
4, c.c. (Cass., sez. 3, 14/07/1994, n. 1110; Cass., sez. 2, 30/08/2002, n. 12707; Cass., sez. 3,
08/08/2013, n. 18915).
Infatti, il criterio informatore di tale ultima disposizione normativa è quello di liberare il debitore dalle prestazioni scadute, quando esse siano periodiche, ossia debbano essere soddisfatte periodicamente ad anno, od in termini più brevi, e, pertanto, dalla previsione di tale norma esula l'ipotesi di debito unico, rateizzato in più versamenti periodici. Di conseguenza, quando nei versamenti rateizzati sono inclusi gli interessi sulla somma dovuta, anche il debito di interessi si sottrae all'applicazione della prescrizione quinquennale, giacché identica è la causa debendi sia della prestazione principale che di quella degli interessi (Cass., sez. 1, 15/07/1965, n. 1546).
7.3. Corollario di ciò è che rispetto a tale obbligazione la giurisprudenza di legittimità è stata chiara nell'affermare che la decadenza dalla fideiussione, prevista dall'art. 1957 c.c. per il caso in cui il creditore, entro sei mesi dalla scadenza della obbligazione principale, non abbia proposto le sue istanze contro il debitore (o il fideiussore, in caso di fideiussione solidale), può verificarsi, se il debito principale è ripartito in scadenze periodiche, in relazione a ciascuna scadenza, se ogni pagamento sia stato considerato come debito autonomo. Pertanto, nel caso del contratto di mutuo, nel quale l'obbligazione è unica, e la divisione in rate costituisce solo una modalità per agevolare una delle parti, senza conseguire l'effetto di frazionamento del debito in una serie di autonome obbligazioni, il debito non può considerarsi scaduto prima della scadenza dell'ultima rata, con la conseguenza che il termine di cui al citato art. 1957 c.c. decorre non già dalla scadenza delle singole rate, ma dalla scadenza dell'ultima di esse (Cass. 2301/2004).
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7.4. Ciò vale, beninteso, laddove non sia intervenuto un atto implicante decadenza dal beneficio del termine, giacché in tal caso, ricorrendone i presupposti, è da tale momento che potrà considerarsi scaduta l'obbligazione.
7.4.1. Ora, nella specie la decadenza dal beneficio del termine, in relazione a tutti i rapporti, è pacificamente avvenuta con la messa in mora ricevuta nel dicembre del 2023.
7.4.2. Peraltro, anche a prescindere della mancanza di un atto di risoluzione stragiudiziale o comunicazione della decadenza dal beneficio del termine alla debitrice, non
è certamente revocabile in dubbio che il dies a quo ai fini dell'art. 1957 c.c. sarebbe al massimo individuabile in quello della sentenza che ha dichiarato l'apertura della liquidazione giudiziale della debitrice principale (sentenza del 28.05.2024), a partire dalla quale tutti i debiti pecuniari del fallito erano da considerarsi scaduti ai sensi dell'art. 55, comma II, L.F.
Per il vero, il termine di cui all'art. 1957 c.c. opera (recte: può operare) anche in seguito all'apertura di una procedura concorsuale a carico del debitore principale, secondo le specificità di ciascuna.
Sul punto, merita di essere rammentato il consolidato della giurisprudenza di legittimità
(Cassazione civile sez. III, 16/10/2017, n.24296, Cassazione civile sez. I, 17/07/2009,
n.16807), per cui grava sul creditore l'onere di proporre nei confronti del debitore principale, e nel termine fissato dall'art. 1957 cod. civ., l'istanza prevista dal comma 1 di tale disposizione, consistente in un atto esprimente iniziativa giudiziale tesa ad accertare la sua pretesa creditoria, rispettando la forma imposta dalla regola del concorso.
La decadenza di cui si discute, infatti, non è resa inoperante dall'apertura a carico del debitore principale della procedura concorsuale siccome essa non implica l'impossibilità giuridica di proporre istanze contro il debitore e di coltivarle diligentemente ma comporta soltanto che la diligenza del creditore sia valutata in relazione alle possibilità concesse dall'ordinamento in questi casi (Cass. n. 24060/2006).
Il fallimento del debitore principale non rappresenta invero impedimento giuridico ostativo alla realizzazione della pretesa del creditore, che resta pertanto negligente, e quindi incorre in decadenza, se non fa uso dello strumento che l'ordinamento gli consente d'attivare, seppur limitato alla mera richiesta di riconoscimento del suo credito.
Il corollario comporta l'onere dell'ente creditore di proporre domanda d'insinuazione allo stato passivo, cioè di partecipare al concorso, entro il termine posto dalla citata disposizione sostanziale, decorrente dalla data del fallimento.
L'istanza, che è termine adoperato dalla disposizione contenuta nell'art. 1957 c.c., come già rilevato, nel senso di mezzo di tutela processuale volto ad ottenere accertamento e
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soddisfazione della pretesa, dunque teso a promuovere azione giudiziaria secondo le formule prescritte dall'ordinamento processuale in relazione al tipo di tutela domandato
(Cass. nn. 9364/91, 7502/2004), laddove il debitore principale venga sottoposto a procedura fallimentare è rappresentata dall'unica iniziativa resa possibile dalla regola del concorso, dunque dalla domanda d'insinuazione allo stato passivo (in termini Cass. n.
4377/1983).
In definitiva, se il debitore principale fallisce, il creditore garantito, per evitare la decadenza dalla fideiussione prevista dall'art. 1957, comma I, Cod. Civ., non potendo più assumere iniziative individuali, deve proporre istanza di insinuazione al passivo fallimentare nel termine semestrale previsto dallo stesso art. 1957 Cod. Civ., decorrente dalla data di apertura della procedura concorsuale. Viceversa, in ipotesi di fideiussione senza beneficio di escussione, ossia nell'ipotesi della c.d. fideiussione solidale di cui all'art. 1944, primo comma, Cod. Civ., come nella specie (cfr. doc. 2 primo grado appellata), il creditore, esercitando la facoltà di scelta che è propria delle obbligazioni solidali, può promuovere le sue istanze indifferentemente nei confronti del debitore principale fallito (mediante domanda di ammissione al passivo del fallimento) ovvero nei confronti del garante (nelle forme ordinarie) (Cass. Civ. Sent. n. 24296/2017).
8. Ora, è noto che in ipotesi di fideiussione senza beneficio di escussione, ossia nell'ipotesi della c.d. fideiussione solidale di cui all'art. 1944, primo comma, Cod. Civ., come nella specie (cfr. art. 3 della garanzia fideiussoria), il creditore, esercitando la facoltà di scelta che è propria delle obbligazioni solidali, può promuovere le sue istanze indifferentemente nei confronti del debitore principale ovvero nei confronti del garante.
In definitiva, se il debitore principale fallisce, il creditore garantito, per evitare la decadenza dalla fideiussione prevista dall'art. 1957, comma I, Cod. Civ., non potendo più assumere iniziative individuali, deve proporre istanza di insinuazione al passivo fallimentare nel termine semestrale previsto dallo stesso art. 1957 Cod. Civ., decorrente dalla data di apertura della procedura concorsuale.
Viceversa, però, in ipotesi di fideiussione senza beneficio di escussione, ossia nell'ipotesi della c.d. fideiussione solidale (cfr. art. 3), di cui all'art. 1944, primo comma,
Cod. Civ., come nella specie, il creditore, esercitando la facoltà di scelta che è propria delle obbligazioni solidali, può promuovere le sue istanze indifferentemente nei confronti del debitore principale fallito (mediante domanda di ammissione al passivo del fallimento) ovvero nei confronti del garante (nelle forme ordinarie) (Cass. Civ. Sent. n. 24296/2017).
Ciò, si badi, vale anche nell'ipotesi in cui il rapporto venga qualificato alla stregua di contratto autonomo come pure la previsione del pagamento a semplice richiesta e
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l'impossibilità di opporre eccezioni (cfr. art. 9 della garanzia) sembrerebbero effettivamente consentire di ritenere.
