Pubblicato il 22/06/2018

N. 04211/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01534/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1534 del 2018 proposto dalla Fiumadea S.r.l. Impresa Sociale in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenica Coppola e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli- (Na)- Ambito Territoriale N21, non costituito in giudizio;
Comune di Casalnuovo di Napoli in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Errichiello e Luigi Schiavone e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Raggio di Sole Società Cooperativa Sociale Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento, non noto alla ricorrente, con cui si è disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della COOPERATIVA RAGGIO DI SOLE e della procedura mediante R.d.O. MEPA PER L'AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DEL NIDO D'INFANZIA COMUNALE PLESSO FORGIONE - 1534403 CIG 7017805BE1 CUPJ11B15000500005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la costituzione con successiva memoria della Società Raggio di Sole Società Cooperativa Sociale Onlus;

Vista la documentazione depositata da parte ricorrente;

Vista la memoria di costituzione con successiva documentazione del Comune di Casalnuovo;

Vista la documentazione con successiva memoria di parte ricorrente;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.655 del 2018 di rigetto della domanda di sospensione;

Vista la documentazione depositata da parte ricorrente;

Vista la memoria della Società Raggio di Sole Società Cooperativa Sociale Onlus;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Vista la memoria del Comune di Casalnuovo;

Vista la memoria della Società Raggio di Sole Società Cooperativa Sociale Onlus;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore all’udienza pubblica del 5 giugno 2018 il dott. Gabriele Nunziata e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente di aver partecipato alla procedura in oggetto tramite RdO su MePA per l’affidamento della gestione del nido d’infanzia ambito N21, da cui veniva prima esclusa e poi ammessa con comunicazione del 5/10/2017. In data 22/11/2017 si comunicava l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata, mentre parte ricorrente si classificava seconda con punti 91,29/100; veniva allora proposta richiesta di accesso agli atti, rispetto alla quale vi era opposizione della controinteressata relativamente alla parte inerente l’offerta tecnica con conseguente posticipo dell’accesso al momento dell’aggiudicazione definitiva. Dopo che il 20 marzo 2018 il Comune dava informazione a mezzo PEC dell’aggiudicazione alla controinteressata, in data 21 marzo veniva ripresentata l’istanza di accesso agli atti riscontrata il 16 aprile con diniego della controinteressata quanto all’offerta tecnica; l’accesso aveva luogo il 18 aprile ed in tale data si prendeva visione del documento depositato all’Amministrazione il 14 marzo da parte dell’aggiudicataria, atto che sarebbe privo dell’indicazione dei committenti e non proverebbe il possesso del requisito di capacità economica, il che avrebbe dovuto indurre la Stazione appaltante ad escludere la controinteressata.

Il Comune di Casalnuovo di Napoli si è costituito per replicare ai motivi di ricorso, evidenziando che già le autocertificazioni prodotte da tutti i concorrenti avevano certificato il possesso dei requisiti anche economici, mentre nel caso dell’aggiudicataria deve riconoscersi validità alla documentazione rilasciata dal Comune di Afragola e nessuna dichiarazione può ritenersi affetta da falsità. La controinteressata ha dedotto l’irricevibilità per tardività, la avvenuta compilazione del modulo D) richiesto dalla lex specialis quanto agli elementi tecnico/organizzativi dell’offerta e l’adeguatezza del fatturata dichiarato e comprovato dall’aggiudicataria, replicando ai singoli motivi di ricorso.

Alla udienza pubblica del 5 giugno 2018 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.83, 80 co.5, 78 e 93 del D. Lgs. n.50/2016, della Legge n.241/1990, della lex specialis, nonché il difetto di istruttoria e lo sviamento.

2. Il Collegio ritiene, per evidenti motivi di pregiudizialità, di muovere dalla verifica della fondatezza dell'eccezione di irricevibilità sollevata dalla società resistente.

2.1 Tuttavia, in via ulteriormente preliminare, osserva il Collegio che non risulta, nella fattispecie che occupa, applicabile la previsione inerente il rito “specialissimo” di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a., che introducono un modello di immediata giustiziabilità delle ammissioni (e delle esclusioni) alle gare pubbliche, o più precisamente, “un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda” (cfr. Consiglio di Stato, ord. 1059/2017); al riguardo è noto come, secondo la condivisibile giurisprudenza, “il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione. In fattispecie … in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a.” (cfr. TAR Puglia, Bari, 14.4.2017, n.394). Ora, nella fattispecie per cui è controversia, è pacifico che si dubita della legittimità del provvedimento con cui si è disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della Cooperativa Raggio di Sole.

2.2 Ora, pur essendo indiscutibile il carattere perentorio del termine "ad impugnationem" nell'ambito del processo amministrativo, si impone tuttavia un'interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata della disposizione di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a. come resa necessaria dal principio costituzionale di tutela dell'esercizio effettivo del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e del consolidato principio secondo il quale solo dalla piena conoscenza dell'atto censurato (o comunque dalla sua piena conoscibilità) inizia a decorrere il termine per la sua impugnazione. Con particolare riguardo a fattispecie come la presente, nelle quali le censure proposte investono principalmente o esclusivamente profili contenutistici o formali dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria i cui presunti vizi si riflettono sul provvedimento di aggiudicazione adottato, profili che non sono di regola resi conoscibili dalla mera lettura del testo della comunicazione di aggiudicazione ex art. 76, comma 5, D. Lgs. n. 50 del 2016 da parte della Stazione Appaltante, il "dies a quo" del termine impugnatorio va posticipato al momento dell'effettiva cognizione dell'effetto lesivo, quindi al momento dell'accesso a quegli atti di gara da cui esso è reso percepibile (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, 2.8.2017, n.9145), a meno di non volere imporre alla parte ricorrente un problematico ricorso "al buio".

Stando ai condivisibili principi affermati dalla Corte di Giustizia CE con la decisione della V Sezione, 8 maggio 2014 (in causa C-161/13), "ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni" (punto 37); "una possibilità, come quella prevista dall'articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva...."; "Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso" (punto 40). La stessa Corte di Giustizia ha anche affermato che, "in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell'appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell'Unione" (TAR Lazio, Roma, III, 9.5.2017, n.5545; 13.12.2016, n. 12390).

2.3 Il Collegio ritiene, ai fini del rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, di condividere tale principio con riguardo a quelle censure che, per poter essere consapevolmente articolate, richiedono la conoscenza di atti e contenuti che non possono evincersi, neanche indirettamente, dalla comunicazione dell'aggiudicazione ex art. 76 cit. (il quale corrisponde, "mutatis mutandis" all'art. 79 del previgente Codice dei contratti pubblici) che pure deve evidenziare, su richiesta dell'interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76.

3. In primo luogo la Sezione ritiene che non siano meritevoli di positiva valutazione le censure inerente la violazione dell’art.80, comma 5 D. Lgs. n.50/2016 per asserita mancanza da parte dell’aggiudicataria dei requisiti economico-finanziari; inizialmente mediante l’esibizione dell’allegato D) – dichiarazione in merito agli elementi tecnico-organizzativi dell’offerta - reso ai sensi del DPR n.445/2000, successivamente con chiarimenti forniti sin dal 27/9/2017 in ordine a quali fossero i committenti, la Stazione Appaltante ha ricevuto prova del raggiungimento e del superamento del requisito economico fissato nel volume di fatturato di € 398.410,80 nel triennio, ciò conformemente alla lex specialis che si era limitata a richiedere committenti, importi, date di inizio ed ultimazione dei servizi.

Le perplessità manifestate da parte ricorrente quanto al documento all.14 depositato dall’aggiudicataria solo il 14/3/2018 investono, dunque, un atto che si inserisce in un segmento successivo, ovvero quello della verifica da parte della Pubblica Amministrazione delle autocertificazioni presentate; in ogni caso trattasi di estratti di un libro contabile, in sostanza dei registri dei corrispettivi autenticati da un notaio in ordine ai quali le censure non meritano positiva valutazione, così come nei confronti delle certificazioni rilasciate dal Comune di Afragola che attestano l’effettivo svolgimento del servizio con rispetto dei relativi termini di inizio ed ultimazione (2/9/2013-30/6/2014; 15/9/2014-30/6/2015).

4. Similmente non appaiono condivisibili i motivi di ricorso come articolati in termini di asserite violazioni procedurali in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara; sul punto risultano presenti agli atti del giudizio le dichiarazioni – rese nell’ambito del verbale di gara n.1 - dei membri della Commissione di gara circa la insussistenza di situazioni di conflitti di interesse, mentre è affetta da genericità la censura circa il mancato compimento da parte del RUP degli “atti propri della sua funzione”.

Se poi parte ricorrente ha inteso formulare tale censura con riguardo all’iniziale diniego di accesso all’offerta tecnica del soggetto aggiudicatario, il Collegio ritiene con la giurisprudenza prevalente (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, III, 28.3.2017, n. 3971) che, finchè si versa nella fase di aggiudicazione provvisoria (recte: proposta di aggiudicazione), il differimento opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta della ricorrente di accedere all'offerta tecnica della controinteressata risulta giustificato dalla previsione contenuta nell’art. 53, comma 2, lett. c) del D. Lgs n.50 del 2016; resta fermo che, una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, l'Amministrazione deve consentire l'accesso alla restante documentazione richiesta, ma il mancato rilascio di documentazione richiesta non integra un vizio del provvedimento di aggiudicazione, ma legittima una eventuale azione a tutela del diritto di accesso.

4.1 Sotto distinto profilo non può non rilevarsi che, trattandosi di gara telematica, non era prescritta la necessità di sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, in quanto la seduta pubblica di una procedura di gara tramite MePA ha luogo senza la presenza fisica dei concorrenti; palesemente generiche sono le censure circa l’autenticità dei verbali di gara, elaborati in formato word, firmati ed immodificabili e come tali pubblicati sul portale della Stazione Appaltante e trasmessi alla stessa ricorrente.

La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 21.11.2017, n.5388) è del parere che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella "conservazione" dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11. 2016, n. 4990); pertanto il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l'applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l'evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni. In altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato; infatti le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura, l'affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte; infatti firma e marcatura corrispondono alla "chiusura della busta".

5. Quanto alle ulteriori censure che si prestano ad una trattazione unitaria, il Collegio rileva che la cauzione provvisoria è stata superata dalla produzione della cauzione definitiva, in disparte che la carenza e le irregolarità di quella provvisoria sarebbero state regolarizzabili a richiesta della Stazione Appaltante; inoltre il deposito delle certificazioni di qualità relative ai giochi ed agli arredi è requisito che attiene alla fase di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara, ciò sebbene la controinteressata avesse nel proprio elaborato già fatto menzione sia della ditta che avrebbe poi effettuato la fornitura, sia dell’impegno della fornitrice ad esibire le relative certificazioni.

6. Per questi motivi il ricorso va rigettato siccome infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi € 3.000,00 e ripartiti in parti eguali tra Comune di Casalnuovo di Napoli e Società Raggio di Sole Società Cooperativa Sociale Onlus.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 5 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Antonella Lariccia, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gabriele Nunziata	Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO