N. R.G. 2125/2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE d'APPELLO di BOLOGNA
SEZIONE III CIVILE
La Corte, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Giovanni Salina Presidente Relatore dott.ssa Manuela Velotti Consigliere dott.ssa Silvia Romagnoli Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di II Grado iscritta al n. r.g. 2125/2020 promossa da:
C.F. Controparte_1
), con il patrocinio dell'avv. BISTOLFI RICCARDO, elettivamente P.IVA_1
domiciliato in PIAZZA DUOMO nr. 14 15011, Acqui terme presso il difensore avv.
BISTOLFI RICCARDO.
(CF: ), con il patrocinio dell'avv. CP_1 CodiceFiscale_1
BISTOLFI RICCARDO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. BISTOLFI
RICCARDO, sito in Piazza Duomo nr. 14 15011, Acqui terme.
, (C.F: ), con il patrocinio dell'avv. CP_2 CodiceFiscale_2
BISTOLFI RICCARDO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. BISTOLFI
RICCARDO, sito in Piazza Duomo nr. 14 15011, Acqui terme.
pagina 1 di 21 , (C.F: ), con il patrocinio dell'avv. Parte_1 CodiceFiscale_3
BISTOLFI RICCARDO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. BISTOLFI
RICCARDO, sito in Piazza Duomo nr. 14 15011, Acqui terme.
, (C.F: ), con il patrocinio dell'avv. Parte_2 CodiceFiscale_4
BISTOLFI RICCARDO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. BISTOLFI
RICCARDO, sito in Piazza Duomo nr. 14 15011, Acqui terme.
(C.F: ), con il patrocinio Parte_3 CodiceFiscale_5 dell'avv. BISTOLFI RICCARDO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv.
BISTOLFI RICCARDO, sito in Piazza Duomo nr. 14 15011, Acqui terme.
, (C.F.: ) con il patrocinio dell'avv. Parte_4 CodiceFiscale_6
BISTOLFI RICCARDO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. BISTOLFI
RICCARDO, sito in Piazza Duomo nr. 14 15011, Acqui terme.
APPELLANTI contro
(C.F. ), con il patrocinio Controparte_3 P.IVA_2 dell'avv. SARZI SARTORI STEFANO, elettivamente domiciliato in VIA CHIASSI 42
46100 MANTOVA presso il difensore avv. SARZI SARTORI STEFANO.
APPELLATA
CONCLUSIONI
Gli appellanti e la terza intervenuta hanno concluso come da note difensive depositate, in via telematica, a norma dell'art. 127 ter c.p.c.
FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente e tempestivamente notificato,
[...]
(già Parte_5 Controparte_4
e, in qualità di garanti della stessa, , ,
[...] CP_1 CP_2 Parte_1
, e , avevano convenuto in
[...] Parte_2 Parte_3 Parte_4
giudizio, dinnanzi al Tribunale di Reggio Emilia, Controparte_5
pagina 2 di 21 per ottenere, in riferimento ai rapporti contrattuali meglio descritti in atti, la CP_3
dichiarazione di nullità, totale o parziale, con conseguente condanna della CP_5
convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite e al risarcimento del danno.
In particolare, gli attori avevano esposto che : 1) in data 27/05/1999, l
[...]
aveva acceso il rapporto di conto corrente bancario n. 32635 Controparte_1
presso la (divenuta, a seguito di fusione per incorporazione, Controparte_6
dapprima, e, poi, ); Controparte_7 Controparte_8
2) in data 22/11/2002, la società attrice aveva stipulato con la un contratto di CP_5 mutuo fondiario per € 1.050.000,00, da erogarsi nel periodo di preammortamento della durata di 24 mesi in base allo stato di avanzamento dei lavori e da restituirsi nei successivi 18 anni, in 72 rate trimestrali, compresivi di quota capitale e di quota interessi conteggiati al tasso variabile Euribor sei mesi, maggiorato di uno spread di 1,50; 3) in data 5 febbraio 2003, , per conto della società, aveva sottoscritto il Parte_1
contratto-quadro Interest Rate Swap, e, il 18 maggio 2004, tale operazione finanziaria era stata sostituita con una nuova "struttura finanziaria".
Avevano, quindi, asserito che i suddetti contratti in derivati, presentati dalla banca come assicurazioni contro le fluttuazioni dei tassi di interesse applicati al mutuo fondiario, avrebbero causato alla società danni patrimoniali, rispettivamente, per € 34.310,9 e €
31.790.
Gli attori avevano altresì allegato che, in data 6 novembre 2005, l' Controparte_1
aveva stipulato con un nuovo contratto di
[...] Controparte_7 finanziamento fondiario per € 620.000, sempre da erogarsi nel corso del periodo di preammortamento in base allo stato di avanzamento dei lavori e, inoltre, che, al fine di ripianare la posizione debitoria relativa a quest'ultimo contratto, a seguito di una crisi di liquidità della e di una segnalazione alla Centrale dei Rischi nella Controparte_1 categoria “rischi a revoca” per uno sconfinamento di oltre euro 200.000, la menzionata aveva sollecitato i soci ad assumere in capo a loro stessi il debito societario CP_5
attraverso la stipulazione di tre rogiti di simulata compravendita, con contestuale apertura di tre finanziamenti fondiari, avvenuta il 25 agosto 2008 a favore di CP_1
pagina 3 di 21 e , il 16 settembre 2008 a favore di e CP_1 CP_2 Parte_3 [...]
