Pubblicato il 12/02/2025

N. 01162/2025REG.PROV.COLL.

N. 07592/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7592 del 2023, proposto da Wind TR s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

il Comune di MA, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Anna Rossi, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio della medesima, sito in Roma, viale delle Milizie, n. 1;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, sezione staccata di MA (Sezione prima) n. 67 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di MA;

Viste le memorie delle parti;

Vista l’ordinanza n. 4158/2023 con la quale è stata fissata l’udienza pubblica ed è stata disposta una prima misura istruttoria;

Vista l’ordinanza m. 5190/2024 con la quale è stata disposta ulteriore misura istruttoria, eseguita dal Preside della Scuola di ingegneria industriale e dell’informazione - Ingegneria delle telecomunicazioni del Politecnico di Milano;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, per le parti, gli avvocati Giuseppe Sartorio e Anna Rossi;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.- La domanda di annullamento proposta con il ricorso di primo grado verteva su tre provvedimenti del Comune di MA:

- un primo provvedimento, prot. n. 24383 e datato 8 febbraio 2022, di rigetto dell’istanza di autorizzazione paesaggistica presentata da Wind TR s.p.a. in relazione all’adeguamento tecnologico dell’impianto sito in MA, alla via Goito n. 9; diniego opposto, come si vedrà, in ragione dell’asserito contrasto dell’intervento con l’art. 3, comma 3, allegato R8 del RUE (regolamento urbanistico edilizio);

- la citata disposizione regolamentare, applicata con il medesimo provvedimento, ossia l’art. 3, comma 3, all. R8 RUE nella parte in cui consentiva le riconfigurazioni degli impianti in centro storico solo a condizione che l’intervento comportasse documentabile e significativa riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione preesistente;

- il provvedimento prot. n. 5995 del 30 marzo 2022 con il quale, in ragione del diniego di autorizzazione paesaggistica, era inibito l’intervento di adeguamento tecnologico oggetto di SC (segnalazione certificata di inizio attività) presentata ai sensi dell’art. 87-bis d. lgs. n. 259 del 2003 (recante « Codice delle comunicazioni elettroniche »).

1.2.- Il diniego di autorizzazione paesaggistica pronunciato dal Comune di MA in relazione al richiesto « adeguamento tecnologico » dell’esistente impianto di via Goito n. 9 si compendiava nella seguente affermazione: « il progetto comporta un fisiologico aumento delle volumetrie e che pertanto permane il contrasto con l’articolo 3 comma 3 dell’allegato R8 del RUE vigente che prevede che l’operazione di riconfigurazione delle installazioni esistenti in centro storico “comporti documentabile e significativa riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione quo ante” ». Con il procedente preavviso di rigetto trasmesso a Wind TR s.p.a. in data 17 gennaio 2022, il Comune aveva evidenziato che « la soluzione progettuale presenta un impianto più alto e di dimensioni maggiori rispetto alla situazione esistente; […] l’intervento è in contrasto con l’articolo 3 comma 3 dell’allegato R8 del RUE vigente che richiede una significativa riduzione dell’impatto visivo » rispetto alla situazione esistente.

1.3.- Avverso detti provvedimenti Wind TR s.p.a deduceva censure di seguito – in via di estrema sintesi – riportate:

- la disciplina regolamentare posta a base del diniego di autorizzazione paesaggistica sarebbe stata in contrasto con le previsioni primarie. Nel prevedere la possibilità di adeguamento degli impianti in centro storico limitata a interventi con « riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione quo ante » (art. 3, comma 3), il regolamento avrebbe posto un divieto generalizzato di allocazione degli impianti non consentito dall’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001;

- l’implementazione del sistema 5G non avrebbe potuto tecnicamente prescindere dall’installazione di nuove antenne e, quindi, da un (asseritamente) inevitabile, seppur lieve, incremento dimensionale, fermo restando l’asserito impiego da parte di Wind TR s.p.a. di antenne tra le più piccole in commercio per l’espletamento del nuovo servizio in tecnologia 5G;

- il potere regolamentare di cui all’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001 cit., avrebbe potuto essere esercitato in modo da non pregiudicare la creazione della rete infrastrutturale necessaria a garantire l’efficienza del servizio di telecomunicazione;

- la ratio di semplificazione e speditezza che informa l’intera disciplina dettata dal d. lgs. n. 259 del 2003 non avrebbe consentito l’aggravio discendente da norme locali volte, in tesi, a penalizzare le esigenze di ammodernamento tecnologico ai sensi dell’art. 87- bis del citato d. lgs.;

