Pubblicato il 09/12/2020

N. 00358/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00036/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il IS

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 36 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S.I.A.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Occhionero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzilli, Centrale Unica di Committenza Pozzilli non costituiti in giudizio;

nei confronti

UC Paradiso S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Crispi n. 4;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento:

- del bando, del disciplinare e del capitolato d’appalto, ivi compresi i rispettivi verbali di gara;

- della deliberazione G.C. Pozzilli n. 13 del 26.2.2019, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 78 del 28.2.2019 recante determina a contrarre, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 83 del 28.2.2019, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 380 del 30.9.2019 recante l’approvazione della documentazione di gara, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 457 dell’11.11.2019 con la quale è stata disposta la nomina della commissione di gara, ivi compresi gli allegati;

- della nota Comune di Pozzilli prot. 9377 del 23.9.2019, ivi compresi gli allegati;

- della nota Comune di Pozzilli prot. 10940 dell’11.11.2019, ivi compresi gli allegati;

- di tutti i chiarimenti forniti a fronte dei quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti;

- di tutte le comunicazioni e gli avvisi;

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi i rispettivi allegati;

- della graduatoria finale e della proposta di aggiudicazione;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 494 del 2.12.2019 con la quale è stata disposta l’approvazione della proposta di aggiudicazione, ivi compresi gli allegati;

- dell’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato;

- di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto;

nonché:

- per declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

- per la condanna al risarcimento danni in forma specifica con l’obbligo dell’amministrazione di provvedere alla ripetizione della procedura, nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da S.I.A.C. S.R.L. il 4.3.2020:

per l'annullamento

previa sospensione cautelare:

- del bando, del disciplinare e del capitolato d’appalto, ivi compresi i rispettivi verbali di gara;

- della deliberazione di G.C. Pozzilli n. 13 del 26.2.2019, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 78 del 28.2.2019 recante determina a contrarre, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 83 del 28.2.2019, ivi compresi gli allegati;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 380 del 30.9.2019 recante l’approvazione della documentazione di gara, ivi compresi gli allegati;

- dell’avviso di indagine di mercato “finalizzata alla ricerca di un commissario di gara per lo svolgimento di componente della commissione per l’affidamento del “servizio di custodia cani randagi accalappiati sul territorio del Comune di Pozzilli IS””;

- di tutti gli atti e provvedimenti, non conosciuti dalla SIAC S.r.l., adottati dal Comune di Pozzilli con riferimento alla procedura di indagine di mercato, ivi compresi: il provvedimento di nomina della commissione che ha provveduto a selezionare le candidature e i curricula presentati; il provvedimento con cui sono stati predeterminati i criteri di selezione delle candidature; i verbali inerenti le operazioni della procedura in questione; il provvedimento di aggiudicazione dell’indagine di mercato; ogni ulteriore atto inerente la medesima procedura di indagine di mercato;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 457 del 11.11.2019 con la quale è stata disposta la nomina della commissione di gara, ivi compresi gli allegati;

- della nota Comune di Pozzilli prot. 9377 del 23.9.2019, ivi compresi gli allegati;

- della nota Comune di Pozzilli prot. 10940 del 11.11.2019, ivi compresi gli allegati;

- di tutti i chiarimenti forniti a fronte dei quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti;

- di tutte le comunicazioni e gli avvisi;

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi i rispettivi allegati;

- della graduatoria finale e della proposta di aggiudicazione;

- della determinazione Comune di Pozzilli n. 494 del 02.12.2019 con la quale è stata disposta l’approvazione della proposta di aggiudicazione, ivi compresi gli allegati;

- dell’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato;

- ove necessario, della nota prot n. 1548 del 13.2.2020 con la quale il Comune di Pozzilli ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela degli atti della procedura di gara;

- della determinazione n. 76 del 25.2.2020 con la quale il Comune di Pozzilli ha disposto la sospensione del procedimento di annullamento in autotutela degli atti della procedura di gara avviato con nota prot n. 1548 del 13.2.2020;

- ove necessario e ove adottato, del provvedimento conclusivo del procedimento di riesame avviato con nota prot n. 1548 del 13.2.2020;

- di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.

nonché per declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

Per la condanna al risarcimento danni in forma specifica con l’obbligo dell’amministrazione di provvedere alla ripetizione della procedura, nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di UC Paradiso S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che l’udienza si è svolta ai sensi dell'art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti di causa, per quanto di interesse, possono essere riassunti come segue.

Il Comune di Pozzilli ha indetto una procedura per l’affidamento del “ servizio di custodia cani randagi accalappiati sul territorio del Comune di Pozzilli ” con il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tale procedura si è conclusa con l’aggiudicazione a favore della UC paradiso s.r.l., risultata prima in graduatoria, come da determinazione del Responsabile del servizio del medesimo Comune (n. 494 del 2.12.2019), mediante la quale sono stati approvati i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione.

La UC paradiso s.r.l., in suddetta procedura, ha ottenuto la valutazione di n. 100/100 punti, mentre la S.I.A.C., odierna ricorrente, ha ottenuto n. 91,48 punti.

Con ricorso notificato in data 27.01.2020, la società S.I.A.C. s.r.l. ha impugnato tutti gli atti della procedura in oggetto (IS), chiedendo:

- l’integrale annullamento della gara, previa sospensione;

- la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e la UC paradiso s.r.l. s.r.l.;

- la condanna al risarcimento danni in forma specifica con l’obbligo dell’amministrazione di provvedere alla ripetizione della procedura;

- in via subordinata ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

Con un unico articolato motivo di ricorso vengono dedotti i seguenti vizi:

- violazione e/o falsa applicazione degli artt. 77 e 78, 216, comma 12 del d.lgs. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84, d.lgs. 163/2006; art. dell’art. 282, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 e dell’articolo 107 del d.lgs. 267/2000; violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1, comma 1, lett. c) del d.l 32/2019 e della legge di conversione n. 55/2019; violazione e/o falsa applicazione delle linee guida Anac n. 5/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis ; violazione e/o falsa applicazione principi parità di trattamento, parità di condizioni, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, buon andamento, tutela della concorrenza, di economicità, di efficacia, proporzionalità, ragionevolezza; conflitto di interessi; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza. travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza.

La ricorrente in particolare si duole della violazione dei principi, e delle connesse garanzie di imparzialità e trasparenza, previsti dal codice appalti in relazione alla nomina dei componenti della commissione di gara, sostenendo che la Stazione appaltante avrebbe “ i) omesso di accertare la carenza in organico di adeguate professionalità; (ii) conferito il ruolo di Presidente della commissione a soggetto esterno all’Amministrazione; (iii) nominato il medesimo soggetto esterno senza ricorrere al necessario sorteggio tra più candidati e, comunque, senza assicurare la prescritta imparzialità e trasparenza ”.

Il provvedimento di nomina della commissione, in particolare, nell’individuare come Presidente un membro esterno alla stazione appaltante, si porrebbe in contrasto con l’articolo 84 del d.lgs. 163/2006, disciplina “transitoria” destinata ad applicarsi, in tesi del ricorrente, fino all’istituzione dell’Albo nazionale dei membri delle Commissioni giudicatrici previsto dall’articolo 77, comma 3, del d.lgs. 50/2016 la cui istituzione è stata sospesa dall’articolo 1, comma 1, lett. c) della legge 55 del 2019.

Il citato articolo 84, in particolare, ai fini che qui interessano prevede che:

“ 3. La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente”.

(…)

8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza ”.

Nel caso di specie, in particolare, l’amministrazione si sarebbe limitata a richiedere la disponibilità ai propri dipendenti ad assumere il ruolo di Commissari, senza accertare l’effettiva carenza in organico di personale, in violazione del precitato comma 8.

Vi sarebbe, inoltre, la violazione dell’articolo 107 del d.lgs. 267/2000 che riserverebbe la presidenza delle Commissioni di gara ad un dirigente dell’Amministrazione.

Per altro verso si deduce la violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità per avere l’amministrazione conferito fiduciariamente l’incarico di presidente al dott. M., in assenza di un confronto comparativo, quantomeno sotto forma di richiesta di una rosa di nominativi al competente organismo professionale.

Infine si deduce la violazione del principio di posteriorità della designazione della commissione, rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, essendo la candidatura del dott. M. intervenuta antecedentemente a suddetto termine.

2. La UC paradiso s.r.l., in qualità di controinteressata, si è costituita per resistere al ricorso, eccependo in rito:

- l’irricevibilità del ricorso per tardività essendo stato proposto con atto notificato il 27.01.2020, e dunque ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni di cui all’art. 119 c.p.a., tanto rispetto al provvedimento di aggiudicazione (determinazione n. 494 del 2.12.2019), pubblicata sull’albo pretorio della stazione appaltante dal 02.12.2019 al 17.12.2019, quanto avuto riguardo al provvedimento di nomina della commissione giudicatrice (determinazione n. 3457 dell’11.11.2019, pubblicata all’albo pretorio dal’11-11-2019 al 26-11-2019).

Ha inoltre controdedotto nel merito di ogni singola censura.

3. Nel corso della camera di consiglio del 12.2.2020, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, la S.I.A.C., ha richiesto il rinvio della stessa al fine di poter proporre motivi aggiunti, alla luce della sopravvenuta conoscenza, nel corso del giudizio, dell’“ avviso di indagine di mercato finalizzata alla ricerca di un commissario di gara ” (prot. n. 9896 dell’11 ottobre 9896).

4. Con ordinanza n. 15 del 13.2.2020 questo Tribunale accogliendo la richiesta della ricorrente, ha rinviato la camera di consiglio per la discussione dell’istanza cautelare al 26.02.2020.

Nella medesima data il Comune di Pozzilli ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela degli atti di gara (nota prot. 1548 del 13.2.2020).

5. Con memoria del 21.2.2020, la ricorrente ha manifestato l’intenzione di sospendere la proposizione dei motivi aggiunti preannunciati in sede di camera di consiglio del 12.02.2020, al fine di attendere l’esito del procedimento di autotutela della procedura in oggetto avviato dal Comune di Pozzilli, il cui eventuale esito positivo avrebbe determinato un’improcedibilità del presente ricorso.

6. In data 25.2.2020, il comune di Pozzilli ha sospeso il richiamato procedimento di riesame, al dichiarato fine di attendere l’esito della camera di consiglio del 25.3.2020, “ con particolare riferimento all’eventuale accoglimento delle eccezioni di inammissibilità del ricorso per tardività, sollevate dalla ditta controinteressata ”.

7. Con ordinanza 67/2020 pubblicata in data 27.2.2020, questo Collegio, nel disporre il rinvio per consentire la proposizione dei motivi aggiunti, non ha ritenuto sussistenti i presupposti di fumus richiesti dall’articolo 55, c.p.a. per pronunciarsi favorevolmente sulle eccezioni di tardività del ricorso, sollevate dalla controinteressata.

8. Con ricorso del 4.03.2020 la S.I.A.C. ha notificato motivi aggiunti, deducendo vizi nuovi nei confronti dei provvedimenti originariamente impugnati, ed estendendo l’impugnazione a nuovi atti (l’avviso di indagine di mercato finalizzata alla ricerca di un commissario di gara e la determinazione n. 76 del 25.2.2020, con cui è stata disposta sospensione del procedimento di autotutela).

Vengono dedotte, in particolare, le seguenti censure:

- “ Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. 163/2006; del d.p.r. 207/2010; della direttiva 2014/24/Ue; del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato; della l. 241/90; degli artt. 3, 41, 97 della Costituzione; del trattato Ue; delle linee giuda Anac n. 5/2016; delibera Anac n. 4/2018; delibera Anac n. 620/2016; dell’art. 1, comma1, lett. c del d.l. 32/2019, convertito dalla l. 55/2019; del decreto legislativo 267/2000; violazione e/o falsa applicazione dei principi di parità di trattamento, parità di condizioni, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, buon andamento, tutela della concorrenza, di economicità, di efficacia, proporzionalità, ragionevolezza; conflitto di interessi; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza; sviamento . Sull’illegittimità della nomina della commissione sulla base di un’indagine di mercato finalizzata a sollecitare autocandidature dei membri della commissione ”.

Con tale motivo, oltre a predicarsi i vizi già denunciati con il ricorso introduttivo anche con riferimento all’avviso di indagine di mercato per la scelta del Presidente (e ipotizzandosi in particolare che, con l’indagine di mercato in parola, la stazione appaltante avrebbe sollecitato l’autocandidatura del sig. M.), si deduce l’incompetenza del R.U.P. “a decidere per una simile procedura ”.

Sostiene il ricorrente che, stante il dettato dell’articolo 78 del d.lgs. 50/2016, la nomina dei componenti della commissione avrebbe dovuto avvenire secondo le regole di trasparenza preventivamente adottate dalla stazione appaltante.

Nel caso di specie, non avendo il Comune di Pozzilli adottato nessun regolamento per la nomina della commissione, il R.U.P. avrebbe autonomamente regolato il procedimento di nomina dei membri della commissione, in violazione dell’articolo 32 del d.lgs. 207/00 che attribuisce la competenza regolamentare al Consiglio.

Si deduce inoltre la violazione degli art. 29 e 30 del codice appalti, nonché il punto 5.1. delle linee guida Anac n. 4 ove prevede che la stazioni appaltanti “ possono dotarsi di un regolamento in cui vengono disciplinati: (…) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare l’offerta a seguito di indagine di mercato ” e che l’indagine di mercato indichi i criteri di selezione degli operatori economici.

Si evidenzia, ancora, che, prima di procedere a nominare un Presidente di commissione esterno, l’amministrazione avrebbe dovuto verificare se tale ruolo potesse essere svolto dal R.U.P., verifica che non sarebbe stata effettuata nel caso di specie.

Infine si deduce la mancata predeterminazione, nell’indagine di mercato, di criteri in ordine alla scelta del commissario presidente.

Con specifico riferimento alla determinazione n. 76 del 2020, con la quale il Comune di Pozzilli ha deciso di sospendere il procedimento di autotutela avviato il 13.2.2020, la ricorrente osserva che lo stesso contenga un’inammissibile motivazione postuma laddove fa riferimento:

- alle ragioni che avevano giustificato la scelta di non poter nominare il RUP come commissario di gara;

- alle attività svolte dallo stesso per verificare se all’interno della stazione appaltante ci fosse personale interno per svolgere il ruolo di componente della commissione.

Si deduce, in secondo luogo, la contraddittorietà degli atti impugnati, atteso che il provvedimento di sospensione del procedimento di autotutela, nell’affermare il proponimento dell’amministrazione di rinominare gli stessi membri della commissione, invertendo i ruoli di Presidente e membro della commissione confermerebbe che già c’era, sin dall’origine, un soggetto interno alla stazione appaltante che poteva svolgere l’incarico di Presidente. Tale scelta inoltre si porrebbe in contrasto con l’art. 77, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 i quale prevede che: “ In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione ”.

9. In relazione ai motivi aggiunti la UC paradiso s.r.l. ha eccepito quanto segue.

I. Irricevibilità ed inammissibilità dell’impugnazione dell’avviso di indagine di mercato:

- per tardività, in quanto proposta oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla piena conoscenza dell’atto, coincidente con la sua pubblicazione effettuata dall’11.10.2019 al 26.10.2019 o comunque dalla data dell’accesso agli atti;

- in quanto rivolta, tanto per l’avviso di avvio dell’indagine di mercato, quanto per il provvedimento di sospensione del procedimento di autotutela, avverso atti endoprocedimentali, privi di autonoma lesività e dunque insuscettibili di autonoma impugnazione.

10. Nel merito ha ribadito l’infondatezza del ricorso per le seguenti ragioni:

- l’assenza di una disposizione espressa che preveda che il presidente della commissione debba essere un soggetto esterno alla stazione appaltante;

- l’inapplicabilità dell’articolo 107 T.u.e.l., trattandosi, pacificamente, di norma non recepita dal codice degli appalti, il quale si colloca in rapporto di specialità rispetto al primo (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193);

- il rispetto del principio di posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza delle offerte “ essendo stato documentato che solo la candidatura è pervenuta precedentemente ma la sua nomina, correttamente, successivamente ”;

- l’inconsistenza della censura sulla omessa predeterminazione dei criteri di nomina della commissione, assurgendo tale vizio a mera irregolarità insuscettibile di inficiare la procedura;

11. Con decreto monocratico cautelare n. 39/2020 del 25.03.2020, reso ai sensi dell’art. 84, comma 1, quarto periodo del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, è stata respinta l’istanza cautelare sul rilievo che la disciplina che regola la nomina della commissione di gara andasse individuata nell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, in ciò ritenendo insussistente il fumus di violazione dell’art. 84 del vecchio codice appalti, stante l’inapplicabilità di quella disposizione al caso di specie.

12. Con ordinanza cautelare n. 88/2020 pubblicata il 4 maggio 2020 questo Tribunale ha confermato il contenuto del decreto n. 39/2020, precisandosi altresì che “- le censure rivolte avverso il proponimento dell’amministrazione di rinominare i componenti della Commissione devono ritenersi inammissibili in quanto rivolte nei confronti di poteri amministrativi ancora non esercitati;

- le altre censure, pur essendo necessario di un ulteriore approfondimento nel merito nel pieno contraddittorio delle parti, non appaiono supportate dal prescritto requisito di fumus ”.

13. Tale ordinanza, impugnata dalla S.I.A.C. s.r.l. con l’appello cautelare, è stata confermata dal Consiglio di Stato, il quale, nel rigettare l’impugnativa, ha valorizzato, tra l’altro, la differenza di punteggio tra i due concorrenti in controversia e l’esigenza di garantire la continuità del servizio in vista della trattazione dell’udienza di merito.

14. Le posizioni delle parti venivano precisate con memorie in vista dell’udienza.

15. All’udienza del 2 dicembre 2020, svoltasi secondo le modalità telematiche di cui in premessa, la causa passava in decisione.

16. Sul ricorso introduttivo.

16.1. In via preliminare, va respinta l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso in relazione al provvedimento di aggiudicazione (determinazione n. 494 del 2.12.2019), essendo incontestato che, nel caso di specie, l’Amministrazione non abbia provveduto a comunicare il provvedimento di aggiudicazione all’odierno ricorrente.

Si deve dunque ritenere, conformemente all’esigenza di assicurare un più completo esercizio del diritto di difesa, che il termine per l’impugnazione decorra dalla data dell’accesso agli atti, nel caso di specie autorizzato in data 27.12.2020 ed effettuato in data il 30.12.2019; con conseguente tempestività del ricorso proposto in data 27.01.2020.

16.2. Parimenti da respingere è l’eccezione di tardività del ricorso in relazione al provvedimento di nomina della commissione giudicatrice (determinazione n. 3457 dell’11.11.2019, pubblicata all’albo pretorio dal’11.11.2019 al 26.11.2019) e ciò in linea con l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa secondo cui “ Il provvedimento di nomina della commissione è un atto endo-procedimentale adottato dalla stazione appaltante nella procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici, né vantaggiosi né lesivi; costoro, pertanto, non hanno l'onere dell'immediata impugnazione, anche se dovessero emergere profili di illegittimità, dovendo attendere, invece, il provvedimento conclusivo del procedimento, id est l'esclusione dalla gara o l'aggiudicazione della stessa ad altro concorrente ” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; in senso analogo Tar Lazio, sez. Terza III, 2 dicembre 2019, n. 13767; Consiglio di Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 4776).

16.3. Al fine di valutare, nel merito, le censure sollevate con il ricorso introduttivo, vale chiarire che la disciplina relativa alla nomina della commissione di gara, applicabile ratione temporis è da rinvenire nell’articolo 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) del d.lgs. n. 50/2016. Il comma 12 di tale disposizione in particolare prevede che “12. Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (…)”.

Come riconosciuto dalla più recente giurisprudenza, cui questo Collegio ritiene di aderire «(…) in assenza della compiuta attivazione del regime sull'albo dei commissari di gara di cui all'art. 78 d. lgs. n. 50 del 2016 (già differito e oggi sospeso fino al 31 dicembre 2020 ex art. 1, comma 1, lett. c), d.l. n. 32 del 2019), trova senz'altro applicazione nel caso di specie la previsione di cui all'art. 216, comma 12, d. lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale "la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante ”» (Consiglio di Stato sez. V, 05/11/2019, n.7557).

Ciò premesso, deve rilevarsi che il ricorrente ha impostato il gravame assumendo la violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006, erroneamente individuato quale parametro normativo applicabile ratione temporis , deducendo l’illegittimità della nomina esterna del Presidente della commissione, in virtù del richiamo ad orientamenti giurisprudenziali tutti sedimentati nella vigenza del previgente assetto normativo, oggi, per quanto detto, superato, e dunque inconferenti.

Da tale punto di vista nessun pregio può avere il richiamo, da parte del ricorrente, alla sentenza del Consiglio di Stato (l350 del 2019), con cui si afferma che “ Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante” , in quanto nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato in quel giudizio, veniva in rilievo la circolare del 23 novembre 2016 del provveditore interregionale per le opere pubbliche del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la quale, nel definire i criteri di nomina delle commissioni aggiudicatrici, prevedeva espressamente che il presidente dovesse essere di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della stazione appaltante. Tra l’altro la stessa giurisprudenza richiamata da tale pronuncia (ovvero Consiglio di Stato Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257) è riferita alle regole vigenti sotto in vigore il vecchio codice degli appalti, come peraltro confermato dalla massima della sentenza: “ Nella vigenza dell'abrogato Codice dei contratti pubblici il Presidente della commissione di gara deve essere interno alla stazione appaltante ”.

Per le medesime ragioni deve essere respinta la censura con cui si deduce la mancata verifica in ordine all’assenza di personale interno, che avrebbe dovuto precedere la nomina del commissario Presidente, in quanto sollevata con riferimento ad una norma dell’abrogato codice appalti. Peraltro si deve evidenziare che, dall’esame del provvedimento di nomina, emerge che il RUP abbia previamente richiesto la disponibilità di personale interno (nota prot. n. 10940 del 11.11.2019) e vagliato in concreto la possibilità di avvalersi del funzionario di categoria C assegnato al proprio servizio, rilevando, in senso contrario ed ostativo, che “ l’unica risorsa assegnata al settore è di categoria C, oberata di rilevanti carichi di lavoro e impossibilitata allo svolgimento delle operazioni di gara ” (determinazione del responsabile del servizio n. 457 DEL 11.11.2019, nota prot. n. 10948 del 11.11.2019). Appare, dunque, smentito l’assunto di parte ricorrente secondo cui non sarebbe stata valutata l’esistenza di altre figure interne risultando, per contro, lo svolgimento di accertamenti in tal senso.

Ciò premesso, fermo restando quanto chiarito in ordine alla disciplina applicabile ratione temporis , si deve altresì chiarire che, anche sotto il vigore del previgente codice appalti, il Consiglio di Stato aveva avuto modo di chiarire che “ l’articolo 84, comma 4 del codice appalti, va interpretato in modo sostanzialistico, ovvero nel senso della non necessaria estrinsecazione delle motivazioni che hanno portato alla nomina dei membri esterni, sicché può dunque ritenersi che la nomina di un componente esterno dia implicitamente atto della mancanza di personale interno all'Amministrazione professionalmente idoneo ad esaminare le offerte pervenute, salvo naturalmente verificare in concreto la sussistenza di tale presupposto ” (Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5694 e 2 agosto 2016 n. 3482; T.a.r. Milano, sez. IV, 10 giugno 2016, n. 1179; T.a.r. Sardegna, sez. I, 4 agosto 2016, n. 667; Consiglio di Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).

Allo stesso modo, non può essere condivisa la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art. 107 T.u.e.l. riserverebbe, in ogni caso, la nomina di Presidente di commissione ai dirigenti della stazione appaltante, in quanto, a prescindere dal fatto che l’articolo 107 del T.u.e.l. non sembra avere la portata precettiva che il ricorrente vuole attribuirgli, al fine di esclude la fondatezza della censura appare decisiva la considerazione che si tratta di norma, pacificamente, non recepita dal codice degli appalti, il quale si colloca in rapporto di specialità rispetto al primo, come ribadito dalla giurisprudenza laddove è stato affermato che “ nell'ambito delle amministrazioni locali, non potendo giungersi a diversa soluzione richiamando la previsione di cui all'art. 107 t.u.e.l., in quanto, a parte il rapporto di specialità per materia intercorrente tra la disciplina dei contratti pubblici e quella del t.u.e.l. .”. (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193).

Né, da tale punto di vista, può condividersi la tesi di parte ricorrente secondo cui, essendo sospesa l’applicazione dell’articolo 77, del codice appalti, questa specialità non sarebbe più operante trovando applicazione l’articolo 107 del T.u.e.l. Difatti, in disparte ogni valutazione circa la correttezza di questa tesi, non suffragata da alcun riferimento giurisprudenziale, si deve osservare che nel caso di specie non c’è alcun vuoto da colmare, avendo il codice appalti dettato una disciplina transitoria ad hoc per quel che attiene la nomina della Commissione (articolo 216 comma 12).

Parimenti privo di fondamento è l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la stazione appaltane avrebbe proceduto ad una nomina di carattere fiduciario in relazione al Presidente, facendo ricadere la scelta su un soggetto che si era autocandidato.

Dall’esame degli atti di causa è infatti emerso che:

- la nomina del Presidente della commissione è stata effettuata all’esito di un avviso di indagine di mercato pubblicata dall’11.10.2019 al 26.10.2019, cui il dott. M. ha partecipato con candidatura presentata in data 23.10.2019;

- che con nota prot. 9377 del 23.09.2019 la Stazione appaltante avesse richiesto alla ASREM di

Campobasso – Isernia, la disponibilità di proprio personale alla partecipazione alla gara in oggetto e che la stessa fosse rimasta inevasa.

Va altresì respinta la censura con cui si deduce la violazione dell’art. 77, co. 7, del d.lgs. 50/2016, essendo pacifico, dall’esame degli atti di causa, che la nomina del Presidente della commissione (11.11.2019) sia stata effettuata successivamente alla data di scadenza delle offerte (25.10.2019).

Da tale punto di vista non può assumere alcun rilievo la circostanza evidenziata da parte ricorrente secondo cui l’avviso di indagine di mercato sia stato pubblicato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte in quanto l’articolo 77, co. 7 del d.lg. 50/2016 si limita a prevedere che la “ nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte ”. Tali conclusioni risultano confermate, per altra via, anche da un recente pronunciamento del Consiglio di Stato il quale ha chiarito che “Il principio della posteriorità della nomina della Commissione giudicatrice rispetto al termine ultimo di presentazione delle offerte riguarda la formazione del Collegio nella sua interezza e non la (eventuale e previa) individuazione di alcuni dei suoi componenti, tenuto conto del fatto che l'imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara vanno riferiti all'organo in quanto tale che decide nell'integrità dei suoi membri ” (cfr ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2018, n.4054; in tal senso cfr. pure Consiglio di Stato sez. V, 31/08/2016, n.3743: “ Nelle gare pubbliche la designazione di un singolo membro della commissione esaminatrice è, in definitiva, un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna, mentre la nomina della commissione, con effetti costitutivi dell'organismo collegiale, deve intervenire, in conformità alla legge regolatrice della materia, in un arco di tempo posteriore alla presentazione delle offerte ”.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso introduttivo va respinto.

17. Sui motivi aggiunti.

17.1. In via preliminare va respinta l’eccezione di tardività dell’impugnativa avverso l’indagine di mercato rispetto alla pubblicazione dello stesso nell’albo pretorio, atteso che, in mancanza dell’adozione, da parte della stazione appaltante, di un regolamento recante regole di competenza e trasparenza per la scelta dei Commissari, non si può far ricadere sul ricorrente l’onere di ricercare tutti i possibili canali di pubblicazione di eventuali procedure prescelte per la nomina della Commissione; e ciò anche in considerazione del fatto che né il bando né atti di gara facevano menzione di tale indagine di mercato.

Peraltro il termine dell’impugnazione di tale avviso non poteva certamente decorrere dalla scadenza del termine di pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato, tenuto conto che l’interesse all’impugnazione di tale atto è sorta solo successivamente all’esclusione dell’odierna ricorrente dalla procedura.

L’eccezione di tardività va respinta anche se riferita dalla data in cui è avvenuto l’accesso agli atti, dovendosi ritenere, per il principio di non contestazione, provata l’affermazione di parte ricorrente secondo cui detto avviso non rientrasse tra i documenti ostesi in occasione dell’accesso. E ciò in linea con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui: “ ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., la mancata costituzione in giudizio e la conseguente assenza di ogni difesa da parte dell’Amministrazione intimata comporta l’applicazione del principio di non contestazione ovvero argomenti di prova sfavorevoli, ex art. 64 comma 4, dello stesso codice, dovendosi ragionevolmente dedurre che, rispetto a quanto dedotto in ricorso e riscontrato dal Collegio giudicante, l’Amministrazione non avesse alcuna difesa utile da opporre ” (T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 19 novembre 2014, n. 1943).

Nessun rilievo sul punto può assumere la contestazione della controinteressata sul punto, atteso che l’avvenuta (o meno) ostensione dell’avviso in parola è circostanza di fatto rispetto alla quale la UC Paradiso s.r.l. non può vantare nessuna conoscenza specifica, del resto nemmeno espressamente affermata (e tantomeno dimostrata).

Né può condividersi la difesa della UC Paradiso s.r.l. ove imputa al ricorrente il mancato assolvimento dell’onere della prova sul punto, trattandosi di fatto negativo, la cui prova è di particolare difficoltà. Peraltro, la circostanza che né il provvedimento di nomina della Commissione, né alcun altro atto di gara, faccia riferimento a tale indagine di mercato, rende del tutto verosimile la circostanza, rappresentata da parte ricorrente, che egli ne abbia avuto conoscenza solo nel corso del giudizio a seguito del deposito di parte interessata (in data 10.2.2020), con conseguente tempestività del ricorso per motivi aggiunti notificato in data 4.3.2020.

Sempre in via preliminare va dichiarato tardivo il motivo di ricorso con cui si censura il provvedimento di nomina della Commissione per mancata motivazione in ordine alle ragioni impeditive alla nomina del R.U.P. quale commissario di gara, atteso che si tratta di censura che il ricorrente avrebbe dovuto far valere con il ricorso introduttivo e dunque irrimediabilmente tardiva perché non motivata in relazione a provvedimenti sopravvenuti.

17.2. Ad ogni modo, deve evidenziarsi che la censura, anche ove fosse stata tempestivamente proposta, non potrebbe comunque trovare accoglimento anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale, cui questo Collegio ritiene di aderire, secondo cui “ La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità del RUP a ricoprire il ruolo di presidente della commissione giudicatrice deve essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. ed alla Commissione. È onere dell’istante fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Il che conferma l’assunto secondo cui il ruolo di R.U.P. con le funzioni di presidente o componente della Commissione è precluso allorchè sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (Cons. Stato, III, 26 11 ottobre 2018, n. 6082)”; cfr. pure T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. I, 14/10/2019, n.2377: “ Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta. Sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P., ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente ”; in senso analogo Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193: “ Sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P. ed ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato ed ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente ”; cfr. da ultimo pure Tar Emilia-Romagna, Sez. II, 11 novembre 2020, n. 732 e la giurisprudenza ivi citata: « Già nel vigore della previgente disciplina, la giurisprudenza ha avuto più volte modo di chiarire che la ratio della suddetta previsione “consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7.05.2013, n. 13; ex multis da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 11.09.2019, n. 6135), precisando la portata e i limiti del relativo divieto. In particolare si è condivisibilmente ritenuto che “nelle gare pubbliche, per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata da un partecipante, non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venire oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati, quali commissari di gara, soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare” (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2017 n. 1320; Sez. VI, 29.12.2010 n. 9577; Sez. V, 22.06.2012, n. 3682; TAR Lombardia, Milano, 21.02.2018, n. 499). Il principio sancito dalla giurisprudenza, quindi, è quello per cui “sussiste […] incompatibilità solo quando un commissario ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura” (Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2016, n. 242), in coerenza con la ratio della relativa previsione, poiché è solo in tali casi, e cioè in presenza di attività strettamente correlate al contratto del cui affidamento si tratta, che si ravvisa in modo accentuato un rischio per l’imparzialità dei componenti del seggio di gara. Peraltro, anche nei casi suddetti, non qualsiasi apporto al procedimento di formazione della documentazione di gara determina necessariamente una situazione di incompatibilità, come emerge dagli approdi giurisprudenziali in materia di partecipazione del RUP alla commissione preposta alla valutazione delle offerte, dove si esclude un’automatica incompatibilità tra i due ruoli, confermata infatti dal D.lgs. n. 56/2017, della previsione del comma 4 dell’art. 77 del D.lgs. n. 50/2016 in forza del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” (in argomento si veda TAR Bologna, Sez. II, 25.01.2018, n. 87; da ultimo anche Cons. Stato Sez. V, 29.07.2019, n. 5308”).»

Peraltro deve evidenziarsi che, nel testo del provvedimento di avvio dell’indagine di mercato finalizzata alla ricerca di un commissario di gara, era espressamente richiamato il contenuto dell’articolo 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016, ove è previsto espressamente che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e che la nomina del RUP a membro della commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura ”; il che sembra confermare che il R.U.P. abbia valutato, e poi escluso, proprio in ragione del ruolo che aveva svolto all’interno della procedura, la possibilità di assumere il ruolo di membro della Commissione.

17.3. Parimenti da respingere, perché tardiva, è la censura relativa alla mancata predeterminazione delle regole di competenza e trasparenza circa la nomina della commissione giudicatrice prevista dall'art. 216 comma 12, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, in quanto proposta solo con i motivi aggiunti, avendo il ricorrente incentrato il proprio ricorso introduttivo solo sull’asserita applicazione della previgente normativa del codice appalti. Ad ogni modo, anche a voler superare l’eccezione di tardività in ragione del richiamo, invero contenuto nella sola rubrica dei motivi del ricorso introduttivo, all’articolo 216, o in ragione dei generici riferimenti alla necessità di rispettare i principi di trasparenza, la predetta censura non potrebbe comunque portare all’accoglimento del presente ricorso in quanto la mancata adozione delle predette regole di per sé non è sufficiente ad inficiare l’intera procedura. Sul punto vale il richiamo all’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, “ l'omessa predeterminazione delle regole di competenza e trasparenza circa la nomina della commissione giudicatrice prevista dall'art. 216 comma 12, d.lg. 18 aprile 2016 n. 50 per il periodo transitorio fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni ai sensi dell'art. 78 comma 1 d.lg. 50 cit. costituisce una inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina, ove non siano in concreto vulnerati i principi di competenza e di trasparenza ” (T.A.R. Latina, (Lazio) sez. I, 21/10/2019, n.625).

Orbene, poiché nel caso di specie, la violazione delle regole di imparzialità e trasparenza non risulta dimostrata, essendo al contrario la nomina del Presidente della commissione intervenuta all’esito di un’indagine di mercato, alla quale peraltro ha presentato candidatura solo il dott. M., la predetta censura è priva di fondamento.

Per le medesime ragioni va respinta l’analoga censura relativa alla mancata predeterminazione dei criteri per la selezione dei curricula e delle candidature, atteso che, anche per tale ipotesi la giurisprudenza ha chiarito che tale ipotesi configura una mera irregolarità formale, dovendosi valutare, quale profilo rilevante ai fini della legittimità della sua composizione, il dato sostanziale della effettiva competenza dei commissari e della commissione nel suo complesso, tenuto conto della reciproca integrazione delle competenze di ciascun componente. Vale sul punto il richiamo alla recentissima sentenza del Tar Campania-Napoli, Sez. III, 4 novembre 2020, n. 5023 che ha avuto modo di chiarire: « Quanto all’indicazione dei criteri per la scelta dei commissari, il Collegio intende rifarsi alla recente pronuncia della Sezione del 20/10/2020 n. 4637, con la quale è stata disattesa analoga censura, ribadendosi che ciò recede a mera irregolarità la quale non determina l’illegittimità dell’operato della Commissione, occorrendo verificare se effettivamente siano mancati i requisiti di trasparenza e competenza (sentenza citata, p. 5.1.: “Sul punto, questa Sezione ha già ritenuto che “possono evincersi dai curriculum le ragioni della nomina, mentre recede ad irregolarità formale la mancata predeterminazione dei criteri di scelta”(sentenza 11/6/2020 n. 2341), con richiamo all’indirizzo giurisprudenziale per cui “sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza”: ( Cons. Stato, sez. III, 10/7/2019 n. 4865) ”. L’attenzione deve quindi spostarsi sulla competenza dei commissari nominati per la causa in esame e sul possesso da parte di essi della specifica professionalità. (…). Inoltre, si è posto l’accento sull’interrelazione tra i diversi ambiti e sulla complementarità tra le rispettive competenze, ricavandone che le esigenze a cui presiede la scelta dei membri della Commissione sono assolte con la presenza “di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica”(Cons. Stato, sez. III, 28/6/2019 n. 4458, con altri richiami), aggiungendo che nella composizione dell’organo si combinano vari fattori, rivolgendosi anche alle necessità dell’Amministrazione e allo scambievole apporto di competenze che i commissari recano al lavoro della Commissione, con richiamo a Cons. Stato, sez. V, 7/1/2020 n. 83 (“il requisito enunciato debba essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un 8 approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 17 giugno 2019, n. 4050; 18 giugno 2018, n. 3721; 15gennaio 2018, n. 181; 8 aprile 2014, n. 1648; VI, 10 giugno 2013, n. 3203; III, 17 dicembre 2015, n. 5706; 9 gennaio 2017, n.31) » . E ancora cfr. TAR Abruzzo – Pescara, n. 119 del 6.3.2020), in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. di Stato, sez. II, n n.4865/2019), ha osservato che la mancanza di criteri previamente stabiliti “ non determina mai, ex se, l’illegittimità della nomina della commissione ” perché “ occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza e comunque la contestazione sul punto deve essere esaminata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa; pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle ridette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina ”.

Ne consegue l’infondatezza del vizio di illegittimità della costituzione della commissione per omessa predeterminazione dei criteri di nomina, posto che la competenza e i titoli del dott. M. non sono stati contestati nemmeno da parte ricorrente, così come sembra riscontrabile l’integrazione di competenze tra i membri interni e quello esterno, atteso che quest’ultimo, in qualità di veterinario iscritto all’Ordine è presuntivamente dotato di quelle necessarie prerogative tecniche delle quali gli altri membri erano sprovvisti.

