N.R.G. 1271/2023

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE VI CIVILE
Il Tribunale, in composizione collegiale, in persona dei Magistrati: dott. Guido Macripò Presidente dott.ssa Michela Guantario Giudice dott.ssa Anna Giorgia Carbone Giudice Relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al N. R.G. 1271/2023 promossa da:
(già - Parte_1 Controparte_1
C.F./P.IVA ), con sede legale in MI, via Costantino Baroni n. 190, in persona P.IVA_1 del liquidatore e legale rappresentante pro tempore (C.F. CP_2
), residente in [...], nonché, in qualità C.F._1
di garante per fideiussione bancaria fino alla somma di € 300.000,00 in solido con i
[...]
(c.f. ), residente in [...] C.F._2
26; (C.F. ), residente in [...] C.F._3
Vincenzo bellini n.2, e (C.F. ) residente in Controparte_5 C.F._4
Cormano (MI), via Leonardo Da Vinci n.20, tutti in qualità di garanti per fideiussione bancaria limitatamente alla somma di € 300.000,00, tutti elettivamente domiciliati in Como,
Via Vittorio Emanuele II n.115, presso lo Studio dell'Avv. Alessandro Tagliabue del Foro di
Como, che li rappresenta e difende, giusta procura in atti,
ATTORI OPPONENTI
CONTRO
pagina 1 di 29 (C.F./P.IVA ), con sede in Roma, Via Gino Nais n. 16, in Controparte_6 P.IVA_2
persona del legale rappresentante pro tempore Dott. quale mandataria con CP_7
rappresentanza, in forza di procura del 18.12.2019 a rogito del Notaio di Persona_1
Pordenone rep. n. 55730 - racc. n. 41254, di (già Controparte_8
) con unico socio, con sede in LI (TV), Via Alfieri n. 1, n. Controparte_9
iscrizione al Registro Imprese di Treviso e c.f. , quest'ultima, a propria volta, P.IVA_3 mandataria con rappresentanza di (con socio unico e con sede in Controparte_10
LI (TV), Via Vittorio Alfieri n. 1, in persona del legale rappresentante pro tempore,
n. iscrizione nel Registro delle Imprese di Treviso-Belluno e c.f./p.iva , costituita P.IVA_4
ai sensi dell'art. 3 della Legge n. 130/99, iscritta al n. 35660.0 dell'Elenco speciale dei veicoli di cartolarizzazione tenuto presso la Banca d'Italia), giusta procura con firma autenticata in data
09.12.2019 dal Notaio di MI (rep. 28365/12029), rappresentata e Persona_2
difesa dall'Avv. Gianluca Cicconetti del Foro di Roma, il quale con il presente atto elegge domicilio presso e nello Studio dell'Avv. Alberto Carubelli in MI, Via Vitruvio n. 37 cap.
24124, giusta procura speciale in atti,
CONVENUTA OPPOSTA
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo – fideiussione omnibus
I procuratori delle parti hanno assunto le seguenti:
CONCLUSIONI
Per parte attrici opponenti:
“Voglia l'ill.mo Giudice adito respinta ogni contraria istanza ed eccezione , così giudicare:
- revocare e/o annullare il decreto ingiuntivo n. 15118/2022 del 14.09.2022 R.G.30181/2022 opposto in quanto inammissibile, illegittimo e comunque infondato in fatto ed in diritto e per i motivi esposti negli atti di parte attrice opponente:
- accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva di quale mandataria di Controparte_6

Controparte_10
- accertare che le comunicazioni inviate dalla banca per posta privata ( vedi memoria istruttoria n. 1 pag.18 e ss) non sono idonee ad interrompere la prescrizione, essendo contestata da parte attrice opponente la data delle medesime ed il valore legale e probatorio delle stesse e per l'effetto dichiarare la prescrizione dell'intera somma ingiunta o in subordine dichiarare la prescrizione ex art. 2948 c.c. delle sole competenze ingiunte ammontanti ad € 151.142,08 addebitate sul conto corrente n. 20570 acceso
pagina 2 di 29 presso la atteso che il decreto ingiuntivo opposto è stato notificato Controparte_11 trascorsi oltre cinque anni dalla data di chiusura del conto corrente de qua;

- accertare e dichiarare che l'importo ingiunto è composto anche da competenze usurarie nella misura accertata nella CTU e per l'effetto espungere dal saldo le somme illegittimamente addebitate;

- accertare e dichiarare che il saldo di conto corrente n. 20570 risulta erroneamente formato da addebiti in violazione dell'art. 1 comma 629 della Legge 147/2013 e per l'effetto espungere le somme dal saldo ingiunto;

- ordinare ad la cancellazione dei nominativi di parte attrice opponente e dei garanti Controparte_6 dalla segnalazione a sofferenze nella Centrale dei Rischi presso la Banca d'Italia o in subordine la rettifica dell'importo segnalato a sofferenze, e conseguentemente,
- condannare al risarcimento del danno nella misura da determinarsi ex art. 1226 c.c.; Controparte_6
- in ogni caso accertare e dichiarare la nullità delle clausole n. 2 (annullamento, revoca ed inefficacia dei pagamenti), n.6 (responsabilità del fideiussore), e n.8 (compensazione) del contratto di fideiussione omnibus n. 40828 del 2 agosto 2007 in conformità con quanto statuito dalla sentenza di Cassazione
SS.UU. 41994/2021 e per gli effetti, ex art. 1957 c.c. dichiarare parte convenuta opposta decaduta dal diritto di agire nei confronti dei garanti SI.ri , , e CP_2 Controparte_3 Controparte_4

Controparte_5
Con vittoria di spese e competenze professionali.”.
Per parte convenuta opposta:
““Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, per i motivi tutti esposti in premessa: in via principale:
- rigettare le domande tutte avanzate da parte attrice, in quanto infondate in fatto ed in diritto, oltre che non provate, e per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto;
in via subordinata:
- nella denegata ipotesi di revoca del decreto opposto, accertare e dichiarare l'esistenza del credito vantato da e per essa dalla procuratrice che agisce in nome e per conto Controparte_10 CP_6
nei confronti della società e dei garanti
[...] Parte_1 CP_2
, e e, per l'effetto, condannare in solido i debitori Controparte_3 Controparte_4 Controparte_5 al pagamento dell'importo ingiunto ovvero della maggiore e/o minore somma che verrà accertata in corso di causa per i titoli dedotti, entro i limiti della fideiussione prestata, oltre iteressi come in decreto;

pagina 3 di 29 - ed altresì, nella denegata ipotesi in cui vengano accertate delle risultanze a favore della società correntista, dichiarare comunque l'intervenuta prescrizione decennale del diritto alla ripetizione delle stesse ed altresì la compensazione con il credito comunque vantato da parte opposta.
In ogni caso, con vittoria di spese e compensi, oltre iva, cassa e spese generali “.

MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE


1. Premessa – svolgimento del processo
Con ricorso per decreto ingiuntivo quale mandataria di Controparte_6 [...]
a sua volta mandataria di chiedeva al Controparte_8 Controparte_10
Tribunale di MI di ingiungere alla società ed ai Parte_1
Sig.ri , , e , nella loro CP_2 Controparte_3 Controparte_4 Controparte_5
qualità di fideiussori di pagare in favore della ricorrente la complessiva somma di €
195.479,45, oltre interessi di mora al tasso convenzionale annuo del 19,50%, comunque nei limiti ex L. 108/96, dal 27.10.2014 sino al soddisfo.
La ricorrente a fondamento della pretesa creditoria monitoriamente azionata deduceva che:
➢ Il AN PO soc. coop. era creditore nei confronti della società
[...]
(già giusto cambio di denominazione Parte_1 Controparte_1
del 09.12.2008) della somma di Euro 195.479,45 quale saldo debitore alla data di risoluzione del 27.10.2014 del conto corrente n. 20570 acceso in data 01.08.2007 presso la Filiale di Pieve Emanuele della Banca , affidato da ultimo Controparte_11
con contratto n. 171576 del 13.10.2008 e chiuso il 27.10.2014, con conseguente voltura a sofferenza del predetto importo;

➢ del pagamento del predetto importo si costituivano garanti i sig.ri , CP_2
, e , in forza della fideiussione Controparte_3 Controparte_4 Controparte_5
omnibus n. 40828 rilasciata in data 02.08.2007 fino alla concorrenza dell'importo massimo di euro 300.000,00;
➢ con atto a rogito Notaio dott. di Verona del 20.12.2011 rep. n. Persona_3
56754 racc. n. 20928, la si è fusa per incorporazione nel Controparte_11
AN PO soc. coop.;
➢ con lettera del 16.05.2014, il AN PO, preso atto dell'andamento negativo dei rapporti in essere, comunicava alla società ed ai garanti la revoca dei fidi concessi ed il pagina 4 di 29 recesso dal rapporto di conto corrente, invitando i debitori al pagamento di quanto dovuto fino a tale data;

➢ stante il mancato adempimento, con lettera del 22.10.2014 il AN PO comunicava il passaggio a sofferenza del rapporto e la conseguente segnalazione presso la Centrale dei Rischi della Banca d'Italia;
➢ il AN PO soc. coop. cedeva pro-soluto a ex artt. 1 e 4 Legge CP_12
130/99 e art. 58 D.Lgs. 385/93, un portafoglio di crediti in blocco, fra i quali è compreso quello su indicato, di cui veniva dato avviso in G.U.; succedeva a titolo particolare in tutti i rapporti già di titolarità Controparte_13
della originaria banca cedente, e diveniva titolare del credito oggetto della controversia, per sorte, interessi, spese e relative garanzie;

➢ con scrittura privata autenticata in data 09.12.2019 dal Notaio dott.ssa Persona_2
di MI (rep. 28365/12029), la cessionaria conferiva procura speciale, con
[...]
espressa facoltà di sub-delega, a (poi Controparte_9 [...]
a seguito di fusione per incorporazione con atto a rogito Notaio Controparte_8
del 26.10.2020, rep. 54597 – racc. 30824) per la gestione ed il recupero, Per_4 giudiziale e stragiudiziale, dei crediti acquistati;

➢ con successivo atto del 18.12.2019 a rogito del Notaio dott. di Persona_1
Pordenone (rep. n. 55730 – racc. n. 41254), (ora Controparte_9 [...]
ha a sua volta conferito procura speciale ad Controparte_8 [...]
per il compimento di tutte le attività inerenti e connesse alla migliore CP_6
gestione dei suddetti crediti ed al loro recupero giudiziale e stragiudiziale.
Con decreto ingiuntivo n. 15118/2022 del 14.09.2022 il Tribunale di MI ha ingiunto alla società e ai Sig.ri , Parte_1 CP_2 [...]
, e di pagare entro il termine di quaranta giorni CP_3 Controparte_4 Controparte_5
la somma di euro 195.479,45, oltre ad interessi come da domanda ed alle spese della procedura monitoria.
La società ed i Sig.ri , Parte_1 CP_2 [...]
, e , in qualità di fideiussori, proponevano CP_3 Controparte_4 Controparte_5
opposizione sollevando, in via preliminare, eccezione di carenza di legittimazione attiva in pagina 5 di 29 capo alla società opposta per mancata prova della titolarità dei crediti azionati in via monitoria in capo alla mandataria di non essendo stato depositato in CP_6 CP_10
fase monitoria l'allegato del contratto di cessione. Sempre in via preliminare, parte opponente sollevava eccezione di prescrizione quinquennale ex art 2948 c.c. del credito azionato relativamente agli interessi, atteso che la banca avrebbe potuto esercitare il proprio diritto dal
27.10.2014 data di chiusura del conto, mentre ha atteso il 23.9.2022 per notificare il decreto ingiuntivo. Nel merito, poi, la parte opponente deduceva l'illegittima applicazione di interessi anatocistici in violazione della legge 147/2013 che, a decorrere dal 1.1.2014, ha reso illegittima qualsiasi prassi anatocistica e chiedeva di espungere gli interessi anatocistici dal 1.4.2014 al
27.10.2014 data di chiusura del conto corrente. Inoltre, deduceva l'usurarietà dell'applicazione dell'indennità di sconfinamento di € 50 giornalieri in sostituzione della
Commissione di Massimo scoperto e rilevava che il TEG relativo al primo trimestre 2010 risultava pari al 25,42% superiore al tasso soglia del 19,680% oltre al superamento del tasso soglia nel terzo e quarto trimestre del 2009 ed anche nei trimestri secondo e terzo 2010, con conseguente necessità di rideterminare il saldo passivo espungendo tutti gli addebiti illegittimi.
Sempre nel merito, in via principale, gli opponenti deducevano la nullità parziale del contratto di fideiussione sottoscritto garanti in data 02.08.2007, in quanto in violazione della disciplina anticoncorrenziale ed in chiaro contrasto con quanto previsto dall'art. 2 comma 2 lett. a) della L. 287/1990. In particolare, il contratto azionato in sede monitoria riporta alcune clausole il cui contenuto corrispondeva pedissequamente allo schema contrattuale tipo predisposto dall'ABI nel 2003, contenuto ritenuto illegittimo dalla Banca d'Italia con provvedimento del 02.05.2005 perché contrario alla predetta normativa anticoncorrenziale.
Sempre nel merito e in via principale, parti attrici opponenti eccepivano la nullità parziale della clausola di deroga ai termini ex art. 1957 c.c., con conseguente decadenza della Banca dal diritto di agire nei confronti dei garanti e per l'effetto gli opponenti chiedevano di dichiarare la nullità delle clausole n. 2, 6 e 8 del contratto di fideiussione e la decadenza dell'opposta dal diritto di agire. Infine, parti opponenti chiedevano di dichiarare illegittima la segnalazione alla Centrale Rischi, ovvero di rettificare l'importo della segnalazione e di pagina 6 di 29 condannare l'opposta al risarcimento del danno patito e patendo per effetto della illegittima segnalazione a sofferenza.
Si costituiva in giudizio quale mandataria con rappresentanza di Controparte_6 [...]
a sua volta mandataria con rappresentanza di Controparte_8 [...]
contestando quanto eccepito dalla controparte e chiedendo il rigetto delle domande CP_10
proposte da parte opponente con conseguente conferma del decreto ingiuntivo.
Parte opposta, preliminarmente, chiedeva il rigetto dell'avversa eccezione di carenza di legittimazione attiva, in quanto tutti gli oneri informativi e pubblicitari della cessione in blocco dei crediti erano stati assolti essendo anche stata provata l'inclusione del credito azionato nelle due cessioni come emergeva dalle dichiarazioni rese da in qualità di CP_12
cessionaria e di cedente. Inoltre, chiedeva il rigetto dell'eccezione di prescrizione del diritto di credito per non essersi estinto il credito in quanto il dies a quo di decorrenza della prescrizione decennale ai sensi dell'art. 2946 c.c. si fa coincidere con la data di chiusura del conto avvenuta in data 22.10.2014 e, poichè si tratta di credito che sorge da un rapporto contrattuale, si prescrive nel termine ordinario di dieci anni.
Nel merito, rilevava innanzitutto che non ricorreva alcuna violazione della normativa dettata in punto di anatocismo essendo la nuova disciplina introdotta con delibera CICR n. 343 del

3.8.2016 entrata in vigore in data 1.10.2016 e, quindi, successivamente alla chiusura del conto corrente avvenuta il 22.10.2014, inoltre contestava la mancanza di prova dell'usura originaria, atteso che la formula con cui era stato calcolato il TEG era errata e l'usura sopravvenuta doveva essere esclusa alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità.
Ancora, nel merito, chiedeva il rigetto dell'eccepita nullità della fideiussione per violazione della normativa Antitrust e qualificava le garanzie come contratti autonomi di garanzia, con conseguente inapplicabilità dell'art. 1957 c.c.. Infine, parte opposta rilevava la legittimità della
Segnalazione alla Centrale Rischi operata dalla Banca e sottolineava la genericità della domanda di risarcimento del danno chiedendone il rigetto e sollevando eccezione di prescrizione decennale con riferimento alla domanda di ripetizione dell'indebito. In ogni caso, parte opposta concludeva per il rigetto di tutte le doglianze avversarie in quanto infondate in fatto ed in diritto, chiedeva la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opponendosi alla CTU contabile richiesta.
pagina 7 di 29 Verificata la regolarità della costituzione delle parti e respinta l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, il Giudice, assegnava a parte opposta il termine per introdurre la mediazione obbligatoria e dato atto dell'esito negativo della mediazione, dopo avere assegnato i termini istruttori, disponeva una CTU contabile diretta ad accertare l'applicazione di interessi usurari e anatocistici.
Esaurita l'istruttoria, il Giudice, ritenuta la causa matura per la decisione e fatte precisare le conclusioni con il deposito di note scritte, ha concesso i termini i cui all'art. 190 c.p.c., rimetteva la causa in decisione al Collegio.
Preliminarmente va osservato che la domanda proposta da parte opponente di accertamento e declaratoria di nullità del contratto di fideiussione in quanto contenenti le tre clausole di
“sopravvivenza”, “reviviscenza” e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. conformi al modello ABI del 2003 sul presupposto che lo stesso contenga clausole dichiarate contrastanti con il divieto di intese anticoncorrenziali di cui all'art. 2, comma 2, lett. a della L. 287/1990, impone la decisione della causa in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett.
c) del d.lgs. 168/2003 che attribuisce alla “competenza” delle sezioni specializzate in materia di impresa “le controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287” e la disposizione richiamata stabilisce che “le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti ((al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni))”. L'art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. 168/2003, inoltre, attribuisce alla medesima sezione specializzata tutte “le controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea”. Di conseguenza, l'accertamento dell'esistenza di un intesa anticoncorrenziale, presupposto per la dichiarazione della nullità (parziale) della fideiussione per violazione dell'art. 2 (sia formulata in via incidentale, o principale, su eccezione o domanda) e la valutazione circa la sussistenza del motivo di nullità richiamato deve essere assunta, collegialmente, dal Tribunale competente per territorio presso il quale è istituita la Sezione specializzata delle Imprese, ossia l'intestato Tribunale, tenuto conto dell'attitudine a far stato della sentenza che si pronuncia su tale motivo di nullità del contratto, alla luce della competenza legalmente attribuita con le disposizioni da ultimo pagina 8 di 29 richiamate alla sezione specializzata imprese e per ripartizione tabellare del Tribunale, attribuite alla sezione sesta civile.


2. Questioni controverse
Le questioni controverse su cui il collegio è chiamato a pronunciarsi sono le seguenti:
➢ eccezione di difetto di legittimazione attiva;

➢ eccezione di prescrizione del credito relativo al contratto di conto corrente;

➢ anatocismo e usura;

➢ nullità della fideiussione per violazione della normativa anticoncorrenziale;

➢ decadenza della banca ai sensi dell'art. 1957 c.c. dal diritto di agire nei confronti dei garanti;

➢ domande riconvenzionali di condanna al risarcimento dei danni per responsabilità extracontrattuale derivante dall'illegittima segnalazione presso la centrale rischi e di cancellazione della segnalazione.


3. Carenza di legittimazione attiva
Parte opponente ha contestato la mancata prova della legittimazione ad agire in capo a a seguito dell'avvenuta operazione di cartolarizzazione che avrebbe Controparte_10
comportato la cessione in blocco di crediti da all'odierna opposta, in quanto Controparte_12 non veniva prodotto in giudizio il contratto di cessione.
In sede di costituzione parte opposta, pur ritenendo provato il proprio diritto già in sede monitoria, ha depositato copia del contratto di cessione concluso il 01.10.2015 tra il AN
PO e con allegato elenco delle linee di credito cedute, tra si rinviene il credito CP_12
oggetto della presente controversia (cfr. doc. n. 4 parte opposta), nonché il contratto di cessione del 22.11.2019 tra e con allegato elenco per estratto delle CP_12 CP_10 linee di credito cedute, tra cui si annovera quella oggetto della controversia (cfr. doc. n. 5 parte opposta). Inoltre, parte opposta ha prodotto la comunicazione della intervenuta cessione, in cui viene espressamente dichiarato dalla cedente AN PO Soc.Coop. che il credito vantato nei confronti della società e Parte_1
relativo al contratto – pratica n. 30778 e numero pratica NDG. era stato ceduto a P.IVA_5 in forza del contratto di cessione sottoscritto in data 01.10.2015 (cfr. doc. n. 4 Controparte_12
parte opposta); nonché la comunicazione della successiva cessione dalla cedente CP_12
che il credito vantato nei confronti della società in
[...] Pt_1 Parte_1 pagina 9 di 29 Liquidazione e relativo al contratto – pratica n. 30778 e numero pratica NDG. 11430276 è stato ceduto a in forza del contratto di cessione sottoscritto in data 22.11.2019 Controparte_10
(cfr. doc. n. 5 parte opposta); gli avvisi di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (cfr. docc. nn. 11
e 13 fascicolo monitorio). Il possesso da parte di di tutta la Controparte_10
documentazione riferita al contratto di c/c, nonché dei documenti personali di parte opponente ottenuti dalla cedente ex art. 1262 c.c. inducono il collegio a ravvisare gli elementi probatori idonei a ravvisare in capo alla cessionaria la titolarità del credito monitoriamente azionato e, quindi la legittimazione sostanziale attiva.
Deve in primo luogo evidenziarsi che in materia di contestazione della reale titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio si è autorevolmente affermato che la relativa questione attiene al merito della causa cioè alla fondatezza della domanda, con la conseguenza che, sul piano dell'onere probatorio, in base alla nota ripartizione fissata dall'art. 2697 cc, la parte che promuove un giudizio è tenuta non solo a prospettare di essere parte attiva del giudizio, ai fini della legittimazione ad agire, ma deve poi anche provare di essere titolare della posizione giuridica soggettiva che la rende parte (Cass. Civ. Sez. Unite, Sent.
16/02/2016, n. 2951).
La legittimazione ad agire può, inoltre, secondo i principi affermati dalla Suprema Corte a
Sezioni Unite, essere provata in positivo dall'attore, ma può ritenersi provata anche in forza del comportamento processuale del convenuto, qualora quest'ultimo riconosca espressamente detta titolarità oppure svolga difese che siano incompatibili con la negazione della titolarità.
In applicazione dei principi sin qui richiamati, nella specifica ipotesi di contestazione della titolarità del credito in capo alla asserita cessionaria “la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco cui sia applicabile la speciale disciplina di cui al d.lgs. n. 385 del 1993, art. 58, ha anche l'onere di dimostrare
l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta” (Cass. n. 24798 del 5 novembre 2020).
La Cassazione – con una interpretazione ancora più rigorosa della materia in esame – si è spinta oltre sul punto con la recente pronuncia n. 22754/2022 nella quale ha affermato che nemmeno l'avviso di cessione pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi dell'art. 58, comma
2, d.lgs. n. 385/1993 è sufficiente per provare il negozio traslativo e l'inclusione del credito pagina 10 di 29 nell'operazione di trasferimento “in blocco”, contrariamente all'orientamento prevalente presso le corti di merito: in particolare, secondo la Suprema Corte, la pubblicazione dell'avviso di cessione sulla Gazzetta Ufficiale, sostituendosi al disposto dell'art 1264 c.c., ha quale unico effetto quello di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento eseguito dal debitore ceduto al cedente dopo l'adempimento di tale onere pubblicitario. Al di fuori dello schema stabilito dall'art. 58 TUB, la pubblicazione de quo né incide sul perfezionamento della fattispecie traslativa né tantomeno risolve i conflitti tra cessionari di cui all'art. 1265 c.c. o tra cessionario e creditori del cedente.
In altri termini, la norma citata, nella misura in cui stabilisce il momento dal quale il pagamento effettuato dal debitore al cedente non ha efficacia liberatoria, presuppone, senza tuttavia provare, che la cessione ci sia stata e che essa abbia avuto ad oggetto proprio quel particolare credito di cui il cessionario pretende il pagamento.
Facendo applicazione dei principi giurisprudenziali al caso in esame, alla luce della documentazione versata in atti non può che affermarsi che l'odierna opposta abbia adeguatamente dato prova di essere l'effettiva titolare del credito per cui è causa.
È pacifico e documentale che il numero di riferimento del contratto sia 30778 (cfr. docc. nn. 4,
5, 6 e 7 parte opposta, nonché doc. 2 e 3 Memoria ex art. 183, 6 comma c.p.c. 2° termine parte opposta). È altresì pacifico e non contestato che circostanza che la codifica numerica 5713416 identifichi la posizione di società dopo che il Parte_1 relativo rapporto è “passato a sofferenza” presso la banca cedente. Tale circostanza si evince incontrovertibilmente dalla documentazione contabile rilasciata dalla cedente ed allegata in sede monitoria, debitamente certificata ex art. 50 T.U.B.
Fatta questa premessa, pertanto, l'eccezione si ritiene infondata e la società CP_10
deve ritenersi pienamente legittimata all'esercizio del credito azionato.
[...]
Inoltre, gli opponenti hanno eccepito, nella memoria art. 183, 6 comma c.p.c. 1° termine, il difetto di legittimazione di , quale sub mandataria di , in quanto il CP_6 CP_10
contratto di cessione intervenuto tra e sarebbe illegittimo, perché CP_12 CP_10 concluso in violazione dell'oggetto sociale di e perché avvenuto a favore di società CP_12
titolare di licenza di recupero crediti ex art. 115 T.U.L.P.S. e non di società iscritta all'albo ex pagina 11 di 29 art. 106 TUB, ed, altresì, perché tale contratto fa riferimento agli accordi di servicing e sub- servicing posto in essere in violazione della legge.
L'eccezione è infondata in quanto l'oggetto sociale di , come risulta dalla visura CP_12 camerale depositata agli atti (doc. 1 Memoria ex art. 183, 6 comma c.p.c. n. 2), consente espressamente l'esecuzione di operazioni di cartolarizzazione, e dunque la cessione dei crediti a favore di . In particolare, si legge in tale visura: “La società ha per oggetto CP_10 esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione di crediti ai sensi della legge n.
130 del 30 aprile 1999, mediante l'acquisto a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti che futuri, da parte della società ovvero di altra società costituita ai sensi della legge n. 130/99 …”. Pertanto, il contratto di cessione tra e è perfettamente rientrante nell'oggetto CP_12 CP_10
sociale di entrambe le società.
Quanto alla contestazione relativa alla nullità del contratto di cessione per violazione dell'art. 106 TUB, deve rilevarsi che l'art. 2, comma 6, della l. 130/1999 sulla cartolarizzazione prevede che i servizi di riscossione dei crediti ceduti nell'ambito di operazione di cartolarizzazione, i servizi di cassa e di pagamento possano essere svolti da banche o intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'art. 106 TUB o da altri soggetti che tuttavia devono chiedere di essere iscritti a tale albo, anche qualora non esercitino l'attività di concessione di finanziamenti e che l'esercizio di tale attività sia subordinato al possesso dei requisiti necessari per l'iscrizione all'albo previsto dall'art. 106 TUB.
Come recentemente osservato dalla giurisprudenza di legittimità, tuttavia, “il conferimento dell'incarico di recupero dei crediti cartolarizzati ad un soggetto non iscritto nell'albo di cui all'art.
106 T.U.B. e i conseguenti atti di riscossione da questo compiuti non sono affetti da invalidità, in quanto l'art. 2, comma 6, della l. n. 130 del 1999 non ha immediata valenza civilistica, ma attiene, piuttosto, alla regolamentazione amministrativa del settore bancario e finanziario, la cui rilevanza pubblicistica è specificamente tutelata dal sistema dei controlli e dei poteri, anche sanzionatori, facenti capo all'autorità di vigilanza e presidiati da norme penali, con la conseguenza che l'omessa iscrizione nel menzionato albo può assumere rilievo sul diverso piano del rapporto con la predetta autorità di vigilanza o per eventuali profili penalistici” (così ord. Cass. Sez. III, 18.3.2024, n.7243).
Più in particolare la Cassazione ha chiarito come la norma richiamata, benché disciplini profili di indubbio interesse pubblico (come del resto “qualsiasi disposizione di legge, in quanto generale ed astratta”), non possa essere qualificata come norma imperativa per gli effetti di cui pagina 12 di 29 all'art. 1418, comma 1, c.c., non dettando una regola posta a protezione di preminenti interessi generali della collettività o valori giuridici fondamentali ma fornendo una regolamentazione amministrativa delle attività finanziarie, il cui corretto svolgimento ed esercizio è, inoltre, già adeguatamente garantito sul diverso piano dei controlli eseguiti dall'autorità di vigilanza
(Banca d'Italia), che dispone di poteri sanzionatori presidiati anche da norme penali, così dando seguito all'orientamento già espresso dalla Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 33715/2022 del 16.11.2022 con la quale è stato chiarito che la giurisprudenza ha identificato
“le norme imperative la cui violazione determina la nullità virtuale del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti o
(con diversa espressione) alle norme inderogabili concernenti la validità del contratto (cfr. Cass. SU n.
26724 del 2007, sez. I n. 19024 del 2005, sez. VI n. 25222 del 2010, sez. III n. 525 del 2020)” escludendo quindi “le regole di comportamento nella fase precontrattuale ed esecutiva del contratto, oltre che «nella fase […] coincidente con la stipulazione del contratto»”: “una norma prima di essere imperativa dev'essere prescrittiva di un contenuto, specifico e caratterizzante, inerente al sinallagma contrattuale che possa definirsi essenziale, la mancanza del (o difformità dal) quale renderebbe nullo il contratto”.
Di conseguenza, l'affidamento ad una sub servicer del mandato e della procura per il recupero di crediti oggetto di operazione di cartolarizzazione, non comportando la violazione di alcuna norma imperativa o regola di validità del contratto, non determina la nullità del mandato e della procura attribuite ad nel presente giudizio. L'eccezione di difetto di Controparte_6
rappresentanza e il motivo di nullità del decreto ingiuntivo opposto fondata su tale deduzione devono, quindi, essere rigettate siccome infondate.


4. Eccezione di prescrizione degli interessi
Parte opponente ha eccepito, altresì, l'intervenuta prescrizione di parte del credito, relativo agli interessi, siccome oggetto di prescrizione quinquennale ai sensi dell'art. 2948 c.c..
Di contro, l'opposta ha contestato l'avversa prospettazione, in quanto si tratta di rapporti bancari di durata a cui è applicabile l'ordinario termine di prescrizione decennale.
Giova rilevare che la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha risolto la questione della decorrenza del termine di prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito affermando che
«Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi pagina 13 di 29 anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nell'anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens» (Cassazione civile, Sezioni Unite, 2.12.2010, n. 24418).
In proposito, la sentenza n. 24418/2010 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite citata, evidenzia che il dies a quo del termine di prescrizione dell'azione in esame cambia a seconda della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse effettuate sul conto corrente, in relazione al diritto di ripetizione di indebito a favore del correntista.
Nel caso di specie, invero, il credito vantato dalla Banca è quello derivante dal saldo debitore del rapporto di conto corrente. Il credito derivante da un saldo passivo su conto corrente bancario si prescrive in dieci anni dalla data in cui diventa esigibile, ovvero quando la banca può legittimamente chiedere il pagamento. Questa scadenza è una regola generale per i debiti bancari, secondo l'articolo 2946 del c.c. Il dies a quo della prescrizione decorre pertanto dalla chiusura del rapporto e dal passaggio a sofferenza della posizione comunicati dalla Banca con lettera del 22.10.2014 (doc. 10 fascicolo monitorio). Poiché il titolo è stato notificato nei confronti degli odierni opponenti in data tra il 26.09.2022 ed il 18.10.2022 (doc. 2) è di tutta evidenza che non è maturata alcuna prescrizione.
Dai rilievi che precedono discende, quindi, l'infondatezza dell'eccezione di prescrizione sollevata da parte opponente.


5. Anatocismo
Gli opponenti hanno sostenuto l'applicazione al contratto di conto corrente di interessi anatocistici, in violazione dell'art. 120, comma 2, T.U.B. con decorrenza nel periodo tra il
01.04.2014 ed il 27.10.2014, data di estinzione del rapporto contrattuale ritenendo che il dato letterale della norma contenuta nell'articolo citato, come modificato dall'art. 1 co. 629 L.
147/13, esprimesse un divieto assoluto di produzione di ulteriori interessi sugli interessi.
pagina 14 di 29 Sul punto, si osserva che l'art. 1 co. 629 della legge 27.12.2013 n. 147 (in vigore dal 1.1.2014) ha così disposto: “All'articolo 120 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n.
385, il comma 2 è sostituito dal seguente: «2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale»”.
Nella relazione alla proposta di legge n. 1661 presentata il 4 ottobre 2013 alla Camera dei
Deputati si legge che la proposta di modifica normativa dell'art. 120 TUB “intende stabilire
l'illegittimità della prassi bancaria in forza della quale vengono applicati sul saldo debitore, generalmente a cadenza trimestrale, i cosiddetti «interessi composti» (o interessi sugli interessi)”.
L'art. 1, comma 629, della legge n. 147/2013, che ha modificato il secondo comma dell'art. 120
TUB, ha quindi reso illegittima, a decorrere dal 1.01.2014, qualsiasi prassi anatocistica nei rapporti bancari e, per quanto rileva nella fattispecie, ha vietato l'addebito di interessi anatocistici passivi. La norma, pertanto, va intesa come rivolta a vietare l'anatocismo nei rapporti bancari, introducendo in tale ambito una disciplina speciale più rigorosa della normativa ordinaria dettata dall'art. 1283 c.c., invertendo, di fatto, quanto previsto dalla disciplina previgente – relativa agli anni 2000/2013 – con la quale è stato ammesso, nei rapporti bancari, l'anatocismo in misura più ampia rispetto alla regola generale dell'art. 1283
c.c..
La questione sottoposta dalle parti alla valutazione di questo Collegio concerne, tuttavia, la verifica della decorrenza di tale innovazione legislativa, ossia se la stessa fosse immediata dall'1.1.2014 oppure se necessitasse per la sua operatività del successivo intervento di normazione tecnica secondaria ad opera del C.I.C.R. In effetti, secondo un orientamento, il nuovo secondo comma dell'art. 120 TUB sarebbe rimasto sospensivamente condizionato all'intervento del C.I.C.R., richiamato dall'art. 120 TUB. Questo collegio ritiene tuttavia che sia corretta l'interpretazione della norma di cui alla lettera b) del co. 2 dell'art. 120 cit. come immediatamente precettiva ossia nel senso dell'applicazione immediata del divieto assoluto di calcolo di interessi sugli interessi (in questo senso, tra le altre, C. App. MI, Sentenza
31/01/2020 n. 333/2020; C. App. MI, Sentenza 21 dicembre 2018 n. 5751/2018; Trib. pagina 15 di 29 MI, G.U. dott.ssa Tombesi, 4 giugno 2021 n. 4805/2021; Trib MI, G.U. dott. Ferrari, 18 febbraio 2020 n. 1516/2020). In tal senso depongono diversi rilievi, tra i quali: il comma 2 dell'art. 120 è stato integralmente “sostituito” (così si esprime l'art.1 comma 629 della
L.147/13; la prima parte della norma sostituita, raffrontata alla prima parte della norma precedente, nel fornire indicazioni sull'ambito di intervento del CICR, si esprime in termini innovativi, rimettendo al CICR di stabilire “modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria”, quando precedentemente l'incarico riguardava “modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati”, ossia quel prodursi di interessi anatocistici che il codice vieta all'art.1283 c.c., salvo le ipotesi residuali ivi previste;
nel rimandare alla futura Delibera CICR la regolamentazione di “modalità e criteri”, la norma sancisce già i principi cui la delibera dovrà attenersi (“prevedendo in ogni caso che:”), principi che pertanto devono ritenersi già vigenti dall'1.1.14, e che una delibera regolamentare non potrebbe né modificare né posticipare nel tempo.
La nuova formulazione dell'art. 120 TUB in forza dell'art. 17-bis, comma 1, decreto-legge 14 febbraio 2016, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 2016, n. 49, e dalla delibera attuativa del CICR del 3/8/2016 ha consolidato definitivamente il regime più restrittivo rispetto a quello ordinario di cui all'art. 1283 c.c., prevedendo un divieto assoluto di anatocismo, salvo si verifichino particolari presupposti di cui al comma 2, lettera b) punto 2).
È stato inoltre evidenziato come l'interpretazione che vorrebbe subordinare l'efficacia della norma all'intervento attuativo demandato al CICR si ponga in contrasto con il sistema di gerarchia delle fonti, assegnando prevalenza ad una disposizione di carattere regolamentare, il cui compito è quello di determinare le modalità di attuazione, non invece di dare contenuto ad una norma precettiva. Pertanto, una volta riconosciuto che l'art. 120 comma 2 T.U.B. ha vietato l'anatocismo bancario, nessuna specificazione tecnica di carattere secondario avrebbe potuto limitare la portata o disciplinare diversamente la decorrenza del divieto. Anche laddove si ritenesse equivoco il dato testuale della norma primaria, il problema dovrebbe trovare soluzione non mediante la disposizione regolamentare bensì attraverso il canone ermeneutico dell'intenzione del legislatore di cui all'art. 12 disp. prel., in particolare valorizzando le indicazioni provenienti dai lavori preparatori. Né rileva il riferimento all'art. 161 co. 5 del TUB, ai sensi del quale “le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di
pagina 16 di 29 norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo”.
Tale previsione non può consentire la sopravvivenza della delibera del CICR pubblicata in attuazione dell'art. 120 TUB nella sua formulazione introdotta dal d.lgs. 342 del 1999. Ciò in quanto la norma transitoria di cui all'art. 161 co. 5 TUB si colloca all'interno del TUB a chiusura dei commi precedenti, nei quali sono state indicate le numerose norme abrogate con l'entrata in vigore della nuova normativa: la norma si riferisce, pertanto, solo alle disposizioni attuative di tali norme abrogate e non può essere estesa a norme abrogate o modificate con disposizioni successive. L'entrata in vigore dell'art. 120 c. 2 del TUB, come modificato dalla l.
147/2013, non è stata invece accompagnata da alcuna norma transitoria, a conferma dell'immediata entrata in vigore della disposizione, senza necessità di subordinarne l'efficacia all'emanazione di regolamenti ammnistrativi, né di prevedere un'ultrattività di norme amministrative contrastanti, fino all'emanazione di nuovi regolamenti.
In conclusione, si ritiene che il divieto di anatocismo previsto dalla norma di cui all'art. 120
c.2 TUB nella versione vigente tra il 1° gennaio 2014 e il 14 aprile 2016 fosse effettivo anche in assenza di apposita delibera CICR attuativa della nuova formulazione della norma.
In considerazione di quanto sopra esposto, è stato chiesto al Consulente tecnico di ufficio di effettuare due distinti conteggi, e cioè: (i) di espungere dal conteggio del saldo finale sino alla proposizione della domanda oppure sino alla specifica approvazione del cliente della clausola anatocistica espunga dal conteggio la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, senza procedere ad alcuna capitalizzazione.; (ii) di espungere dal conteggio del saldo finale gli interessi anatocistici far data dall'1.1.2014 applicati al contratto di conto corrente sino alla chiusura del conto.
La Consulente ha rilevato la presenza di clausola anatocistica specificamente convenuta dalle parti all'art. 9 del contratto di apertura del conto corrente. In particolare, tale clausola di capitalizzazione prevede che “i rapporti di dare e avere relativi al conto, sia esso debitore o creditore, vengono regolati con identica periodicità, portando in conto gli interessi, le commissioni e le spese ed applicando le trattenute fiscali di legge. Il saldo risultante dalla chiusura periodica così calcolato produce interessi secondo le medesime modalità” ed è stata sottoscritta come clausola vessatoria.
Inoltre, nelle condizioni economiche oltre ai tassi nominali sia attivi che passivi sono stati pagina 17 di 29 anche indicati i valori effettivi degli stessi, rapportati su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione infrannuale.
La Consulente ha provveduto, quindi, a realizzare i seguenti conteggi:
i. dapprima ha espunto dal conteggio le spese non concordate e precisamente: commissioni su presentazioni di portafoglio, gli addebiti di penali, le commissioni di istruttoria veloce e le indennità di sconfinamento non concordate;

ii. poi ha espunto la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi a partire dal
01/01/2014 sino alla chiusura del conto, essendo specificamente approvata dal cliente la clausola anatocistica fin dalla sottoscrizione del contratto di apertura del rapporto;

iii. gli interessi non capitalizzati sono stati indicati in un distinto prospetto (come indicati nell'Allegato 4 e che ammontano ad € 20.723,61) e sommati algebricamente al valore finale risultante dopo il ricalcolo del conto corrente.


6. Usura
In secondo luogo, gli opponenti deducono l'illegittima applicazione da parte della banca di interessi usurari nel terzo e quarto trimestre 2009 e nel primo, secondo e terzo trimestre del 2010.
La convenuta ha contestato sia la formula in base alla quale gli opponenti hanno calcolato il TEG che sarebbe errata, in quanto difforme rispetto alle Istruzioni dettate dalla
Banca D'Italia, escludendo in tal modo sia l'usura originaria che l'”usura sopravvenuta” per avere la banca applicato al momento di apertura del contratto, ma anche successivamente, tassi inferiori a quelli cosiddetti “soglia”. Inoltre, nel richiamare la giurisprudenza della Corte di
Cassazione parte opposta ha escluso la possibilità di configurare l'”usura sopravvenuta” anche con riferimento ai contratti di conto corrente rispetto ai quali la legittimità del tasso di interesse deve essere valutata con riferimento al momento in cui il contratto viene concluso.
Il Collegio ritiene che, ai fini della verifica del rispetto della normativa in materia antiusura, deve aversi riguardo al momento della stipulazione, essendo del tutto irrilevante il fenomeno della cosiddetta usura sopravvenuta. L'ipotesi di usura sopravvenuta rispetto al momento della stipula del contratto deve oggi ritenersi definitivamente superata in seguito alla definizione del contrasto giurisprudenziale sul punto esistente avvenuta con la sentenza della
Suprema Corte ( Cass. Sez. Unite 24675/2017), la quale ha chiarito che la disciplina dell'usura, pagina 18 di 29 articolata nell' art. 644 c.p. e nell' art. 1815, II comma c.c. presuppone la nozione di usura data dalla norma penale, per cui, avendo l' art. 1 D.L. 39/2000 dato rilievo ai fini dell'applicabilità dell' art. 644 c.p. e dell'art. 1815 comma 2 c.c. al solo momento della pattuizione, ciò comporta che, in caso di usura sopravvenuta (sia per pattuizione antecedente all'entrata in vigore della
Legge 108/1996 sia per pattuizioni originariamente infra soglia e divenute ultra soglia solo in costanza di rapporto), la clausola di pattuizione degli interessi non è né nulla, né inefficace e che la pretesa al pagamento di tali interessi non è di per sé contraria a buona fede e la correttezza, salvo particolari modalità o circostanze di escussione, nel caso di specie peraltro neppure prospettate. La predetta sentenza, pur avendo a diretto riferimento un contenzioso relativo ad un contratto di mutuo, risulta aver espresso un principio generale suscettibile di applicazione anche ad un contratto di conto corrente. Al riguardo, in effetti, una volta valorizzato l'esclusivo dato normativo dell'art. 644 c.p. non risulta possibile procedere ad approcci differenziati, a seconda che si verta in tema di contratto di mutuo o di conto corrente, alla problematica inerente alla ravvisabilità di profili usurari. L'usura si presenta, dunque, suscettibile di venire in rilievo esclusivamente con riferimento alle pattuizioni originarie ed al momento delle stesse o, durante lo svolgimento del rapporto, all'esercizio dello ius variandi da parte della banca.
Ed infatti, nel caso in cui la banca eserciti lo ius variandi sulla pattuizione delle clausole originarie del contratto e queste risultino superiori al tasso soglia, viene comunque a configurarsi un'ipotesi di usura originaria e non già sopravvenuta. Dunque, nel caso in cui il
TEG applicato al trimestre di riferimento superi il tasso soglia in seguito all'esercizio della facoltà di modifica unilaterale delle condizioni economiche operate dalla banca non si configura usura sopravvenuta.
Ciò premesso in generale e venendo al caso di specie la ctu, ha riscontrato il superamento del tasso soglia nel secondo e terzo trimestre 2010, limitandosi ad effettuare una verifica dei TEG trimestrali con i tassi soglia antiusura senza evidenziare l'esercizio da parte della banca, con riferimento a tali trimestri, dello ius variandi che, ad un attento esame della documentazione versata in atti non risulta essere stato esercitato ed al quale, peraltro, le parti non hanno fatto espresso riferimento nelle loro difese. Tali circostanze inducono il Collegio ad escludere che, con riferimento al contratto di conto corrente stipulato dalla società Parte_1
pagina 19 di 29 possa venire in rilievo il fenomeno dell'usura atteso che nello svolgimento del rapporto non risulta che la banca abbia esercitato lo ius variandi per cui si deve escludere rilevanza al superamento del tasso di interesse che, nel momento in cui è stato pattuito, in data 1.8.2007, era inferiore al tasso soglia stabilito dal D.M. applicabile in quel momento, ma che poi a fronte delle rilevazioni dei D.M. successivi, che abbiano abbassato il tasso soglia, quel tasso, originariamente inferiore, risulti superiore ai D.M., applicabili nei trimestri successivi.
In mancanza dello ius variandi pattuito per iscritto nei trimestri evidenziati da parte opponente non possono essere espunti dal saldo ricalcolato del conto corrente gli interessi ritenuti dalla
CTU superiori al tasso soglia che ammontano ad € 4.985,83 ( vedi Allegato 5 alla relazione depositata in data 15.11.2024).
Alla luce di tali argomentazioni, quindi, il Collegio ritiene che la pretesa creditoria monitoriamente azionata sia parzialmente fondata tenuto conto che risulta pacifica, oltre che documentale la circostanza sia dell'avvenuta conclusione del contratto di conto corrente stipulato in data 01.08.2007 da con la società Controparte_11 Parte_1
che della chiusura del rapporto e del passaggio a sofferenza della posizione
[...]
comunicati dalla Banca con lettera del 22.10.2014 (doc. 10 fascicolo monitorio). Inoltre la società opposta ha provato la conclusione del contratto di conto corrente (doc. 3 fascicolo monitorio) e l'esecuzione del rapporto mediante la produzione in giudizio degli estratti conto certificati ai sensi dell'art. 50 TUB e degli estratti conto con riassunto scalare del c/c) ed ha allegato l'inadempimento del correntista, conformemente a quanto statuito dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il creditore deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore è gravato dell'onere di provare l'eventuale fatto estintivo della pretesa fatta valere (Cass. Sez.Un. 13533\2001; Cass. 3373\2010). D'altra parte è stata accertata l'applicazione di interessi anatocistici a far data dal 1.1.2014 fino alla chiusura del rapporto in data 27.10.2014 per cui il saldo del conto corrente deve essere ricalcolato espungendo le spese e commissioni non concordate ed escludendo l'effetto anatocistico per cui all'importo di € 129.831,12 deve essere aggiunta la somma di € 4.985,83 – erroneamente espunta dalla CTU a titolo di usura sopravvenuta- ed all'importo così ricalcolato di €
134.816,95 deve essere aggiunta la somma di € 20.723,61, pari agli interessi passivi non pagina 20 di 29 capitalizzati con una differenza tra il saldo banca al 27.10.2014 ( che ammontava ad €
195.479,95) ed il saldo ricalcolato al 27.10.2014 ( che ammonta ad € 155.540,56) a favore del correntista che ammonta ad € 39.938,89.


