Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - rel. Consigliere -
Dott. SCHIRÒ Stefano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO NN, elettivamente domiciliata in ROMA, via Aquileia 12, presso l'avv. MORSILLO Giuseppe, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro la BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DEL TUSCOLO, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. TI AN, elettivamente domiciliato in ROMA, viale delle Milizie 19, presso l'avv. Daniele Lania, rappresentato e difeso dall'avv. GABRIELLI Enrico, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma, depositata in data 21 febbraio 2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dal Consigliere Dott Renato RORDORF;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'inammissibilità o il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il presidente del Tribunale di Roma, accogliendo un ricorso della Banca di Credito Cooperativo del Tuscolo soc. coop. a r.l., ingiunse con decreto alla sig.ra NN IN, la quale aveva prestato fideiussione a garanzia dell'esposizione debitoria del marito, sig. LO NA, di corrispondere per questo titolo alla banca ricorrente la somma di L. 258.899.762, costituente il saldo passivo al 31 maggio 1996 del conto corrente intestato al sig. NA. La sig.ra IN, con atto notificato il 23 ottobre 1996, propose opposizione eccependo che la banca, in violazione dell'art. 1956 c.c., aveva fatto credito al proprio correntista pur sapendo che le sue condizioni patrimoniali erano divenute tali da rendere problematica la restituzione, come dimostrato dal fatto che la stessa banca aveva rifiutato di concedergli altri fidi e gli aveva lesinato il rilascio di libretti di assegni. Eccepì anche che la banca non aveva diligentemente coltivato le proprie istanze nei confronti del debitore principale e che la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c., inserita nel contratto di fideiussione da lei a suo tempo sottoscritto, era da reputarsi nulla.
Nessuna di tali eccezioni persuase però il tribunale, che perciò rigettò l'opposizione, con sentenza poi confermata anche dalla Corte d'Appello di Roma.
Quest'ultima, con riguardo all'eccepita violazione dell'art. 1956 c.c., osservò che le cautele poste in essere dalla banca nei confronti del correntista erano coerenti con l'esigenza di contenere lo sconfinamento del fido entro il limite fisiologico del 10%, ma non denotavano un comportamento contrario a buona fede in danno della sig.ra IN, tanto più che i rapporti di coniugio e di affari che legavano quest'ultima al debitore principale rendevano inverosimile l'ignoranza, da parte sua, delle operazioni bancarie compiute dal marito. Del pari infondato fu ritenuto dalla Corte Territoriale il motivo di gravame basato sul presupposto dell'inderogabilità dell'art. 1957 c.c., non trattandosi di una norma di ordine pubblico e dovendosi perciò ritenere pienamente valida la clausola derogatoria pattuita dalle parti. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la sig.ra IN, prospettando cinque motivi di doglianza, ai quali la Banca di Credito Cooperativo del Tuscolo ha replicato con controricorso. La ricorrente ha poi depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La violazione degli artt. 1956, 1175 e 1375 c.c. forma oggetto della doglianza espressa nel primo motivo di ricorso. Premesse alcune considerazioni di ordine generale in ordine all'obbligo di protezione dell'altro contraente, ai principi di correttezza e buona fede che dette norme esprimono ed alla loro inderogabilità, la ricorrente insiste nel sostenere che a quegli obblighi ed al rispetto di quei principi la Banca di Credito Cooperativo del Tuscolo si sarebbe nella specie sottratta.

2. Nel secondo motivo di ricorso viene invece, anzitutto, denunciata la contraddittorietà e la carenza della motivazione dell'impugnata sentenza nella parte in cui ha escluso sussistessero le condizioni indicate nel citato art. 1956; e ci si lamenta, poi, della violazione degli artt. 2727 e 2729 c.c., perché la Corte d'Appello avrebbe fatto ricorso a presunzioni prive dei requisiti di specificità che la legge a tal fine richiede.
Il primo dei suindicati profili di doglianza si articola in due linee argomentative: l'ima intende dimostrare come le condizioni patrimoniali del debitore principale fossero peggiorate nel corso del tempo, a causa del fallimento di una società alla quale egli era interessato;
l'altra è volta a sostenere che le modalità della gestione del rapporto di conto corrente da parte della banca smentirebbero l'assunto secondo cui lo sconfinamento del 10% costituisce una forma fisiologica di movimentazione del medesimo conto. Vi si aggiunge che, avendo la sig.ra IN prestato fideiussione entro il limite di L. 200.000.000, ogni ampliamento del fido oltre quel limite avrebbe dovuto esser considerato rilevante ai fini dell'applicazione del citato art. 1956.
Il secondo profilo di doglianza si ricollega a quanto affermato nell'impugnata sentenza circa la presumibile conoscenza che la sig.ra IN avrebbe avuto delle operazioni bancarie compiute dal marito. Una circostanza, questa, che la ricorrente assume invece essere di per sè priva di rilievo - dovendosi aver riguardo alla conoscenza che della situazione patrimoniale del debitore abbia il creditore, e non invece il fideiussore - o che, comunque, quel presunto rilievo aveva perso, dal momento che il rapporto coniugale era stato interrotto dalla separazione intervenuta nel corso del 1995, rendendo per ciò stesso irrilevante anche il riferimento ai rapporti di affari intercorsi tra i coniugi.

3. Il profilo di doglianza da ultimo riferito forma oggetto pure del terzo motivo di ricorso, anch'esso riferito alla violazione degli artt. 2727 e 2729 c.c., nel quale si riprendono molte delle precedenti argomentazioni ed ulteriormente si sottolinea come anche i suaccennati rapporti di affari intercorsi tra i coniugi, ormai separati, non potessero fornire alcuna logica presunzione di conoscenza, da parte della moglie, delle operazioni compiute dal marito sul proprio conto corrente bancario.

4. L'asserita violazione dell'art. 1957 c.c. è quello di cui, invece, tratta il quarto motivo di ricorso, che muove dalla premessa dell'inderogabilità dell'obbligo di protezione dell'altro contraente e del rispetto del principio di buona fede di cui quell'articolo è espressione, e ne trae la conclusione - contraria a quella cui è pervenuta invece la corte di merito - della nullità della clausola di deroga stipulata dalle parti nel caso di specie, dovendosi comunque ritenere contrario a buona fede il comportamento in concreto tenuto dalla banca.

5. L'ultimo motivo di ricorso è volto infine a denunciare, sotto il profilo del difetto di motivazione, il fatto che la Corte Territoriale non si sia pronunciata sull'eccepita violazione del divieto di anatocismo stabilito dall'art. 1283 c.c.. Eccezione che la difesa dell'alloro appellante ed odierna ricorrente aveva formulato solo nella comparsa conclusionale di secondo grado, perché solo allora era intervenuta la sentenza del 17 ottobre 2000, n. 425, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo il D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25, comma 3, facendo così venir meno la perdurante validità delle clausole anatocistiche anteriori.

6. I primi tre motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, non senza una duplice (peraltro ovvia) preliminare avvertenza: che nessun rilievo possono avere le censure rivolte a confutare affermazioni contenute non già nella sentenza d'appello bensì in quella di primo grado, dovendosi in questa sede aver riguardo unicamente agli eventuali vizi dai quali sia affetta la pronuncia qui impugnata (cfr., fra le tante, Cass. 20/06/1996, n. 5714); e che nel giudizio di legittimità, proprio perché non si tratta di un giudizio di merito, contrariamente a quel che la ricorrente mostra di ritenere, è del tutto precluso l'esame diretto degli atti e dei documenti relativi ai gradi precedenti (salvo che per riscontrare l'esistenza di eventuali errores in procedendo, dei quali però nel presente caso non è questione).

6.1. Tanto premesso, appare subito evidente come nessuna violazione di legge sia riscontrabile nell'impugnata sentenza, nella parte in cui essa ha escluso ricorressero nel caso di specie gli estremi della liberazione del fideiussore previsti dall'art. 1956 c.c.. A tal riguardo deve senz'altro confermarsi l'orientamento secondo cui, in caso di fideiussione per obbligazione futura, secondo la disciplina anteriore alla L. 17 febbraio 1992, n. 154 (il cui art. 10 ha tra l'altro modificato, senza previsione di retroattività, l'art. 1956 c.c.) ed in presenza di clausola di dispensa della banca creditrice dall'onere di conseguire una specifica autorizzazione del fideiussore per nuove concessioni di credito in caso di mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore garantito, l'operatività della garanzia fideiussoria rimane esclusa ogni qual volta il comportamento della banca beneficiarla della fideiussione non sia improntato, nei confronti del fideiussore, al rispetto dei principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto (cfr., tra le altre, Cass. 24/02/2004, n, 3610). Con la precisazione, però, che è onere della parte la quale deduca la violazione di questo canone dimostrare non solo che la nuova concessione di credito sia avvenuta nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, ma anche che la banca abbia agito nella consapevolezza di un'irreversibile situazione di insolvenza e, quindi, senza la dovuta attenzione anche all'interesse del fideiussore (cfr. in tal senso Cass. 15/06/2004, n. 11269;
09/03/2005, n. 5166, ed altre conformi). È quindi necessario che il fideiussore il quale invochi la propria liberazione dia prova sia del fatto oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento quando si era già verificato un peggioramento delle condizioni economiche de debitore principale, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto, sia del requisito soggettivo della consapevolezza di tale peggioramento da parte del creditore (Cass. 23/05/2005, n. 10870). Da siffatti principi l'impugnata sentenza non si è in alcun modo discostata. Essa ha correttamente posto l'accento sulla necessità di valutare se, nel caso di specie, il comportamento tenuto dalla banca, quale dimostrato dalle risultanze acquisite in causa, potesse dirsi contrario ai suaccennati principi di correttezza e buona fede, ed a tale quesito ha dato una motivata risposta negativa. Per fare ciò, ovviamente, ha espresso valutazioni in ordine ai comportamenti tenuti dalle parti del rapporto, e ragionevolmente ha portato la propria attenzione anche sulla posizione soggettiva della garante e sulle relazioni personali esistenti tra quest'ultima ed il debitore principale, giacché un giudizio vertente sulla buona fede nell'esecuzione di un contratto bilaterale sarebbe monco ove trascurasse di considerare la posizione reciproca delle parti del contratto ed esaminasse il comportamento dell'una astraendo da quello dell'altra.
Pertanto, giacché compete al giudice di merito - e non è dunque censurabile in cassazione, se non per profili attinenti all'adeguatezza della motivazione - lo stabilire se, in concreto, l'onere di prova gravante sulla parte sia stato o meno assolto, il fatto che le valutazioni al riguardo espresse da detto giudice non siano condivise dalla ricorrente e le critiche che quest'ultima ad esse rivolge non sono idonei a configurare sotto alcun profilo degli errori di diritto, risolvendosi semmai in censure riguardanti la motivazione.

6.2. Nella specie, però, la motivazione con la quale la Corte d'Appello ha sorretto la propria decisione - già dianzi sommariamente riferita in narrativa - non appare ne' illogica, ne' contraddittoria, e pertanto resiste alle censure formulate dalla ricorrente, le quali - come si è già notato - in parte attengono piuttosto alla sentenza di primo grado che a quella d'appello e, per il resto, si basano su affermazioni non apprezzabili se non a patto di un esame diretto delle risultanze di causa, in questa sede non consentito.

6.3. Parimenti da disattendere sono le doglianze riferite alla pretesa violazione del regime giuridico delle presunzioni. Violazione che neppure astrattamente appare nella specie configurabile, risolvendosi invece le anzidette doglianze, ancora una volta, in un'inammissibile richiesta di nuova vantazione delle risultanze del giudizio di merito sulla scorta di elementi di fatto (quale la dedotta separazione dei coniugi ed i riflessi che ne sarebbero derivati anche sui reciproci rapporti d'affari) che necessariamente sfuggono all'esame di questa Corte.

7. Anche il quarto motivo di ricorso è destituito di fondamento. Non v'è ragione, infatti, per discostarsi dall'orientamento, già altre volte manifestato da questa corte, secondo cui la decadenza del creditore dal diritto di pretendere dal fideiussore l'adempimento dell'obbligazione principale per mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, ex art. 1957 c.c., ben può essere convenzionalmente esclusa per effetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, la quale non urta contro alcun principio di ordine pubblico comportando soltanto l'assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (si vedano Cass. 20/01/2004, n. 776; 01/07/2005, n. 14089, ed altre conformi).
Quanto poi alla lamentata violazione del generale principio di buona fede, nessun profilo ulteriore è qui riscontrabile che già non sia compreso nelle considerazioni già in precedenza svolte.

8. Infondato è altresì, infine, l'ultimo motivo di ricorso. Il principio di cui all'art. 136 Cost., secondo cui una norma cessa di avere efficacia del giorno successivo a quello di pubblicazione della sentenza che la dichiari incostituzionale, va coordinato con le regole fondamentali che governano il processo, in seno al quale, all'esito del progressivo verificarsi di effetti preclusivi derivanti dal comportamento delle parti, la materia del contendere viene via via a ridursi, con la conseguenza che tutto quanto risulti non più dibattuto (o mai dibattuto) nel corso del processo resta insensibile alla pronuncia di incostituzionalità (cfr., in tal senso Cass. 26/07/2002, n. 11077; e 14/11/2000, n. 14744).
Ne consegue l'inammissibilità di un motivo di opposizione a decreto ingiuntivo formulato per la prima volta dall'opponente nella comparsa conclusionale del giudizio d'appello, quando thema decidendum e thema probandum della causa sono ormai da tempo definitivamente fissati.

9. Il ricorso, dunque, deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controparte nel giudizio di legittimità, che si liquidano in Euro 4.000,00 (quattromila) per onorari e 100,00 (cento) per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 4.000,00 (quattromila) per onorari e 100,00 (cento) per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 10 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2006