- il Comune – il quale avrebbe omesso, in punto di motivazione, di indicare le concrete ragioni di incompatibilità dell’adeguamento con il vincolo ex d. lgs. n. 42 del 2004 – avrebbe dovuto garantire il giusto bilanciamento con la capillarità e l’efficienza del servizio di telefonia solo nell’ambito di una concreta valutazione di compatibilità dell’intervento con il vincolo;

- la percezione visiva del «nuovo» impianto non sarebbe stata diversa da quella dell’impianto attuale, come sarebbe stato dimostrato dai prospetti ante e post operam ;

- nei sensi prospettati da Wind TR s.p.a. deporrebbe la disciplina dell’art. 87-bis cit. secondo cui non sarebbe stato necessario il conseguimento dell’autorizzazione paesaggistica per le variazioni dimensionali che – pur relative ad impianti collocati in aree o immobili vincolati ai sensi del d.lgs. 42 del 2004 – siano rimaste contenute entro determinati limiti di ingombro;

- l’autorità comunale avrebbe dovuto disapplicare la disciplina regolamentare e istruire il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in forma semplificata, svolgendo considerazioni di carattere tecnico-discrezionale sulla situazione concreta.

1.4.- In punto di interesse Wind TR s.p.a. evidenziava che l’annullamento dei provvedimenti impugnati avrebbe dato luogo alla riapertura del procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e alla concreta verifica di compatibilità ad esso sottesa.

1.5.- Il Comune di MA si opponeva all’accoglimento del ricorso.

1.6.- Con sentenza n. 67 del 2023 il T.a.r. per l’Emilia Romagna, sez. st. di MA, rigettava il ricorso sulla base delle seguenti rilevanti considerazioni:

- « l’art. 3 comma 3 dell’Allegato R8 del RUE non vieta l’installazione degli impianti di telefonia mobile nel centro storico, né inibisce il loro adeguamento, ma prevede esclusivamente il rispetto di alcune modalità progettuali nella realizzazione dell’intervento, al fine di contemperare le esigenze connesse al miglioramento tecnologico, con quelle di tutela del patrimonio ambientale e paesaggistico della città ed in particolare del suo centro storico, per evitarne il deturpamento, attraverso l’installazione incontrollata delle antenne sui tetti delle abitazioni »;

- sebbene l’art. 86 d. lgs. n. 259 del 2003 effettivamente equipari le stazioni radio base di telefonia alle opere di urbanizzazione primaria, ciò non significa che detti impianti possano essere collocati ovunque, senza alcuna regola, specie nei centri storici, dove sussistono specifiche ragioni di tutela del paesaggio;

- « Wind non ha fornito alcuna prova delle ragioni per le quali non sarebbe possibile a suo dire procedere all’intervento in esame, nel rispetto delle regole dettate dal Comune di MA (installazione o riconfigurazione all’interno di appositi vani tecnici al fine di mitigarne l’impatto visivo, ovvero all’interno di bucature, balconi esistenti oppure sui tetti a coperture inclinate purché non prospicenti la pubblica via antistante l’edificio), non bastando a tal fine la relazione tecnica richiamata in giudizio.

Infatti, la Società ha previsto nel progetto architettonico allegato alla SC un aumento dell’altezza e del volume dell’infrastruttura posta nel centro storico, così creando non una riduzione, bensì un aumento, peraltro non irrilevante, dell’impatto visivo del manufatto rispetto alla situazione precedente, senza introdurre idonee opere di mitigazione »;

- « nel preavviso di diniego, il Comune non aveva rilevato quale unico motivo ostativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica semplificata il contrasto dell’intervento con l’art. 3 comma 3 dell’Allegato R8 al RUE, evidenziando infatti altresì il non rispetto dell’articolo 11 punto 1.7.2 dell’allegato A2 del RUE vigente, secondo cui “È vietata la collocazione di impianti tecnologici a vista (condizionatori, impianti per telefonia mobile e simili). La collocazione di impianti tecnologici dovrà essere prevista in appositi vani tecnici, in sede di progettazione ovvero di intervento sull’esistente. Qualora sia dimostrata l’impossibilità di individuare vani tecnici, è ammessa la collocazione di impianti tecnologici nei seguenti casi: a) nei prospetti dei fabbricati visibili dalla pubblica via esclusivamente all’interno delle bucature e dei balconi esistenti, e nei prospetti posteriori; b) sulle falde delle coperture inclinate non prospicienti la pubblica via antistante l’edificio…”. Ma con riferimento a tale ultimo profilo la ricorrente nulla ha replicato, dimostrando l’effettiva impossibilità di adeguarsi mettendo in atto soluzioni tecniche in grado di rendere meno impattanti le opere oggetto dell’intervento con le modalità ivi indicate, anche attraverso l’eventuale utilizzo di nuove installazioni in siti prossimi al centro storico ».

2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello Wind TR s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di un unico motivo (così rubricato: error in iudicando; violazione e non corretta interpretazione dell’art. 8, comma 6, l. 36 del 2001; travisamento dei fatti; omessa considerazione, in rapporto alla norma secondaria fatta oggetto di applicazione, della prova offerta dal gestore in prime cure; divieto di imporre limiti generalizzati all’adeguamento tecnologico degli impianti esistenti). Sostiene l’appellante società che:

- il T.a.r. avrebbe dovuto rilevare che il divieto posto dall’art.3, co.3, allegato R8 al RUE – nell’escludere in radice, e senza possibilità̀ di deroghe, qualsiasi adeguamento tecnologico non comportante una documentabile e significativa riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione quo ante – si porrebbe in contrasto con la legislazione nazionale di settore, la quale non consentirebbe l’emanazione di norme locali volte a penalizzare chi, già̀ dotato di regolare autorizzazione, abbia solo chiesto l’ammodernamento tecnologico ai sensi dell’art. 87- bis d.lgs. n. 259 del 2003, cit.;

- il T.a.r. avrebbe offerto una lettura non completa e astratta dell’art. 3, co.3, all. R8 RUE, la quale non sarebbe stata parametrata alla situazione concreta, ossia al fatto che l’adeguamento degli impianti esistenti alla tecnologia 5G non può – in tesi – prescindere dall’installazione di nuovi apparati ricetrasmittenti e, quindi, da un incremento, più o meno significativo, dell’ingombro dimensionale di quello preesistente;

- la norma regolamentare, la quale consentirebbe adeguamenti tecnologici in centro storico solo subordinatamente ad una documentabile e significativa riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione quo ante, avrebbe introdotto, di fatto, in rapporto alle caratteristiche intrinseche degli interventi di implementazione della tecnologia 5G, un illegittimo divieto per la zona del centro storico, tale da ostacolare l’efficienza del servizio secondo i più evoluti standard di trasmissione;

- errata sarebbe l’affermazione del T.a.r. circa una presunta assenza di prova che avrebbe dovuto fornire Wind TR s.p.a. circa l’impossibilità di realizzare l’adeguamento senza violare il vigente « regolamento antenne »: a) in primo luogo di tale assenza di prova il Comune avrebbe parlato soltanto nel preavviso di rigetto e non anche nel provvedimento finale (il quale si sarebbe limitato a rigettare per contrasto con una delle invocate disposizioni del RUE, cit.); b) in secondo luogo, il T.a.r. avrebbe dovuto rilevare che l’operatore aveva offerto l’unica prova che poteva dirsi dovuta, relativa, appunto, all’impossibilità di implementare la tecnologia 5G sull’impianto di cui trattasi mediante un intervento tale da determinare una riduzione della preesistenza (art. 3, comma 3, all. R8 del RUE);

- il T.a.r. avrebbe dovuto rilevare l’illegittimità della previsione regolamentare e disapplicarla, quindi, con accoglimento della domanda di annullamento considerato che il progetto di adeguamento prevedrebbe un modesto innalzamento dell’infrastruttura (di circa 75 cm), destinato ad ospitare le nuove antenne 5G, con realizzazione, in sostituzione del precedente, di un nuovo (in tesi, analogo) mascheramento cilindrico.

3.- Si è costituito in giudizio il Comune di MA il quale, con una prima memoria, ha evidenziato che:

- allo stato risultano presenti sul mercato, contrariamente a quanto sostenuto dalla società appellante, degli apparecchi (ad esempio « the interleaved passive-active antenna IPAA ») in grado di supportare in un unico modulo le antenne delle tecnologie esistenti (2G, 4G) con quelle del 5G;

- Wind TR s.p.a. non avrebbe dimostrato quali siano gli ostacoli al rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 11, punto 1.7.2 della disciplina del centro storico che consentirebbe la collocazione di impianti tecnologici in modo non visibile su prospetti e vani tecnici;

- il progetto anziché ridurre l’impatto ambientale lo aumenterebbe;

- l’applicazione dell’art. 3, comma 3, all. R8 al RUE e dell’art. 11 punto 1.7.2. del medesimo – il quale sarebbe conforme alla l. n. 36 del 2001, cit. – non avrebbe dato luogo ad un divieto generalizzato di installazione degli impianti data la possibilità, per il gestore, di avvalersi di differenti soluzioni tecnologiche compatibili con il regolamento comunale e di minor impatto ambientale.

4.- Con ordinanza n. 4158/2023 è stata disposta l’acquisizione di documentati chiarimenti circa la presenza o meno sul mercato di strutture idonee a supportare in un unico modulo le antenne delle tecnologie esistenti (2G, 4G) con quelle del 5G e correlata riduzione di volume.

5.- Le parti hanno, quindi, depositato scritti difensivi e documenti.