e, infine, l'8 giugno 2009 in favore di e Parte_4 Parte_1 Parte_2
Gli attori avevano, quindi, lamentato che tutti questi rapporti bancari e finanziari sarebbero stati gestiti dall'istituto di credito "in modo del tutto anomalo”, con costante applicazione e addebito di tassi di interessi passivi ultralegali, commissioni di massimo scoperto, nuove commissioni sull'affitto e spese mai pattuiti e comunque contra legem, e avevano concluso chiedendo, in via principale e nel merito, : che fosse accertata e dichiarata la nullità del contratto quadro Interest Rate Swap stipulato in data 5 marzo
2003 e di quello stipulato in data 18 maggio 2004, con automatica estensione dell'invalidità ai negozi esecutivi Performing del 5 marzo 2003 e del 18 Parte_6 maggio 2004, e con condanna dell'intermediaria alla Controparte_5
restituzione della somma di euro 66.100,88 a titolo di differenziale flussi addebitati, oltre al risarcimento dei danni, quantificati dagli attori in euro 51.933,33; che fosse accertata l'omessa indicazione del Tasso Annuo Effettivo Globale – T.A.E.G. da parte della allora nel contratto di mutuo ipotecario stipulato Controparte_9
in data 22 novembre 2002 e, di conseguenza, che fosse dichiarata la nullità dello stesso, con condanna della mutuante alla ripetizione della somma di euro 64.078,97, corrispondente all'importo versato a titolo di interessi, il tutto maggiorato degli interessi legali moratori e della rivalutazione monetaria, da compensarsi con il debito residuale eventualmente dovuto;
che fosse accertata, avuto riguardo al contratto di mutuo fondiario stipulato in data 6 novembre 2005, la difformità tra il valore di
[...]
dichiarato per iscritto e quello concretamente applicato dalla Parte_7
banca, e che, di conseguenza, fosse eseguito il ricalcolo delle rate attraverso il tasso sostitutivo ai sensi dell'art. 117, ottavo comma, T.U.B., con la condanna della banca alla ripetizione della capitale somma di euro 25.999,38, il tutto maggiorato degli interessi legali moratori e della rivalutazione monetaria, da compensarsi con il debito residuale eventualmente dovuto. Rispetto a ciascuno dei tre mutui fondiari stipulati nel 2008, ognuno dei soci firmatari aveva chiesto che fosse accertata la difformità tra il valore di
I.S.C. dichiarato e quello effettivamente praticato e che fossero ricalcolate le rate attraverso il tasso sostitutivo di cui all'art. 117, ottavo comma, T.U.B.
pagina 4 di 21 Pertanto, gli attori avevano concluso chiedendo, in relazione ai contratti di finanziamento fondiario oggetto di causa, che ne fosse accertata e dichiarata la nullità per indeterminatezza relativa al tasso corrispettivo manipolato in applicazione della disciplina dettata dall'art. 1284 cod civ., nonché per contrarietà dell'oggetto del contratto all'ordine pubblico ed economico ex artt. 1418 2° comma e 1346 cod. civ., ovvero ed in ogni caso, per violazione dell'art. 2, lettera a), e dell'art. 3 della Legge n.
287 del 10/10/1990, con conseguente condanna di Controparte_8
a ripetere quanto indebitamente preteso, da maggiorarsi con gli interessi legali
[...]
moratori e la rivalutazione monetaria a decorrere da ogni singolo addebito, compensando tale importo, con il capitale mutuato.
Inoltre, sempre con riferimento ai suddetti contratti di finanziamento fondiario, gli attori avevano chiesto che fosse accertata l'inadempimento della alle prescrizioni in CP_5
tema di trasparenza di cui agli artt. 117 3° e 4° comma T.U.B. e della delibera del
Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) del 2000, per aver omesso di indicare nel contratto di mutuo fondiario azionato il Tasso Annuo Effettivo –
T.A.E. e, per l'effetto, che fosse condannata alla restituzione dell'importo degli interessi non dovuti calcolati secondo il criterio di cui all'art. 117, 7° comma lettera a) o Pt_8 comunque alla restituzione dell'importo degli interessi calcolati in più per effetto dell'applicazione di un T.A.E. non equivalente al T.A.N. dichiarato nel contratto.
Rispetto a ciascuno dei tre mutui fondiari stipulati nel 2008, i rispettivi contraenti avevano pure chiesto che fosse accertata e dichiarata la nullità ai sensi dell'art. 1344 c.c., con ogni conseguenza ripetitoria e con contestuale dichiarazione della nullità delle relative iscrizioni ipotecarie.
Quanto al rapporto di conto corrente contraddistinto con il numero 32635 e acceso nel
1999, la aveva, a sua Parte_9
volta, chiesto di accertare l'illegittimità delle somme corrisposte a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, nonchè la presenza di un saggio di interesse ultralegale mai pattuito per iscritto, di commissioni di massimo scoperto e di nuove commissioni sull'accordato, l'usurarietà del tasso T.E.G. e T.A.E.G., con le conseguenza che ne derivavano in punto di validità, nonché la rideterminazione del saldo effettivo, ricalcolando il medesimo per tutta la durata sin dall'apertura con pagina 5 di 21 interessi passivi computati al tasso di sostituzione ex art. 117 T.U.B. (D.lgs. 385/93), senza alcuna capitalizzazione di interessi passivi, senza commissioni di massimo scoperto, senza nuove commissioni sull'affido e di spese, applicando la valuta effettiva alla data di esecuzione dell'operazione quale data di decorrenza degli interessi sulle singole operazioni e con lo storno dei flussi addebitati ed accreditati in esecuzione del contratto dei contratti di Interest rate swap, con condanna della alla restituzione CP_5
del complessivo importo di euro 30.153,45, più la somma di euro 532,60 a titolo di nuove commissioni sull'affido ed euro 3.722,16 a titolo di spese addebitate in conto prive di giustificazioni causali alcuna, o di quella maggiore o minore che fosse ritenuta dal Tribunale, oltre interessi legali moratori e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, l aveva chiesto di accertare l'illegittimità Controparte_1
della segnalazione del proprio nominativo alla Centrale dei Rischi presso la Banca
d'Italia e, per l'effetto, che la fosse condannata Controparte_8
al risarcimento dei danni, da liquidarsi in una somma non inferiore ad euro 68.816,42.
Si era costituita in giudizio la quale, eccependo, Controparte_8
in via preliminare, l'estinzione, per intervenuta prescrizione, dei diritti fatti valere e delle azioni esperite dagli attori e, nel merito, la loro infondatezza, aveva concluso chiedendo il rigetto di tutte le domande ex adverso formulate.
Nel corso del giudizio, espletati gli incombenti di cui all'art. 183 c.p.c., il Giudice disponeva c.t.u. contabile e, all'esito, tratteneva la causa in decisione.
Con sentenza n. 456/2020, del 21/05/2020, l'adito Tribunale di Reggio Emilia accoglieva parzialmente le domande attoree, limitatamente a quelle relative al rapporto di conto corrente n. 32635/3 e, per l'effetto, condannava Controparte_8
alla restituzione in favore degli attori, della somma di € 7.061,31.
[...]
In particolare, il Giudice di prime cure rigettava le domande attoree relative al contratto- quadro Interest Rate Swap e al relativo contratto di esecuzione del 18/05/2004, accogliendo l'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta, e, con riguardo ai pagina 6 di 21 contratti di mutuo, rilevava come l'attore non avesse mai denunciato l'applicazione di tassi usurari.
Quanto al contratto di conto corrente, premessa la mancata produzione in giudizio della documentazione attestante la concessione di affidamenti e la mancata indicazione nel contratto sia del tasso debitore che dell'ammontare dell'apertura di credito, affermava che, sulla scorta della espletata CTU contabile, il saldo doveva essere rideterminato nella misura in precedenza indicata, sostituendo il tasso d'interesse passivo applicato dalla banca nonché eliminando gli addebiti per spese superiori a quanto pattuito contrattualmente.
Il primo Giudice, infine, disponeva la compensazione delle spese di lite, ivi comprese quelle di CTU, poste a carico di entrambe le parti in ragione del 50% ciascuno.
Con atto di citazione ritualmente e tempestivamente notificato,
[...]
e, in qualità di garanti della stessa, Parte_5 CP_1
e
[...] CP_2 Parte_1 Parte_2 Parte_3
, hanno proposto impugnazione avverso la suddetta sentenza, evocando Parte_4 in giudizio, innanzi alla Corte d'Appello di Bologna, la Controparte_5
.
[...]
In particolare, gli appellanti, quali motivi di gravame, hanno dedotto : “1) La corretta individuazione del dies a quo del termine di prescrizione, 2) L'illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi, 3) Il ricalcolo del saldo del conto corrente numero 32635 e la ripetizione delle somme illegittimamente addebitate, 4) La nullità per difetto di causa ex combinato disposto degli artt. 1325, 1344 e 1418 cod. civ. dei mutui fondiari stipulati rispettivamente nell'agosto 2008, settembre 2008 e giugno 2009, 5)
Nel contratto di mutuo ipotecario stipulato in data 22/11/2002 e 06/11/2005, la Banca mutuante ha applicato un tasso di interesse superiore a quello pattuito per iscritto, 6)
Nel contratto di mutuo fondiario stipulato in data 25/08/2008, la Banca mutuante ha applicato un tasso di interesse contra legem in quanto superiore al tasso soglia usura ed, in ogni caso, superiore a quello pattuito per iscritto 7) Nel contratto di mutuo fondiario stipulato in data 16/09/2008, la Banca mutuante ha applicato un tasso di interesse contra legem in quanto superiore al tasso soglia usura ed, in ogni caso, pagina 7 di 21 superiore a quello pattuito per iscritto, 8) Nel contratto di mutuo fondiario stipulato in data 08/06/2009, la Banca mutuante ha applicato un tasso di interesse superiore a quello pattuito per iscritto.”.
Gli appellanti hanno, quindi, concluso chiedendo, testualmente, “in via principale e nel merito, in accoglimento del secondo motivo di impugnazione, ………… accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme corrisposte a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi per tutto il periodo di vigenza del conto corrente numero 32635; sempre in via principale e nel merito, accertata la corretta decorrenza della prescrizione in applicazione delle ragioni esposte nel primo motivo di impugnazione, in accoglimento del terzo motivo di impugnazione, …………… determinare il saldo effettivo del conto corrente numero 32635, ricalcolando il medesimi per tutta la durata sin dall'apertura con interessi passivi computati al tasso di sostituzione ex art. 117
T.U.B. (D.lgs. 385/93), senza alcuna capitalizzazione (trimestrale, semestrale ovvero annuale) di interessi passivi, senza commissioni di massimo scoperto, senza nuove commissioni sull'affido e di spese, applicando la valuta effettiva alla data di esecuzione dell'operazione quale data di decorrenza degli interessi sulle singole operazioni e, per
l'effetto, dichiarare tenuta e condannare la in Controparte_8
persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione, buon ultimo per arricchimento senza causa, del complessivo importo di euro 30.153,45, che non trova giustificazione causale alcuna, o di quella maggiore o minore che il Tribunale riterrà, oltre interessi legali moratori e rivalutazione monetaria dalla data della chiusura del rapporto al saldo effettivo;
sempre in via principale e nel merito, in accoglimento del quarto motivo di impugnazione, …….. accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo 25 agosto 2008 a rogito del dottor , Notaio in Reggio Emilia Controparte_10
(Repertorio nr. 38708, Raccolta nr. 21420), con ogni conseguenza ripetitoria che tale nullità comporta, compresa la dichiarazione di nullità dell'iscrizione ipotecaria eseguita in tale occasione e meglio identificata nel rogito citato;
accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo 16 settembre 2008, a rogito del dottor CP
, Notaio in Reggio Emilia, (Repertorio nr. 38850, Raccolta nr. 21529), con ogni
[...]
conseguenza ripetitoria che tale nullità comporta, compresa la dichiarazione di nullità pagina 8 di 21 dell'iscrizione ipotecaria eseguita in tale occasione e meglio identificata nel rogito citato;
………….. accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo 08 giugno
2009 a rogito del dottor , Notaio in Reggio Emilia, (Repertorio nr. Controparte_10
41363, Raccolta nr. 23375), con ogni conseguenza ripetitoria che tale nullità comporta, compresa la dichiarazione di nullità dell'iscrizione ipotecaria eseguita in tale occasione
e meglio identificata nel rogito citato;
sempre in via principale e nel merito, in accoglimento del quinto motivo di impugnazione, relativamente ai mutui edilizi stipulati rispettivamente in data 22/11/200234 ed in data 06/11/2005, ……….. accertare e dichiarare l'inadempienza della Mutuante alle prescrizioni in tema di trasparenza di cui agli artt. 117 3° e 4° comma T.U.B. e, per l'effetto, dichiararla tenuta e condannarla, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione dell'importo degli interessi non dovuti calcolati secondo il criterio di cui all'art. 117, 7° comma lettera a)
T.U.B.; sempre in via principale e nel merito, in accoglimento del sesto motivo di impugnazione, quanto a , nella sua qualità di mutuatario, e Parte_5 CP_2
, nella sua qualità di terza datrice di ipoteca, accertare e dichiarare che nel
[...]
contratto di mutuo fondiario di cui al rogito 25 agosto 2008 del dottor CP
, Notaio in Reggio Emilia (Repertorio nr. 38708, Raccolta nr. 21420), la Banca
[...]
mutuante si è resa inadempiente alle prescrizioni in tema di trasparenza di cui agli artt.
117 3° e 4° comma T.U.B. e, per l'effetto, dichiararla tenuta e condannarla, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione dell'importo degli interessi non dovuti calcolati secondo il criterio di cui all'art. 117, 7° comma lettera a) T.U.B.; sempre in via principale e nel merito, in accoglimento del sesto motivo di impugnazione, quanto a , nella sua qualità di mutuatario, e nella Parte_3 Parte_4
sua qualità di terza datrice di ipoteca, chiedono accertare e dichiarare che nel contratto di mutuo fondiario di cui al rogito 16 settembre 2008 del dottor , Controparte_10
Notaio in Reggio Emilia, (Repertorio nr. 38850, Raccolta nr. 21529), la Banca mutuante si è resa inadempiente alle prescrizioni in tema di trasparenza di cui agli artt.
117 3° e 4° comma T.U.B. e, per l'effetto, dichiararla tenuta e condannarla, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione dell'importo degli interessi non dovuti calcolati secondo il criterio di cui all'art. 117, 7° comma lettera a) T.U.B.; sempre in via principale e nel merito, in accoglimento del sesto motivo di impugnazione, pagina 9 di 21 quanto a , nella sua qualità di mutuatario, e nella Parte_1 Parte_2
sua qualità di terza datrice di ipoteca, …….. accertare e dichiarare che nel contratto di mutuo fondiario di cui al rogito 08 giugno 2009 del dottor , Notaio in Controparte_10
Reggio Emilia, (Repertorio nr. 41363, Raccolta nr. 23375), la Banca mutuante si è resa inadempiente alle prescrizioni in tema di trasparenza di cui agli artt. 117 3° e 4° comma
T.U.B. e, per l'effetto, dichiararla tenuta e condannarla, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione dell'importo degli interessi non dovuti calcolati secondo il criterio di cui all'art. 117, 7° comma lettera a) T.U.B.; in ogni caso, con vittoria di spese e di compenso professionale, oltre rimborso forfettario, accessori fiscali e previdenziali come per legge di entrambi i gradi di giudizio”.
In via istruttoria, avuto riguardo ai cinque contratti di mutuo azionati, gli appellanti hanno chiesto “darsi ingresso alla Consulenza Tecnica d'Ufficio sui seguenti quesiti: accerti se il Tasso Effettivo Globale – T.E.G. calcolato al momento della stipula delle pattuizioni contrattuali, sia superiore al “tasso-soglia usura”, tenendo conto al fine del calcolo del T.E.G. degli interessi anche moratori, delle penali da inadempimento, del compenso di estinzione anticipata, in quanto “vantaggi” / “costi” legati all'erogazione del credito, di tutte le commissioni, delle remunerazioni a qualsiasi titolo delle spese, escluse quelle per imposte e tasse;
la verifica del superamento del tasso-soglia dovrà essere operata considerando il Tasso Effettivo Globale Medio (T.E.G.M.), rilevato trimestralmente dalla Banca d'Italia, maggiorato secondo i criteri indicati nell'art. 2 della Legge 7 marzo 1996, n. 108 (successivamente modificati dall'art. 8 del Decreto
Legge 13 maggio 2011, n. 70); in caso di superamento del tasso-soglia proceda all'integrale eliminazione degli interessi;
dica il CTU se la rata del piano di ammortamento di cui al contratto in giudizio sia stata determinata sulla base di una formula attuariale che sconta l'applicazione di un regime di capitalizzazione a tasso composto;
in caso affermativo distingua il CTU, per ciascuna rata l'ammontare della quota capitale e della quota interessi come determinabili dal piano di ammortamento sviluppato secondo le condizioni contrattuali e proceda al ricalcolo del piano di ammortamento senza applicazione di anatocismo, ovvero procedendo alla quantificazione della rata mediante attualizzazione dei flussi finanziari a tasso semplice anziché composto;
verifichi altresì se vi è clausola contrattuale che prevede il pagina 10 di 21 pagamento degli interessi sul debito residuo di volta in volta in essere;
qualora non rispettata anche solo una delle suddette due condizioni, proceda in tal caso il CTU a ricalcolare gli interessi applicando i tassi di cui all'art. 117 TUB, con modalità più favorevole al mutuatario, fermo restando l'eventuale ricalcolo degli interessi in assenza di anatocismo, secondo quanto indicato in precedenza;
precisi, inoltre, il CTU a quanto ammonta il tasso applicato al contratto e se esso risulta difforme da quello pattuito;
determini il CTU il saldo dovuto al cliente all'esito delle verifiche che precedono”.