7. Qualificazione delle garanzie
Gli opponenti hanno eccepito la nullità, per violazione della disciplina antitrust, delle fideiussioni omnibus prestate dai Sig.ri , , e CP_2 Controparte_3 Controparte_4
in data 02/08/2007 in favore dell'allora Controparte_5 Controparte_11 nell'interesse di . Parte_1
Tale garanzia è qualificata come fideiussione omnibus fino alla concorrenza di euro 300.000,00, per “l'adempimento delle obbligazioni verso codesta banca, dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura. già consentile o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali, ad esempio, finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, aperture di credito, aperture di crediti documentari, anticipazioni su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti, compravendita titoli
e cambi, operazioni di intermediazione o prestazioni di sevizi. La fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere verso codesta banca in relazione a garanzie già prestate o che venissero prestate dallo stesso debitore a favore di codesta banca nell'interesse di terzi” (cfr. doc. 7 fascicolo monitorio).
Prima di esaminare i profili di nullità eccepiti da parte opponente, il Collegio ritiene di dovere qualificare la garanzia come “fideiussione omnibus” e non contratto autonomo di garanzia, come sostiene la banca che ne desume la natura atipica dalla clausola “a prima richiesta” contenuta in entrambe le garanzie.
Risulta preliminarmente necessario delineare gli aspetti essenziali prodromici alla distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia, così come individuati dalla Corte di
Cassazione a Sezioni Unite: “Il contratto autonomo di garanzia è espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata
pagina 21 di 29 esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale;
ne deriva che, mentre il fideiussore è un
«vicario» del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore [...].” (Cass. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947).
Invero, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, sempre con sentenza n. 3947 del 18 febbraio
2010, ha indicato chiaramente che, al fine di qualificare una fideiussione come contratto autonomo di garanzia, non è sufficiente che in una clausola contrattuale sia indicata la sola dicitura “a prima richiesta”, ma occorre altresì che sia presente anche l'inciso “senza eccezioni”.
L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd.
Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale.
È altresì rilevante che molte pronunce della giurisprudenza di legittimità - precedenti e successive alle citate SS UU - siano conformi a quanto stabilito nel 2010 dalla Cassazione a
Sezioni Unite. Difatti, “È stato al riguardo rilevato che il contratto non assume i connotati del contratto autonomo di garanzia per il solo fatto di presentare un patto che obblighi il garante a pagare, sulla richiesta del beneficiario, il quale gli dichiari essersi verificati i presupposti per l'esigibilità della garanzia, e senza poter opporre eccezioni attinenti al rapporto di base: la distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia andrebbe tratta infatti anche dalla considerazione dei profili funzionali della garanzia, e nel secondo caso la funzione sarebbe non già quella di garantire l'adempimento dell'obbligazione altrui o l'integrale soddisfacimento della pretesa risarcitoria traente origine dall'inadempimento del debitore, quanto la funzione, prossima a quella della cauzione, di assicurare al beneficiario la disponibilità almeno di una determinata somma di danaro, a bilanciamento di rischi tipici di determinati contratti” (Cass. 29 marzo 1996, n. 2909; Cass. 28 febbraio 2007, n.- 4661; Cass. 9 novembre 2006, n. 23900; Cass. 20 aprile 2004 n. 7502; Cass., 9 agosto 2016, n. 16825). Anche la pagina 22 di 29 giurisprudenza di merito si conforma a quanto espresso da quella di legittimità: “Sebbene
l'inserimento dell'inciso “a semplice richiesta” possa, in astratto, essere un indice della volontà delle parti di elidere il nesso di accessorietà tipico della fideiussione, al fine di operare una più corretta qualificazione giuridica dell'impegno assunto dal garante è necessario esaminare l'intero contesto delle pattuizioni. In tal senso assumono rilevanza le ulteriori clausole previste nella fideiussione. Infatti
l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni generalmente è idonea a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale, sicché, ai fini dell'interpretazione della volontà delle parti, pur in presenza della clausola predetta, il giudice è sempre tenuto a valutarla alla luce della lettura dell'intero contratto”(Tribunale MI sez. VI, 16/07/2020,
n.4405; nello stesso senso anche: ex multis Tribunale MI Sez. spec. Impresa, 02/01/2023,
n.17; Tribunale MI sez. VI, 05/05/2021, n.3762; Tribunale MI sez. VI, 26/02/2020,
n.1786).
Premesso quanto detto, bisogna sottolineare che nel contratto esaminato è certamente presente all'art. 7 la clausola di pagare “immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta”, mentre non
è presente la clausola “senza eccezioni”.
Altro elemento significativo, è l'utilizzo da parte della banca di modelli di fideiussione simili, se non addirittura identici in relazione ad alcune clausole, a quello ABI del 2003 censurato con provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia è elemento significativo ai fini di avvalorare la tesi della qualificazione di tali contratti come fideiussioni piuttosto che come contratti autonomi di garanzia.
Premesso quanto esposto, il contratto oggetto di controversia deve essere qualificato come fideiussione, per cui la disciplina applicabile è quella relativa alle fideiussioni in generale, seppur con alcune deroghe di cui si indicherà in seguito.


8. Nullità delle fideiussioni omnibus per violazione della normativa anticoncorrenziale
Gli opponenti hanno eccepito la nullità parziale della fideiussione omnibus stipulata il
02/08/2007 per violazione delle norme anticoncorrenziali da parte della banca in quanto conforme al modello ABI del 2003, così come censurato dalla Banca D'Italia nel provvedimento n. 55 del 2.5.2005.
pagina 23 di 29 Gli opponenti, quindi, sul presupposto che la fideiussione rilasciata contenesse clausole il cui contenuto sostanziale ricalcava quelle stesse riconosciute frutto di un cartello lesivo della concorrenza, hanno invocato la nullità della garanzia ed, in particolare, delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all'art. 1957 c.c.. Tuttavia, parte opponente non ha depositato il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d'Italia che censura i contratti di fideiussione omnibus conformi alle norme bancarie che contengono le clausole le clausole di “sopravvivenza”, “reviviscenza” e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. conformi agli artt. 2, 6 ed 8 del modello ABI.
In punto di fatto, come esposto da parte opponente, le clausole n. 2, 6 e 9 della fideiussione omnibus sottoscritta dagli opponenti in data 2.8.2007, riproducono fedelmente il contenuto delle clausole n. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003 ed oggetto del provvedimento antitrust della Banca d'Italia n. 55/2005.
Orbene, se è pacifico che tale provvedimento abbia efficacia di prova privilegiata unicamente per le fideiussioni stipulate nell'arco temporale compreso tra il 2002 e il maggio del 2005 in cui è stata svolta dall'autorità di vigilanza l'istruttoria volta ad accertare l'intesa illecita, non può negarsi che lo stesso, unitamente ai modelli raccolti presso altri istituti di credito e in vigore nello stesso arco temporale in cui è stata sottoscritta la fideiussione degli odierni attori, costituisca prova idonea a dimostrare l'esistenza (rectius la persistenza) dell'intesa anticoncorrenziale tra gli istituti di credito già dichiarata illegittima da Banca d'Italia nel 2005.
Ma nel caso in esame, parti opponenti non hanno prodotto alcun modulo di fideiussione omnibus utilizzato dai principali istituti di credito nel periodo coevo alla stipula della fideiussione in questione, né hanno dimostrato come il modello censurato dalla Banca D'Italia veniva utilizzato dalle banche già nell'arco temporale successivo al periodo in cui era stata svolta l'istruttoria per accertare l'intesa illecita.
La carenza probatoria circa la persistenza nel tempo dell'utilizzo dei moduli conformi al modulo ABI sanzionato dalla Banca d'Italia induce il Collegio a ritenere non proseguita alcuna intesa vietata e conseguentemente devono ritenersi perfettamente valide le clausole di
“sopravvivenza”, “reviviscenza” e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c.


9. Decadenza della banca ai sensi dell'art. 1957 c.c. dal diritto di agire nei confronti della garante
pagina 24 di 29 Gli opponenti hanno dedotto l'estinzione della fideiussione per violazione dell'art. 1957 c.c., ma anche tale eccezione è infondata in quanto nell'atto di fideiussione è stata prevista la deroga dell'art. 1957 c.c.
E' assolutamente consolidato l'orientamento della Corte di legittimità, dal quale questo giudice non intende discostarsi perché lo condivide, secondo cui "la decadenza del creditore dal diritto di pretendere dal fideiussore l'adempimento dell'obbligazione principale per mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, ex art. 1957 c.c., ben può essere convenzionalmente esclusa per effetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, la quale non urta contro alcun principio di ordine pubblico comportando soltanto l'assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore" (Sent. Cass. N. 21867/2013, sent. Cass. n. 394 del 2006; v., anche, sent. Cass. nn. 8839 del 2007 e13078 del 2008). Inoltre, la rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c. non rientra tra le clausole particolarmente onerose per le quali l'art. 1341 c.c. esige, nel caso che siano predisposte da uno dei contraenti, la specifica approvazione per iscritto dell'altro contraente (In questo senso sent. Cass. N. 9245/2007 oltre, ad esempio, le risalenti Cass. 16 giugno 1961, n. 1404; Cass. 21 marzo 1963, n. 693; Cass. 10 luglio 1974, n. 2034; Cass. 12 novembre 1988, n. 6142); rinunciando all'applicazione dell'art. 1957 c.c., il fideiussore accetta di restare obbligato sino a quando l'obbligazione principale non sia totalmente adempiuta e, del resto, una espressa strutturazione dell'obbligo del fideiussore nel senso che potrà estinguersi solo per effetto dell'estinzione dell'obbligazione principale e altresì, costantemente considerata nella giurisprudenza della Corte di legittimità come tale da sottrarre la fideiussione all'applicazione dall'art. 1957 c.c. (Cass. 13 novembre 1969, n. 3702;
Cass. 9 novembre 1973, n 2945). Peraltro, la validità della clausola censurata di nullità per violazione della normativa a tutela della concorrenza non comporta alcuna reviviscenza dell'art. 1957 c.c. che è stato derogato nel caso in esame dai fideiussori che al momento della stipula non rivestivano la qualifica di consumatori per essere tutti soci della Parte_1
Inoltre, la decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista
[...]
dall' art. 1957 c.c. quale conseguenza del mancato inizio dell'azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione, non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, e può di conseguenza essere derogata dalle parti sia pagina 25 di 29 esplicitamente, sia implicitamente' ( Cass. civ.31509/2021; v. anche Corte d'Appello di
MI, 18 marzo 2021, n. 890).
10. Illegittima segnalazione alla Centrale Rischi
Quanto, infine, alla domanda di accertamento dell'illegittimità della segnalazione a sofferenza con conseguente ordine ad quale mandataria con rappresentanza Controparte_6
di di cancellazione dalla centrale rischi della Banca D'Italia della Controparte_10 segnalazione a sofferenza del nominativo di e dei garanti ed alla Parte_1
domanda di condanna al risarcimento del danno subito per effetto dell'illegittima segnalazione a sofferenza va osservato che parte opponente svolge la domanda nei confronti della cessionaria senza chiarire quale sia stata la condotta illegittima della convenuta.
In merito alla sussistenza di un obbligo di segnalazione, come specificato dalla Cassazione, gli intermediari sono in via esclusiva responsabili della correttezza delle segnalazioni inviate alla
Centrale dei Rischi. In particolare, al soggetto intermediario è riservato un autonomo potere decisionale in ordine alla segnalazione ed alla trasmissione alla Centrale di dati personali concernenti il proprio cliente. Invero, l'obbligo di segnalazione comporta un giudizio discrezionale ad opera della banca che deve saper valutare le posizioni del soggetto che si trovi in uno stato di difficoltà economica non transitorio e dal quale è presumibilmente impossibilitato ad uscire (cfr. Cass. civ. n. 1725/2015).
Il Collegio, inoltre osserva che ai sensi delle Istruzioni per gli intermediari creditizi della
Banca d'Italia di cui alla circolare n. 139/1991 l'apposizione a sofferenza nella Centrale Rischi presso la Banca d'Italia richiede , secondo le istruzioni dello stesso istituto (vedi Cap.lo II sezione 2 paragrafo 1.5 della stessa Circolare) che il soggetto versi in stato di insolvenza o in situazione sostanzialmente equiparabili ed è altresì previsto che ogni singolo intermediario titolare di un credito (vedi cap.lo II sezione I paragrafo 2 e sezione 2 paragrafo 1.5), il quale intenda effettuare una segnalazione a sofferenza è tenuto a svolgere, per la prima volta, una valutazione complessiva della situazione finanziaria del cliente;
la stessa peraltro come è noto non può originare al verificarsi di specifici eventi, quali ad esempio il mero ritardo nel pagamento del debito ovvero il volontario inadempimento per contestazione del credito, ma deve essere determinata da una grave e non transitoria difficoltà economica equiparabile, se non coincidente, con la situazione di insolvenza;

considerato che

l'unica eccezione a tale pagina 26 di 29 autonoma valutazione è ravvisabile proprio nell' ipotesi di cessione a terzi di credito a sofferenza – si veda il capitolo II sezione 2 paragrafo 5.6 – , laddove le istruzioni stabiliscono che il cessionario segnali a sofferenza i crediti acquistati aventi come debitori ceduti soggetti precedentemente segnalati in sofferenza, salvo che ricorrano i presupposti per una diversa valutazione, che è onere del debitore ceduto fornire.
Nel caso in esame pur ravvisandosi astrattamente la legittimazione passiva della cessionaria rispetto alla domanda di cancellazione della segnalazione illegittima formulata dal ricorrente, le istruzioni della Banca d'Italia, prevedono nel caso di specie una segnalazione a sofferenza in continuità obbligata nell'ipotesi di cessione di crediti, salvo che ricorrano, come detto, i presupposti per una diversa classificazione, evidentemente sottoposti dal debitore alla valutazione del cessionario. La documentazione versata in atti evidenzia che la banca cedente aveva avvisato la società ed i garanti del passaggio a sofferenza della posizione Pt_1
debitoria e della imminente segnalazione così da mettere in condizione il debitore di adempiere ed evitare la segnalazione. La cedente, quindi, aveva l'obbligo di segnalare e la cessionaria aveva l'obbligo di continuare la segnalazione a sofferenza, non essendo stata evidenziata la sussistenza di eventuali presupposti per una diversa valutazione. Il persistente inadempimento della debitrice e dei garanti successivamente alla revoca degli affidamenti ed al recesso dal conto corrente ed anche dopo la cessione dei crediti rende legittimo il comportamento della cessionaria che è stato conforme alla Circolare della n.139/1991 che impone agli intermediari resisi cessionari di crediti già segnalati a sofferenza in Centrale
Rischi di proseguire nella segnalazione precedente. Non essendo stata accertata alcuna illecita intesa anticoncorrenziale né alcuna illegittima segnalazione alla Centrale Rischi, di cui non è stata neanche dimostrata l'esistenza, il Collegio ritiene del tutto infondate le domande di risarcimento dei danni proposte dagli opponenti che devono essere respinte.
Le argomentazioni svolte inducono il collegio a revocare il decreto ingiuntivo e a rideterminare l'importo al cui pagamento sono tenuti in solido la società
[...]
ed i garanti , , , Parte_1 CP_2 Controparte_3 Controparte_4 [...]
, nell'ammontare di € 155.540,56 oltre interessi di mora al tasso convenzionale annuo CP_5
del 19,50% dal 27.10.2014 (come richiesto nel ricorso monitorio) al saldo.
Devono essere respinte le domande riconvenzionali svolte da parte opponente.
pagina 27 di 29 Le considerazioni sin qui svolte sono tali da assorbire ogni ulteriore contestazione, rilevandosi che i profili non espressamente esaminati sono stati ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese di lite seguono la soccombenza prevalente degli opponenti e si liquidano in dispositivo, facendo applicazione del principio del decisum considerata la riduzione del credito monitoriamente azionato, secondo i parametri medi indicati nel d.m. 55/2014, come aggiornati dal recente d.m. n. 147\2022, tenuto conto dell'esito complessivo della lite con riferimento sia alla fase monitoria (liquidando con riferimento a tale fase € 2.552,00 a titolo di fase di studio) sia alla fase dell'opposizione (liquidando con riferimento a tale fase € 1.628,00 a titolo di fase introduttiva;
€ 5.670,00 a titolo di fase di trattazione e istruttoria ed € 4.253,00 a titolo di fase decisoria) 81e, della complessità delle questioni esaminate e dell'attività effettivamente svolta considerato che l'attività istruttoria ha imposto un accertamento tecnico- contabile, gli opponenti vanno condannati a rimborsare, in solido, all'opposta le spese come liquidate in dispositivo.
Le spese di CTU liquidate in corso di causa sono poste definitivamente a carico degli opponenti in solido.


P.Q.M.


Il Tribunale, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando sull'opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 15118/2022 del 14.09.2022 proposta da
[...]
e dai garanti , , e Parte_1 CP_2 Controparte_3 Controparte_4
contro e per essa, quale mandataria, Controparte_5 Controparte_10 CP_6 così provvede:
[...]
a. in parziale accoglimento dell'opposizione, revoca il decreto ingiuntivo n. 15118/2022 del 14.9.2022 emesso dal Tribunale di MI;

b. condanna ed i garanti Parte_1 CP_2
, e , in solido tra loro, al Controparte_3 Controparte_4 Controparte_5 pagamento a favore della cessionaria della somma di € 155.540,56 Controparte_10
oltre interessi di mora al tasso convenzionale annuo del 19,50% dal 27.10.2014 al saldo;

c. rigetta tutte le domande proposte dagli opponenti;

pagina 28 di 29 d. condanna gli opponenti al pagamento delle spese processuali in favore di parte opposta che liquida, nella somma di € 14.103,00 a titolo di compensi oltre 15% per spese generali, CPA ed IVA sugli importi imponibili;

e. pone definitivamente a carico di parte opponente le spese di CTU come liquidate in corso di causa.
MI, così deciso nella camera di consiglio del 9.5.2025
Il giudice estensore
Anna Giorgia Carbone
Il Presidente
Guido Macripò
pagina 29 di 29