5.1.- Wind TR s.p.a. ha depositato, in data 6 dicembre 2023, relazione tecnica di parte con la quale ha, tra l’altro, sottolineato che « non esistono antenne che consentano la gestione contemporanea di tutte le tecnologie che la ricorrente intende impiegare sul proprio sito PR010 a seguito della modifica proposta, per di più con una riduzione dell’occupazione di spazio. Ciò a causa delle peculiarità di Wind TR, a cui sono state assegnate frequenze per tecnologia passiva (LTE2600) e attiva (4G_B38) molto vicine in banda, con conseguente possibile interferenza fra i segnali, che si può evitare solo a seguito di un distanziamento fisico fra le antenne » (§5, pag. 14).

5.2.- Il Comune di MA, con memoria, ha affermato che: I) esisterebbero antenne in grado di supportare in un unico compatto involucro sia il c.d. 5G che le tecnologie precedenti e, segnatamente, esisterebbero sul mercato e sarebbero attualmente operanti antenne attive/passive integrate in un unico modulo, anche di dimensioni inferiori a quelle solo passive oggi installate dalla Wind TR s.p.a. nel sito roof-top PR010-strada Farini a MA; II) Arpae avrebbe confermato non solo l’esistenza di diversi produttori e di differenti modelli di antenne ibride ma anche che alcune di esse sarebbero già state installate nel territorio provinciale di MA, da altri operatori o sarebbero in fase di autorizzazione da parte della medesima Arpae.

Con successivi scritti il Comune di MA ha ribadito le proprie tesi ed ha criticato l’affermazione del consulente di parte di Wind TR s.p.a. circa la presunta interferenza tra le bande assegnate alla medesima Wind TR per la trasmissione del 4G FDD e TDD trattandosi, in tesi, di un nuovo motivo, inammissibile in appello ai sensi dell’art. 104 c.p.a. Ha pure evidenziato che ciò che impedirebbe (e si tratterebbe di una peculiarità delle frequenze optate e assegnate a Wind TR) l’utilizzazione di una sola antenna per la trasmissione di tutte le tecnologie esistenti, non sarebbe l’attivazione del 5G, ma l’interferenza che deriverebbe al segnale 4G dall’attivazione di un’ulteriore antenna 4G (TDD) rispetto a quella 4G (FDD) già operante sul sito PR010 di via Goito.

6.- Con ordinanza n. 5190/2024 questo Consiglio di Stato ha disposto misura istruttoria volta ad approfondire i seguenti aspetti: « a) la presenza o meno sul mercato di strutture idonee a supportare in un unico modulo le antenne delle tecnologie esistenti (2G, 4G) con quelle del 5G, senza incremento di volume in conseguenza dell’allocazione di queste ultime; b) se sia oggettivamente possibile o meno nel caso di specie evitare un incremento delle dimensioni della SRB in conseguenza del passaggio alla tecnologia 5G ».

7.- Con atto depositato il 12 giugno 2024 Wind TR s.p.a. ha, quindi, chiesto a questo Consiglio di specificare se l’approfondimento istruttorio dovesse o meno essere espletato nel contraddittorio tra le parti, specificando la scansione temporale di tale fase; 2) l’integrazione del quesito nel senso di valutare se fosse oggettivamente possibile o meno – nel caso di specie– evitare un incremento delle dimensioni della SRB in conseguenza del passaggio alla tecnologia 5G, tenuto conto della peculiarità dell’operatore Wind TR derivante dalla configurazione delle frequenze ‘assegnate in sede ministeriale’, della imprescindibilità di un completo sfruttamento di tutte le risorse frequenziali a disposizione, della necessità che ciò avvenga senza interferenza fra le diverse tecnologie attivate dall’operatore sull’impianto.

8.1.- Il Comune di MA, con memoria del 26 giugno 2024, ha chiesto la revoca dell’ordinanza n. 5190/2024, comportando essa – nella prospettazione di parte pubblica – « un inutile aggravamento del giudizio di appello, in quanto si tratta di adempimenti ormai privi di concreti effetti giuridici ». Ciò in considerazione che:

- l’eventuale accoglimento dell’appello comporterebbe l’annullamento di una norma regolamentare già abrogata, ma non l’autorizzazione alla riconfigurazione dell’antenna di via Goito 9, per la quale occorrerebbe, in ogni caso, un provvedimento del Comune resistente;

- in tale eventualità, la SC ex art. 87 bis presentata dalla Wind TR s.p.a. per la riconfigurazione dell’antenna di via Goito 9 dovrebbe essere esaminata ai sensi del nuovo terzo comma dell’art. 5 del regolamento impianti, approvato nel 2022, che ammette un ampliamento dell’antenna nei limiti sopra descritti;

- altrettanto avverrebbe qualora l’appellante ripresentasse oggi la medesima SC.

