REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
QUARTA SEZIONE CIVILE
Composta dai seguenti Magistrati:
dott. Giuseppe De Tullio Presidente dott. Massimo Sensale Consigliere dott. Luigi Mancini Consigliere rel.
All'esito della camera di consiglio, ha pronunciato, dando lettura del dispositivo, la seguente
SENTENZA
nel giudizio iscritto al numero 4659 del ruolo generale dell'anno 2020 vertente tra
(C.F./P. iva ) difeso dall'avv. Paolo Zinno, giusta Parte_1 P.IVA_1
procura in atti
Appellante
E
(P.I. ), difesa dall'avv. Gennaro Belvini, giusta procura Controparte_1 P.IVA_2
in atti
Appellata
FATTI DI CAUSA

1.Il Comune conveniva in giudizio, innanzi al tribunale di Nola, la Parte_1
Controparte_1
Deduceva: di essere proprietario di un terreno identificato in catasto al foglio 5 particella
1230;

di avere concesso, in data 12.7.2007, in locazione, per uso non abitativo, una porzione di
20 mq del terreno alla oggi per 9 anni, rinnovabili Controparte_2 Controparte_1
di 6 anni in 6 anni;

che il canone annuo pattuito era di euro 17.000,00, da versare i due rate semestrali anticipate di importo pari ad euro 8.500,00, ciascuna da corrispondersi a mezzo bonifico entro la prima decade del mese;

che a partire dal secondo anno, era stato pattuito che il canone sarebbe stato aggiornato automaticamente in misura percentuale pari ad 75% dell'indice Istat;

che la , con raccomandate del 2014 e poi del 2017, aveva chiesto alla locatrice di CP_1 conformarsi all'art. 93 del dlgs 259/2003, chiedendo di applicare la tassa o il canone previsto per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche con la previsione di una riduzione della tariffa stabilita per le occupazioni di spazi ed aree pubbliche realizzati con manufatti di altra tipologia;

che la aveva comunicato che, nelle more, avrebbe corrisposto, a titolo di canone, CP_1
la somma annuale di euro 2.880,00 in luogo di quanto pattuito nel contratto;
che il Comune aveva contestato le pretese della , precisando che il fondo CP_1
concesso in locazione apparteneva al patrimonio disponibile del comune, per cui esso poteva essere concesso in godimento a terzi in forza di un rapporto di natura privatistica;
che la era morosa per gli importi dovuti a titolo di canone degli anni 2014, 2015, CP_1
2016, 2017 e 2018 per una somma di euro 79.681,39 e, in particolare:
- per l'annualità 2014 (per un importo pari ad euro 18.109,06, comprensivo di aggiornamento istat), risultava versato l'importo di euro 8.525,50 (primo semestre) ed euro 516,46 ad agosto, per cui risultava un debito di euro 9.067,10;
- per l'annualità 2015 (per un importo dovuto annualmente di euro 18.081,90 comprensivo di aggiornamento istat), risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui il debito era di euro 17.565,44;
- per l'annualità 2016 (per un importo dovuto pari ad euro 18.041,22 comprensivo di aggiornamento istat) risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui il debito era di euro
17.524,76;
- per l'annualità 2017 (per un importo dovuto pari ad euro 18.230,65, comprensivo di aggiornamento istat), risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui vi era un debito di euro 17.714,19; - per l'annualità 2018 (per un importo dovuto pari ad euro 18.326,36, comprensivo di aggiornamento istat) risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui vi era un debito di euro 17.809,90; che era interesse della locatrice ottenere il rilascio del terreno, nonché il pagamento di quanto effettivamente dovuto da . CP_1
Pertanto, intimava alla di lasciare l'immobile; chiedeva la convalida dello sfratto CP_1 per morosità e l'emissione della ingiunzione di pagamento per la somma di euro 79.681,39, nonché dei canoni a scadere, oltre interessi legali dalle singole scadenze.

2. Si costituiva Controparte_1
Deduceva: che il servizio di telefonia mobile costituiva un servizio pubblico essenziale, ai sensi del T.U.
259/2003; che l'art. 93 del dlgs 259/2003 prevede che “nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al Codice
o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche si cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993 n. 507, oppure del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446…”; che in data 31.7.2014, la , in riferimento al contratto di locazione del 12.7.2007, CP_1 inviava una nota al comune, con cui eccepiva che “l'articolo relativo alla determinazione delle condizioni economiche contenuto nel contratto sottoscritto il 12/07/2007 si appalesa invalido e privo di efficacia, in quanto non conforme ad una norma imperativa dell'ordinamento” e chiedeva al comune “di conformarsi alla norma dell'art. 93 del D.Lgs.
259/03, applicando, di conseguenza, alle occupazioni di aree pubbliche con infrastrutture di comunicazione elettronica, la tassa o il canone previsto per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, con la previsione di una apposita riduzione della tariffa stabilita per le occupazioni di spazi ed aree pubbliche realizzati con manufatti di altra tipologia, ai sensi della lett. e), comma 2, art. 63 D.L.gs. n. 446 del 1997”; di avere precisato che, nelle more, avrebbe provveduto al pagamento dell'importo minimo di euro 516,46 come disposto dalla legge, comma che era stata effettivamente corrisposta;
che il legislatore, con il d.lgs 70/2012 aveva modificato quanto previsto dall'art. 93 del dlgs
259/2003, prevedendo che “le Pubbliche amministrazioni, le Regioni, le Province ed i
Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (…) Nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al Codice o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo
II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n.
446, e successive modificazioni, calcolato secondo quanto previsto al comma 2, lettere e) ed f) del medesimo articolo, ovvero dell'eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, del predetto decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507”;
che l'art. 12, comma 3, dlgs 33 del 2016, adottato in esecuzione della direttiva 2014/61/UE, aveva disposto: “l'articolo 63, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti dal comma 2, della medesima disposizione”;
che era nullo o inefficace il contratto di locazione del 12.07.2007 nella parte in cui determinava il canone di locazione in violazione della normativa vigente ed in particolare in contrasto con l'art. 93 dlgs 259/2003 e, quindi, in misura diversa dalla Tosap o dal Cosap;
che, alla luce della contestazione dell'entità del canone, determinato in ragione dell'esercizio di un potere discrezionale della P.A., la giurisdizione apparteneva al giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133 dlgs 104/2010;
che il canone non poteva essere determinato in base al numero complessivo di utenze, criterio non applicabile alla telefonia mobile;

che in assenza di un criterio normativo applicabile agli impianti di telefonia mobile, doveva applicarsi il criterio residuale del pagamento del Cosap o della Tosap, nell'importo mimino di euro 516,46, previsto dall'art. 63, comma 2, n. 3, dlgs 446/1997
che un criterio alternativo di determinazione del canone era previsto dall'art. 63, lett. e) del dlgs 446/1997, per le occupazioni ritenute di particolare interesse pubblico;

che per queste era prevista una agevolazione, cioè una riduzione della tassa;
che, in ogni caso, il contratto di locazione era nullo per violazione dell'art. 88 del dlgs
259/2003, che recita: “le figure soggettive esercenti pubblici servizi o titolari di pubbliche funzioni hanno l'obbligo, sulla base di accordi commerciali a condizioni eque e non discriminatorie, di consentire l'accesso alle proprie infrastrutture civili disponibili, a condizione che non venga turbato l'esercizio delle rispettive attività istituzionali”; che nella specie il comune aveva applicato un cenone che era fuori mercato, tenuto conto che l'area in questione era un'area nuda, priva di servizi e di pregio, con una estensione di circa 20 mq.
Chiedeva di dichiarare il difetto di giurisdizione, individuando come competente il giudice amministrativo;
in subordine di accerta le nullità parziale del contratto sottoscritto il 12.07.2007, art. 5, nella parte in cui veniva determinato il pagamento del canone di locazione in violazione della normativa vigente, con conseguente sostituzione del patto con la previsione dell'obbligo di pagamento delle somme ex lege dovute a titolo di Tosap o Cosap, determinati nella misura minima di euro 516,46 annue e, per l'effetto, rigettare la richiesta di emissione di decreto ingiuntivo in quanto la domanda era infondata.

3. Con ordinanza del 20 ottobre 2018 il tribunale rigettava la domanda di rilascio e disponeva il mutamento del rito.

4. Con la memoria integrativa del 28.2.2019, il comune chiedeva di: dichiarare la risoluzione per inadempimento – imputabile alla – del contratto di CP_1
locazione; condannare la al pagamento della somma di euro 87.664,93 ed alla restituzione CP_1
della porzione di immobile locata.

5. Con la memoria integrativa, la , oltre a ribadire l'eccezione di difetto di CP_1
giurisdizione del giudice ordinario, evidenziava che il terreno locato era stato oggetto di espropriazione: per cui era destinato ad un uso per pubblica utilità. Da ciò derivava che il terreno era entrato a far parte del patrimonio indisponibile del comune;
che il servizio di telecomunicazioni era un pubblico servizio e le infrastrutture di reti erano parificate alle opere di urbanizzazione primaria (v. art. 8 del dlgs 259/2003); che per altro, dal contratto di locazione emergeva con chiarezza che il terreno era destinato a pubblico servizio (art. 2); che non era fondata l'affermazione secondo cui l'art. 93 del dlgs 259/2003 non era applicabile ai beni del patrimonio disponibile del comune.

6. Con sentenza n. 796, pubblicata il 21.05.2020, il tribunale di Nola dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo e condannava il comune al pagamento delle spese.
In motivazione si deduceva: che secondo orientamento consolidato, quando si controverta di beni demaniali o appartenenti al patrimonio indisponibile, l'ente dispone di poteri autoritativi, e per tanto la posizione giuridica dei privati è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo;
quando si controverta di beni disponibili, il privato è titolare di diritto soggettivo e la giurisdizione appartiene al giudice ordinario;
che ove il bene pubblico appartenga al demanio o al patrimonio indisponibile, indipendentemente dalla forma adoperata dalle parti, l'accordo sarà in ogni caso riconducibile alla concessione-contratto; che, nella specie, il comune aveva depositato decreto di esproprio del terreno e provvedimento con cui era stato deliberato il passaggio del bene al patrimonio disponibile
(privo di data certa); che il bene, espropriato per ragioni di pubblica utilità, rientrava nel patrimonio indisponibile, circostanza confermata dalla delibera comunale con cui era stato deciso il passaggio del medesimo al patrimonio disponibile;
che doveva concludersi che il terreno, all'epoca del contratto di locazione, facesse parte del patrimonio indisponibile, per cui, a prescindere dalla qualificazione giuridica data dalle parti, il contratto non poteva che essere una concessione di bene pubblico;
che le relative controversie erano attratte alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 113, comma 1, lett. d) dlgs 104/2010.

7. Il ha proposto appello. Parte_1
Deduce: che le contestazioni della hanno riguardato la quantificazione del canone e non CP_1
la validità del contratto, mai messa in discussione;
che, dunque, la controversia ha ad oggetto solo questioni patrimoniali, vale a dire l'accertamento dell'inadempimento di obbligazioni nascenti da contratto di locazione, devolubili alla cognizione del giudice ordinario.
Con altro motivo di appello, deduce che la sentenza ha erroneamente ritenuto che il bene appartenesse al patrimonio indisponibile del comune;
che la indisponibilità del bene deriva dalla effettiva ed attuale destinazione ad interesse pubblico;
che la sdemanializzazione può avvenire anche per fatti concludenti;
che nella specie, il decreto di espropriazione, il contratto di locazione, la delibera di passaggio al patrimonio disponibile concorrevano ad attestare il passaggio del terreno nel patrimonio disponibile dell'ente; che, dato che l'immobile non era destinato a perseguire alcun interesse pubblico, non era stato adottato alcun atto autoritativo e correttamente era stato concluso un contratto di locazione.
Con altra censura il comune contesta l'applicabilità nella specie dell'art. 93, comma 2, e dell'art. 88, comma 12, dlgs 259/2003.
Deduce: che dal 2014 la si è illegittimamente autoridotta il canone, versando euro CP_1
516,46 annui a fronte di euro 17.000,00 convenuti in contratto;
che nella specie, l'art. 93 dlgs 259/2003 era già in vigore al momento della stipula del contratto per cui non è vi è stato alcuno jus superveniens; che il bene in questione non rientra nel patrimonio indisponibile, per cui in assenza di una autorizzazione o di una concessione, non può essere soggetto a
Tosap o Cosap, ma solo alle regole del diritto privato;
che l'art. 93 citato di riferisce solo alla fase di esecuzione degli interventi (installazione delle reti), ma non alla successiva fase dell'esercizio del servizio mediante occupazione di un'area pubblica.
Chiede, in riforma della sentenza di primo grado, il rigetto della eccezione di difetto di giurisdizione;
nel merito, di accertare il grave inadempimento imputabile alla , di CP_1
dichiarare la risoluzione del contratto di locazione del 12.7.2007; di condannare CP_1 al pagamento del canone pari ad euro 17.000,00 – con aggiornamenti – dal 2014, detraendo la somma di euro 516,46 (già versata dalla conduttrice), per un totale, aggiornato al 2020, di euro 115.817,65, sino all'effettivo rilascio, oltre interessi legali dalla singole scadenze;
di condannare al rilascio della porzione di terreno oggetto di locazione. CP_1

8. Si è costituita la Controparte_1
Eccepisce l'inammissibilità dell'appello per violazione dell'art. 342 cpc.
Contesta nel merito la fondatezza dell'appello e ripropone le difese e le domande già spiegate in primo grado e rimaste assorbite.
Ha formulato le seguenti conclusioni:
“a. Dichiarare inammissibile, irrito e/o infondato l'appello proposto dal Parte_1
con conseguente conferma della sentenza n. 796/2020 resa e pubblicata il
[...]
21.05.2020 dal Tribunale di Nola, I sez. civile, in persona del Giudice dott. Antonio Tufano;

a.1) Condannare l'appellante al pagamento delle spese e competenze professionali del presente grado di giudizio;
b. in via del tutto subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento dell'appello così come proposto dal e di modificare la Parte_1
decisione circa il dichiarato difetto di giurisdizione, rigettare comunque la domanda nel merito perché infondata e pretestuosa in fatto ed in diritto ed accogliere le seguenti conclusioni, già rassegnate in primo grado: rigettare la domanda proposta dal
[...]
come precisata altresì con la memoria integrativa, perché infondata e Parte_1
pretestuosa in fatto ed in diritto;
accertare e dichiarare la nullità parziale del contratto sottoscritto il 12/07/2007 all'art. 5 nella parte in cui viene determinato e pattuito il pagamento del canone di locazione in violazione alla vigente normativa, con conseguente sostituzione di detto patto con la previsione dell'obbligo di pagamento delle somme ex lege dovute a titolo di TOSAP/COSAP, determinate nella misura minima di euro 516,46 annue, e per
l'effetto rigettare la domanda di pagamento formulata dall'intimante Parte_1
nonché di restituzione dell'immobile, perché infondata e pretestuosa in fatto ed in
[...]
diritto oltre che non provata, per tutti i motivi sopra esposti;

In ogni caso, con vittoria delle spese di lite e competenze professionali”.
RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Non è fondata l'eccezione di inammissibilità dell'appello per violazione dell'art. 342 cpc.
Il primo comma dell'art. 342 cpc, nella lettera ratione temporis applicabile – cioè quella introdotta dall'art. 54, comma 1, lett. 0a) del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella l. 7 agosto 2012, n. 134 – recita:
“l'appello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dall'art. 163. L'appello deve essere motivato. La motivazione dell'appello deve contenere, a pena di inammissibilità:
1) l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuto dal giudice di primo grado;

2)l'indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata”.
L'art. 434 cpc, nella lettera ratione temporis applicabile - cioè quella introdotta dall'art. 54, comma 1, lett. c bis) del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella l. 7 agosto 2012, n. 134 – recita: “il ricorso deve contenere le indicazioni prescritte dall'articolo 414. L'appello deve essere motivato. La motivazione dell'appello deve contenere, a pena di inammissibilità:
1) l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado;

2) l'indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata”.
La Corte di legittimità ha chiarito che “gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal d.l. n.
83 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012, vanno interpretati nel senso che
l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, ovvero la trascrizione totale o parziale della sentenza appellata, tenuto conto della permanente natura di "revisio prioris instantiae" del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata” (così Cass. ord.
13535/2018) e che “non può considerarsi aspecifico e deve, quindi, essere dichiarato ammissibile, il motivo d'appello che esponga il punto sottoposto a riesame, in fatto ed in diritto, in modo tale che il giudice sia messo in condizione (senza necessità di esplorare, in assenza di parametri di riferimento, le vicende processuali) di cogliere natura, portata e senso della critica, non occorrendo, tuttavia, che l'appellante alleghi e, tantomeno, riporti analiticamente le emergenze di causa rilevanti, le quali risultino investite ed evocate non equivocamente dalla censura, diversamente da quel che è previsto per l'impugnazione a critica vincolata” (così Cass. ord. 7675/2019).
Nella specie, l'appellante ha individuato le parti della sentenza di primo grado fatte oggetto di censura ed ha argomentato le critiche sollevate. Pertanto, deve concludersi che l'atto di appello risponda ai requisiti di forma/sostanza imposti dall'art. 342 cpc per la formulazione dell'atto di impugnazione.

2. Il comune appellante ha censurato la sentenza di primo grado in quanto ha affermato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, indicando come competente il giudice amministrativo.
Tale censura merita accoglimento.

2.1. Perché venga investita la giurisdizione del giudice amministrativo è necessario che la pubblica amministrazione abbia esercitato un suo potere autoritativo discrezionale e che l'esercizio di tale potere autoritativo sia fatto oggetto di contestazione nel giudizio (criterio della causa petendi o del petitum sostanziale) (v. Cass. SSUU 2368/2024; 21928/2018;
20350/2018)
Ai sensi dell'art. 133 dlgs 104 del 2010 sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”. Quindi, anche nell'ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva, le questioni solo patrimoniali rimangono devolute alla cognizione del giudice ordinario.

2.2. Nella specie, a fronte della richiesta di adempimento del contratto di locazione formulata dal comune, la non ha contestato la legittimità dell'esercizio di alcun potere CP_1
autoritativo discrezionale del comune, ma si è limitata a contestare la debenza del canone di locazione nella misura indicata nel contratto di locazione, alla luce della dedotta nullità parziale del contratto. Quindi, oggetto del giudizio non è la contestazione dell'esercizio del potere autoritativo/discrezionale dell'ente comunale – esercizio che non vi è stato -, ma semplicemente l'accertamento della validità del contratto di locazione e del corretto adempimento dello stesso: in particolare, la ha affermato di non dovere il canone CP_1
nella misura indicata in contratto, in forza della sostituzione ex lege della clausola contrattuale prevedente la misura del canone con quanto previsto dagli artt. 93 dlgs
259/2003 e 63 dlgs 446/1997. In sintesi, non è contestato alcun esercizio di potere discrezionale imperativo, ma piuttosto l'esercizio della autonomia negoziale dell'ente.
La giurisprudenza di legittimità, nella ordinanza n. 21129/2020, ha chiarito, in un caso identico a quello in oggetto, “13. che anche le difese di del resto, non Controparte_1
paiono mettere in discussione la validità del contratto di locazione, comunque lo stesso debba essere qualificato;
in effetti, a ben vedere, le eccezioni formulate da Controparte_1
non sono nel senso di contestare la legittimità della concessione dell'area, difatti mai
[...]
si sostiene che l'occupazione demaniale sia stata illecitamente permessa;
invero, le eccezioni di sono state soltanto dirette a contestare l'obbligo del Controparte_1
pagamento di canoni, a seguito dell'espresso e assoluto divieto contenuto nello ius superveniens;
14. che, per quanto sopra evidenziato, quello che forma oggetto di lite è quindi esclusivamente l'obbligazione di pagamento dei canoni, non la validità del patto o provvedimento sottostante;
e, come noto, le questioni che attengono all'obbligo di pagamento dei canoni «concessori» appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario
(Cass. sez. un. n. 10536 del 2018; Cass. sez. un. n. 2730 del 2017)”.
Nell'ordinanza n. 34209/2021 la Corte di cassazione ha precisato, nell'ambito di una controversia avente ad oggetto opposizione ad ingiunzione emessa per canoni non pagati, che “si tratta di controversia a contenuto patrimoniale, nel cui ambito, l'entrata in vigore dell'art. 93 del d.lgs. n. 259/2003 (codice delle telecomunicazioni elettroniche) - che vieta
l'imposizione da parte delle regioni e degli altri enti locali di oneri o canoni che non siano stabiliti per legge, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica -, incide solo sull'esecuzione del rapporto sinallagmatico tra amministrazione pubblica e concessionario, senza alcun coinvolgimento della discrezionalità amministrativa nell'esercizio del potere, in quanto, in effetti, a seguito del divieto d'imporre oneri non stabiliti dalla legge (a tutela dell'uniformità della concorrenza e del mercato all'interno del territorio nazionale) vi è carenza di potere (e non cattivo esercizio del potere) da parte delle amministrazioni locali ad imporre i predetti canoni, come affermato da questa Corte in numerosi precedenti, riportati anche dalla società ricorrente, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario”.

2.3 Pertanto, la sentenza di primo grado deve essere riformata e, per l'effetto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

3. Deve, a questo punto, essere analizzato il merito delle domande avanzate in primo grado dal comune.

4. Il comune ha chiesto accertarsi l'inadempimento della al contratto di CP_1 locazione, inadempimento consistito nel mancato pagamento dell'intero canone, nella misura convenuta.
Ha inoltre chiesto di dichiarare la risoluzione del contratto e di condannare la al CP_1
rilascio del terreno locato ed al pagamento dei canoni non corrisposti.
Le domande sono fondate ai sensi della motivazione che segue.

4.1. L'art. 93 (divieto di imporre altri oneri) del dlgs 259 del 2003, come modificato dall'art. 68 del d.lgs. n. 70/2012, recita:
“1. Le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge.


2. Gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica hanno l'obbligo di tenere indenne l'Ente locale, ovvero l'Ente proprietario, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione
e manutenzione e di ripristinare a regola d'arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall'Ente locale. Nessun altro onere finanziario o reale puo' essere imposto, in base all'articolo 4 della legge 31 luglio 1997, n. 249, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al Codice, fatta salva l'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone per
l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni ed integrazioni, calcolato secondo quanto previsto dal comma 2, lettera e), del medesimo articolo, ovvero dell'eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, del predetto decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507”.
L'art. 12, comma 3, del dlgs 33 del 2016 recita: “L'articolo 93, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti dal comma 2 della medesima disposizione”.
L'art. 8 bis, comma 1, lett. c) del d.l. 135/2018 recita: “c) all'articolo 12, comma 3, (del dlgs
33/2016, n.d.r.) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: ", restando quindi escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura
e per qualsivoglia ragione o titolo richiesto".
Ai sensi dell'art. 86 del T.U. “sono assimilate alle opere di urbanizzazione primaria e di pubblica utilità, in quanto funzionali all'erogazione di un servizio a carattere generale”.

4.2. Nella sentenza n. 246/2020 della Corte costituzionale si legge: “questa Corte ha da tempo affermato che l'art. 93 del cod. comunicazioni elettroniche costituisce espressione di un principio fondamentale della materia, «in quanto persegue la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni» (sentenza n. 336 del 2005; in senso conforme, sentenze n. 47 del 2015, n. 272 del 2010, n. 450 del 2006)”.

4.3. La Corte di cassazione (10664/2023) ha statuito che “gli artt.88 e 93 del d.lgs. 1.8.2003
n.259, nel testo all'epoca vigente, disponevano che nessuna altra indennità fosse dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica ed inoltre che le pubbliche
Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non potessero imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (Cosap e Tosap). Tali norme non escludevano affatto la stipulazione di obbligazioni di carattere contrattuale da parte delle imprese di telecomunicazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni in connessione con le attività di scavo e di occupazione del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica”.

4.4. Sempre la Corte di legittimità ha statuito che “con sentenza 5 gennaio 2021 n. 142 il
Consiglio di Stato ha accolto l'appello e respinto di conseguenza la domanda proposta dalla
Parte
La motivazione adottata dal Consiglio di Stato può così riassumersi:
- ) l'articolo 93 d.lgs. 259/03 vieta alle amministrazioni di imporre qualsiasi onere diverso dalla TOSAP a carico di chi esegua lavori rientranti fra quelli previste dal codice delle comunicazioni elettroniche, ma non vietava – nel testo originario - che il pagamento di un canone concessorio potesse essere concordato tra amministrazione e concessionario;

- ) il suddetto art. 93 aveva suscitato molti dubbi fra gli interpreti, per sanare i quali il legislatore intervenne con due ulteriori provvedimenti:
--) il primo fu l'art. 12, comma 3, d.lgs. 15.2.2016 n. 33, il quale con norma di interpretazione autentica chiarì che alle opere previste dal codice delle comunicazioni non si applicava
l'articolo 27 codice della strada, nella parte in cui consentiva all'ente proprietario della strada di imporre un canone per l'occupazione del suolo;

--) il secondo fu il d.l. 14.12.2018 n. 135 (convertito nella I. 11.2.2019 n. 12), il cui art. 8 bis, comma 1, lettera c), modificò il sopra ricordato art. 12 d.l. Igs. 33/16, aggiungendo che "resta escluso" ogni altro tipo di onere comunque denominato.
Da questo excursus normativo il Consiglio di Stato trasse la conclusione che: a) il divieto per la p.a. di imporre all'impresa di telecomunicazioni canoni concessori di origine pattizia fu introdotto solo dal d.l. 135/18;
b) il testo originario dell'art. 12 d. Igs. 33/16 era una norma interpretativa, e quindi retroattiva;

c) il testo novellato dell'art. 12 d. Igs. 33/16 era una norma innovativa e non interpretativa, e quindi non retroattiva.
Sicché, ad avviso del Giudice amministrativo, solo dall'entrata in vigore del d.l. 135/18 divenne operante il divieto per le amministrazioni di concordare pattiziamente canoni concessori. Per il periodo precedente (e quindi per i 15 anni intercorsi tra il 2003 ed il 2018) era vietato alla p.a. imporre canoni unilateralmente, ma non le era vietato concordarli con
l'esecutore dei lavori.
Sulla base di questi rilievi in punto di diritto il Consiglio di Stato ha concluso che nel caso di Parte specie il canone concessorio dovuto dalla società aveva origine pattizia” (v. Cass.
32002/2022).

4.5. In Consiglio di Stato n. 3467 del 2020 si legge: “La concessione di un immobile, appartenente al patrimonio indisponibile comunale, per l'installazione di un impianto di telefonia mobile, soggiace alla disciplina dettata per l'utilizzo di beni pubblici. Non trova, dunque, applicazione in relazione al canone annuo concessorio pattuito tra le parti, la normativa del Codice delle comunicazioni elettroniche, la quale, limita il potere amministrativo di imposizione di oneri e contributi per impianti di rete o esercizio di servizi di comunicazione elettronica (art. 93, D.lgs. n. 259/2003, secondo cui «Le Pubbliche
Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge»). Tale disciplina, attuativa di una direttiva comunitaria che espressamente non pregiudica le disposizioni nazionali in materia di proprietà e uso di beni pubblici, secondo l'opinione prevalente ispirata da un principio generale di uniformità e non discriminazione degli operatori, nella sua versione originaria come delineata dall'art. 12, comma 3, d.lgs. n. 33/2016 di interpretazione autentica (applicabile ratione temporis al caso di specie), non si estende ai canoni pattuiti tra le parti nelle convenzioni accessive alla concessione e disciplinanti anche gli aspetti economici del rapporto concessorio. Infatti, solo con la modifica normativa alla norma di interpretazione autentica con il d.l. n. 135/2018, poi convertito in legge, è stata ampliata la portata applicativa dell'art. 93, comma 2, D.lgs. n.
259/2003, estendendo il suddetto divieto di imposizione di oneri economici, fuori dai casi espressamente previsti, a qualsiasi contributo ulteriore, anche avente titolo di natura pattizia
o contrattuale”.

4.6. Questa Corte, consapevole della incertezza della interpretazione giurisprudenziale dell'art. 93 in questione, ritiene di aderire alla linea giurisprudenziale richiamata, valutando come condivisibile che l'art. 93 citato abbia applicazione esclusivamente ove si tratti di oneri e canoni imposti unilateralmente dalla pubblica amministrazione, ma non nel caso in cui vi sia stato un accordo, in ordine al canone da corrispondere, tra la pubblica amministrazione ed il gestore del servizio, secondo regole privatistiche.
Per altro, una volta ritenuto di dovere fare applicazione di criteri privatistici, risulta irrilevante che il bene oggetto della concessione in godimento sia un bene rientrante nel patrimonio disponibile o indisponibile dell'ente. Come evidenziato anche dalla giurisprudenza richiamata, infatti, la deroga a quanto dettato dall'art. 93 riguarda ogni manifestazione negoziale dell'ente, sia essa accessiva ad una concessione di bene demaniale o del patrimonio indisponibile, sia essa invece contenuta in una locazione, avente ad oggetto un bene del patrimonio disponibile.

4.7. Nella specie, in data 12.7.2007 il comune di e la decisero Parte_1 CP_1
di concludere un contratto di locazione avente ad oggetto una parte (20 mq) del terreno identificato al foglio 5, part. 1230, al fine di consentire alla di installare un impianto CP_1 di radiotrasmissione. In tale contratto, all'art. 5, le parti convennero un canone annuo pari ad euro 17.000,00 - oltre aggiornamento istat nella misura del 75%.
Per quanto fino ad ora detto, la stipulazione del contratto di locazione è valida, come è valida la pattuizione in ordine alla misura del canone.
Deve, in conseguenza, rigettarsi l'eccezione di nullità della clausola n. 5 del contratto, sollevata dalla ai sensi dell'art. 1418 c.c., nonché la richiesta di sostituzione CP_1
automatica, ex art. 1339 c.c., della misura del canone come pattuita, con il Cosap, calcolato nella misura prevista dall'art. 93 dlsg 259 del 2003.
Va precisato, però, che le validità ed efficacia della pattuizione in ordine al canone rimane ferma fino alla entrata in vigore del d.l. 135 del 2018, il quale, come visto, ha innovato l'art. 93, introducendo, pro futuro, il divieto di pattuire negozialmente qualunque onere economico o canone, a carico del gestore, diverso ed ulteriore rispetto agli oneri previsti dallo stesso art. 93. Pertanto, considerato che il d.l. 135 del 2018 è entrato in vigore il 15.12.2018, la CP_1
doveva al comune i canoni fino alla fine del 2018; a far data dal 2019, la non deve CP_1
più pagare il canone pattuito, dovendo limitarsi al pagamento di quanto calcolato in ragione del disposto dell'art. 93 dlgs 259 del 2003.

4.8. Il comune ha dedotto che la non ha corrisposto il canone, nella misura CP_1 indicata nel contratto, a far data dall'anno 2014.
In particolare, il comune ha così indicato le somme dovute dalla fino al 2018: CP_1
- per l'annualità 2014 (per un importo pari ad euro 18.109,06, comprensivo di aggiornamento istat), risultava versato l'importo di euro 8.525,50 (primo semestre) ed euro 516,46 ad agosto, per cui risultava un debito di euro 9.067,10;
- per l'annualità 2015 (per un importo dovuto annualmente di euro 18.081,90 comprensivo di aggiornamento istat), risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui il debito era di euro 17.565,44;
- per l'annualità 2016 (per un importo dovuto pari ad euro 18.041,22 comprensivo di aggiornamento istat) risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui il debito era di euro
17.524,76;
- per l'annualità 2017 (per un importo dovuto pari ad euro 18.230,65, comprensivo di aggiornamento istat), risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui vi era un debito di euro 17.714,19;
- per l'annualità 2018 (per un importo dovuto pari ad euro 18.326,36, comprensivo di aggiornamento istat) risultava versato l'importo di euro 516,46, per cui vi era un debito di euro 17.809,90.
La non ha contestato il mancato pagamento delle somme indicate dal comune, CP_1 né ha contestato l'ammontare delle somme annuali, come calcolate dal comune. Il comune ha riconosciuto il pagamento di somme da parte della – somme riconosciute, CP_1 nell'ammontare, anche dalla . CP_1
Alla luce di questo, va accertato che dal 2014 al 2018 la non ha corrisposto, a CP_1
titolo di canone, la complessiva somma di euro 79.681,39.
Il comune ha chiesto il pagamento anche dei canoni successivi all'anno 2018; ma come detto, a far data dall'entrata in vigore del d.l. 135 del 2018 - il quale ha introdotto, con l'art. 8 bis, la novella dell'art. 93 dlgs 259 del 2003, la non doveva il pagamento di alcun CP_1 canone, ma solo del Cosap, calcolato ai sensi dell'art. 93. Inoltre, lo stesso comune ha riconosciuto che, dopo il 2019, la ha corrisposto la somma annuale di euro 516,46 CP_1
a titolo di canone, unica somma dovuta.
Alla fine, la deve essere condannata al pagamento, in favore del comune di CP_1
della somma di euro 79.681,39. Parte_1
Su tale somma devono essere computati gli interessi di mora al saggio legale, a far data dalle singole scadenze e fino al soddisfo.

4.9. Va accolta anche la domanda di risoluzione del contratto di locazione per grave inadempimento imputabile alla . CP_1
A sensi dell'art. 1587 c.c., una delle obbligazioni gravanti sul conduttore è quella di corrispondere il corrispettivo nei termini convenuti.
L'art. 1455 c.c. recita: “il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra”.
In genere, l'autoriduzione del canone integra un inadempimento del contratto che, ove valutato di importanza tale da compromettere l'equilibrio degli interessi delle parti, può comportare la risoluzione per inadempimento. Infatti, la parte, anche ove ritenga che il pagamento dell'intero canone non sia giustificata in ragione di fatti sopravvenuti, non può provvedere alla autoriduzione del canone, ma deve chiedere la valutazione dell'autorità giudiziaria (v. per es. Cass. 10639/2012).
La Corte di cassazione ha precisato, poi, che “l'art. 1460 cod. civ. prevede una forma di autotutela che attiene alla fase esecutiva e non genetica del rapporto e consente al conduttore, in presenza di un inadempimento del locatore, di sospendere liberamente la sua prestazione, nel rispetto del canone della buona fede oggettiva, senza la necessità di adire il giudice ai sensi dell'art. 1578 cod. civ.» (Cass. 25/06/2019, n. 16917), con la precisazione che «in tema di locazione di immobili, il conduttore può sollevare l'eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 c.c. non solo quando venga completamente a mancare la prestazione della controparte, ma anche nel caso in cui dall'inesatto adempimento del locatore derivi una riduzione del godimento del bene locato, purché la sospensione, totale o parziale, del pagamento del canone risulti giustificata dall'oggettiva proporzione dei rispettivi inadempimenti, riguardata con riferimento al complessivo equilibrio sinallagmatico del contratto e all'obbligo di comportarsi secondo buona fede» (Cass.
25/06/2019, n. 16918; v. anche Cass., ord., 22/09/2017, n. 22039)” (così Cass.
12103/2020). La riduzione del canone non integra un inadempimento anche ove essa avvenga in pendenza dl un giudizio volto alla determinazione del canone (art. 45 della legge 392 del
1978), sempre che la riduzione sia ragionevole e congrua;
al di fuori di questo ambito, concreta un inadempimento che, in relazione alla sua qualificazione in termini d'importanza,
è idoneo a produrre effetti risolutori (v. per es. Cass. 9548/2010; 12915/2015).
Nella specie, la è sempre rimasta nella piena detenzione del terreno sul quale era CP_1 installato l'impianto di radio trasmissione: pertanto, non è configurabile alcun inadempimento (totale o parziale) in capo al comune, che potesse in ipotesi giustificare l'autoriduzione del canone. D'altronde, la non ha mai allegato un inadempimento CP_1
imputabile al comune, ma ha provveduto alla riduzione del canone solo in ragione della asserita nullità della clausola contrattuale contenente la pattuizione della misura del canone
– nullità che, come già detto, deve essere esclusa.
Inoltre, la ha provveduto alla autoriduzione del canone al di fuori della pendenza CP_1
di alcun giudizio volto alla determinazione della misura del canone.
La riduzione del canone, avvenuta al di fuori di alcun accertamento giudiziale, dunque, non era giustificato. Attesa l'entità della riduzione (che ha comportato quasi l'azzeramento del canone pattizio), deve concludersi che il mancato pagamento dello stesso integri un grave inadempimento, il quale, ai sensi dell'art. 1455 c.c. giustifica la risoluzione del contratto.

4.10. Pronunciata la risoluzione del contratto di locazione, come richiesto dal comune, la deve essere condannata alla restituzione del terreno, sgombero dalle cose che lo CP_1
occupano, entro il giorno 1 marzo 2025.

5. La riforma della sentenza di primo grado comporta la necessità di regolare le spese anche del primo grado di giudizio, in forza dell'effetto espansivo interno della riforma (art. 336 cpc).

6. Alla luce della incertezza giurisprudenziale già evidenziata, questa Corte ritiene sussistano i presupposti, previsti dall'art. 92 cpc (come interpretato dalla Corte
Costituzionale con la sentenza n. 77/2018), per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Napoli, definitivamente pronunciando, così decide:
A) accoglie l'appello proposto dal , riforma la sentenza del Parte_1 tribunale di Napoli n. 796, pubblicata il 21.05.2020 e, per l'effetto:
- dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;

- accerta la validità della pattuizione contenuta nella clausola n. 5 del contratto del
12.7.2007, concluso tra il comune di e la avente ad Parte_1 Controparte_1
oggetto la misura del canone di locazione;

- dichiara risolto il contratto di locazione del 12.7.2007 per grave inadempimento imputabile a Controparte_1
- condanna al pagamento in favore del comune di Controparte_1 Parte_1
della somma di euro 79.681,39, oltre interessi di mora calcolati dalle singole scadenze fino al soddisfo, a titolo di canoni non corrisposti;

- condanna la al rilascio del terreno oggetto del contratto di locazione Controparte_1
del 12.7.2007, libero da cose e persone, entro il giorno 1 marzo 2025;
B) compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 7.01.2025
Il Presidente
Dott. Giuseppe De Tullio
Il Consigliere est.
Dott. Luigi Mancini