Si è costituita in giudizio formulando le seguenti Controparte_5 conclusioni: “Nel merito rigettare l'appello di controparte perché infondato in fatto e in diritto. In ogni caso con condanna alla rifusione delle spese di lite. In via istruttoria si contesta la richiesta di CTU per i motivi dedotti in atti”.
All'esito dell'udienza tenuta, ex art. 127 ter c.p.c., in modalità cartolare, in data 25 giugno 2024, la Corte, esaminate le note difensive depositate dalle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene la Corte che, alla luce delle acquisite risultanze processuali, l'appello in esame sia solo parzialmente fondato.
- Corretta individuazione del dies a quo di decorrenza dell'eccepita prescrizione.
Con il primo motivo di gravame, gli appellanti censurano la sentenza di primo grado nella parte in cui il Giudice di prime cure, pronunciandosi in merito al rapporto di conto corrente n. 32635, in conformità alle conclusioni, in parte qua, rassegnate dal C.T.U. ed in ragione della mancata produzione in giudizio del contratto di apertura di credito, ha attribuito natura solutoria alle rimesse oggetto di verifica peritale, dichiarando l'estinzione, per intervenuta prescrizione, del diritto degli attori di ripetere quanto percepito dalla banca in modo asseritamente indebito nel periodo anteriore al
12/09/2007 e procedendo, quindi, alla rideterminazione del saldo con riferimento alle sole competenze addebitate successivamente a tale data. pagina 11 di 21 In particolare, gli appellanti hanno sul punto denunciato l'erronea valutazione delle prove e la violazione del disposto di cui agli artt. 2967 cod. civ., 115-116 c.p.c. e 117, commi primo e secondo, T.U.B., sostenendo che, in forza della delibera del C.I.C.R. del
4 marzo 2003, il contratto di apertura di credito non necessitava di stipulazione in forma scritta a pena di nullità, in quanto già previsto e sufficientemente disciplinato da un contratto di conto corrente regolarmente stipulato per iscritto.
Hanno altresì dedotto, in tema di onere probatorio, che, avendo l'istituto di credito eccepito la prescrizione, l'onere, su di loro incombente, di allegare e provare l'esistenza di affidamenti e la natura ripristinatoria delle rimesse de quibus, era stato adeguatamente assolto, sia pure in via indiretta, attraverso la produzione degli estratti conto da cui risultavano differenti tassi di interesse, in assenza, peraltro, di elementi di prova di segno contrario da parte della circa la correttezza dei tassi di interesse applicati e CP_5
l'esistenza di un tetto massimo all'affidamento, oltre il cui importo le rimesse avrebbero assunto natura solutoria.
Il motivo di impugnazione in esame è infondato.
Occorre, al riguardo, premettere che, in base agli artt. 1842 e 1843 c.c., con il contratto di apertura di credito la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro che, se non diversamente convenuto, l'accreditato può utilizzare in più volte e della quale, per l'intera durata del rapporto, può ripristinare in tutto o in parte la disponibilità.
Come precisato dalla Corte di legittimità (sent. Cass. S. U. n. 24418/2010), è evidente che il correntista possa richiedere la ripetizione di quanto indebitamente versato solo laddove sia stato effettuato un pagamento;
di conseguenza se, pendente l'apertura di credito, il correntista non si è avvalso della facoltà di effettuare versamenti, non si può ritenere che abbia effettuato un pagamento, se non al momento in cui, chiuso il rapporto, provvede a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato, sicchè è dal momento della chiusura del conto che inizia a decorrere il termine di prescrizione per un'eventuale azione di ripetizione d'indebito.
Nell'ipotesi, invece, in cui, in corso di rapporto, il correntista abbia effettuato dei versamenti, quest'ultimi andranno considerati effettivi pagamenti solo laddove abbiano pagina 12 di 21 generato uno spostamento patrimoniale in favore dell'istituto di credito, il che si verifica quando il conto su cui sono stati eseguiti è scoperto, vale a dire in passivo, e privo di accedente apertura di credito, o quando il passivo superi i limiti dell'affidamento concesso al cliente (cd. extrafido); inoltre, attesa la natura solutoria di questi versamenti, qualora indebiti, il dies a quo del temine di prescrizione per l'azione di ripetizione decorrerà dal momento in cui sono stati eseguiti.
All'infuori di questi casi, i versamenti in conto sono meri atti ripristinatori della provvista, e, al pari del caso della loro assenza, il termine di prescrizione decorre dal momento della chiusura del conto.
Tutto ciò premesso, nel caso di specie, è decisivo l'accertamento della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse, e, quindi, dell'esistenza di un contratto di apertura di credito, che, prima dell'entrata in vigore dell'art. 3 della L. 154/1992 (così, ex multis,
Cass. 24 giugno 2008, n. 17090), era ritenuta una fattispecie negoziale consensuale ad effetti obbligatori, a forma libera, anche per facta concludentia, mentre, in forza della normativa attualmente vigente (art. 117 T.U.B. e delibera CICR del 4 marzo 2003), si richiede la forma scritta, a pena di nullità, ad eccezione del caso in cui l'originario contratto di conto corrente, regolarmente stipulato per iscritto, abbia già compiutamente disciplinato il contratto di apertura di credito (Cass., sez. I, 9 luglio 2005, n. 14470).
All'infuori di questo caso, quindi, l'assenza di forma scritta dà luogo alla nullità di cui all'art. 117 del t.u.b., qualificata dalla giurisprudenza (da ultimo, Cass. n. 34997/2023) come una “nullità di protezione”, per cui il corrispondente obbligo di forma opera solo a vantaggio del cliente, il quale può rinunciare a far valere la predetta nullità e chiedere l'esecuzione del contratto bancario privo della forma scritta, provandone l'esistenza.
Orbene, in punto di onere probatorio relativo all'esistenza del contratto di apertura di credito bancario, le questioni sollevate dagli appellanti sono riconducibili, da un lato, all'individuazione della parte gravata e, dall'altro, alla possibilità di fornire tale prova mediante presunzioni.
Quanto al primo tema, l'onere probatorio compete al cliente e non alla banca, in base a consolidata e uniforme giurisprudenza: l'onere di allegazione gravante sull'istituto di pagina 13 di 21 credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte (Cass. 30 ottobre 2018, n. 27704; Cass. 6 dicembre 2019, n. 31927;
Cass. 30 gennaio 2019, n. 2660; Cass., SS.UU., 13 giugno 2019, n. 15895; Cass., ord. del 14 dicembre 2023, n. 34997).
A fronte dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca avverso la domanda di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista, grava su quest'ultimo l'onere della prova della natura ripristinatoria e non solutoria delle rimesse indicate (Cass. 6 dicembre
2019, n. 31927; Cass. 30 gennaio 2019, n. 2660; Cass. 30 ottobre 2018, n. 27704), e, di conseguenza, in virtù dei principi espressi dalla Corte di legittimità a Sezioni Unite con la sentenza n. 24418/2010 sopra richiamata, su di lui grava l'onere di provare l'esistenza di un contratto di apertura di credito.
Per completezza, deve precisarsi che il giudice è comunque tenuto a valorizzare la prova della stipulazione di un contratto di apertura di credito purché ritualmente acquisita, indipendentemente da una specifica allegazione del correntista, perché la deduzione circa l'esistenza di un impedimento al decorso della prescrizione determinato da un'apertura di credito costituisce un'eccezione in senso lato e non in senso stretto (Cass.,
Sez. I, n.31927 del 06/12/2019).
Sulla seconda questione, ovvero la facoltà di fornire, a mezzo di presunzioni, la prova dell'esistenza del contratto di apertura di credito, e, per ciò, del c.d. “fido di fatto”, va osservato come la sua ammissibilità fosse stata inizialmente negata dalla giurisprudenza
(in tal senso, v. Cass. n. 12977/2018; Cass., n. 926/2022, Cass., n. 13063/2023, Cass., n.
27836/2017), sia pure con orientamento non del tutto uniforme.
Successivamente, il riconoscimento della natura selettiva della nullità di cui all'art. 117 ha dato impulso al contrario orientamento secondo il quale è ammissibile la prova del c.d. fido di fatto attraverso presunzioni del contratto di apertura di credito, purchè sussistano “indici sintomatici gravi, precisi e concordanti idonei a dimostrare in modo pagina 14 di 21 univoco l'esistenza dell'affidamento allorquando il rapporto non sia consacrato in un documento scritto” (Cass. n. 34997/2023).
L'univocità degli indizi che il correntista è tenuto a dimostrare è, infatti, finalizzata a scongiurare il rischio che una mera tolleranza, da parte della banca, di una situazione di scoperto finisca col rappresentare, in sede giudiziale, l'esistenza di un affidamento.
Come espressamente enunciato dal Supremo Collegio, “E' vero che secondo la giurisprudenza di questa Corte l'esistenza di un contratto di apertura di credito bancario non può essere ricavata, per facta concludentia, dalla mera tolleranza di una situazione di scoperto (Cass. 28 luglio 1999, n. 8160) e che, in particolare, una situazione di fatto caratterizzata dallo svolgimento di un conto passivo con adempimenti reiterati, da parte della banca, di ordini di pagamento del correntista, anche in assenza di provvista e nell'ambito dei limiti di rischio dalla stessa banca preventivamente valutati, non dimostra in sé la stipulazione, per fatti concludenti, di un contratto di apertura di credito in conto corrente, con obbligo della banca di eseguire operazioni di credito passive, potendo la suddetta situazione di fatto trovare fondamento in una posizione di mera tolleranza da parte della banca stessa (Cass. 5 dicembre 1992, n.
12947). Ciò non significa, tuttavia, che sia impedita la prova per presunzioni dell'apertura di credito: significa, piuttosto, che una presunzione, quanto all'esistenza dell'apertura di credito, non possa trarsi dalle descritte situazioni”).
La citata giurisprudenza di legittimità consente, per ciò, di affermare che la prova della natura ripristinatoria delle rimesse, di cui è onerato il correntista, ben possa essere fornita dimostrando, attraverso presunzioni, la conclusione del contratto di apertura di credito, quando tale contratto sia stato concluso prima dell'entrata in vigore della l. n.
154 del 1992 e del d.lgs. n. 385/1993, o quando, pur operando, per il periodo successivo a quest'ultima disciplina, la nullità del contratto per vizio di forma, il correntista o il suo avente causa non facciano valere, a norma dell'art. 127, comma 2, d.lgs. cit., la nullità stessa.
Se, quindi, è astrattamente possibile per il correntista fornire tale prova “aliunde” (a titolo esemplificativo, attraverso contabili bancarie riferite alle singole operazioni, risultanze delle scritture contabili, estratti conto scalari - cfr. Cass. 17 gennaio 2024 , n. pagina 15 di 21 1763 - ed estratti conto in particolare), l'apprezzamento del giudice di merito è relativa al reciproco consenso manifestato dalle parti in ordine alla messa a disposizione della provvista con cui far fronte a scoperti del conto.
Nel caso di specie, dagli estratti conto non è desumibile non soltanto il limite massimo dell'affidamento (sent. n. 818/2024 Corte di Appello di Bologna), ma nemmeno gli altri elementi presuntivi atti a provare l'effettiva esistenza di un accordo in ordine a un contratto di apertura di credito in conto corrente, posto che, come sopra esposto, il rilievo di scoperti, anche rilevanti, in conto corrente non è automaticamente indicativo di un'apertura di credito, come può evincersi anche dalla presenza, nei decreti ministeriali recanti le rilevazioni trimestrali dei tassi soglia di usura, della categoria degli “scoperti senza affidamento”, indicativa di una diffusa prassi in tal senso (cit. sent. n. 818/2024
Corte di Appello di Bologna).
Per i motivi sin qui esposti, il motivo in esame va rigettato.
- Illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi.
Con il secondo motivo di impugnazione gli appellanti hanno chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui Giudice ha affermato che, per il periodo successivo al
01/07/2000, la capitalizzazione debba essere applicata solo se risulti l'adeguamento alle disposizioni della delibera del CICR 9/2/2000 mediante pubblicazione in Gazzetta
Ufficiale entro il 30/06/2000, così, a loro dire, facendo erroneo governo della disciplina e dei principi dettati dalla Delibera CICR e dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale costituisce condizione necessaria ma non sufficiente per l'adeguamento alla Delibera, se non in assenza di un peggioramento delle condizioni contrattuali.
Quanto alle clausole dei contratti di conto corrente, stipulati anteriormente alla sopra richiamata Delibera, che prevedono la capitalizzazione degli interessi passivi, giova rammentare che, secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, è nulla la previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario avente ad oggetto la capitalizzazione degli interessi dovuti dal cliente, poiché si basa su un mero uso pagina 16 di 21 negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria ed interviene anteriormente alla scadenza degli interessi (cfr. Cass. 16 marzo 1999, n. 2374; Cass. 30 marzo 1999, n. 3096; Cass. 11 novembre 1999, n. 12507; successivamente, vedi anche
Cass., Sez. Un., 4 novembre 2004, n. 21095, e, con riferimento alla capitalizzazione annuale, Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2010, n. 24418).
Inoltre, l'art. 25, secondo comma, d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, aggiungendo un secondo comma all'art. 120 t.u.b., ha introdotto il principio della pari periodicità nella contabilizzazione degli interessi sia debitori che creditori maturati in relazione ad operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria regolate in conto corrente, affidando al CICR il potere di stabilire modalità e criteri per l'attuazione di tale principio.
Il successivo terzo comma del predetto art. 25, senza formalmente modificare il testo unico bancario, ha, poi, stabilito che le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della suddetta delibera del CICR sono valide ed efficaci sino a tale data, mentre, successivamente, debbono essere adeguate, a pena di inefficacia da farsi valere solo dal cliente, al disposto della menzionata delibera, secondo modalità e tempi in essa previsti.
Tale ultima disposizione è stata investita da declaratoria di incostituzionalità per eccesso di delega con sentenza della Corte Costituzionale del 17 ottobre 2000, n. 425.
Nelle more, il CICR, con delibera del 9 febbraio 2000, in virtù del potere regolamentare conferitogli dal richiamato secondo comma dell'art. 25 d.lgs. n. 342 del 1999, non travolto dalla declaratoria di illegittimità costituzionale, aveva dettato modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria e finanziaria.
Tale delibera ha, tra l'altro, introdotto il principio per cui nell'ambito di ogni singolo conto corrente può essere pattuita la capitalizzazione degli interessi alla condizione che la stessa presenti la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori e ha previsto, all'art. 7, quale disposizione transitoria, l'obbligo di adeguamento dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000, con effetti decorrenti dal successivo 1° luglio (primo comma), specificando che qualora le nuove condizioni pagina 17 di 21 contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e informativa alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000 (secondo comma), mentre qualora le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela (terzo comma).
Tuttavia, tenuto conto che, da un lato, i termini del prescritto raffronto sono le condizioni contrattuali antecedenti e successive all'entrata in vigore della Delibera, e, in particolare, il principio di medesima periodicità della capitalizzazione, e, dall'altro, le clausole di capitalizzazione anteriori alla vigenza della delibera sono da considerarsi nulle e la loro originaria contrattualizzazione è tamquam non esset, deve rilevarsi la non praticabilità del confronto contemplato dalla Delibera de qua e della relativa valutazione
(sul punto, Cass., sent. n. 9140 del 19 maggio 2020 : “sebbene il potere regolamentare del CICR di cui al secondo comma dell'art. 25 d.l gs. n. 342 del 1999 non sia stato messo in discussione dalla nominata pronuncia di incostituzionalità ciò non implica, però, che quest'ultima abbia mancato di incidere sulla portata della delibera del 9 febbraio 2000, che di tale potere regolamentare ha costituito espressione. […] tale delibera, in quanto anteriore alla sentenza di incostituzionalità, si colloca in un quadro storico contrassegnato dal dato della conformità al diritto delle clausole anatocistiche, che dunque presuppone. […] è alla nullità delle clausole anatocistiche che bisogna guardare quando si prendono in considerazione le disposizioni transitorie di cui all'art.
7 della delibera”), sicchè l'unica comparazione teoricamente possibile potrebbe riguardare la capitalizzazione con eguale periodicità e la totale assenza di capitalizzazione (derivata dalla nullità).
La delibera CICR non prende però in considerazione una tale giustapposizione, alludendo a vere e proprie «condizioni», e dunque a quanto le parti avessero puntualmente stabilito in punto di capitalizzazione, sul presupposto della precorsa valida stipulazione di clausole anatocistiche.
pagina 18 di 21 In ragione della sopra rilevata non applicabilità della modalità di adeguamento contrattuale prevista dall'art. 7 della Delibera (per inattuabilità del raffronto tra le pattuizioni pregresse e quelle nuove in ragione della invalidità delle prime), siffatto adeguamento richiede, in applicazione dei principi generali in materia contrattuale, una nuova pattuizione avente ad oggetto la capitalizzazione degli interessi asservante l'art. 2 della Delibera medesima.
Di conseguenza, non è sufficiente la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale ai fini della legittimità della capitalizzazione, ma occorre anche che le nuove condizioni siano state sottoscritte dal correntista (Cass., sent. n. 9140 del 19 maggio 2020; conformi, tra le altre, Cass. 12 marzo 2020, n. 7105 del 2020; Cass. 10 maggio 2020, n. 3861; Cass. 10 settembre 2020, n. 23852; Cass. 23 dicembre 2020, n. 29240; Cass. 5 maggio 2021, n.
23489; Cass. 1° marzo 2023, n. 19396; Cass. 18 ottobre 2023, n. 35210).
Orbene, la documentazione prodotta dall'istituto di credito attesta la pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale, ma non anche la sottoscrizione delle nuove condizioni da parte della correntista, né tale prova può essere sopperita dall'allegazione dell'avvenuta comunicazione alla controparte della variazione del regolamento contrattuale.
Pur nella consapevolezza dell'esistenza di una giurisprudenza di segno contrario, secondo la quale la valutazione relazionale va condotta tra le vecchie condizioni del contratto non epurate dalle clausole di capitalizzazione, e le nuove, perché, diversamente, “la stessa previsione di una possibilità di adeguamento sarebbe priva di senso logico, visto che, rispetto a un effetto di nullità del tipo sopra considerato, mai si potrebbe discorrere di prassi anatocistica non peggiorativa” (Cass., Sez. I, ordinanze del 26 febbraio 2024, n. 5064 e n. 5054), la Corte ritiene di dare sèguito alla succitata giurisprudenza maggioritaria che ha trovato ulteriore conferma nella recente ordinanza resa dalla I Sezione della Corte di Cassazione in data 4 novembre 2024, n. 28215, ove si legge che la possibilità per le banche di procedere all'adeguamento contrattuale mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e la comunicazione al correntista è stata esclusa “non già in ragione di una valutazione comparativa espressiva del carattere peggiorativo delle nuove condizioni rispetto a quelle precedenti, esito della nullità di queste ultime e, dunque, dell'assenza di una valida ed efficace pattuizione anatocistica, pagina 19 di 21 quanto in virtù della impraticabilità di una siffatta comparazione discendente proprio dalla mancanza di uno dei termini di raffronto a causa della nullità della relativa previsione negoziale”.

Ne discendono la fondatezza del secondo motivo di gravame e la necessità di disporre, come da separata ordinanza, la rimessione della causa in istruttoria al fine di dare corso ad un supplemento peritale volto alla rideterminazione del saldo del suddetto c/c numero
32635, al netto delle somme indebitamente corrisposte a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, per tutto il periodo di vigenza di detto rapporto.
Quanto ai restanti motivi di appello, deve rilevarsi, quanto al terzo gravame, come esso, lungi dal costituire una vera e propria censura della sentenza di primo grado, si limiti a riportare un ammontare del saldo, contestato però da controparte, che risulterebbe dall'accoglimento del secondo motivo come sopra accolto, e quanto ai restanti mezzi di gravame, come essi rappresentino dei nova in questa sede inammissibili, ex art. 345
c.p.c., atteso che le relative questioni non erano mai state poste nel precedente grado di giudizio negli stessi termini fattuali e giuridici allegati, invece, in appello.
Ne discende, la conferma, in parte qua, dell'impugnata decisione.
Infine, deve riservarsi all'esito definitivo del presente giudizio ogni determinazione circa le spese di lite.


P.Q.M.


La Corte, parzialmente e non definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

in accoglimento del secondo motivo dell'appello proposto da
[...]
(già Parte_5 Controparte_4
e, in qualità di garanti della stessa, da ,
[...] CP_1 CP_2
, e , Parte_1 Parte_2 Parte_3 Parte_4

pagina 20 di 21 DISPONE come da separata ordinanza, la rimessione della presente causa in istruttoria per l'espletamento dell'incombente istruttorio indicato in motivazione.
RIGETTA
i restanti motivi di impugnazione in esame e, per l'effetto, conferma, in parte qua,
l'appellata sentenza, riservando all'esito definitivo del presente giudizio anche la decisione sulle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio della III Sezione Civile della Corte
d'Appello, il 14/01/2025.
Il Presidente Relatore
Dott. Giovanni Salina

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