Ne consegue che punto centrale diviene, allora, la nozione di istanza.
8.1. Come noto, in tema di fideiussione essendo il diritto del terzo creditore assoggettato alla decadenza di cui all'art. 1957 c.c., secondo i principi riguardanti la fideiussione solidale, pur non richiedendosi la tempestiva escussione del debitore principale, deve in generale ritenersi comunque indispensabile, ad impedire l'estinzione della garanzia, che il creditore eserciti tempestivamente l'azione nei confronti, a sua scelta, del debitore principale o del fideiussore (Sez. 3, Sentenza n. 11759 del 06/08/2002, Rv.
556691 - 01).
La natura di tale azione (o, per meglio dire, secondo il linguaggio di cui all'art. 1957 c.c., delle istanze creditorie) deve intendersi necessariamente riferita all'invocazione giudiziale della tutela civile, atteso che l'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua istanza contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa (cfr. ex plurimis, Sez. 2, Sentenza n. 1724 del 29/01/2016, Rv.
638531 - 01); pertanto, il termine istanza si riferisce, in generale, ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato (Sez. 2, Sentenza n. 1724 del 29/01/2016, cit.).
8.2. Ebbene se è vero che, in linea generale, agli effetti dell'art. 1957, non è normalmente sufficiente un semplice atto stragiudiziale, occorrendo un'istanza giudiziale – intesa come concreto rimedio processuale volto ad ottenere, in via di cognizione o in executivis, l'accertamento e il soddisfacimento della pretesa creditrice (cfr. Cass. civ., Sez. I,
29 gennaio 2024, n. 2607; Cass. civ., Sez. III, Ord., 13 febbraio 2018, n. 3421; principio sancito da Cass. civ., Sez. I, 8 febbraio 2005, n. 2532) – è altrettanto vero che, secondo la giurisprudenza di legittimità, ormai consolidata non può che essere confermato, ove il debitore si sia impegnato a soddisfare il credito garantito “a semplice richiesta”, che tale previsione può essere interpretata come deroga pattizia al termine previsto da tale articolo quanto alle relative modalità: dunque, in una tale ipotesi, “l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione può essere considerata soddisfatta dalla stessa richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore, prescindendo dalla proposizione di un'azione giudiziaria” (principio affermato da Cass.
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civ., Sez. III, 21 maggio 2008, n. 13078; nelle successive pronunce, in motivazione, v. Cass.
Civ. sez. III, 13/01/2025, n. 835 Cass. civ., Sez. I, Ord., 20 settembre 2024, n. 25344; Cass. civ. Sez. III, 14 ottobre 2022, n. 30185; Cass. civ. Sez. III, 26 settembre 2017, n. 22346).
Dette argomentazioni hanno trovato ulteriore riscontro nelle più recenti pronunce di legittimità, con cui è stato precisato che “ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire a prima richiesta, l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'art. 1957, comma 1, c.c., deve intendersi riferito, giusta applicazione del criterio ermeneutico di cui all'art. 1363 c.c., esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione” (cfr. Cass. civ., Sez. I, 3 novembre 2021, n. 31509; Cass. civ. n. 22346/2017 cit.).
Soccorre l'orientamento già risalente al precedente della Suprema Corte n. 13078 del
2008 e ribadito da Cass. n. 22346/17 (di recente, Cass. Civ. sez. III, 10/01/2025, n. 660) secondo cui “in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 cod. civ., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 cod. civ. impone di leggere il rinvio a detta norma, con un riferimento al termine di cui ad essa
e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma”.
Del resto, la stessa giurisprudenza, avuto riguardo alla tradizionale esegesi del citato art. 1957 c.c., ha precisato che la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, per cui può essere derogata dalle parti, pure implicitamente (cfr. Cass. n. 31509/2021 cit.).