Le conclusioni cui si è giunti non possono essere messe in discussione dal richiamo, effettuato da parte ricorrente, ad un precedente di questo stesso Collegio con il quale è stata sancita l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione in quanto lo stesso non contiene “ l'individuazione dei criteri di trasparenza adottati nella scelta del commissario esterno né una autonoma motivazione, dando mero atto di una individuazione in via diretta, sganciata da qualunque criterio preventivamente determinato o da modalità idonee ad escludere una scelta fiduciaria ” (TAR IS n. 231 del 06/08/2020), in quanto la lettura dell’intero testo della motivazione della sentenza permette di comprendere che questo Collegio ha adottato un orientamento sostanzialistico che smentisce la tesi (meramente formalistica) prospettata dalla odierna ricorrente. Vale sul punto segnalare il seguente passaggio motivazione della citata pronuncia di questo Collegio: “ In mancanza dell'albo ANAC e di regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante, anche attingendo a un diverso albo, si impone, a norma dell'articolo 77, comma 3, del D.Lgs. n. 50 del 2016, l'individuazione dei commissari comunque mediante tecniche idonee a garantire la trasparenza della scelta, escludendosi la possibilità di una nomina fiduciaria. Infatti, come ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza amministrativa (tra le tante, T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 2 aprile 2020, n. 119), se è vero che la previsione dell'art. 216, comma 12 D.Lgs. n. 50/2016 deve essere interpretata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa (pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l'eventuale omessa predeterminazione delle ridette regole costituisce un'inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina), deve comunque condursi una verifica in concreto del rispetto del principio di trasparenza ” (Tar IS 231/2020).

Ciò premesso, nel caso di specie risulta non risulta dimostrata la violazione dei principi di competenza e trasparenza, tenuto conto che:

- il Comune ha previamente verificato la disponibilità di figure interne;

- ha nominato i due dirigenti interni, mentre il terzo, il RUP, si è legittimamente astenuto avendo elaborato gli atti di gara;

- al fine di apportare un contributo tecnico al profilo della commissione, ha inteso dotarsi di un veterinario, stante lo specifico oggetto dell’appalto; a tal uopo, ha rivolto la richiesta all’Azienda sanitaria regionale Asrem (prot. 9377 del 25.3.2019);

- non avendo l’Asrem dato alcun riscontro, ha bandito un avviso pubblico, ritualmente pubblicato all’albo pretorio online;

- ha nominato il dott. M., il cui cv è risultato munito dei requisiti di competenza ed esperienza sia accademica che professionale;

- la nomina è avvenuta successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;

- i punteggi dei commissari sono stati identici, senza differenza alcuna di giudizio tra commissari e presidente;

- l’offerta della UC ha prevalso in modo considerevole rispetto sia al progetto tecnico che economico (con circa 10 punti di scarto).

17.4. Allo stesso modo va dichiarata priva di pregio la dedotta violazione dell’art. 32 T.u.e.l. in quanto, nel caso di specie, il R.U.P. non ha adottato nessun regolamento disciplinante le modalità di nomina della Commissione ai sensi dell’articolo 216, comma 12, del d.lgs. 50/2016, quindi è improprio il richiamo all’articolo 32 del T.u.e.l. che è la norma che attribuisce competenze regolamentari al Consiglio.

Ciò è pacifico anche dalla lettura del provvedimento di avvio dell’avviso di indagine di mercato finalizzato alla ricerca di un Commissario di gara, ove espressamente si dà atto che “ il predetto regolamento non è stato adottato, pertanto, ai sensi degli articoli 77, comma 12 e 216, comma 12, del d.lgs. 50/2016, la nomina della Commissione giudicatrice continua ad essere di esclusiva spettanza delle pubbliche amministrazioni secondo regole di organizzazione, competenza e trasparenza preventivamente individuate ”.

17.5. Va, inoltre, dichiarata inammissibile per genericità la censura con cui si deduce la violazione degli articoli 29 e 30 del codice degli appalti, in quanto trattasi di norme che non riguardano il procedimento di nomina della Commissione e di cui non si comprende la rilevanza nel caso di specie.

17.6. Per le medesime ragioni va respinta la censura relativa alla violazione del punto 5.1. delle linee guida ANAC n. 4 ove prevede che la stazioni appaltanti “ possono dotarsi di un regolamento in cui vengono disciplinati: (…) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare l’offerta a seguito di indagine di mercato ” e che l’indagine di mercato indichi i criteri di selezione degli operatori economici, atteso che essa si riferisce all’indagine di mercato volta a selezionare gli operatori economici, laddove, nel caso di specie, viene in rilievo un’indagine di mercato volta alla selezione di Commissari di gara.

17.7. Venendo all’esame delle censure avverso il provvedimento di nomina della Commissione riproposte con i motivi aggiunti alla luce del contenuto del provvedimento di sospensione dell’autotutela, è sufficiente il richiamo a quanto rilevato in relazione all’esame del ricorso introduttivo in ordine all’inesistenza di una disposizione normativa cogente che imponga che il dirigente debba essere interno alla stazione appaltante.

Ad ogni modo, si deve evidenziare che, anche qualora la staziona appaltante avesse attribuito il ruolo di Presidente all’ingegner V., in quanto interno alla stazione appaltante, e di semplice commissario al dott. M., ciò non avrebbe comunque inciso sull’esito della graduatoria.

Dall’esame dei punteggi parziali espressi dai commissari (verbale 5 dell’offerta tecnica) è emerso che i commissari hanno espresso gli stessi giudizi, premiando, senza eccezioni, l’offerta di UC s.r.l. (con uno scarto rilevante, peraltro, rispetto all’offerta di S.I.A.C.). Ne consegue, dunque, l’irrilevanza giuridica delle censure relative alla designazione del presidente.

17.8. Infine, le censure rivolte avverso il proponimento dell’amministrazione di rinominare i membri dei componenti della Commissione vanno dichiarati, per un verso, inammissibili in quanto rivolte nei confronti di poterei amministrativi ancora non esercitati, per l’altro improcedibili, essendo sopravvenuto il provvedimento di sospensione del procedimento di autotutela.

18. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno respinti.

19. Stante il rigetto della domanda di annullamento, va dichiarata l’infondatezza dell’istanza di risarcimento del danno che si fondava sull’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

20. La complessità della vicenda giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il IS (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese per le ragioni di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Marianna Scali, Referendario, Estensore

Daniele Busico, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marianna Scali	Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO