Sentenza n. 1006/2024 Registro generale Appello Lavoro n. 831/2024
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d' Appello di Milano, sezione lavoro, composta da: Dott. Roberto Vignati Presidente Dott. Giovanni Casella Consigliere Dott.ssa Francesca Beoni Giudice Ausiliario relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del TRIBUNALE di MILANO n. 115/2024, est. dott.ssa Rossella Chirieleison, discussa all'udienza collegiale del 12/11/2024 e promossa
DA
(C.F: ), in persona del legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1 tempore, rappresenta e difesa dagli Avv.ti DAFFRA LUCA MATTEO e MONTESARCHIO LUCA ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in VIA MASCHERONI 20145 MILANO
APPELLANTE
CONTRO
(C.F: ), rappresentata e difesa dagli Controparte_1 C.F._1
Avv.ti SOZZI GIOVANNI, BELLINI ALESSIA e DOLAZZA LAURA ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in CORSO ITALIA, 8 20122 MILANO
APPELLATA
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI
Per l'appellante: “In riforma della sentenza n. 115/2024 del Tribunale di Milano, 1. rigettare il ricorso avversario introduttivo del primo grado di questo giudizio e tutte le domande ex adverso proposte, perché inammissibili e/o comunque infondate, ovvero in subordine ridurre il quantum richiesto da Controparte nella misura ritenuta di giustizia;

2. con vittoria di spese, diritti e onorari di entrambi i gradi di giudizio”.
Per l'appellata: “voglia la Corte di Appello di Milano, sezione lavoro, respingere l'appello proposto da e per l'effetto confermare la sentenza appellata, anche con Parte_1 diversa motivazione. Con vittoria di spese e compensi del presente grado di giudizio”.
[1] MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso iscritto a ruolo il 29.07.2024 ha proposto appello Parte_1 avverso la sentenza n. 115/24 mediante la quale il TRIBUNALE di MILANO in accoglimento della domanda proposta da l'ha condannata Controparte_1
a corrispondere alla medesima la somma di Euro 13.653,23 a titolo di retribuzioni maturate e non corrisposte dal 01.07.2022 al 31.01.2023 oltre a interessi e rivalutazione monetaria in forza della sentenza del TRIBUNALE di MILANO n. 715/2018 confermata da questa CORTE con la pronuncia n. 1840/2019 con la quale era stata accertata l'illegittimità della cessione del ramo Part di azienda, cui la stessa era addetta, da a e il suo Controparte_2 conseguente diritto a essere riammessa in servizio presso la cedente che tuttavia aveva provveduto a darvi esecuzione solo in data 01.02.2023.
In via preliminare il TRIBUNALE ha respinto l'eccezione di giudicato formulata dalla convenuta secondo la quale le domande azionate con il presente giudizio erano coperte dal giudicato formatosi sul capo, non impugnato, della sentenza n. 715/2018 del TRIBUNALE di MILANO.
Part Con tale eccezione aveva evidenziato che nell'anzidetto giudizio la ricorrente aveva chiesto al TRIBUNALE, oltre all'accertamento dell'illegittimità del Part trasferimento del ramo d'azienda da e che la cedente venisse CP_2 condannata alla reintegrazione della lavoratrice “con il diritto a tutte le retribuzioni che sarebbero maturate in (e relativa contribuzione) per il periodo Parte_1 dall'estromissione alla reintegrazione» e che tale ultima domanda era stata respinta dal TRIBUNALE con la seguente motivazione: “le pretese retributive avanzate in ricorso non possono, invece, essere accolte. I rapporti di lavoro dei ricorrenti sono proseguiti (seppure in via di fatto) con con Controparte_2 conservazione di tutti i diritti derivanti. È pacifico che i ricorrenti abbiano continuato l'attività lavorativa presso la cessionaria ed abbiano percepito lo stesso trattamento economico in godimento presso la cedente, senza perdita di retribuzioni o di parte di esse. Non essendosi, quindi, verificata alcuna diminuzione del trattamento retributivo, non residuano differenze a credito dei lavoratori”.
Il TRIBUNALE, richiamate le motivazioni rese dalla CORTE di CASSAZIONE con la sentenza n. 6091/2020, in tema di giudicato, il cui orientamento è stato seguito anche da questa CORTE territoriale, tra le tante, con le sentenze nn. 88/23, 421/23 e 517/23 respingeva l'eccezione in quanto la domanda formulata con l'odierna procedura si fondava su fatti giuridici che, alla data di proposizione del giudizio di impugnazione della cessione di ramo di azienda, non erano ancora sorti.
Nel merito, il primo Giudice, rilevato che la giurisprudenza di legittimità si era pronunciata in fattispecie analoghe a quelle oggetto del presente giudizio, evidenziava che “la Corte di Cassazione ha chiarito che in tema di cessione di
[2] ramo di azienda, ove ne venga accertata l'illegittimità, permane in capo al datore cedente, che, nonostante l'offerta della prestazione, non abbia ottemperato al comando giudiziale di ripristino del rapporto lavorativo giuridicamente rimasto in vita, l'obbligo di pagamento delle retribuzioni;
sancita la natura retributiva e non risarcitoria delle somme da erogarsi ai lavoratori da parte del cedente inadempiente, non trova applicazione il principio della "compensatio lucri cum damno" su cui si fonda la detraibilità di quanto altrimenti percepito (Cass n. 21158, 21160 e 21161 del 07/08/2019, in questa sede da intendersi integralmente richiamate ai sensi dell'articolo 118 disp. att. c.p.c. e, in senso conforme, Cass. n. 5998 del 28/2/2019, Cass. n. 21 ottobre 2019 n. 26759).
In particolare, i giudici di legittimità, in un'ottica costituzionalmente orientata del principio di corrispettività desumibile anche dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 29 del 6/3/19, hanno statuito che, allorquando il datore di lavoro rifiuti illegittimamente di ricevere la prestazione lavorativa regolarmente offerta, al fine anche di garantire l'efficacia dei rimedi, sussista l'obbligo del datore di lavoro inadempiente di corrispondere le retribuzioni (e non già il risarcimento del danno) al lavoratore non riammesso in servizio anche dopo una pronuncia giudiziale”.
Part Quanto alla questione sollevata, in via subordinata dalla difesa di , di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 1206, 1207, 1217, 1218, 2043, 2094, 2099 e 2112 c.c. in relazione agli artt. 3, 24, 36 e 111 Cost. per come interpretati dalla giurisprudenza più recente di merito e di legittimità, che configura in termini di obbligazione retributiva piena dell'obbligazione in capo al cedente inadempiente rispetto all'ordine giudiziale di ripristino del rapporto di lavoro, di cui il lavoratore abbia richiesto l'esecuzione, nel respingere tale questione richiamava ex art. 118 disp. Att. c.p.c. la motivazione della sentenza n. 79/21 di questa CORTE territoriale, nonché la sentenza n. 1726/2020 del medesimo TRIBUNALE.
Part Del pari respingeva la tesi sollevata da secondo la quale le domande proposte dalla ricorrente erano inaccoglibili in quanto la lavoratrice avrebbe potuto pretendere il pagamento della c.d. “doppia retribuzione” solo in costanza di inadempimento dell'ex cedente rispetto all'ordine di ripristino.
Sul punto affermava che “Vero è, infatti, che la soluzione della c.d. doppia retribuzione ha come scopo quello di indurre il datore ad ottemperare all'ordine giudiziale di ricostituzione del rapporto, ma è anche vero che l'intervenuta tardiva riammissione in servizio non elide il fatto che, in costanza di inadempimento, la lavoratrice abbia maturato, per il periodo pregresso, il diritto a detto pagamento. Rispetto a tale periodo risultano, infatti, sussistenti i fatti costitutivi della pretesa azionata (pronuncia giudiziale, messa in mora, inadempimento datoriale)”.
[3] Quanto alla idoneità della messa in mora, il primo Giudice evidenziava che con lettera dal 22.07.2019 la ricorrente a seguito della sentenza citata aveva invitato la convenuta a riammetterla in servizio offrendo la propria prestazione lavorativa.
Evidenziava che “La prestazione lavorativa in fatto resa per un terzo non esclude poi la validità dell'offerta di prestazione all'originario datore, come chiarito da Cass. 8 aprile 2019, n. 9747, considerato che, una volta che l'impresa cedente, costituita in mora, manifestasse la volontà di accettare la prestazione, il lavoratore potrebbe scegliere di rendere la prestazione non più soltanto giuridicamente, ma anche effettivamente, in favore di essa e, ove ciò non facesse, verrebbero automaticamente meno gli effetti della mora credendi.
Infine, come già osservato da questo Tribunale con le sentenze citate, non possono incidere sul rapporto di lavoro con l'opponente e sul relativo diritto alla retribuzione le vicende verificatesi nel corso del rapporto di lavoro con (assenza per CP_2 malattia, godimento degli ammortizzatori sociali), trattandosi di rapporto la cui funzionalità non è stata realizzata per volontà del datore di lavoro e che quindi non può risentire delle vicende sospensive o estintive che riguardano il diverso rapporto di lavoro intercorso di fatto”.
Considerato che la quantificazione delle somme richieste non risultava contestata, avendo la convenuta concentrato le proprie contestazioni esclusivamente sull'an della pretesa creditoria, accoglieva la domanda di
[...]
CP_1
Part In ragione della soccombenza è stata condannata a rifondere al ricorrente le spese di lite liquidate in 2.700,00 oltre a spese generali e oneri di legge.
Con un primo motivo, proposto in via preliminare e assorbente, Parte_1 lamenta l'erroneità della pronuncia per aver il TRIBUNALE respinto
[...]
l'eccezione di giudicato con la quale aveva dedotto che le pretese della lavoratrice non potevano trovare accoglimento stante il giudicato, formatosi sulla medesima domanda, per effetto della sentenza n. 715/2018 del TRIBUNALE di MILANO emessa all'esito della fattispecie traslativa ex art. 2112 c.c.
A sostegno della doglianza rileva che in tale giudizio la lavoratrice aveva richiesto non solo che venisse dichiarata l'inefficacia della cessione ex art. 2112 c.c. tra Part
e ma altresì che venisse affermato “il diritto a tutte le retribuzioni che CP_2 sarebbero maturate in (e relativa contribuzione) per il periodo Parte_1 dall'estromissione alla reintegrazione” e che la statuizione di rigetto di tale domanda non era stata impugnata dalla lavoratrice, nemmeno in via incidentale, con la conseguenza che la stessa è passata in giudicato.
Chiede pertanto alla Corte, in riforma della sentenza di primo grado e in accoglimento di tale eccezione, di dichiarare l'inammissibilità, o comunque di
[4] respingere, tutte le pretese creditorie avversarie avanzate, stante il giudicato formatosi sulla medesima pretesa.
Con un secondo motivo di appello, svolto in via subordinata, deduce l'erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto accoglibili le domande avversarie, pur se pacificamente proposte dopo la effettiva riammissione in servizio della lavoratrice.
In particolare, sostiene che il lavoratore può richiedere il pagamento della c.d.
“doppia retribuzione” solo in costanza di inadempimento dell'ex cedente rispetto all'ordine di ripristino del rapporto. La qualificazione in termini retributivi dell'obbligazione gravante sull'ex-cedente inadempiente all'ordine di reintegra ha infatti quale “obiettivo” – come affermato dall'orientamento giurisprudenziale invocato dalla lavoratrice – quello di indurre l'adempimento di tale comando giudiziale, come peraltro riconosciuto in modo esplicito dallo stesso primo Giudice.
Ne consegue che una volta avvenuta la reintegrazione del lavoratore, viene meno l'esigenza di “persuadere” il datore di lavoro ex-cedente a adempiere al provvedimento giudiziale.
Evidenzia inoltre che è pacifico e documentale che dal 01.01.2016 e nel periodo oggetto di causa il lavoratore è sempre stato retribuito dall'ex cessionario CP_2
e che dunque l'odierna appellata pretende di percepire una doppia retribuzione da due soggetti diversi, pur a fronte di un'unica prestazione.
Con un terzo motivo di appello la società critica la sentenza per avere ritenuto valida ed efficace la messa in mora dell'appellata, trascurando che la richiesta di adempimento presuppone necessariamente che, nel momento in cui questa viene formulata, chi la formula deve essere concretamente e immediatamente nelle condizioni di adempiere. Nel caso di specie, ad avviso dell'appellante, la Part lavoratrice, nel momento in cui ha offerto la propria prestazione lavorativa a , si trovava alle dipendenze di un altro imprenditore e quindi non era nelle condizioni di rendere effettivamente la propria attività a beneficio dell'appellante.
Part Nella prospettazione del gravame, il riconoscimento del diritto a percepire da l'intera retribuzione, a fronte di una singola prestazione lavorativa concretamente resa nel medesimo periodo e già remunerata da costituisce una CP_2 violazione del principio di proporzionalità della retribuzione medesima ex art. 36 Cost.
In relazione a tale profilo, l'appellante chiede alla Corte di sollevare questione legittimità di costituzionale degli artt. 1206, 1207, 1217, 1218, 2043, 2094 e 2099 c.c., per come interpretati dalla giurisprudenza di cassazione più recente, in relazione agli artt. 3 e 36 Cost. e ciò in quanto, considerate le peculiarità del caso specifico, ritenere la piena validità della messa in mora e ritenere altresì che essa
[5] possa dare origine al menzionato obbligo retributivo, vorrebbe dire avallare una esplicita e ingiustificata disparità di trattamento con le generalità delle situazioni che possono verificarsi nell'ambito del diritto civile, in cui tra gli effetti della mora del creditore non vi è quello della permanenza del diritto del debitore alla percezione dell'intera controprestazione nei casi in cui il bene o la prestazione offerti al creditore siano poi venduti o resi a terzi, con conseguimento del relativo corrispettivo e slegare totalmente il pagamento della retribuzione al principio costituzionale di proporzionalità.
Con un quarto motivo lamenta l'erroneità della sentenza di primo grado “per Part avere escluso qualsiasi effetto liberatorio per l'ex- cedente delle retribuzioni pacificamente percepite dalla lavoratrice”.
In particolare, argomenta, sotto differenti profili, che le somme corrisposte da ai lavoratori a fronte dell'attività prestata varrebbero in ogni caso a CP_2 Part liberare , fino a concorrenza, dall'obbligazione retributiva posta a suo carico a seguito dell'accertamento della permanente sussistenza dei rapporti di lavoro con i dipendenti ceduti e della condanna al loro effettivo ripristino.
A tale fine l'appellante sostiene (i) da un lato che la fattispecie in esame possa ricondursi a quella di cui all'art. 1180 c.c. e (ii) dall'altro che alla stessa debba trovare applicazione il dettato di cui all'art. 27, D.lgs n. 276/2003 (oggi trasfuso nell'art 38, c. 3 del D.Lgs n. 81/2015).
Ciò posto, nel caso in cui la CORTE non dovesse ritenere le argomentazioni proposte idonee a determinare la riforma della sentenza impugnata e il rigetto delle domande avversarie – e quindi ritenere i principi di cui al 2° comma dell'art. 27 del d.lgs. n. 276/03, oggi corrispondente al 3° comma dell'art. 38 del d. lgs. n. 81/15, non possano trovare applicazione al caso di specie per mancanza di una disposizione normativa esplicitamente riferita all'ipotesi del trasferimento di ramo d'azienda effettuato in carenza dei presupposti dell'art. 2112 c.c. - chiede che sia sollevata questione legittimità di costituzionale dell'art. 2112 c.c. in relazione all'art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede – per le ipotesi di trasferimenti di azienda o di suoi rami ritenuti non conformi ai requisiti sanciti dal medesimo art. 2112 c.c. – una disciplina, analoga a quella prevista in caso di fenomeni interpositori illeciti, di imputazione e di efficacia liberatoria per il cedente degli atti e dei pagamenti effettuati dal cessionario.
Con un quinto motivo lamenta che la sentenza impugnata “al di là della formale qualificazione in termini retributivi dell'asserita obbligazione in capo all'ex-cedente, nella sostanza ha imposto alla società una misura di coercizione indiretta, di per sé inapplicabile nei casi di controversie di lavoro”.
A sostegno della censura deduce che come l'imposizione al cedente, inadempiente all'ordine giudiziale di ripristino del rapporto di lavoro, dell'obbligo di versare sempre e comunque al lavoratore l'intera retribuzione maturata dalla data della
[6] sentenza integra una misura di coercizione indiretta istituita a condizioni differenti rispetto a quella introdotta dal 2009 nel nostro ordinamento con l'art. 614 bis c.p.c. al fine di garantire l'adempimento delle sentenze di condanna a obblighi diversi dal pagamento di somme.
L'affermazione dell'obbligo di pagamento della retribuzione piena come conseguenza “automatica” della mancata esecuzione del ripristino del rapporto di lavoro implicherebbe, a differenza di quanto accade alla generalità dei casi di inadempimento rispetto al comando giudiziale di inadempimento rispetto al comando giudiziale di facere comporterebbe
- “la totale e radicale eliminazione di qualsiasi potere discrezionale del giudice nella determinazione della misura dell'obbligazione pecuniaria” contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 194/2018 con cui è stata dichiarata l'incostituzionalità del meccanismo delle c.d. tutele crescenti nella parte in cui il quantum indennitario era fisso e rigido – a sottolineare che nelle controversie di lavoro il potere discrezionale del Giudice è un presidio posto a garanzia del necessario equilibrio dei principi costituzionali di eguaglianza, di tutela del lavoratore e di tutela dell'impresa e
- “la altrettanto totale e radicale eliminazione del potere del Giudice di valutare la singola vicenda alla luce del parametro equitativo che, come si è visto, può portare anche alla mancata concessione tout court della misura coercitiva pecuniaria”.
Nella denegata ipotesi in cui tali censure dovessero essere ritenute inaccoglibili, e in particolare nel caso in cui la CORTE dovesse ritenere che le menzionate sentenze di legittimità emesse dalla metà del 2019 costituiscano c.d. diritto vivente – e di non potersi discostare da esso – anche nella parte in cui hanno configurato in termini retributivi “pieni” l'obbligazione in capo al cedente inottemperante rispetto all'ordine di ripristino del rapporto, obbligazione non modulabile e riducibile in relazione alle peculiarità del caso concreto, chiede che sia sollevata questione legittimità di costituzionale degli artt. 1206, 1207, 1217, 2094, 2099 e 2112 c.c., per come interpretati dalla giurisprudenza di cassazione più recente, in relazione agli artt. 3, 23, 36, 41 e 111 Cost.
Su tali presupposti, l'appellante chiede che la CORTE, in riforma della gravata di respingere tutte le domande avanzate dalla controparte in quanto inammissibili e/o comunque infondate ovvero, in subordine, di ridurre il quantum nella misura ritenuta di giustizia, con vittoria di spese, diritti e onorari di entrambi i gradi di giudizio.
Con memoria depositata il 30.10.2024 ha resistito che, Controparte_1 richiamata la sentenza della CORTE di CASSAZIONE n. 2990/18, la sentenza della CORTE COSTITUZIONALE n. 29/2019 e plurimi precedenti di merito compresi quelli di questa CORTE, ha chiesto di respingere l'appello e di condannare l'appellante alla refusione delle spese di lite.
[7] All'udienza di discussione del 12.11.2024, la causa è stata decisa come da dispositivo in calce del quale è stata data lettura. ______________
Part L'impugnazione proposta da non è meritevole di accoglimento.
Il primo motivo di gravame con il quale l'appellante si duole del rigetto dell'eccezione con la quale aveva sostenuto che alcuna somma è dovuta a
[...] in ragione del passaggio in giudicato della statuizione della CP_1 sentenza n. 715/2018 con la quale il TRIBUNALE di MILANO aveva affermato che le pretese retributive non potevano essere accolte in quanto il rapporto di lavoro era proseguito (seppure in via di fatto) con con Controparte_3 conservazione di tutti i diritti derivati, non è meritevole di accoglimento.
Sulla questione questa Corte d'Appello si è già pronunciata, tra le tante, con la sentenza n. 607/2022, n. 929/2022 e n. 94/2023.
Le motivazioni di dette sentenze, pronunciate in controversia del tutto sovrapponibile alla presente, per l'esatta coincidenza del motivo di gravame proposto, in quanto pienamente condivise da questo Collegio, vengono di seguito richiamate ex art. 118 disp. att. c.p.c.
“Il collegio, ai fini del vaglio della formazione del giudicato sul capo di sentenza relativo al rigetto dell'istanza di condanna al pagamento delle retribuzioni maturate nel periodo per cui è causa, fatta applicazione del criterio di identificazione delle azioni - il quale condiziona l'identità delle azioni alla coincidenza delle parti in causa, della causa petendi e del petitum- rileva nei due giudizi sia la differente prospettazione della causa petendi, sia la sostanziale alterità del petitum richiesto.
Difatti, la causa petendi, nel giudizio ex art. 414 c.p.c., segnatamente, consisteva nelle ragioni dell'illegittimità della cessione del rapporto di lavoro da Parte_1
a mentre consiste, nel giudizio monitorio, nell'illegittima sottrazione CP_2 della parte datoriale all'obbligo di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.
Ritiene il collegio che alla differente prospettazione delle domande, fondate, nell'un caso, sull'illegittimità della vicenda traslativa del rapporto e sull'omessa esecuzione dell'obbligo di reintegrazione, nell'altro caso, consegua la non sovrapponibilità della domanda –rigettata- azionata con il ricorso ex art. 414 c.p.c. alla domanda invece azionata in via monitoria.
E, difatti, nel segmento temporale che intercorre tra la decisione n. 715/18 e la proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, si sono verificati accadimenti che, in quanto successivi alla definizione del giudizio, non erano stati - né potevano essere- vagliati dal giudice della predetta decisione, sì che, essendo radicalmente mancata ogni cognizione giudiziale in argomento, non può ritenersi né la formazione del giudicato, né, conseguenzialmente, la preclusione al giudizio.
[8] Segnatamente, il collegio rileva che gli accadimenti di non poco rilievo intervenuti in facto consistono nella messa in mora del lavoratore finalizzata alla reintegrazione, la quale è conseguita alla decisione n. 715/18 del Tribunale di Milano ed è datata 22.7.2019 e, altresì, nell'inottemperanza datoriale la quale, anch'essa, si è manifestata solo successivamente alla decisione della causa.
Si tratta, ad avviso del collegio, di sopravvenienze fattuali che, in quanto tali, impediscono di ritenere che il decisum di cui alla sentenza n. 715/18 sia il frutto del ponderato vaglio di dette sopravvenute circostanze, alle quali, quindi, non può essere negata l'attitudine all'efficace diversificazione della causa petendi, con conseguente insussistenza dell'asserito sbarramento opposto dal giudicato.
D'altro canto, a supporto di tale valutazione, merita menzione l'orientamento della S.C. secondo cui l'autorità del giudicato copre il dedotto e deducibile, “ovvero non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione , e comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni non dedotte in giudizio che costituiscano, tuttavia, un presupposto logico essenziale e indefettibile della decisione stessa, restando salva ed impregiudicata soltanto la sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato” (Cass. n. 5925/2005; Cass. n. 10279/1994).
Inoltre, sotto ulteriore aspetto e in coerenza con la giurisprudenza di questa Corte, nemmeno può dirsi che il petitum azionato con il ricorso ex art. 414 c.p.c. sia coincidente con quello di cui al ricorso monitorio.
Secondo questa Corte, “per il periodo – che qui viene in rilievo – precedente all'ordine di ripristino, e alla messa a disposizione della propria attività lavorativa da parte dei lavoratori illegittimamente ceduti, la cedente non è tenuta a versare ai lavoratori le retribuzioni, ma al più a risarcire loro il danno eventualmente patito. Nel caso di specie, la domanda formulata dai lavoratori nel ricorso di primo grado era tesa ad ottenere dalla cedente il pagamento delle retribuzioni (non concernenti il periodo successivo all'inottemperanza dell'ordine giudiziale non ancora adottato bensì) per il periodo dall'estromissione alla reintegrazione periodo nel quale, come detto, la cedente è tenuta (non al pagamento delle retribuzioni bensì solo) a risarcire i danni arrecati ai dipendenti con l'illegittima cessione” (C.d.A. Milano n. 1549/2021).
Alla luce dell'arresto sopra citato, il petitum azionato con il ricorso ex art. 414 c.p.c.
- dunque precedentemente all'ordine di reintegrazione – poteva avere a suo oggetto un'attribuzione economica di natura risarcitoria, mentre il petitum azionato con il monitorio, siccome successivo alla costituzione in mora del debitore e all'inadempimento datoriale, ha a suo oggetto il diritto alla percezione delle retribuzioni, per come estensivamente chiarito dalla decisione n. 7977/20 della S.C., infra riportata.
[9] In ogni caso, sia l'alterità della causa petendi, sia l'alterità del petitum, impediscono di ritenere l'integrale identità degli elementi costitutivi delle azioni spiegate e la conseguente preclusione da giudicato.
Infine, il percorso argomentativo di cui sopra non è per nulla smentito, ma, anzi, è valorizzato dall'ampio stralcio -citato dall'appellata- della decisione di questa Corte n. 1198/21, la quale, applicato il medesimo criterio di identificazione delle azioni, decidendo sulla più limitata questione della detrazione del trattamento economico, peraltro non incisa da sopravvenienze fattuali, ha statuito “non sussistono dubbi in merito all'identità della domanda di detrazione azionata nel presente giudizio con quella spiegata innanzi alla Corte di Torino, atteso che tra i due giudizi vi è pacifica coincidenza, oltre che dei soggetti, anche di petitum e di causa petendi, sì che tra le due vicende dedotte in giudizio sussiste un'ontologica e strutturale concordanza degli elementi sui quali deve essere espresso il giudizio”.
Le argomentazioni sopra richiamate si attagliano perfettamente all'odierna controversia e confermano la correttezza della pronuncia impugnata.
Part Anche il secondo motivo di appello con cui ripropone la questione relativa alla inaccoglibilità delle domande avversarie in quanto il giudizio di primo grado è stato instaurato successivamente alla riammissione in servizio della lavoratrice da parte della cedente, è privo di pregio.
È infatti sufficiente osservare che le retribuzioni richieste da
[...] si riferiscono all'arco temporale dal 01.07.2022 al 31.01.2023 e CP_1 quindi a un periodo antecedente alla sua effettiva riammissione in servizio (01.02.2023) e ciò nonostante la sentenza n. 715/2018 del TRIBUNALE di MILANO con cui era stata accertata l'illegittimità della cessione del contratto a e ordinata l'immediata riammissione in servizio della lavoratrice. CP_3
I successivi motivi di appello hanno già formato oggetto di plurime pronunce da parte di questa CORTE, le cui motivazioni vengono condivise da questo Collegio e richiamate ex art. 118 disp. att. c.p.c.
In particolare, nella sentenza n. 79/2021 è stato affermato – con riguardo a motivi di gravame coincidenti a quelli formulati dall'odierna appellante nel presente giudizio – quanto segue.
“… ritiene la Corte che il Tribunale abbia correttamente applicato i principi giurisprudenziali in materia affermati dalla Corte di Cassazione e già recepiti da questa Corte territoriale in numerosi precedenti riguardanti vicende perfettamente sovrapponibili alla fattispecie ora in esame (cfr., tra le altre, la sentenza n. 232/2020).
Va infatti rilevato che, secondo l'orientamento interpretativo recentemente espresso dalla Cassazione (in particolare con le sentenze n. 5998/2019; n. 9747/2019; n.
[10] 17784/2019; n. 17785/2019; n. 21158/2019; n. 21160/2019; n. 29092/2019), in ipotesi di trasferimento di azienda di cui sia stata accertata l'illegittimità, i crediti vantati dal lavoratore nei confronti del cedente per effetto del mancato ripristino del rapporto da parte di quest'ultimo, nonostante l'emissione di un tale ordine da parte del giudice, hanno natura retributiva e non risarcitoria (come invece secondo un indirizzo precedente: Cass. 17 luglio 2008 n. 19740; Cass. 9 settembre 2014 n. 18955; Cass. 25 giugno 2018, n. 16694) e decorrono dalla messa in mora operata dal lavoratore medesimo.
Secondo l'orientamento più recente, e qui condiviso, il pagamento delle retribuzioni da parte del cessionario, che abbia utilizzato la prestazione del lavoratore successivamente all'accertamento dell'illegittimità della cessione ed alla messa a disposizione delle energie lavorative in favore del cedente da parte del lavoratore, non produce effetto estintivo, in tutto o in parte, dell'obbligazione retributiva gravante sul cedente che rifiuti, senza giustificazione, la controprestazione lavorativa, non trovando applicazione il principio della compensatio lucri cum damno su cui si fonda la detraibilità di quanto altrimenti percepito. Questo Collegio intende dare continuità all'orientamento suddetto e che appare ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità successiva (cfr. Cass., ord., 21.4.2020, n. 7977; Cass., ord. 21.4.2020 n. 7978; Cass., ord., 24.4.2020, n. 8162/2020; Cass., ord., 29.10.2020, n. 23930).
Si legge testualmente nella prima ordinanza:
«questa Corte ha recentemente risolto le questioni qui devolute, con sentenze oggetto di ampie ed approfondite argomentazioni (Cass. 3 luglio 2019, n. 17784, sub p.ti da 6.2. a 7.1.; sub 8 in motivazione;
Cass. 7 agosto 2019, n. 21158), qui espressamente richiamate in quanto condivise e pertanto meritevoli di continuità, secondo le quali: soltanto un legittimo trasferimento d'azienda comporta la continuità di un rapporto di lavoro che resta unico ed immutato, nei suoi elementi oggettivi, esclusivamente nella misura in cui ricorrano i presupposti di cui all'art. 2112 c.c., che, in deroga all'art. 1406 c.c., consente la sostituzione del contraente senza consenso del ceduto. Ed è evidente che l'unicità del rapporto venga meno, qualora, come appunto nel caso di specie, il trasferimento sia dichiarato invalido, stante l'instaurazione di un diverso e nuovo rapporto di lavoro con il soggetto (già, e non più, cessionario) alle cui dipendenze il lavoratore "continui" di fatto a lavorare;
per insegnamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità, l'unicità del rapporto presuppone la legittimità della vicenda traslativa regolata dall'art. 2112 c.c.: sicchè, accertatane l'invalidità, il rapporto con il destinatario della cessione è instaurato in via di mero fatto, tanto che le vicende risolutive dello stesso non sono idonee ad incidere sul rapporto giuridico ancora in essere, rimasto in vita con il
[11] cedente (sebbene quiescente per l'illegittima cessione fino alla declaratoria giudiziale); il trasferimento del medesimo rapporto si determina solo quando si perfeziona una fattispecie traslativa conforme al modello legale;
diversamente, nel caso di invalidità della cessione (per mancanza dei requisiti richiesti dall'art. 2112 c.c.) e di inconfigurabilità di una cessione negoziale (per mancanza del consenso della parte ceduta quale elemento costitutivo della cessione), quel rapporto di lavoro non si trasferisce e resta nella titolarità dell'originario cedente (cfr. da ultimo: Cass. 28 febbraio 2019, n. 5998; in senso conforme, tra le altre: Cass. 18 febbraio 2014, n. 13485; Cass. 7 settembre 2016, n. 17736; Cass. 30 gennaio 2018, n. 2281, le quali hanno pure ribadito il consolidato orientamento circa l'interesse ad agire del lavoratore ceduto nonostante la prestazione di lavoro resa in favore del cessionario); pure a fronte di una duplicità di rapporti (uno, de iure, ripristinato nei confronti dell'originario datore di lavoro, tenuto alla corresponsione delle retribuzioni maturate dalla costituzione in mora del lavoratore;
l'altro, di fatto, nei confronti del soggetto, già cessionario, effettivo utilizzatore), la prestazione lavorativa solo apparentemente resta unica: giacchè, accanto ad una prestazione materialmente resa in favore del soggetto con il quale il lavoratore, illegittimamente trasferito con la cessione di ramo d'azienda, abbia instaurato un rapporto di lavoro di fatto, ve n'è un'altra giuridicamente resa, non meno rilevante sul piano del diritto, in favore dell'originario datore, con il quale il rapporto di lavoro è stato de iure (anche se non de facto, per rifiuto ingiustificato del predetto) ripristinato;
pertanto al dipendente spetta la retribuzione tanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, sia se il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei suoi confronti (Cass. 23 novembre 2006, n. 24886; Cass. 23 luglio 2008, n. 20316), perchè, una volta offerta la prestazione lavorativa al datore di lavoro giudizialmente dichiarato tale, il rifiuto di questi rende giuridicamente equiparabile la messa a disposizione delle energie lavorative del dipendente alla utilizzazione effettiva, con la conseguenza che il datore di lavoro ha l'obbligo di pagare la controprestazione retributiva;
nelle obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni fungibili, la costituzione in mora credendi (e la conseguente offerta di restituzione) vale unicamente a stabilire il momento di decorrenza degli effetti della mora, specificamente indicati dall'art. 1207 c.c., ma non anche a determinare la liberazione del debitore, che la legge subordina (art. 1210 c.c.) all'esecuzione del deposito accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza passata in giudicato (Cass. 29 aprile 2014, n. 8711); in quelle relative a prestazioni infungibili (cui appartiene quella lavorativa), dovendo l'adempimento della prestazione di fare essere preceduto da atti preparatori, la cui esecuzione richiede la collaborazione del creditore, basta invece che il debitore, che intenda conseguire la liberazione dal vincolo, costituisca il primo in mora mediante
[12] l'intimazione prevista dall'art. 1217 c.c.: integrando insindacabile valutazione di merito l'accertamento della necessità della collaborazione del creditore, affinchè il debitore possa adempiere la propria obbligazione di fare (Cass. 12 luglio 1968, n. 2474); mediante l'intimazione del lavoratore all'impresa cedente di ricevere la prestazione con modalità valida ai fini della costituzione in mora credendi del medesimo datore (il quale la rifiuti senza giustificazione), il debitore del facere infungibile ha posto in essere quanto è necessario, secondo il diritto comune, per far nascere il suo diritto alla controprestazione del pagamento della retribuzione, stante l'equiparazione della prestazione rifiutata alla prestazione effettivamente resa per tutto il tempo in cui il creditore l'abbia resa impossibile non compiendo gli atti di cooperazione necessari;
da quel momento l'attività lavorativa subordinata resa in favore del non più cessionario equivale a quella che il lavoratore, bisognoso di occupazione, renda in favore di qualsiasi altro soggetto terzo: così come la retribuzione corrisposta da ogni altro datore di lavoro presso il quale il lavoratore impiegasse le sue energie lavorative si andrebbe a cumulare con quella dovuta dall'azienda cedente, parimenti anche quella corrisposta da chi non è più da considerare cessionario, e che compensa un'attività resa nell'interesse e nell'organizzazione di questi, non va detratta dall'importo della retribuzione cui il cedente è obbligato;
dopo la sentenza che ha dichiarato insussistenti i presupposti per il trasferimento del ramo d'azienda, in uno con la messa in mora operata del lavoratore, vi è l'obbligo dell'impresa (già) cedente di pagare la retribuzione e non di risarcire un danno;
la conclusione è coerente con l'interpretazione costituzionalmente orientata secondo cui, in riferimento allo scrutinio di legittimità costituzionale della L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5, 6 e 7, "il danno forfettizzato dall'indennità in esame copre soltanto il periodo cosiddetto "intermedio", quello, cioè, che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullità di esso e dichiara la conversione del rapporto"; sicchè, "a partire dalla sentenza con cui il giudice, rilevato il vizio della pattuizione del termine, converte il contratto di lavoro che prevedeva una scadenza in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, è da ritenere che il datore di lavoro sia indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva. Diversamente opinando, la tutela fondamentale della conversione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato sarebbe completamente svuotata" (Corte Cost. 11 novembre 2011, n. 303, sub 3.3 del Considerato in diritto); essa è stata ribadita dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. s.u. 7 febbraio 2018, n. 2990), autorevolmente confermata siccome corretta nella prospettiva
[13] interpretativa, costituzionalmente orientata, di rimeditazione della regola di corrispettività nell'ipotesi di un rifiuto illegittimo del datore di lavoro della prestazione lavorativa regolarmente offerta: posto che il riconoscimento di una tutela esclusivamente risarcitoria diminuirebbe l'efficacia dei rimedi che l'ordinamento appresta per il lavoratore;
dovendo continuare a gravare sul datore di lavoro, che persista nel rifiuto di ricevere la prestazione lavorativa ritualmente offerta dopo l'accertamento giudiziale che ha ripristinato il vinculum iuris, l'obbligo di corrispondere la retribuzione (Corte Cost. 28 febbraio 2019, n. 29, sub 5 del Considerato in diritto)».
Le Sezioni Unite (n. 2990/2018) nell'affrontare e risolvere le questioni, sollevate da Part
in questa sede, circa l'asserita disparità di trattamento con il lavoratore licenziato, hanno ritenuto il carattere eterogeneo delle due ipotesi, escludendo la loro assimilabilità: «In particolare, deve ritenersi fuorviante il richiamo alla materia dei licenziamenti, in ordine alla quale sussiste una disciplina legislativa specifica e derogatoria rispetto al diritto delle obbligazioni, che riconduce i compensi dovuti dal datore di lavoro, in caso di accertata illegittimità del licenziamento, nell'ambito del risarcimento del danno. A riguardo - tralasciando principi ormai superati da successivi interventi legislativi quale la distinzione, applicata in talune pronunce, tra il periodo anteriore al licenziamento, in ordine ai quale il diritto del lavoratore era al risarcimento, dal periodo successivo alla pronuncia di reintegra, a seguito della quale spettava al lavoratore la retribuzione - non può farsi riferimento, ai fini che qui rilevano, alla disciplina specifica introdotta dalla L. n. 108 del 1990, a modifica dell'art 18 Stat. Lav., che ha qualificato, come risarcimento del danno, l'indennità commisurata alla retribuzione per il periodo fra il licenziamento e l'effettiva reintegrazione. Si è posto in evidenza in proposito che, alla luce del nuovo testo dell'art. 18, le somme corrisposte in esecuzione della sentenza di primo grado che abbia dichiarato illegittimo il licenziamento ed ordinato la reintegrazione del lavoratore, costituiscono (in assenza di ottemperanza alla decisione di primo grado) non più retribuzione, ma risarcimento del danno ingiusto subito dal lavoratore per l'illegittima risoluzione del rapporto (Cass., Sez. L, 13/12/2006 n. 26627). Nello stesso senso della natura risarcitoria dell'indennità dovuta a seguito di licenziamento illegittimo e fino alla reintegra, è l'intervento operato dalla L. n. 92 del 2012 (legge Fornero) che, modificando l'art. 18 Stat. Lav., qualificata risarcitoria l'indennità da corrispondersi dalla data del licenziamento all'effettiva reintegra, prevede anche la detrazione dell' aliunde perceptum (cfr. art. 18, comma 2, per il licenziamento discriminatorio: il comma 4, per il licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo in ordine al quale, oltre che l'aliunde perceptum, va dedotto quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione). Giova evidenziare, in tema di licenziamento inefficace dopo la novella introdotta dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, che, da ultimo, in funzione di un riallineamento tra la disciplina di tutela obbligatoria stabilita dalla L. n. 604 del 1966, art. 2, comma 2, come modificato dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 37, (per le ipotesi di inosservanza della forma scritta e dell'onere di
[14] comunicazione dei motivi nel licenziamento) e quella stabilita dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, anch'essa novellata dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 42, lett. b), (ove il licenziamento orale gode di una tutela reintegratoria piena - comma 1 e 2 - mentre quello del licenziamento intimato in violazione del requisito della motivazione riceve la sola tutela risarcitoria - commi 5 e 6-), è stata data una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata delle conseguenze della prescritta inefficacia al fine di assicurare alle diverse ipotesi una tutela esclusivamente risarcitoria secondo un criterio di ragionevolezza che eviti ingiustificate disparità di trattamento (Cass. Sez. L. 05/07/2016, n. 13669)».
Anche i principi regolanti la fattispecie della interposizione fittizia di manodopera (e specialmente quelli contenuti nell'art. 27 D.Lgs 276/2003) non possono trovare applicazione nella (diversa e non assimilabile) ipotesi della cessione di ramo d'azienda dichiarato nullo. Sul punto, infatti, la Suprema Corte (n. 29092/2019) ha chiaramente affermato: «Acclarato che dopo la sentenza che ha dichiarato insussistenti i presupposti per il trasferimento del ramo d'azienda, in uno alla messa in mora operata del lavoratore, vi è l'obbligo dell'impresa (già) cedente di pagare la retribuzione e non di risarcire un danno, non vi è norma di diritto positivo che consenta di ritenere che tale obbligazione pecuniaria possa considerarsi, in tutto o in parte, estinta per il pagamento della retribuzione da parte dell'impresa originaria destinataria della cessione.
Invero la più approfondita disamina giuridica qui svolta induce al superamento di un primo orientamento di ritenuta detraibilità, dal credito retributivo spettante al lavoratore validamente offerente all'originario datore la propria prestazione ingiustificatamente rifiutata, della retribuzione percepita dal datore (già cessionario), sul presupposto dell'unicità di prestazione lavorativa e di obbligazione, con la qualificazione del relativo pagamento alla stregua di un adempimento del terzo, a norma dell'art. 1180 c.c. (Cass., sez. VI, 31 maggio 2018, n. 14019; Cass., sez. VI, 1 giugno 2018, n. 14136: p.to 6 in motivazione).
Già si sono illustrate le ragioni di un'effettiva duplicità dei rapporti in essere: il nuovo datore di lavoro (già cessionario nel trasferimento dichiarato illegittimo) è l'utilizzatore effettivo (e non meramente apparente come nelle fattispecie, di certo differenti, di interposizione nelle prestazioni di lavoro) dell'attività del lavoratore cui in via corrispettiva corrisponde la retribuzione dovuta e così adempie ad un'obbligazione propria, non sicuramente estinguendo un debito altrui (come nel caso di interposizioni fittizie: Cass. 3 settembre 2015, n. 17516; Cass. 31 luglio 2017, n. 19030).
Sicché l'esistenza di un debito proprio, generato dall'obbligo di retribuire le prestazioni del lavoratore ceduto di cui ha concretamente fruito, esclude in radice la possibilità di configurare un adempimento in qualità di terzo da parte del destinatario dell'originaria cessione;
in relazione all'adempimento del terzo ex art. 1180 c.c., infatti, si è ritenuto che deve mancare nello schema causale tipico la
[15] controprestazione in favore di chi adempie, pagando il terzo per definizione un debito non proprio e non prevedendo la struttura del negozio alcuna attribuzione patrimoniale a suo favore (Cass. s.u. 18 marzo 2010, n. 6538; Cass. 7 marzo 2016, n. 4454; Cass. 6 ottobre 2017, n. 23439), mentre nella specie il non più cessionario compensa un'attività lavorativa direttamente resa a vantaggio dell'impresa di cui è titolare.
Parimenti non sono applicabili le disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 276 del 2003, laddove all'art. 27, comma 2 (previsto in materia di somministrazione irregolare ma richiamato anche dall'art. 29, comma 3 bis, in tema di appalto illecito) stabilisce che "tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata".
Il meccanismo che consente l'incidenza liberatoria degli adempimenti comunque posti in essere dal somministratore o dall'appaltatore è stato richiamato dalla sentenza n. 2990 del 2018 delle Sezioni unite limitatamente ai "pagamenti effettuati a vantaggio del soggetto che ha utilizzato effettivamente la prestazione" (Cass. 31 ottobre 2018, n. 27976).
Il testo delle disposizioni, che espressamente si riferisce alle fattispecie della somministrazione e dell'appalto, non ne consente l'applicazione diretta alla diversa ipotesi del trasferimento d'azienda.
Il dato testuale che connette l'effetto liberatorio del pagamento esclusivamente in favore del soggetto che "ha effettivamente utilizzato la prestazione" esclude altresì ogni interpretazione estensiva (men che meno analogica) che consenta l'applicazione al caso della cessione di ramo d'azienda, ove l'impresa cedente, che dovrebbe beneficiare del pagamento altrui, non utilizza affatto la prestazione del lavoratore ceduto. E' che i fenomeni interpositori rappresentati dalla somministrazione irregolare o dall'appalto illecito risultano strutturalmente incomparabili con le cessioni di ramo d'azienda dichiarate illegittime nei confronti del lavoratore ceduto. Nel primo caso il soggetto che ha utilizzato le prestazioni è il datore di lavoro reale al quale è imputabile la titolarità dell'unico rapporto, mentre nel secondo caso l'impresa cedente non è il soggetto che utilizza la prestazione, invece effettuata a vantaggio di una diversa organizzazione d'impresa che diventa titolare di un altro rapporto e che paga un debito proprio» (conf. Cass., n. 17784/2019).
È proprio il rapporto negoziale tra cedente e cessionario che rende diversa, in fatto, la fattispecie da quella del licenziamento;
quel rapporto rende più agevole una strategia comune volta a mantener fermi gli effetti della cessione, pur dichiarata nulla, senza conseguenza alcuna.
[16] La soluzione adottata dalla Suprema Corte, ineccepibile in diritto, ha, quale rilevante obiettivo, quello di indurre il datore ad ottemperare - pena la corresponsione della retribuzione mensile - all'ordine giudiziale.
Del resto, la Suprema Corte ha affermato che “la soluzione della questione devoluta sia l'inevitabile approdo di un coerente percorso logico giuridico di effettività del dictum giurisdizionale, nella sua soggezione esclusivamente alla legge (art. 101, comma 2, Cost.), che non ammette svuotamenti di tutela per la mancanza di ogni deterrente idoneo ad indurre il datore di lavoro a riprendere il prestatore a lavorare ovvero affievolimenti della forza cogente della pronuncia giudiziale che risulterebbe in concreto priva di efficacia per il protrarsi dell'inosservanza senza reali conseguenze. Ciò senza avallare alcuna indebita duplicazione di retribuzione, né tanto meno veicolare strumenti di coercizione indiretta (neppure applicandosi, per espressa previsione, alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato ed ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, regolati dall'art.409, c.p.c., l'art. 614-bis, c.p.c., come novellato dall'art. 13, d.l.n. 83 del 2015, conv. con modif. dalla l. n. 132 del 2005, che ne ha mutato la rubrica originaria con quella di "Misure di coercizione indiretta", ampliandone l'ambito applicativo, ricomprendendovi oltre agli obblighi di fare infungibile, anche gli obblighi di fare, non fare e di dare, diversi dal pagamento di somme di denaro) finalizzati ad una tutela satisfattoria a fronte di un esercizio improprio delle prerogative datoriali”.
La necessità di riaffermazione del valore dell'effettività della tutela, soprattutto in un settore delicato quale quello del lavoro, risulta il principale obiettivo enunciato dalle richiamate pronunce delle Sezioni unite nonché della Corte costituzionale, la quale, nella sentenza già richiamata n. 29 del 2019, ha affermato che una prospettiva costituzionalmente orientata impone di rimeditare la regola della corrispettività tra diritto alla retribuzione e prestazione lavorativa effettivamente resa, in quanto il riconoscimento di una tutela esclusivamente risarcitoria diminuirebbe l'efficacia dei rimedi che l'ordinamento appresta per il lavoratore.
In definitiva, sul principio di equità, incarnato nell'istituto dell'aliunde perceptum, deve prevalere l'esigenza di salvaguardare la concreta attuazione del comando giudiziale.
Anche la questione attinente la messa in mora del cessionario da parte del lavoratore ceduto con riferimento alle prestazioni infungibili è ampiamente affrontata dalla Suprema Corte la quale, in palese contrasto con la tesi dell'appellante, ritiene che la prestazione lavorativa in fatto resa per un terzo non escluda una valida offerta di prestazione all'originario datore: «al dipendente la retribuzione spetta tanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, sia se il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei suoi confronti (…). Una volta offerta la prestazione lavorativa al datore di lavoro giudizialmente dichiarato tale, il rifiuto di questi rende giuridicamente equiparabile la messa a disposizione delle energie lavorative del
[17] dipendente alla utilizzazione effettiva, con la conseguenza che il datore di lavoro ha l'obbligo di pagare la controprestazione retributiva. (…).
La conseguenza che si è tratta è pure coerente con il diritto generale delle obbligazioni, che, non a caso, ha collocato, nel capo (II del Titolo I del libro IV) "Dell'adempimento delle obbligazioni", la disciplina della mora del creditore (sezione III). Per comprensibili ragioni di diversa coercibilità, essa differenzia le obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni fungibili da quelle relative a prestazioni infungibili (cui evidentemente appartengono quelle inerenti la prestazione di lavoro).
Sicché, per le prime la costituzione in mora credendi (e la conseguente offerta di restituzione) vale unicamente a stabilire il momento di decorrenza degli effetti della mora, specificamente indicati dall'art. 1207 c.c., ma non anche a determinare la liberazione del debitore, che la legge subordina (art. 1210 c.c.) all'esecuzione del deposito accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza passata in giudicato (Cass. 29 aprile 2014, n. 8711). Per le seconde, dovendo l'adempimento della prestazione di fare essere preceduto da atti preparatori, la cui esecuzione richiede la collaborazione del creditore, basta invece che il debitore, che intenda conseguire la liberazione dal vincolo, costituisca il primo in mora mediante l'intimazione prevista dall'art. 1217 c.c.: integrando insindacabile valutazione di merito l'accertamento della necessità della collaborazione del creditore, affinché il debitore possa adempiere la propria obbligazione di fare (…).
Dai principi di diritto su enunciati discende allora, siccome coerente precipitato logico-giuridico, che, mediante l'intimazione del lavoratore all'impresa cedente di ricevere la prestazione con modalità valida ai fini della costituzione in mora credendi del medesimo datore (il quale la rifiuti senza giustificazione), il debitore del facere infungibile abbia posto in essere quanto è necessario, secondo il diritto comune, per far nascere il suo diritto alla controprestazione del pagamento della retribuzione, equiparandosi la prestazione rifiutata alla prestazione effettivamente resa per tutto il tempo in cui il creditore l'abbia resa impossibile non compiendo gli atti di cooperazione necessari.
Sicché da quel momento l'attività lavorativa subordinata resa in favore del non più cessionario equivale a quella che il lavoratore, bisognoso di occupazione, renda in favore di qualsiasi altro soggetto terzo: così come la retribuzione corrisposta da ogni altro datore di lavoro presso il quale il lavoratore impiegasse le sue energie lavorative si andrebbe a cumulare con quella dovuta dall'azienda cedente, parimenti anche quella corrisposta da chi non è più da considerare cessionario, e che compensa un'attività resa nell'interesse e nell'organizzazione di questi, non va detratta dall'importo della retribuzione cui il cedente è obbligato.
Né tale prestazione lavorativa in fatto resa per un terzo esclude una valida offerta di prestazione all'originario datore (v. Cass. 8 aprile 2019, n. 9747), considerato che, una volta che l'impresa cedente, costituita in mora, manifestasse la volontà di
[18] accettare la prestazione, il lavoratore potrebbe scegliere di rendere la prestazione non più soltanto giuridicamente, ma anche effettivamente, in favore di essa e, ove ciò non facesse, verrebbero automaticamente meno gli effetti della mora credendi».
I dubbi di costituzionalità avanzati dall'appellante in relazione alla paventata disparità di trattamento con le altre obbligazioni di facere infungibile (per le quali non esisterebbe alcun automatismo nella quantificazione delle misure di coercizione indiretta, attribuite invece alla discrezionalità equitativa del Giudice), appaiono prima facie manifestamente infondati in quanto la materia lavoristica (a cui, infatti, non è applicabile l'art. 614 bis c.p.c.) ha proprie peculiarità che non la rendono assimilabile alle altre ipotesi invocate dall'appellante. In particolare, nel caso di mancata reintegrazione presso il cedente (così come nell'ipotesi di mancata reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato), è lo stesso contratto di lavoro intercorso inter partes a contenere l'esatta quantificazione della controprestazione in denaro “dovuta dall'obbligato” in caso di inadempimento, coincidente, cioè, con la retribuzione convenuta ab origine, rendendo pertanto inutile un eventuale intervento postumo del Giudice finalizzato all'individuazione di una equa misura di “coercizione indiretta” ai danni del soggetto inadempiente”.
La motivazione, come sopra richiamata anche ai sensi dell'art. 118 Disp. Att. c.p.c., viene integralmente condivisa da questo Collegio.
In definitiva, le censure mosse da parte appellante alla sentenza del TRIBUNALE trovano compiuta ed esaustiva risposta nelle soprariportate argomentazioni della giurisprudenza di legittimità, totalmente condivise da questo Collegio che, proprio perché ispirate ad una interpretazione costituzionalmente orientata, escludono qualsiasi residuo dubbio di incostituzionalità.

Per questi motivi

, ogni altra questione assorbita, l'appello deve essere respinto e la sentenza impugnata merita di essere integralmente confermata.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vanno, pertanto, poste a carico dell'appellante. Considerato il valore della causa, rilevata l'assenza di attività istruttoria, nonché la serialità della controversia, le stesse vengono liquidate in base al D.M.13.8.2022 n. 147, come da dispositivo in calce nella misura di Euro 2.000,00 oltre a spese generali e oneri di legge.
Sussistono i presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1-quater del DPR n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della L. 24.12.12 n. 228.

P.Q.M.

Respinge l'appello proposto avverso la sentenza n. 115/24 del TRIBUNALE di MILANO.
[19] Condanna l'appellante a rifondere all'appellata le spese del grado che liquida in complessivi Euro 2.000,00 oltre a spese generali e oneri di legge.
Si dà atto della sussistenza a carico dell'appellante dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato ex art. 1 comma 17 legge 228/2012.
Milano, 12/11/2024
Il Presidente Il Giudice Ausiliario Relatore Roberto Vignati Francesca Beoni
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