8.3. Ed allora, tirando le fila di questo discorso, non venendo neanche in rilievo profili di vessatorietà della clausola tenuto conto che l'opponente non riveste la qualità di consumatore, il profilo della violazione di cui all'art. 1957 c.c. risulta infondato essendo stato il relativo termine interrotto con la valida notifica fatta al debitore garante, essendo sufficiente a tal riguardo la diffida giudiziaria, ed essendo l'azione stata proposto addirittura entro il termine di sei mesi dall'apertura della liquidazione giudiziale.
9. Infondata, poi, è la doglianza relativa alla violazione dell'art. 1956 c.c.
Ed infatti è opportuno innanzitutto ricordare che la giurisprudenza della S.C. ha già affermato che il fideiussore il quale intenda far valere l'esclusione della propria responsabilità ai sensi dell'art. 1956 cit. deve provare la sussistenza delle condizioni ivi indicate (sentenze 22 maggio 2003, n. 8040, e 17 novembre 2016, n. 23422, ordinanza 25 luglio 2022, n. 23065; Cass. Civ. sez. III, 17 luglio 2023, n. 20713).
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Egli, cioè, deve dimostrare che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore abbia fatto credito al terzo, senza la sua autorizzazione, pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche.
9.1. La previsione di cui all'art. 1956 c.c. rinviene, come noto, il proprio fondamento e la propria ratio nell'esigenza di consentire al garante un costante controllo della misura del rischio garantito: si tratta, come acutamente osservato, di una norma posta a presidio del più generale principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto ma che, proprio per tale ragione – la possibilità di incidere sul contratto nella sua fase esecutiva – impone una valutazione attenta dei relativi presupposti.
L'applicazione di tale disposizione è subordinata, infatti, al ricorrere di due elementi, cioè a dire, segnatamente, l'ulteriore ricorso al credito e la conoscenza, ex latere creditoris, dell'aggravamento delle condizioni patrimoniali del debitore, divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
Detto altrimenti, per farsi applicazione dell'art. 1956 c.c. devono ricorrere sia il requisito oggettivo della concessione di ulteriore affidamento successivamente al deterioramento delle condizioni economiche del debitore e sopravvenuto alla prestazione della garanzia, sia quello soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto, con onere della prova della ricorrenza di tali requisiti a carico della parte che ne deduce l'operatività (Cfr. Trib. Milano, sez. VI, 24 maggio 2013, n. 7281; Trib. Monza, sez. II, 7 novembre 2013 nonché Cass. civ., sez. III, 23 maggio 2005, n. 10870).
Va, poi, considerato che, con riguardo alla fideiussione omnibus, l'esclusione della garanzia non può dipendere, in difetto di previsione negoziale, dal solo fatto che si abbiano operazioni nuove e non programmate all'epoca dell'assunzione della fideiussione medesima, purché ciò sia avvenuto in osservanza dei doveri di correttezza e buona fede e ferma restando la necessità di ravvisare un deterioramento della situazione economica e la consapevolezza di ciò da parte del creditore.
A tal fine, ha chiarito infatti la Suprema Corte, è onere della parte la quale deduca la violazione di questo canone dimostrare che la nuova concessione di credito sia avvenuta nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale e che la banca abbia agito nella consapevolezza “di un'irreversibile situazione di insolvenza e, quindi, senza la dovuta attenzione anche all'interesse del fideiussore” (Cass., Sez. Prima,
Sentenza n. 394 del 11/01/2006).
Al fine di presidiare tale garanzia, la l. 154/1992 ha previsto che la rinuncia all'effetto liberatorio in via preventiva è sanzionata con una invalidità, evidentemente parziale, avente
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ad oggetto tale specifica previsione, lasciando evidentemente sopravvivere l'obbligazione fideiussoria per il resto.
L'applicazione di tale disposizione è subordinata, di poi, al ricorrere di due elementi, cioè a dire, segnatamente, l'ulteriore ricorso al credito e la conoscenza, ex latere creditoris, dell'aggravamento delle condizioni patrimoniali del debitore, divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
In detta eventualità, la fideiussione si estingue se il creditore, senza l'autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al debitore pur essendo consapevole del peggioramento delle sue condizioni economiche e dunque del rischio che questi non possa soddisfare il suo obbligo.
9.2. Muovendo dall'implicita premessa che la fattispecie estintiva della garanzia fideiussoria prevista dall'art. 1956 c.c. integra un'eccezione, la Corte di Cassazione ha costantemente affermato il principio di diritto secondo il quale “…spetta al fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'art. 1956 c.c., l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche…”
(Cass. 7270/2018; 6251/2018; 23422/2016; 2524/2006; 8040/2003; 8995/2003;
7050/1997).


9.3. Ebbene, nella specie, ad escludere la fondatezza dell'assunto vengono in rilievo due elementi.
Da un lato, non vi è alcuna evidenza di nuove linee di credito o ulteriori crediti erogati;
parimenti indimostrata è la consapevolezza in capo al creditore che le condizioni patrimoniali del terzo fossero divenute tali da rendere più difficile il soddisfacimento del credito.
Dall'altro lato, l'assunto dell'opponente si pone in irrimediabile contrasto con la circostanza, per il vero assorbente, che, quand'anche fosse individuabile la concessione di nuove linee di credito, non può evidentemente dolersene il garant4 stante la carica sociale dalla stessa ricoperta.
9.4. A ciò si aggiunga che il garante aveva l'obbligo di tenersi in formato e lo stesso era socio.
A riguardo, in relazione alla clausola che prevede l'obbligo di informazione a carico del fideiussore, è da ribadire, innanzitutto, che la giurisprudenza di legittimità ne ha già riconosciuto l'ammissibilità, a prescindere dal fatto che essa si affianchi o meno alla rinuncia ad avvalersi dell'art. 1956 cit., a condizione che l'istituto bancario tenga, nel corso
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del rapporto, un comportamento improntato ai principi di buona fede e correttezza (v. in tal senso le sentenze 20 luglio 1989, n. 3385, e 28 luglio 1999, n. 8176).
Quanto alla veste di socio, costituisce infatti principio di diritto indiscusso nella giurisprudenza di legittimità quello per cui “Il socio che abbia prestato fideiussione per ogni obbligazione futura di una società a responsabilità limitata, esonerando l'istituto bancario creditore dall'osservanza dell'onere impostogli dall'art. 1956 c.c., non può invocare, per ottenere la propria liberazione nonostante la sottoscritta clausola di esonero, la violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte del creditore per avere quest'ultimo concesso ulteriore credito alla società benché avvertito dallo stesso fideiussore della sopravvenuta inaffidabilità di quest'ultima a causa della condotta dell'amministratore. In tale situazione, infatti, per un verso, non è ipotizzabile alcun obbligo del creditore di informarsi a sua volta e di rendere edotto il fideiussore, già pienamente informato, delle peggiorate condizioni economiche del debitore e, per altro verso, la qualità di socio del fideiussore consente a quest'ultimo di attivarsi per impedire che continui la negativa gestione della società (mediante la revoca dell'amministratore)
o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti (mediante l'anticipata revoca della fideiussione)” (cfr. per tutte Cass. sent. n. 2902 del 15/02/2016; n. 16822 del 17/06/2024, la quale ribadisce il principio anche in relazione alla posizione del socio di minoranza).
10. Ne consegue che tutti i profili di opposizione risultano infondati.
Benché non oggetto di contestazione, osserva il Tribunale per completezza che risulta pienamente provato il credito azionato in via monitoria.
10.1. Non è superfluo ricordare che l'opposizione a decreto ingiuntivo, che si pone come fase ulteriore del procedimento già iniziato con il deposito del ricorso per ingiunzione, dà luogo ad un giudizio di cognizione - che si svolge secondo il rito ordinario in contraddittorio fra le parti - avente ad oggetto la domanda proposta dal creditore con il ricorso per ingiunzione e nel quale le parti, pur apparentemente invertite, conservano la loro posizione sostanziale, rimanendo così soggette ai rispettivi oneri probatori;
e ciò in quanto, a seguito dell'opposizione, il giudizio, da sommario che era, si trasforma in giudizio a cognizione piena.
In sostanza, il Giudice dell'opposizione non si limita ad esaminare se l'ingiunzione sia stata emessa legittimamente, ma procede all'esame del merito della controversia con poteri di cognizione piena, sulla base sia dei documenti prodotti nella fase monitoria che dei mezzi istruttori eventualmente ammessi ed assunti nel corso del giudizio.
Pertanto, il creditore (al quale compete la posizione sostanziale di attore, per aver richiesto l'emissione del decreto) ha, nella presente fase, l'onere di provare tutti i fatti costitutivi del diritto vantato (cfr., in proposito, Cass. 4.12.1997, n. 12311; id 14.4.1999, n.
3671; id 25.5.1999, n. 5055; id.

7.9.1977 n. 3902; id. 11.7.1983 n. 4689; id.

9.4.1975 n. 1304;
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id.

8.5.1976 n. 1629) ed, in particolare, l'esistenza e la misura del credito azionato nelle forme della tutela monitoria.
Ed è indubbio che, in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per l'adempimento della stessa deve soltanto provare la fonte
(negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre è il debitore convenuto ad essere gravato dell'onere della prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del credito, di tal che le difese con le quali l'opponente miri ad evidenziare l'inesistenza, l'invalidità o comunque la non azionabilità del credito vantato ex adverso non si collocano sul versante della domanda - che resta quella prospettata dal creditore nel ricorso per ingiunzione - ma configurano altrettante eccezioni (per tutte, Cass. civ., sez. un.,
30 ottobre 2001, n. 13533).
Vige, infatti, il principio della presunzione di persistenza del diritto, desumibile art. 2697 c.c., per il quale, una volta provata dal creditore l'esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto, grava sul debitore l'onere di provare l'esistenza del fatto estintivo costituito dall'adempimento (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9351 del 19/04/2007 anche in motivazione).
Colui che agisce in giudizio per ottenere il pagamento di una somma di denaro, deve dare la prova del fatto costitutivo dell'asserito credito, contestato dal convenuto (nella specie l'opponente, convenuto in senso sostanziale rispetto alla avversa domanda monitoria: cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 8423 del 11/04/2006), il quale come noto ha l'onere della contestazione specifica dei fatti addotti dalla controparte (cfr. da ultimo Cass.
N. 15107/2004; 6666/2004; Cass. N. 9285/2003), con conseguente irrilevanza processuale della generica contestazione dei medesimi (cfr. SU. Cass. sentenza n. 761 del 23 gennaio
2002; Cass. Sez. L, Sentenza n. 9285 del 2003).
10.2. Più in particolare, Come noto, se è vero che l'estratto conto ex art. 50, è sufficiente unicamente in sede monitoria, altresì vero è che l'opposta ha assolto l'onere probatorio su quest'ultima gravante ai sensi dell'art. 2697 c.c.
Giova, a riguardo, ricordare che con sentenza del 3 maggio 2019, n. 11543 (cfr. in tal senso, più di recente, anche Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 2435 del 4 febbraio 2020; Sez. 1,
Sentenza n. 7895 del 17 aprile 2020).
In tale precedente, cui il Tribunale convintamente aderisce, si è osservato che la giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la banca abbia l'onere di produrre
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i detti estratti a partire dall'apertura del conto;
si aggiunge, al riguardo, che la banca stessa non possa sottrarsi all'assolvimento di tale onere invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, dal momento che l'obbligo di conservazione della documentazione contabile va distinto da quello di dar prova del proprio credito (Cass. 10 maggio 2007, n. 10692; Cass. 25 novembre 2010, n. 23974; Cass.
26 gennaio 2011, n. 1842; Cass. 18 settembre 2014, n. 19696; Cass. 20 aprile 2016, n. 7972;
Cass. 25 maggio 2017, n. 13258; più di recente, sempre nel senso dell'affermazione dell'onere della banca di produrre gli estratti conto dal momento di inizio del rapporto:
Cass. 16 aprile 2018, n. 9365; Cass. 27 settembre 2018, n. 23313).
La ragione di tale conclusione si spiega ove si consideri che, negata la validità della clausola sulla cui base sono stati calcolati gli interessi, la produzione degli estratti conto a partire dall'apertura del conto corrente consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell'avere con l'applicazione del tasso legale, di determinare il credito della banca
(sempre che la stessa non risulti addirittura debitrice, una volta depurato il conto dalla illegittima capitalizzazione); allo stesso risultato non si può pervenire con la prova del saldo, comprensivo di capitale ed interessi, al momento della chiusura del conto: infatti, tale saldo non solo non consente di conoscere quali addebiti, nell'ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi, ma esso, a sua volta, discende da una base di computo che è il risultato di precedenti capitalizzazioni degli interessi (cfr. Cass. 10 maggio 2007, n. 10692 cit., in motivazione).
La regola vale, come è evidente, non soltanto nell'ipotesi di contabilizzazione degli interessi ultralegali, ma in tutti i casi in cui al correntista siano state addebitate, nel corso del rapporto, somme non dovute (come interessi anatocistici, o anche commissioni e spese che la banca non potesse legittimamente pretendere).
È incontestabile, infatti, che solo con tale produzione documentale la banca ponga il giudice del merito nella condizione di identificare le appostazioni illegittime e di depurare il conto dagli addebiti che non potessero aver luogo. L'adempimento di tale onere, dunque, è sufficiente (ma, al contempo, assolutamente necessario) perché la banca ottenga la condanna del correntista al saldo a suo credito risultante dal riesame delle diverse partite contabili (sempre che questo riesame non consegni un saldo a suo debito, naturalmente).
Che debba essere così, può agevolmente comprendersi, dal momento che l'approvazione delle operazioni annotate negli estratti conto - approvazione che può determinarsi anche in sede giudiziale, giacché la produzione degli estratti conto costituisce
“trasmissione” ai sensi dell'art. 1832 c.c. (Cass. 28 luglio 2006, n. 17242) -, riguarda, come poc'anzi si accennava, gli accrediti e gli addebiti considerati nella loro realtà effettuale,
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nonché la verità contabile, storica e di fatto delle operazioni annotate (per tutte: Cass. 26 maggio 2011, n. 11626; Cass. 17 novembre 2016, n. 23421): sicché in assenza di contestazioni specifiche dirette alla contestazione di singole operazioni, deve ritenersi che il conto abbia avuto lo svolgimento indicato nei predetti documenti.
10.3. In detto precedente si è quindi affermato il seguente principio di diritto:
“…ove sia la banca ad agire in giudizio e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a debito del cliente, è consentito valorizzare tutte le prove atte a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato al principio del periodo per cui risultano prodotti gli estratti conto;
è possibile poi prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che, pur non fornendo indicazioni atte a ricostruire l'evoluzione del rapporto, consentono quantomeno di escludere che il correntista, nel periodo per cui gli estratti sono mancanti, abbia maturato un indeterminato credito, piuttosto che un debito, nei confronti della banca: sicché in quest'ultima ipotesi è possibile assumere, come dato di partenza per la rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il saldo zero;
in mancanza di elementi nei due sensi indicati la domanda andrà respinta per il mancato assolvimento dell'onere della prova incombente sulla banca che ha intrapreso il giudizio; ove sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a suo debito, è del pari legittimo ricostruire il rapporto con le prove che offrano indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo riferito a quel momento;
è inoltre possibile prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che consentano di affermare che il debito nel periodo non documentato sia inesistente o inferiore al saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che addirittura in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso;
in mancanza di elementi nei due sensi indicati dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il detto saldo…”
10.3.1. Il totale rigetto della domanda, nella prima ipotesi, e non nella seconda, si spiega facilmente: ove la banca è attrice, essa deve fornire una base certa per la rielaborazione del conto e tale base non è offerta se la medesima non riesca ad eliminare l'incertezza quanto al fatto che al momento iniziale del periodo rendicontato il correntista potesse essere creditore di un importo di indeterminato ammontare;
ove la banca assume la veste di convenuta, è il correntista a dover dissolvere l'incertezza relativa al pregresso andamento del rapporto, sicché, in assenza di contrari riscontri, la base di calcolo potrà attestarsi sul saldo iniziale del primo degli estratti conto acquisiti al giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore.
Diversa, come si diceva, è, naturalmente, l'ipotesi in cui tanto la banca che il correntista si facciano attori, in modo che nella medesima causa si fronteggino due diverse domande,
l'una spiegata in via principale e l'altra in via riconvenzionale. Pur non potendosi esaminare,
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nella presente sede, le diverse possibili declinazioni che la vicenda processuale venga ad assumere in conseguenza della detta contrapposizione, va precisato che anche in tale eventualità sarà necessario valorizzare tutti i dati che rendano possibile individuare un saldo iniziale. Così, ad esempio, rileverà che, a fronte dell'assenza di riscontri forniti dalle parti quanto all'esistenza e all'ammontare dell'esposizione debitoria maturata dal cliente nel periodo non documentato da estratti conto, esista concordanza di allegazioni dei contendenti quanto all'inesistenza di un credito conseguito, in quell'arco di tempo, dal correntista stesso: sicché, anche qui, potrà risultare legittimo l'azzeramento del saldo iniziale del periodo successivo, avendo il giudizio guadagnato una certezza minimale con riferimento alla prima frazione del rapporto di durata. Nel caso in esame, infatti, benché non si possa predicare alcunché riguardo all'ipotetico debito del correntista al momento del primo degli estratti conto prodotti, andrà apprezzata la concorde deduzione delle parti secondo cui quel soggetto, all'epoca, non aveva comunque maturato un credito (e, a fortiori, un credito di indeterminata entità): ciò imporrà di escludere che l'incertezza inerente all'evoluzione del rapporto nel primo intervallo di tempo si sia comunicata a quello successivo e consentirà di affidare le rielaborazioni del conto a una idonea base di calcolo.
10.3.2. Discorso parzialmente diverso, invece, va condotto con riguardo ai contratti di mutuo chirografario, rispetto ai quali la dimostrazione, da parte dell'istante, dell'esistenza del titolo (i.e. del contratto di finanziamento sottoscritto) e l'allegazione dell'inadempimento del mutuatario impongono a quest'ultimo di provare di aver adempiuto o di non averlo potuto fare per causa a lui non imputabile, secondo le ordinarie regole sul riparto dell'onere della prova.
10.4. Tanto premesso non è nella specie in discussione né l'esistenza dei titoli azionati, del prestito obbligazionario né l'assunzione della garanzia, né l'esistenza del rapporto di conto corrente: trattasi, anzi, di aspetti che l'opponente non ha neanche mai contestato così come non è stata mai contesta, sul piano meramente contabile, l'entità dell'esposizione debitoria che viene, per l'appunto, contestata in ragione di profili involgenti la validità e l'efficacia della garanzia e che si sono scrutinati nei paragrafi che precedono.
11. In conclusione, l'opposizione deve essere rigettata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenuto conto del valore della lite e dell'assenza di attività istruttoria nonché dell'attività processuale svolta, esauritasi in un'unica udienza nella quale il procedimento è stato discusso e deciso, senza il deposito degli scritti conclusionali, il che consente, di applicare la massima riduzione all'interno dello scaglione di valore, sia per la fase di trattazione ed istruttoria, non essendo stata quest'ultima svolta, sia per la fase decisionale..
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P.Q.M.


Il Tribunale di Perugia, definitivamente pronunciando sulla causa di cui in epigrafe, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
➢ rigetta l'opposizione e per l'effetto conferma il decreto ingiuntivo opposto e lo dichiara esecutivo;

➢ condanna parte opponente alla refusione delle spese di lite che liquida in
9.142,00 per compensi professionali oltre accessori fiscali e previdenziali e rimborso forfetario (15%) come per legge;

Perugia, li 21 maggio 2025
Il Giudice
(dott. Luca Marzullo)
Sentenza resa ex art. 281 sexies e pubblicata mediante lettura in assenza delle parti rinuncianti a comparire ed allegazione al verbale.
Il Giudice
(dott. Luca Marzullo)
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