Pubblicato il 13/11/2023

N. 06236/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02901/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2901 del 2020, proposto da -OMISSIS- di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Coppola, Francesco Savanelli, e Liliana Catauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Capri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Rinaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Tasso n. 428 Bis;

nei confronti

Impresa Individuale -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

A) del provvedimento di esclusione del -OMISSIS- con oggetto: “procedimento di assegnazione dei posti barca all’interno degli specchi acquei del porto commerciale in regime di c.d.m. al Comune di Capri – Avviso pubblico del -OMISSIS-. Comunicazione di non ammissione alla graduatoria alla graduatoria e conseguente esclusione dalla procedura di assegnazione. Rif. Istanza prot. N. -OMISSIS-”;

B) del provvedimento datato -OMISSIS- avente ad oggetto “Sgombero e/o rilascio dei posti ormeggio occupati presso gli specchi acquei denominati “-OMISSIS-” e -OMISSIS-” regime di c.d.m. al Comune di Capri. Invito e Diffida”

C) della Determinazione -OMISSIS- del registro Generale – Settore Lavori pubblici n. -OMISSIS- – avente ad oggetto avvio del procedimento volto all’assegnazione provvisoria dei posti di ormeggio all’interno degli specchi acquei nel porto commerciale di Capri in Regime di C.d.M. al Comune di Capri e del relativo avviso quale parte integrante nonché della relativa modulistica del -OMISSIS- laddove al punto k) del modello del -OMISSIS- per il diporto commerciale richiede, diversamente dal regolamento: “l’insussistenza a suo carico, negli ultimi cinque anni, di provvedimenti per essere stato responsabile di occupazione abusiva dell’area de quo in spregio al regolamento allora vigente, riscontrati da verbali e/o contestazioni elevate dal Comando di Polizia Municipale, dal settore Demanio del Comune di Capri e/o dall’Autorità marittima Locale e di provvedimenti di decadenza dell’autorizzazione all’ormeggio nella stessa area così come previsto al paragrafo 1) dell’art. 19 del Vigente Regolamento”.

D) della determina -OMISSIS- del registro generale – determinazione lavori pubblici n. -OMISSIS-e delle relative graduatorie in cui l’istante risulta essere stato escluso dall’elenco dei soggetti aventi diritto ad accedere alla graduatoria agli ormeggi e ai ponteggi galleggianti negli specchi acquei denomini nati “-OMISSIS- e -OMISSIS-” in regime di C.D.M. al Comune di Capri per il diporto commerciale;

E) della Determinazione -OMISSIS- del Registro Generale – settore lavori pubblici n. -OMISSIS- avente ad oggetto gestione dei posti di ormeggio all’interno degli specchi acquei del porto in Regime di C.D.M. al Comune di Capri. Nautica da diporto a scopo commerciale. Approvazione della graduatoria provvisoria con relativo aggiornamento (Rif. Det. Dir. N.-OMISSIS-). Assegnazione provvisoria posti ormeggio. Nonché degli allegati alla medesima comprensiva delle graduatorie nonché di ogni altro atto ad esso connesso e/pertinente e/o consequenziale comprese le graduatorie ed il Regolamento per quanto di ragione.

F) della determinazione n. -OMISSIS- del Registro Generale e -OMISSIS- settore lavori pubblici con cui è stata approvata, in via provvisoria, il nuovo aggiornamento della graduatoria degli assegnatari dei n. 42 posti di ormeggio disponibili, secondo l’elenco che allegato al provvedimento per formarne parte integrante e sostanziale e che si impugna in uno all’atto, nonché degli allegati alla medesima comprensiva delle graduatorie nonché di ogni altro atto ad esso connesso e/pertinente e/o consequenziale comprese le graduatorie ed il Regolamento per quanto di ragione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capri;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 26 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la nominata società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il provvedimento di esclusione del -OMISSIS- con oggetto “ procedimento di assegnazione dei posti barca all’interno degli specchi acquei del porto commerciale in regime di c.d.m. al Comune di Capri – Avviso pubblico del -OMISSIS-. Comunicazione di non ammissione alla graduatoria alla graduatoria e conseguente esclusione dalla procedura di assegnazione. Rif. Istanza prot. n. -OMISSIS- ”, nonché il provvedimento datato -OMISSIS- avente ad oggetto “ Sgombero e/o rilascio dei posti ormeggio occupati presso gli specchi acquei denominati “-OMISSIS-” e -OMISSIS-” regime di c.d.m. al Comune di Capri. Invito e Diffida ”.

Si è costituito il Comune di Capri per resistere al ricorso.

All’esito dell’udienza pubblica di smaltimento del giorno 26 ottobre 2023, tenuta da remoto, il Collegio ha riservato la decisione in camera di consiglio.

2. Con il primo motivo la ricorrente ha lamentato l’illegittima retroattività del provvedimento impugnato. In particolare, la ricorrente, premettendo che il “ regolamento allora vigente ” sarebbe stato abrogato e sostituito dal nuovo Regolamento del 15 maggio 2020, ha dedotto che sarebbe irragionevole ritenere che quest’ultimo disciplini retroattivamente le condizioni di partecipazioni alla gara per cui è causa; e ciò in quanto la locuzione “ assenza di occupazioni abusive perpetrate in passato nell’area de quo in spregio al Regolamento ” da intendersi come Regolamento del 15 maggio 2020, dovrebbe riferirsi alle occupazioni perpetrate in epoca successiva al 15 maggio 2020 e anteriore rispetto alla domanda di partecipazione, mentre la contraria interpretazione comporterebbe riconoscere, in tesi illegittimamente, portata retroattiva ad un Regolamento, per definizione atto generale e astratto e come tale idoneo a disciplinare solo i rapporti futuri. Ne deriverebbe, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, che quest’ultima sarebbe stata esclusa in modo illegittimo dalla gara, in quanto l’esclusione discenderebbe dalla contestazione di 4 presunti illeciti amministrativi di cui 2 nel 2017 e 2 nel 2018, ovvero in epoca anteriore al 15 maggio 2020.

Con il secondo motivo, la società ricorrente ha dedotto cha, pure se si ritenga che il regolamento si riferisca a qualsivoglia occupazione posta in essere precedentemente al Regolamento medesimo, risulterebbe illegittima tale condizione in quanto generica e astratta (“ assenza di occupazioni abusive perpetrate in passato nell’area de quo in spregio al Regolamento ”).

Il primo e il secondo motivo, in quanto intimamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.

Il Collegio ritiene che i primi due minuti di ricorso siano infondati.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, quanto è stato previsto nel regolamento per la gestione degli ormeggi approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 9 del 15 maggio 2020, nel punto in cui ha inibito la partecipazione alla selezione ai soggetti che in passato avessero abusivamente occupato gli specchi acquei per cui è causa, non integra una previsione retroattiva, ma semplicemente una regola in base alla quale l’Amministrazione, esercitando in modo non illogico e irragionevole la propria discrezionalità, ha attribuito rilevanza, ai fini della partecipazione alla selezione, ad un fatto storico (occupazione abusiva di ormeggi), caratterizzato comunque da illiceità e significativo della mancanza di affidabilità in relazione all’oggetto della gara (assegnazione dei posti barca all’interno degli specchi acquei del porto commerciale).

Quindi quanto previsto dal Regolamento, nel punto in cui preclude la partecipazione per i casi di occupazioni abusive verificatesi nei cinque anni anteriori al procedimento di selezione, rappresenta una non illogica e non irragionevole delimitazione dell’arco temporale di rilevanza di tali occupazioni le quali, in caso contrario, sarebbero sempre rilevanti e significative.

3. Con il terzo motivo, la società ricorrente ha lamentato che le occupazioni abusive non sono state accertate con ordinanze, sussistendo solo verbali di polizia. In particolare, con riguardo ai due illeciti amministrativi del 2017 e ai due del 2018, la ricorrente ha affermato che ai verbali di sopralluogo e di accertamento non sono seguite ordinanze applicative di sanzioni.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

È pacifico che al momento in cui l’amministrazione resistente ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla selezione non erano state ancora emesse ordinanze applicative di sanzioni per le occupazioni abusive accertate. Ciò tuttavia non esclude la configurabilità oggettiva dell’effettiva esistenza del fatto storico delle occupazioni abusive, accertato con i verbali di sopralluogo, facenti fede fino a querela di falso. Ed è del tutto ragionevole che l’amministrazione abbia ritenuto sufficiente il fatto storico dell’occupazione abusiva piuttosto che l’applicazione di sanzioni in base a ordinanze sanzionatorie.

Alla luce di tale ultima considerazione, non può essere accolta l’istanza di sospensione del presente giudizio in attesa della definizione dell’impugnazione proposta avverso le ordinanze sanzionatorie nelle more intervenute.

4. In ricorso è pertanto respinto.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente, liquidandole in euro 2.000,00, oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare enti e persone.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023 svolta da remoto tramite Microsoft Teams con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Di Lorenzo	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.