8.2.- Ha, quindi, concluso il Comune di MA per la (asserita) sopravvenuta carenza di interesse di Wind TR s.p.a. alla coltivazione del gravame.

9.- Con ordinanza n. 6615/2024, questo Consiglio di Stato, pur precisando che il contraddittorio nella fase istruttoria è espressamente previsto soltanto in caso di consulenza tecnica d’ufficio, ha in parte accolto l’istanza di Wind TR s.p.a. « alla luce del peculiare contenuto dell’indagine richiesta » (cfr. ord. cit.). L’istanza di revoca dell’ordinanza istruttoria contestualmente proposta dal Comune di MA è stata rigettata.

10.- Il verificatore incaricato ha, in data 29 ottobre 2024, depositato la propria relazione.

11.- Con distinte memorie e repliche depositate in prossimità dell’udienza le parti hanno, ancora, ribadito le rispettive posizioni difensive e segnatamente:

a) quanto Wind TR s.p.a., essa ha rappresentato come pacificamente le conclusioni del verificatore sarebbero state nel senso della oggettiva impossibilità di evitare un incremento delle dimensioni della stazione radio base in conseguenza dell’adeguamento tecnologico alla tecnologia 5G;

b) quanto al Comune di MA: b1) l’appello sarebbe divenuto improcedibile sul rilievo che: I) il regolamento impugnato, già nelle more del ricorso di primo grado, sarebbe stato abrogato (circostanza che sarebbe stata conosciuta dalla società appellante) dal nuovo regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti per telecomunicazioni per telefonia mobile (deliberazione consiliare n. 35 del 20 aprile 2022), il quale avrebbe stabilito limiti dimensionali specifici per la revisione/adeguamento degli impianti. Sostiene, in particolare, il Comune che « Ferma la piena legittimità della disposizione impugnata, l’eventuale accoglimento dell’appello comporterebbe l’annullamento di una norma regolamentare già abrogata, ma non l’autorizzazione alla riconfigurazione dell’antenna di via Goito 9, per la quale occorrerebbe, in ogni caso, un provvedimento del Comune resistente, condizionato al rispetto del nuovo regolamento ora vigente »: ciò alla stessa stregua – in tesi – di quanto avverrebbe in ragione della avvenuta ripresentazione di una nuova SC; b2) nel merito: I) il metodo di indagine utilizzato dal verificatore, che ammetterebbe espressamente di aver condotto « verifiche informali », basate unicamente su « colloqui informali con esperti che lavorano per i principali produttori di apparati radio », non consentirebbe al Comune di articolare alcun tipo di difesa, poiché, in tesi, impossibilitato a contraddire richiami normativi, dottrinali o giurisprudenziali e ad analizzare e verificare dati tecnici, qui mancanti; II) il verificatore avrebbe ristretto il campo d’indagine alle antenne utilizzabili da Wind TR s.p.a. (affermando che « che “una risposta netta, sì o no, al quesito non è in genere possibile”, “perché in alcuni casi ben precisi la risposta è sì e in altri casi altrettanto precisi la risposta è no” »), ma esisterebbero in commercio sistemi di antenne integrate, peraltro utilizzate proficuamente in tutto il mondo, non solo in Italia e nel Comune di MA, in grado di supportare le tecnologie esistenti (2, 3 e 4G) unitamente a quella 5G anche con dimensioni inferiori a quelle dell’antenna attualmente posta sulla stazione radio base di via Goito 9; II) ciò che impedirebbe (e si tratta di una peculiarità delle frequenze optate e assegnate a Wind TR) l’utilizzazione di una sola antenna per la trasmissione di tutte le tecnologie esistenti, non sarebbe l’attivazione del segnale 5G, ma « l’interferenza che deriverebbe al segnale 4G dall’attivazione di un’ulteriore antenna 4G (TDD) rispetto a quella 4G (FDD) già operante sul sito PR010 di via Goito ».

12.- All’udienza pubblica del 19 dicembre 2024, presenti i procuratori delle parti, l’appello, dopo la rituale discussione, è stato trattenuto in decisione.

13.- Occorre definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, e, segnatamente, dall’esame dell’eccezione del Comune di MA intesa a revocare in dubbio la persistenza dell’interesse di Wind TR s.p.a. alla coltivazione del gravame e conseguente sua improcedibilità. La priorità dell’esame delle questioni in rito costituisce regola positiva – peraltro ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del codice – dettata dall’art. 76, comma 4, c.p.a. il quale rinvia, tra gli altri, all’art. 276, secondo, quarto e quinto comma c.p.c.

13.1.- L’eccezione è infondata.

13.2.- Deve essere premesso che l’improcedibilità del ricorso si verifica quando viene meno l’interesse ad una decisione nel merito della domanda azionata (Cons. Stato, Ad. plen. n. 8 del 2022) e che « l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. configura […] una condizione dell’azione consistente nell’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile, non conseguibile senza l’intervento del giudice che deve essere valutato in relazione all’utilità concreta che dall’eventuale accoglimento della domanda possa derivare alla parte proponente e rappresenta un dovere del giudice investito della domanda accertare se tale interesse sussista o meno nel caso concreto » (Cass. civ., sez. II, n. 15320 del 2018 e giurisprudenza ivi citata).

13.3.- Ciò, detto il ragionamento della difesa del Comune di MA articolato per eccepire la sopravvenuta carenza di interesse di Wind TR s.p.a. alla coltivazione dell’appello muove dalla affermata tesi secondo cui la nuova disciplina regolamentare di cui si è dotato il medesimo Comune, la quale è sopravvenuta al provvedimento di diniego alla revisione dell’impianto – e, va aggiunto, anche alla notifica del ricorso di primo grado – renderebbe privo di utilità il chiesto annullamento della disciplina regolamentare pregressa su cui si è fondato il parimenti impugnato provvedimento di diniego.

13.4.- Tale assunto non si sincronizza, all’evidenza, con il dato fattuale che ha visto il procedimento instaurato da Wind TR s.p.a. avviarsi e concludersi (in modo sfavorevole per questa) sulla base della disciplina regolamentare interna preesistente la quale ha costituito il solo parametro di legittimità del provvedimento impugnato. È del tutto evidente che deve essere soddisfatto l’interesse della ricorrente al sindacato di legittimità di siffatta disciplina regolamentare per il tramite dell’atto applicativo, a pena, diversamente, di sacrificare il diritto alla tutela giurisdizionale sancito, tra gli altri, dall’art. 24 Cost.

13.5.- Frutto di una distorsione prospettica è l’ulteriore affermazione di parte pubblica secondo cui l’eventuale caducazione degli atti impugnati e della disciplina regolamentare impugnata non potrebbe che dar luogo al riesame della vicenda alla luce (non già del vecchio ma) del nuovo strumento regolamentare approvato dal consiglio comunale, anche previo deposito di una nuova SC.

Sul punto due considerazioni vanno rese:

a) la prima, volta ad affermare che un ipotizzato riscontro di legittimità dei provvedimenti alla luce della disciplina regolamentare sopravvenuta sarebbe un fuor d’opera poiché, a tacer d’altro, costituirebbe un sindacato su poteri, a valle, non ancora esercitati (art. 34, comma 2, c.p.a.).

b) la seconda, per evidenziare che un’eventuale caducazione della ‘norma’ regolamentare (e del diniego) determinerebbe l’obbligo conformativo dell’Amministrazione di pronunciarsi alla luce della disciplina vigente al momento della conclusione del procedimento amministrativo, irrilevante lo ius superveniens : in tal senso va ribadito che « Ove un determinato atto amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma poi abrogata, la legittimità dell’atto deve essere, comunque, esaminata, in virtù del principio tempus regit actum, “con riguardo alla situazione di fatto e di diritto” esistente al momento della sua adozione » (Corte cost. n. 139 del 2022, n. 170 del 2019 e n. 7 del 2019).

14.- Rigettata l’eccezione di improcedibilità di parte pubblica, può quindi passarsi all’esame dei motivi di appello.

15.- Wind TR s.p.a. lamenta, sostanzialmente, che la previsione regolamentare la cui applicazione ha dato luogo al provvedimento di diniego impugnato determinerebbe – nell’escludere in radice, e senza possibilità̀ di deroghe, qualsiasi adeguamento tecnologico non comportante una documentabile e significativa riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione quo ante – un divieto generalizzato alla installazione degli impianti. Ciò in ragione dei limiti della previsione la quale non garantirebbe un giudizio basato sulla situazione concreta che, nel caso di specie, vedrebbe un ingombro ulteriore per l’implementazione della tecnologia 5G.

15.1.- Il motivo è fondato.

15.2.- Il regolamento per l’installazione e l’esercizio degli impianti per telecomunicazioni per telefonia mobile, ormai abrogato, stabili(va), all’art. 8, che:

- « nel centro storico sono ammesse le installazioni che, con soluzioni tecnologiche innovative […] garantiscano bassi impatti microelettrici ed il minimo impatto visivo-paesaggistico-ambientale, comunque nel rispetto di quanto previsto dalla disciplina particolareggiata per il centro storico » (comma 2);

- « nel centro storico è inoltre ammessa la riconfigurazione delle installazioni esistenti su edifici […] purché l’operazione comporti documentabile e significativa riduzione dell’impatto visivo rispetto alla situazione quo ante e la revisione delle strutture in stretta relazione con il contesto nel quale sono inserite ».

15.3.- Deve essere premesso che la disciplina UE nello stabilire, con principi validi anche in relazione alla vicenda per cui è causa, che « Per l’installazione di reti di comunicazione elettronica o nuovi elementi di rete può essere necessaria tutta una serie di autorizzazioni diverse, ad esempio licenze edilizie, autorizzazioni urbanistiche, ambientali o di altro tipo per proteggere gli interessi generali nazionali e unionali » (considerando 26 direttiva n. 2014/61/UE), impone che le autorità nazionali, regionali o locali sono « tenute a giustificare il rifiuto del rilascio delle autorizzazioni di loro competenza, secondo criteri e condizioni oggettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati » (considerando 28 direttiva n. 2014/61/UE, cit.).

15.4.- E’ nella sede procedimentale, luogo elettivo di composizione degli interessi, che « può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei princìpi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l’emersione di tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonché la pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione dei princìpi di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 […]: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene in tal modo garantita, in primo luogo, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma poi anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost. » (Corte cost., sentenze n. 116 del 2020 e n. 69 del 2018).

15.5.- I diversi interessi si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare, nella peculiare materia di cui trattasi, uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre « sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro » (sentenza n. 264 del 2012): se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe – per usare l’espressione contenuta nella sentenza Corte cost. n. 85 del 2013 – « tiranno » nei confronti delle altre situazioni giuridiche e interessi costituzionalmente riconosciuti e protetti.

15.6.- La previsione regolamentare del soprarichiamato terzo comma, allorché non consente la verifica ‘in concreto’ della compatibilità della struttura rispetto alla disciplina regolamentare che, in maniera ‘secca’, non consente l’adeguamento degli impianti senza riduzione dell’impatto visivo esistente e che vieta, di fatto, quella verifica del concreto espletamento delle valutazioni tecnico-discrezionali che costituiscono l’essenza ultima del procedimento amministrativo nella definizione che ne ha dato Corte cost. n. 116 del 2020. Verifica che va estesa agli strumenti normativi secondari, anche in punto di ragionevolezza, quando l’azione dell’autorità locale è conformata dagli strumenti regolamentari interni ex art. 7 d. lgs. n. 267 del 2000. A ben vedere, peraltro, nel caso di specie, in una situazione in cui, paradossalmente, il secondo comma del regolamento sopra citato detta, per le nuove installazioni, una disciplina più ‘proporzionata’ rispetto a quella degli adeguamenti (per la quale invece il legislatore ha previsto procedure semplificate) poiché, la prima, si limita ad indirizzare verso un impatto visivo ‘minimo’.

15.7.- In tal senso illegittima si mostra la disciplina regolamentare impugnata la quale va – in parte qua – disapplicata risolvendosi, essa, nel censurato divieto generalizzato, contrario all’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001.

16.- Gli elementi addotti dall’appellante – ossia l’impossibilità di una riduzione visiva dell’ingombro della struttura di adeguamento rispetto all’esistente – si sono rivelati, anch’essi, in fatto, fondati.

16.1.- Come si è detto, sul punto, questo Consiglio di Stato ha disposto un doppio approfondimento istruttorio per accertare a) la presenza o meno sul mercato di strutture idonee a supportare in un unico modulo le antenne delle tecnologie esistenti (2G, 4G) con quelle del 5G, senza incremento di volume in conseguenza dell’allocazione di queste ultime; b) se sia oggettivamente possibile o meno nel caso di specie evitare un incremento delle dimensioni della SRB in conseguenza del passaggio alla tecnologia 5G.

16.2.- L’organismo da ultimo incaricato ha depositato apposita relazione con la quale, premessi chiarimenti sulla metodologia di indagine, ha così concluso:

I) quanto al quesito sub a), « Una risposta netta, sì o no, al quesito non è in generale possibile perché la risposta dipende da una serie di caratteristiche tecniche dell’impianto di Stazione Radio Base considerato ». In relazione al c.d. « unico modulo », ha rilevato che: i) considerando le caratteristiche dei sistemi 2G, 4G e 5G e i range di frequenze in uso in Italia, è impossibile, tecnicamente, utilizzare un unico sistema di antenne per tutte le tecnologie e i range di frequenze; ii) negli impianti che prevedono l’utilizzo di più tecnologie e più range di frequenze (praticamente la quasi totalità) si utilizzano più sistemi di antenne che vengono integrati; iii) da un punto di vista tecnico non esiste una differenza sostanziale tra i moduli già integrati commercialmente disponibili e quelli integrati ad hoc sulla base del progetto dell’impianto, se non in alcuni casi per aspetti di costo consentiti dalle economie di scala e dettagli costruttivi dovuti all’industrializzazione su grandi numeri. Ha quindi sottolineato l’organismo incaricato che: v) non ci sono moduli unici (intesi come moduli già integrati dal produttore secondo quanto precisato nella sezione precedente) in grado di supportare la tipologia di impianto, le tecnologie e i range di frequenze del perimetro di analisi (anch’esso definito nella sezione precedente); vi) l’integrazione costruttiva dei due sistemi di antenna passivi e attivi può avere dimensioni relativamente compatte perché i due sistemi vengono parzialmente sovrapposti uno sull’altro, ma nel caso del perimetro di analisi, questa sovrapposizione non risulta possibile perché al momento non risulta tecnicamente fattibile rendere il modulo trasparente ai range di frequenze utilizzato dall’altro modulo. Considerato che non è possibile utilizzare moduli già integrati con i sistemi di antenne attivi e passivi sovrapposti, nel caso di specie è necessario l’utilizzo di moduli distinti che devono essere spazialmente separati e poi mascherati da un’unica struttura per ridurne l’impatto visivo;

II) quanto al quesito b), non è « oggettivamente possibile evitare un incremento delle dimensioni della stazione radio base in conseguenza dell’adeguamento tecnologico del sito oggetto del procedimento e che include l’aggiunta della tecnologia 5G ».

16.3.- Ora, detta relazione non merita le critiche che le sono state mosse dal Comune di MA in relazione ai profili in rito, non potendosi che dare atto, nel caso di specie, della attendibilità delle conclusioni cui il verificatore è giunto in ragione della correttezza dei presupposti dai quali essa ha preso l’impulso e del procedimento seguito. A siffatte critiche peraltro, l’organismo incaricato aveva risposto in sede di (condivisibile) riscontro delle osservazioni allo schema di relazione. Né può indulgersi ad una lettura della stessa relazione nel senso della sua genericità, risultando, del tutto intelligibili gli elementi posti a base dell’iter argomentativo dell’ausiliario del giudice; né, ancora, può trovare spazio l’eccezione di inammissibilità della rilevata interferenza tra le antenne trattandosi di aspetto in fatto, correlato ai quesiti posti, del tutto disgiunto dall’assetto delle censure svolte dalla parte appellante ma essenziale nella ricostruzione dell’assetto tecnico della vicenda qui approfondito.

16.4.- La stessa perimetrazione del campo di indagine che ha preso in considerazione la specifica situazione di Wind TR s.p.a. e (antenne e) frequenze da essa utilizzate è corretta e le conclusioni cui è giunta l’attività istruttoria confermano l’illegittimità della scelta provvedimentale operata dal Comune di MA.

In primo luogo costituisce dato acclarato che per le frequenze impiegate dalla società appellante non è possibile giungere a sistemi tecnici idonei alla riduzione dell’impatto visivo nei sensi voluti dal regolamento. Ora, la circostanza che altri operatori telefonici impegnino moduli idonei a tale scopo è qui irrilevante considerato che, come bene spiegato nella relazione dell’ausiliario del giudice, detti sistemi incontrano un assetto e tipologia di frequenze diverse da quelle utilizzate da Wind TR s.p.a.

In una situazione, quale quella di specie, in cui l’assegnazione, in sede ministeriale, delle frequenze non è in discussione, è evidente che l’assetto visivo – fermo restando quanto detto in punto di (mancata) valutazione concreta del pregiudizio – avrebbe dovuto essere valutato, sempre in modo concreto e proporzionato, quantunque senza riduzione rispetto all’esistente, in relazione alla situazione soggettiva della società appellante che, dal punto di vista tecnico, è, allo stato, tecnicamente vincolata all’impiego di un impianto compatibile con le frequenze assegnate.

Tale assetto esclude la rilevanza dell’onere probatorio che in tesi di parte pubblica non sarebbe stato soddisfatto da Wind TR s.p.a. – circostanza contestata – in relazione a possibili soluzioni progettuali alternative a quella proposta.

17.- Di qui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

18.- L’appello, va, pertanto, accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso di primo grado deve essere parimenti accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, compresa la disciplina regolamentare nella parte in cui non consente una valutazione ‘in concreto’ nei sensi sopra esposti.

19.- Il Comune di MA procederà, in via conformativa, in sede di riedizione del potere, alla complessiva rivalutazione dell’istanza di Wind TR s.p.a. secondo i principi espressi nella presente sentenza.

20.- Le spese di verificazione, da liquidarsi con separato provvedimento, vanno, equamente ed in egual misura, poste a carico di entrambe le parti.

21.- Le spese del doppio grado di giudizio vanno compensate avuto riguardo agli specifici profili della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione e annulla i provvedimenti impugnati. Restano salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune di MA.

Pone le spese di verificazione in egual misura a carico di entrambe le parti.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe La Greca	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO