Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. PAOLO RI - rel. Consigliere -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
Dott. GIULIANO LUCENTINI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IL ST COOP SRL, con sede in Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difesa dall'avvocato PIZZOLLA PROSPERO con studio in 80122 NAPOLI VIA MERGELLINA 220, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO DANTE ALIGHIERI SRL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 2269/97 della Corte d'Appello di Napoli, emessa il 03/07/97 e depositata l'01/10/97 (R.G. 2015/95);
e sul 2^ ricorso n. 21377/99 proposto da:
COOP IL ST SCARL, con sede in Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BANCO DI S SPIRITO 48, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI BARDANZELLU, difesa dall'avvocato PROSPERO PIZZOLLA con studio in 80122 NAPOLI VIA MERGELLINA 220, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO MAGISTRALE DANTE ALIGHIERI in persona della titolare della ditta individuale FA OS, nonché IR RT, elettivamente domiciliati in ROMA VIA TERENZIO 10, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO PREZIOSI, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 344/99 del Tribunale di AVELLINO, emessa il 19/01/99 e depositata il 07/04/99 (R.G. 1231/97+1488/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/09/00 dal Consigliere Dott. Paolo RI;

udito l'Avvocato Claudio PREZIOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il ricorso n. 16718/97 per l'accoglimento p.q.r. del ricorso e per il ricorso n. 21377 per il rigetto dei primi quattro motivi di ricorso e l'accoglimento p.q.r. del 5 motivo.
Svolgimento del processo
1. - La Coop. DI CH intimava sfratto per finita locazione all'Istituto magistrale DA GH, in persona dell'amministratore e direttore OB CI, e con la citazione notificata il 2.2.1987 lo invitava a comparire davanti al pretore di Avellino.
L'Istituto magistrale si opponeva alla convalida e in subordine proponeva una domanda di condanna al pagamento dell'indennità per l'avviamento commerciale.
Il pretore, con ordinanza del 27.4.1987, disponeva il rilascio, dichiarava la propria incompetenza sulla controversia relativa alla cessazione del contratto e, in vista della prosecuzione del giudizio per la determinazione dell'indennità, dava i provvedimenti necessari per il passaggio dal rito ordinario a quello speciale, fissando l'udienza del 2.10.1987 per la discussione della causa ed il termine per l'integrazione delle rispettive difese.
Nel corso del giudizio davanti al pretore, dopo che il precedente difensore del convenuto aveva rinunciato al mandato, con comparsa depositata il 12.1.1991, si costituivano "l'Istituto Magistrale DA GH, ora Istituto DA GH s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. signora FA IN, e il signor CI OB, quale socio e precedentemente legale rappresentante dello stesso Istituto".
Il pretore, con sentenza del 31.12.1991, dichiarata provvisoriamente esecutiva ed il cui dispositivo era stato letto nell'udienza del 4.10.1991, determinava l'indennità in 58 milioni di lire, la considerava spettare alla società Istituto DA GH e condannava la DI CH a pagarla.
Il pretore, con la stessa sentenza, dichiarava che non era ammissibile, perché non era stata proposta nel rispetto del termine assegnato con l'ordinanza di mutamento del rito, una domanda della DI CH, volta ad ottenere le fosse riconosciuta dovuta la somma di L. 22.400.000.
Sulla base del dispositivo, prima ancora del deposito della sentenza, con il precetto notificato il 26.11.1991, la società Istituto DA GH minacciava di procedere all'esecuzione. La DI CH, che avrebbe poi impugnato la sentenza proseguendo il giudizio sull'indennità sia contro la società sia contro l'Istituto magistrale ed il suo rappresentante OB LI, iniziava intanto un giudizio di opposizione all'esecuzione nei confronti della società.
2.1. - La DI CH, dunque, conveniva in giudizio la società Istituto DA GH con la citazione a comparire davanti al tribunale di Avellino, notificata il 30.12.1991.
Proponeva tre domande.
La prima era una domanda di opposizione a precetto.
L'opposizione veniva proposta per sostenere che la norma che prevede la possibilità di iniziare l'esecuzione sulla base del solo dispositivo (il secondo comma dell'art. 431 cod. proc. civ.), perché dettata in materia di crediti nascenti da rapporti di lavoro, non si applicava ai crediti derivanti da rapporti di locazione. La seconda aveva il medesimo oggetto di quella dichiarata inammissibile dal pretore, ovverosia il pagamento della somma di L. 22.400.000, e la parte specificava che si trattava di canoni dovuti sino al rilascio, per il periodo compreso tra il marzo 1987 ed il marzo 1989.
La terza era una domanda di risarcimento del danno, per aver la convenuta tardato nel restituire l'immobile oltre la data del 31.12.1986, di cessazione del contratto.
Sul presupposto di un accertamento di tali crediti, era infine richiesta una dichiarazione di compensazione totale o parziale del credito vantato dalla società, se confermato nei giudizi di impugnazione.
2.2. - Il tribunale di Avellino, con sentenza del 22.4.1995, rigettava la prima domanda e dichiarava che i diritti oggetto delle altre domande non potevano essere fatti valere nel processo di opposizione all'esecuzione, ma potevano esserlo solo nel giudizio di cognizione in cui il titolo era stato formato e come ragioni per ottenere la modifica della statuizione che ne era alla base. 2.3. - La decisione veniva impugnata dalla DI CH. Questa, esponendo i fatti della causa, riferiva che nel processo relativo all'indennità d'avviamento, dopo la sentenza di primo grado e quella di secondo grado, che l'aveva confermata, era stato da essa proposto ricorso per cassazione.
L'esecuzione minacciata sulla base del dispositivo era stata d'altra parte iniziata, attraverso un pignoramento di crediti presso terzi, e si era anche conclusa.
L'appellante chiedeva inoltre che, una volta accolta l'opposizione all'esecuzione, la società Istituto DA GH fosse condannata a restituirle la somma assegnatale nel processo di espropriazione. Nel corso del giudizio di appello, la DI CH depositava poi la sentenza 3.6.1996 di questa Corte, nel frattempo pronunciata nell'ambito del processo relativo all'indennità di avviamento. Con tale sentenza la pronuncia di merito era stata cassata con rinvio relativamente al punto della decisione in cui il soggetto avente diritto all'indennità era stato individuato nella società Istituto DA GH, anziché nell'originario conduttore, l'Istituto magistrale.
2.4. - La corte d'appello di Napoli, con sentenza dell'1.10.1997, ha rigettato la domanda di opposizione all'esecuzione. Il diritto di procedere esecutivamente, secondo la corte, perché risultava già dalla sentenza di primo grado, non era venuto meno per effetto della cassazione della sentenza di secondo grado. Quanto alla domanda di condanna al pagamento della somma di L. 22.400.000, diversamente da quanto affermato dal tribunale, essa ben avrebbe potuto essere proposta insieme a quella di opposizione all'esecuzione, e però esulava dalla competenza per valore del tribunale, siccome rientrava in quella per materia del pretore. 2.5. - Contro questa sentenza la società cooperativa DI CH ha proposto ricorso per cassazione.
L'atto è stato notificato il 3.11.1997 alla società Istituto DA GH, in persona del suo liquidatore, nel domicilio eletto per il giudizio di appello.
L'Istituto non ha svolto attività difensiva.
La ricorrente ha depositato una memoria.
3.1. - Il giudizio sull'indennità per l'avviamento era intanto proseguito in appello.
La DI CH, formulava varie richieste, sulla base di difese di rito e di merito: ciò con ricorso depositato il 10.2.1993. Chiedeva, in primo luogo, fosse dichiarato che la società Istituto DA GH non aveva legittimazione attiva ed era comunque intervenuta in giudizio tardivamente;
sosteneva che la procura rilasciata al medesimo difensore dalle diverse parti all'atto della rinnovata costituzione in giudizio era nulla per l'esistenza di un conflitto di interessi tra loro;
chiedeva, ancora, che la domanda dell'Istituto magistrale fosse rigettata, anche per il motivo che la parte vi aveva implicitamente rinunciato.
Svolgeva, in secondo luogo difese di merito circa l'ammontare dell'indennità, che chiedeva fosse compensato in tutto o in parte con il credito di L. 24 milioni.
Ultima richiesta, quella che la società Istituto DA GH fosse condannata a restituire le somme nel frattempo riscosse con l'espropriazione forzata.
L'appello era rigettato, ma come si è accennato, la decisione di secondo grado, a sua volta impugnata, era cassata con rinvio. Questo giudizio, in sede di rinvio, si è concluso con la sentenza 7.4.1999 del tribunale di Avellino. Il tribunale ha reso le seguenti pronunce:
- ha dichiarato che l'indennità di avviamento non spettava alla società Istituto DA GH;

- ha ritenuto ammissibile la domanda proposta per l'indennità dall'Istituto magistrale;

- ha liquidato l'indennità nella stessa somma di 58 milioni di lire, cioè nella somma già determinata dal pretore ed attribuita alla società Istituto DA GH, e l'ha aumentata degli interessi legali dal 3.6.1997;
- ha confermato la pronuncia con cui il pretore aveva dichiarato inammissibile la richiesta della DI CH intesa a che le fosse riconosciuta dovuta la somma di L. 22.400.000;
- ha anche dichiarato inammissibile, perché proposta nel giudizio di rinvio e non in autonomo giudizio, la domanda della DI CH volta ad ottenere dalla società Istituto DA GH la restituzione delle somme percepite in base all'ordinanza di assegnazione.
3.2. - La DI CH ha impugnato anche questa sentenza. Al ricorso hanno resistito con controricorso IN FA e TO CI, la prima come titolare il secondo come institore dell'Istituto magistrale;
non ha svolto attività difensiva la società Istituto DA GH.
4. - I due ricorsi sono stati discussi insieme nell'udienza del 25.9.2000, dopo che il primo, contraddistinto come RG. 16718/1997, fissato per l'udienza del 19.4.2000, era stato rinviato per poter essere discusso con il secondo, contraddistinto come RG. 21377/1999. La ricorrente ha depositato una ulteriore memoria.
Motivi della decisione
1. - I due ricorsi debbono essere riuniti.
La ragione che giustifica tale riunione è costituita dal fatto che nei due giudizi sono state in parte proposte e decise le stesse domande.
E, siccome sulla stessa domanda non può essere pronunciata che un'unica decisione (art. 39, primo comma, cod. proc. civ.), la disciplina sulla litispendenza fa sì che la materia del contendere versata dalle parti nei due processi debba essere dislocata nel modo che segue.
Sono da considerare oggetto del processo originato dall'opposizione all'esecuzione, in cui è stata resa in secondo grado la sentenza della corte d'appello di Napoli, oltre appunto alla domanda di opposizione all'esecuzione, quelle di condanna al pagamento della somma di L. 24 milioni, per canoni dovuti sino alla riconsegna, proposte dalla DI CH contro la società Istituto DA GH.
Oggetto dell'altro processo, in cui è stata resa in sede di rinvio la sentenza del tribunale di Avellino, è in primo luogo la domanda di restituzione proposta dalla DI CH contro la società Istituto DA GH: questa è stata proposta in entrambi i processi, ma per la prima volta lo è stata con l'atto di appello depositato il 10.2.1993 davanti al tribunale di Avellino. Costituiscono inoltre oggetto di questo secondo processo, la domanda di determinazione e condanna al pagamento dell'indennità proposta dall'Istituto magistrale e l'eccezione che la DI CH sostiene d'avervi contrapposto sulla base della pretesa al risarcimento del danno da ritardata restituzione.
Ne hanno anche costituito oggetto, ma sulle relative decisioni si è formato il giudicato, la domanda di indennità della società Istituto DA GH, che è stata rigettata, e la domanda di condanna al pagamento della somma di L. 24 milioni, per canoni dovuti sino alla riconsegna, proposta contro l'Istituto magistrale, che è stata dichiarata inammissibile.
2. - La prima questione da esaminare, nell'ambito del primo processo e dei motivi proposti con il primo ricorso, quello contraddistinto come RG. 16718/1997, concerne l'opposizione all'esecuzione. Sulla base del titolo esecutivo, rappresentato dal dispositivo, letto il 4.10.1991, della sentenza 31.12.1991 con cui il pretore di Avellino aveva pronunciato in suo favore la condanna al pagamento della indennità per l'avviamento, la società Istituto DA GH aveva minacciato di procedere ad esecuzione forzata. L'attuale ricorrente aveva proposto l'opposizione, per far dichiarare che l'esecuzione non avrebbe potuto essere iniziata, in quanto, nel momento in cui la minacciava, la parte istante ancora non era munita di un titolo esecutivo.
Al momento, il pretore aveva solo dato lettura in udienza del dispositivo della sentenza e, per l'opponente, la disposizione dettata dall'art. 431, secondo comma, cod. proc. civ., che consente l'esecuzione forzata anche sulla base del solo dispositivo, non rientrava tra le norme dettate per le controversie individuali in materia di lavoro applicabili ai crediti derivanti da rapporti di locazione.
La corte d'appello ha ritenuto che questa tesi non era rispondente a diritto.
Prima di farlo ha esaminato e respinto un'altra difesa svolta dalla parte, la quale aveva documentato, che, depositate nel processo di cognizione sul diritto all'indennità la sentenza di primo e poi quella di secondo grado che l'aveva confermata, questa era stata cassata e lo era stata nella parte in cui aveva riconosciuto titolare del diritto di credito la società, ovverosia la parte che aveva agito esecutivamente per la realizzazione coattiva di quel credito. La corte d'appello ha affermato che il diritto di procedere esecutivamente, perché fondato già sulla sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, non era venuto meno per effetto della cassazione della sentenza di secondo grado che l'aveva confermata. 2.1. - Il primo dei motivi per cui la ricorrente chiede che questa parte della decisione sia cassata è che essa presenta un vizio di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 336, secondo comma, 338, ultima parte, 383 e 393 cod. proc. civ.). Lo stesso è sostenuto, per la parte che qui interessa, pure con il secondo motivo.
La ricorrente considera che la sentenza di appello si sostituisce a quella di primo grado anche quando la conferma, e perciò, una volta cassata, era certamente venuto meno il titolo sulla cui base l'esecuzione era stata minacciata (non solo, ma anche iniziata e portata a compimento).
Ciò doveva essere dichiarato, perché l'opposizione all'esecuzione deve essere accolta, se il provvedimento giudiziale costituente titolo esecutivo, in base al quale l'esecuzione è minacciata (iniziata o portata a compimento), a seguito di impugnazione perde la sua efficacia.
La ricorrente sostiene, ancora, che la cassazione della sentenza di secondo grado estende i suoi effetti anche agli atti dipendenti dalla sentenza cassata e che per tale ragione, accolta l'opposizione all'esecuzione, avrebbe dovuto essere anche accolta la domanda di condanna alla restituzione della somma che la società aveva incassato nel processo di espropriazione forzata di crediti presso terzi portato a compimento in suo danno.
La ricorrente, poi, con il terzo motivo, deduce che la sentenza impugnata è sotto altro aspetto viziata da violazione di norma sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 431 e 433 dello stesso codice ed all'art. 46 della L. 27 luglio 1978, n. 392). Riprende al riguardo la tesi per cui la disposizione dettata dall'art. 431, secondo comma, cod. proc. civ. non consentiva di procedere sulla base del solo dispositivo all'esecuzione forzata per il credito del conduttore al pagamento dell'indennità per l'avviamento.
Per le ragioni di seguito esposte sono fondati il primo e secondo motivo del ricorso, quest'ultimo per la parte che concerne l'opposizione, giacché, come si è detto, il profilo relativo alla domanda di restituzione riguarda l'altro processo ed il relativo ricorso.
L'esame del terzo motivo ne è reso superfluo.
2.1.1. - Ha natura di opposizione all'esecuzione (art. 615 cod. proc. civ.) la domanda con cui la parte, alla quale è stato notificato il precetto, sostiene che il provvedimento giudiziale sul quale l'altra fonda il suo diritto a procedere ad esecuzione forzata non ha acquisito od ha perduto efficacia esecutiva.
Deve essere quindi qualificata come opposizione all'esecuzione anche quella che era stata proposta dall'attuale ricorrente. Già in altre occasioni la Corte, con le sentenze 15 novembre 1983 n. 6795 e 6 marzo 2000 n. 2522, ha affermato che ha natura di opposizione all'esecuzione, perché con essa si contesta il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, la domanda con cui si chiede di dichiarare che non si può procedere all'esecuzione con la sola copia del dispositivo della sentenza per la realizzazione di crediti diversi da quelli derivanti al lavoratore da un rapporto compreso tra quelli previsti dall'art. 409 cod. proc. civ.. 2.1.2. - Quando l'esecuzione è minacciata sulla base di un provvedimento giurisdizionale e la parte cui il precetto è notificato intende sostenere che il provvedimento non ha natura di titolo esecutivo o mancano altre condizioni perché sulla sua base possa essere iniziata un'esecuzione forzata, il solo rimedio di cui la stessa parte si può valere è l'opposizione all'esecuzione e se poi l'esecuzione è tuttavia iniziata essa può chiedere al giudice dell'esecuzione di sospendere il corso del processo esecutivo (art. 624 cod. proc. civ.).
La parte però può avvalersi anche di un altro rimedio, se, scontando che l'opposizione possa non essere accolta, intenda muoversi sul diverso piano della impugnazione del provvedimento giudiziale fatto valere come titolo esecutivo.
Infatti, quando l'esecuzione è minacciata sulla base di un provvedimento giudiziale tuttora soggetto ad impugnazione, la parte può reagire con tale impugnazione: sperimentato questo rimedio, essa ha la possibilità di ottenere che l'efficacia esecutiva del titolo sia sospesa nell'ambito del giudizio di impugnazione e dal giudice di questa (art. 623 cod. proc. civ.). In qualche modo è ciò che è avvenuto nel caso in esame, in cui la ricorrente ha prima proposto opposizione all'esecuzione, mediante opposizione a precetto, per sostenere che l'esecuzione non poteva essere neppur minacciata sulla base del solo dispositivo, e poi, una volta pubblicata la sentenza, l'ha impugnata, senza peraltro ottenere che la efficacia esecutiva ne fosse sospesa.
2.1.3. - Se l'esecutorietà del titolo non venga sospesa, può aversi, come si è avuto nel caso, che l'esecuzione sia iniziata e portata a compimento prima che l'opposizione a questa sia decisa. Una volta però che l'opposizione sia stata proposta, essa non diviene inammissibile per il fatto che l'esecuzione sia stata nel frattempo conclusa, e perciò il giudice deve pronunciare sul merito della domanda, ma deve anche farlo applicando il principio per cui l'attore ha ragione se il suo diritto sussiste nel momento in cui si tratta di decidere.
Orbene, l'ordinamento consente bensì alla parte istante di iniziare l'esecuzione forzata e di realizzare coattivamente un credito accertato in un provvedimento giurisdizionale esecutorio se pure ancora impugnabile. Ma ciò sul duplice presupposto che il titolo mantenga la sua esecutorietà per tutto il corso del processo esecutivo e l'accertamento in esso contenuto mantenga la sua efficacia.
Sicché, indipendentemente dal fatto che nel corso del giudizio di opposizione l'esecuzione sia stata portata a compimento, sul diritto di procedervi deve essere resa una pronuncia di segno negativo quante volte nel giudizio di impugnazione sia nel frattempo intervenuta una decisione che abbia tolto efficacia all'accertamento del credito contenuto nel provvedimento.
Orbene, la situazione che si è data presenta i seguenti connotati. L'esecuzione è iniziata e si è conclusa sulla base di una sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, mettendo capo in favore della parte istante ad un provvedimento di assegnazione a suo favore del credito che aveva sottoposto ad espropriazione. Alla sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva ha fatto seguito una conforme sentenza di appello, ma questa, impugnata, è stata cassata con rinvio.
La corte d'appello ha affermato che, quando è cassata la sentenza di secondo grado che ha confermato una sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, la cassazione toglie efficacia alla sentenza più recente, ma non alla prima, che mantiene la propria efficacia e con ciò l'idoneità a sorreggere l'esecuzione già intrapresa ed anche i risultati dell'esecuzione portata a compimento. Ma questo contrasta con più norme di diritto processuale. Contrasta, in primo luogo, con la disciplina del giudizio di rinvio, dalla quale si trae che, se il processo si estingue nella fase che segue alla cassazione con rinvio, restano salvi, oltre agli effetti delle statuizioni della Corte di cassazione circa la giurisdizione, la competenza ed il principio di diritto applicabile (artt. 310, secondo comma, e 393 cod. proc. civ.), solo l'effetto di giudicato proprio delle pronunzie di merito contenute nella sentenza di primo grado e non investite da appello e di quelle contenute nella sentenza di secondo grado a loro volta non investite direttamente o per dipendenza dalla pronuncia della cassazione (artt. 310, secondo comma).
La diversa disciplina degli effetti dell'estinzione del processo in sede di rinvio ed in sede di appello, dove invece provoca il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado (art. 338 cod. proc. civ.), sta appunto a dimostrare che, cassata la sentenza di secondo grado, non rivive l'efficacia di quella della sentenza di primo grado, confermata o riformata (Cass. 18 giugno 1994 n. 5901). Contrasta in secondo luogo con la disciplina degli effetti della cassazione, posta dall'art. 336, secondo comma, cod. proc. civ. e con quanto lo stesso articolo dispone nel testo modificato dall'art. 48 della L. 26 novembre 1990, n. 353 (che è la norma cui doveva aversi riguardo nel caso in esame, di giudizio pendente alla data dell'1 gennaio 1993 (art. 90.1. della legge 333 del 1990, secondo il testo risultante dall'art. 9 del D.L. 18 ottobre 1995, n. 432, conv. in L. 20 dicembre 1995, n. 534)
Norme per le quali, la cassazione della sentenza estende i suoi effetti agli atti dipendenti dalla sentenza cassata, tra i quali rientrano quelli del processo esecutivo già iniziato e tuttora pendente, che diviene improcedibile.
Contrasta, infine, con gli 389 cod. proc. civ. e 114 disp. att., dai quali si desume che, cassata la sentenza, anche se con rinvio, la parte istante è intanto obbligata a restituire quando abbia ritratto dall'esecuzione, indipendentemente dall'esito finale del giudizio (Sez. Un. 13 giugno 1989 n. 2841, che da tale premessa trae la conseguenza, che costituisce un principio di diritto ora costantemente affermato, per cui la domanda di restituzione non è riconducibile allo schema della ripetizione di indebito). 2.2. - La seconda questione da esaminare è quella che concerne l'accertamento, chiesto dall'DI CH, del suo diritto di ottenere dal conduttore il pagamento di una somma, pari a L. 22.400.000, per canoni dovuti sino alla riconsegna. Questo accertamento era stato sollecitato inizialmente nel processo relativo all'indennità, ma il pretore l'aveva dichiarato inammissibile perché richiesto tardivamente: questa pronuncia è stata confermata dalla sentenza del tribunale resa in sede di rinvio, che, con il secondo ricorso è stata impugnata, ma solo per la parte in cui è stata considerata tardiva anche la richiesta fatta in via di eccezione rispetto alla domanda di indennità.
Poiché è rimasto escluso che la società Istituto DA GH abbia diritto all'indennità, l'eccezione non la può riguardare. L'accertamento però è stato richiesto una seconda volta, in confronto della sola società Istituto DA GH, con domanda di condanna proposta nel giudizio di opposizione all'esecuzione. Il tribunale l'ha dichiarata inammissibile perché estranea a quel tipo di processo, ma la pronuncia è stata riformata dalla corte d'appello.
Questa ha in primo luogo considerato la domanda come rivolta ad ottenere il pagamento di canoni dovuti, sulla base dell'art. 1591 cod. civ., dopo la cessazione del rapporto e sino alla riconsegna;

l'ha poi detta proponibile insieme alla opposizione all'esecuzione e, tuttavia, l'ha ritenuta rivolta a giudice non competente: ciò perché, essendo intesa ad ottenere un risarcimento del danno per ritardata restituzione, esulava dalla competenza del tribunale e rientrava in quella del pretore.
Contro la decisione della corte d'appello sono rivolti, in parte, il secondo motivo e poi il quarto motivo del ricorso.
La ricorrente, dunque, lamenta che la corte d'appello non abbia separato la causa relativa alla domanda di cui si discute dalla causa di opposizione all'esecuzione (secondo motivo) e ciò in attesa che nel giudizio sull'indennità si accertasse se la posizione di conduttore fosse stata assunta dalla società Istituto DA GH;
lamenta, ancora, con il quarto motivo, che sulla domanda sia stata affermata la competenza per materia del pretore, anziché quella per valore del tribunale.
Sostiene, anche, che il tribunale, dichiarando che la domanda non poteva essere proposta insieme all'opposizione all'esecuzione, s'era implicitamente dichiarato competente ad esaminarla, sicché la questione, in mancanza di impugnazione sul punto, non avrebbe potuto essere esaminata dalla corte d'appello.
Dopo che il ricorso è stato proposto, l'ufficio del pretore è stato soppresso (D. Lgs. 18 febbraio 1998, n. 51, art. 1) e la sua competenza, per le cause non attribuite a quella del giudice di pace, com'è nel caso, a partire dal 2 giugno 1999 è rimasta assorbita in quella del tribunale (art. 8 cod. proc. civ., sub art. 50 del D. Lgs. 51 del 1998). Ciò non esaurisce però l'interesse ad una decisione sul quarto motivo.
Invero, se l'incompetenza del tribunale fosse stata esattamente dichiarata a favore di quella del pretore, rigettato il ricorso, la causa andrebbe riassunta davanti al giudice dichiarato competente dalla sentenza della corte d'appello, sostituito il tribunale al pretore come giudice di primo grado.
Al contrario, se, a differenza di quanto ritenuto dalla corte d'appello, la domanda fosse stata esattamente proposta al tribunale, come giudice allora competente in primo grado, il ricorso andrebbe accolto e la sentenza riformata con rinvio della causa a giudice di grado pari a quello che ha pronunciato la sentenza e perciò alla corte d'appello, per esaminare come giudice di rinvio la domanda che non ha esaminato come giudice di secondo grado, anche se sarebbe stata competente a farlo.
Il quarto motivo, per l'aspetto di seguito discusso, è fondato - non lo è invece sotto il diverso aspetto della preclusione al rilievo di ufficio della questione di competenza, perché una decisione di tale questione da parte del tribunale non v'era stata, mentre la pronuncia di inammissibilità era stata impugnata, sicché non poteva essersi formato un giudicato esplicito ne' dunque uno implicito. Orbene, la Corte, con la sentenza 25 ottobre 1999 n. 747 delle sezioni unite, ha affermato che, nel vigore dell'art. 43 della L. 27 luglio 1978, n. 392, la domanda di condanna al risarcimento del danno per ritardata restituzione non rientrava nella competenza per materia del pretore configurata da quella norma, ma si distribuiva in base al criterio del valore. E, in ragione di quanto disposto dall'art. 90.3. della L. 26 novembre 1990, n. 353, nel giudizio che pendeva davanti al tribunale doveva essere applicata la legge anteriore e non l'art. 8, n. 3) cod. proc. civ., nel testo risultante dall'art. 3 della legge 353.
La questione prospettata con il secondo motivo è invece superata dall'esito del giudizio sull'indennità.
Ed invero, spetterà alla corte d'appello, davanti alla quale andranno rimesse, come giudice di rinvio, la Coop. DI CH e la società Istituto DA GH per l'esame di tale domanda, decidere se il giudicato negativo formatosi sul diritto all'indennità lasci residuare una titolarità dell'obbligazione da ritardata restituzione da parte della società, sempre che tale responsabilità si presti ad essere affermata in concreto. 3. - L'esame del primo ricorso è così concluso.
Le statuizioni che ne conseguono sono le seguenti.
La sentenza impugnata è cassata.
Sulla opposizione all'esecuzione, siccome non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, è possibile pronunciare una sentenza di merito (art. 384, secondo comma, cod. proc. civ.) e dichiarare accolta la domanda.
Questo in base al principio di diritto per cui, proposta opposizione a precetto per contestare che la parte istante abbia diritto a procedere all'esecuzione forzata sulla base del dispositivo della sentenza di condanna e prima del deposito di questa, l'opposizione deve essere accolta se, iniziata ed eventualmente portata a termine l'espropriazione forzata, la sentenza fatta valere come titolo esecutivo sia cassata, anche se con rinvio.
Sulla domanda di restituzione delle somme percepite mediante l'espropriazione forzata, è resa dichiarazione di litispendenza rispetto alla stessa domanda proposta anteriormente nel processo per l'indennità.
Sulla domanda di condanna al pagamento di canoni sino alla riconsegna, dichiarata la competenza a conoscerne per ragioni di valore dal tribunale in primo grado e dalla corte d'appello come giudice di secondo grado, alla cassazione del relativo capo di sentenza segue il rinvio delle parti davanti ad altra sezione della corte d'appello di Napoli.
Al giudice di rinvio è rimesso di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione (art. 385, terzo comma, cod. proc. civ.) e dei precedenti gradi del processo (art. 385, secondo comma). 4. - Si può passare ora all'esame delle questioni poste dal secondo ricorso, relative all'altro processo.
Dei cinque motivi di tale ricorso conviene esaminare per il primo il quinto, che riguarda ancora i rapporti tra la DI CH e la società Istituto DA GH ed in particolare la domanda di restituzione.
4.1. - Questa domanda è stata dichiarata inammissibile dal tribunale, che pronunciava in sede di rinvio, perché, secondo il giudice di merito, è una domanda per la quale è necessario iniziare un autonomo giudizio.
Il motivo di ricorso denuncia vizi di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 137 e ss., 336, 337, 382, 394 e 104 dello stesso codice, oltre che dell'art. 144 disp. att.).
Il ricorrente osserva che la domanda era stata già proposta al giudice di appello, ma non era stata esaminata perché la sentenza di primo grado, che aveva attribuito il diritto alla società, era stata confermata: rientrava perciò tra le domande che poteva esaminare il giudice di rinvio.
Considera, inoltre, che la domanda di restituzione, a norma dell'art. 389 cod. proc. civ., può essere proposta per la prima volta al giudice di rinvio.
I profili che vengono in esame sono due.
Il primo è di diritto sostanziale, e consiste nello stabilire se, nella situazione processuale che si era determinata, fosse sorto nella DI CH il diritto ad ottenere la restituzione di quanto, secondo il suo assunto, la società Istituto DA GH aveva percepito, a soddisfazione del credito di indennità per l'avviamento, mediante l'assegnazione e riscossione del credito sottoposto ad esecuzione forzata.
Il secondo è di diritto processuale, e consiste nello stabilire se la domanda proposta dalla DI CH per far valere tale diritto fosse o no conforme alla pertinenti processuali. La soluzione del primo aspetto si trae, insieme, da quanto dispone il secondo comma dell'art. 336 cod. proc. civ., e dagli artt. 389 cod. proc. civ. e 144 disp. att..
Quando la parte istante ottiene la realizzazione coattiva di un credito che le è stato riconosciuto da una sentenza provvisoriamente esecutiva e poi, com'è avvenuto nel caso, la decisione, confermata in appello, è cassata, in capo alla controparte, che ha subito l'espropriazione, sorge il diritto di ottenere la restituzione di quanto l'altra ha percepito ed il diritto può essere fatto valere e va riconosciuto, anche prima ed indipendentemente dall'esito del giudizio di rinvio, se la cassazione sia stata pronunciata con rinvio (Sez. Un. 13 giugno 1989 n. 2841, già richiamata). La soluzione del secondo aspetto si trae dalle stesse norme. Se la realizzazione coattiva del credito è conseguita dalla parte istante sulla base della sentenza di secondo grado, intervenutane la cassazione, la restituzione può essere domandata al giudice di rinvio.
Lo dispone l'art. 389 cod. proc. civ.. Diversamente da quanto affermato nella sentenza impugnata e nella precedente decisione 21 aprile 1994 n. 3795 di questa Corte su cui la sentenza si è fondata, l'art. 144 disp. att. non può essere inteso nel senso di richiedere che la domanda di restituzione sia proposta in un giudizio autonomo.
Se questo dovesse significare che la domanda non può essere proposta al giudice di rinvio, ma solo al giudice competente secondo le norme ordinarie, ne risulterebbe attribuita alla disposizione d'attuazione una portata in contrasto con quella dell'articolo del codice. Se dovesse invece significare che la domanda va bensì, proposta al giudice di rinvio, ma non può esserlo con la stessa citazione in riassunzione, si attribuirebbe alla disposizione di attuazione il valore di imporre una forma priva di scopo.
L'art. 144 disp. att. sta in realtà a significare che la domanda per le restituzioni va proposta con citazione notificata personalmente all'altra parte, se non è già contenuta nella citazione in riassunzione (Cass. 1 dicembre 1993 n. 11872). E questo può aversi, perché la parte che la propone al giudice di rinvio, quando la riassunzione dell'originario processo è ancora possibile, non ha anche interesse a tale riassunzione;
ovvero perché, mancatane la riassunzione, il processo si è estinto prima che la domanda di restituzione sia proposta e ciò impone di iniziare un altro processo davanti al suo giudice (Cass. 16 novembre 1993 n. 11291). Quando invece la realizzazione coattiva del credito è avvenuta in base a sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, la domanda di restituzione, com'era avvenuto nel caso, può essere proposta già nel giudizio di appello (Cass. 22 maggio 1987 n. 4676; 27 luglio 1996 n. 6784) e se in questo resti assorbita dal rigetto dell'impugnazione, cassata che sia la sentenza di secondo grado, può tornare ad essere proposta al giudice di rinvio.
4.2. - Gli altri quattro motivi del ricorso riguardano i rapporti tra la DI CH e l'Istituto magistrale.
4.2.1. - IN FA e OB LI, la prima nella qualità di titolare il secondo in quella di institore preposto alla sede di Avellino dell'impresa individuale Istituto magistrale DA GH, riassumendo la causa per l'indennità in sede di rinvio, chiedevano che la condanna della DI CH a pagare tale indennità fosse pronunziata a favore della stessa IN FA. La domanda è stata accolta ed il tribunale, pronunziando come giudice di rinvio, ha respinto due eccezioni attinenti al processo, con argomenti che la ricorrente critica nei primi due motivi di ricorso.
Ambedue i motivi denunziano vizi di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento, oltre a vizi di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 2203, 2204 e 2207 cod. civ. ed agli artt. 77, 82, 83, 110, 111 e 112 cod. proc. civ., il primo motivo;
in relazione agli artt. 2203, 2204,
2007 cod. civ., 77, 82, 83, 110, 111, 112 cod. proc. civ., il secondo).
I due motivi non sono fondati.
Questo per le ragioni di seguito indicate, che valgono a correggere in parte la motivazione della sentenza impugnata.
Domanda di condanna all'indennità per l'avviamento era stata proposta dall'Istituto magistrale DA GH - denominazione sotto cui operava l'imprenditore individuale IN FA ed in nome del quale istituto e come conduttore il contratto di locazione era stato concluso da OB LI, che dell'istituto s'era dichiarato amministratore e che nello stesso modo era stato citato in giudizio per la convalida dello sfratto e vi si era costituito. Nel giudizio interveniva, in un momento successivo, la società Istituto DA GH s.r.l..
Questo intervento veniva spiegato con una comparsa depositata "per l'Istituto Magistrale 'DA GH' ora 'Istituto DA GH s.r.l.', in persona del legale rappresentante p.t. signora FA IN, nonché per il signor CI OB, quale socio e precedentemente legale rappresentante dello stesso Istituto"; la comparsa era sottoscritta dal medesimo difensore (sostituito al precedente che aveva rinunciato al mandato), in base a procura conferitagli sia dalla FA sia dal CI.
La comparsa, per il fatto stesso d'essere presentata anche dalla parte che aveva inizialmente proposto la domanda, se denunzia il convincimento, del precedente rappresentante dell'istituto e del rappresentante della società di nuova costituzione, che nel diritto già fatto valere dal primo sia succeduta la seconda, non postula una successione a titolo universale, che del resto non può configurarsi quando l'imprenditore individuale costituisce con altri una società, per l'esercizio della medesima precedente attività, se pur vi conferisca la sua azienda.
Orbene, quando un soggetto interviene in un giudizio già pendente e vi afferma la sua qualità di successore a titolo particolare nel diritto che una delle parti del processo vi ha fatto valere, e se questa consenta nelle ragioni che sono a base dell'intervento, non è possibile configurare ne' una rinuncia della parte originaria alla domanda ne' un conflitto di interessi tra parte originaria e parte intervenuta: è infatti sulla base di quella domanda che è condotto l'accertamento del diritto ed è destinato a formarsi il giudicato, che comunque si formerebbe ed imporrebbe al successore anche se ne mancasse l'intervento (art. 111, terzo e quarto comma, cod. proc. civ.). Non è dunque fondato quanto la ricorrente ha sostenuto, in contrario, nel primo motivo.
Il pretore, definendo il giudizio di primo grado, accertò che si era avuta una successione a titolo particolare della società nel rapporto di locazione e che dalla cessazione di quel rapporto era derivato al conduttore il diritto all'indennità.
L'attuale ricorrente, impugnando questa sentenza, da un lato contestava che tra parte intervenuta e parte originaria si fosse avuta successione nel diritto controverso, dall'altro chiedeva fosse dichiarato che tale diritto non spettava neppure alla parte originaria.
La ricorrente ha in tal modo manifestato l'interesse a che l'accertamento del giudice di secondo grado non cadesse soltanto sulla negazione della qualità di successore della parte intervenuta, ma anche sul punto che neppure la parte originaria aveva diritto all'indennità.
Sicché non v'era necessità di altra iniziativa della parte originaria perché il giudice di secondo grado si pronunciasse sulla domanda.
Confermata la sentenza di primo grado, la cassazione della sentenza ha reso possibile alla parte originaria di riproporre la propria domanda nel giudizio di rinvio.
Nè, per farlo, sarebbe stato necessario alla parte avere in precedenza impugnato la sentenza di secondo grado, perché questa non conteneva alcuna statuizione negativa sul punto che dalla cessazione del rapporto potesse derivare per il conduttore il diritto all'indennità.
4.2.2. - Il terzo motivo denunzia ancora vizi di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento, oltre a difetto di motivazione su punti decisivi (art. 360, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1324, 1339, 1362, 1363, 1366, 1367,
1420, 1421, 2909, 2966 e 2969 cod. civ., all'art. 69, primo e settimo comma, L. 27 luglio 1978, n. 392, agli artt. 99, 100 e 112 cod. proc. civ.). Il motivo è fondato.
Il giudice di rinvio come già prima di lui i giudici di primo e secondo grado ha affermato che l'indennità per l'avviamento dovuta al conduttore andava determinata in 21 mensilità del canone corrente di mercato, in applicazione del nono comma dell'art. 69 della L. 27 luglio 1978, n. 392, nel testo risultante dal D.L. 9 dicembre 1986, n. 832 convertito, per questa parte senza modifiche, nella L. 6 febbraio 1987, n. 15. Ha per converso affermato che non poteva trovare applicazione la disposizione dettata dai commi settimo ed ottavo dello stesso articolo, che commisuravano l'indennità in 24 mensilità del canone risultante dalle condizioni, che erano state offerte dal conduttore per la rinnovazione e non erano state accettate dal locatore.
In tal modo, l'indennità è risultata commisurata ad un minor numero di mensilità, ma ad un canone di mercato superiore a quello che il conduttore aveva offerto in una sua comunicazione del 28.2.1987. Il giudice di rinvio ha considerato che l'offerta - "priva, peraltro, dell'impegno a costituire una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria", che era invece requisito richiesto dal settimo comma dell'art. 69 - era da considerare inefficace, poiché era stata formulata dal conduttore dopo il decorso del termine di trenta giorni (stabilito nello stesso settimo comma), che ha considerato decorrere quantomeno dalla data di scadenza del contratto - il 31.12.1986 - giacché era certo che il locatore aveva manifestato di non voler consentire alla rinnovazione del contratto, quando questo ancora non era giunto a scadenza.
La prima critica rivolta alla sentenza è che il giudice di secondo grado aveva ritenuto l'offerta efficace dal punto di vista della tempestività, ma pur sempre mancante dell'impegno a costituire la garanzia;
che la sua decisione era stata impugnata con ricorso per cassazione solo sotto quest'ultimo profilo e perciò sul primo punto s'era formato il giudicato.
La critica non è però fondata.
La sentenza del giudice di secondo grado è stata cassata, per la ragione di cui si è già più volte detto, e, nel pronunciarne la cassazione, questa Corte ha ritenuto assorbito il motivo rivolto contro il modo della determinazione della misura dell'indennità. La dichiarazione di assorbimento postula che la Corte abbia in quell'occasione ritenuto che, per effetto della cassazione del capo della decisione concernente la titolarità del diritto all'indennità, ogni altro capo della sentenza, in base a quanto previsto dall'art. 336, primo comma, cod. proc. civ., restava cassato, perché dipendente.
La dichiarazione di assorbimento è invero pronuncia conclusiva di un giudizio di accertamento, che il giudice compie quando, avendo deciso una questione logicamente precedente, valuta di non avere il dovere di pronunciare su richieste che investono questioni logicamente successive, perché queste non sono autonome rispetto alle prime e la decisione resa a loro riguardo non può restare ferma, una volta che è stata riformata o cassata la decisione resa sulla questione logicamente precedente.
La seconda critica consta dell'affermazione per cui il termine stabilito dal settimo comma dell'art. 69 è un termine di decadenza e la decadenza non poteva essere rilevata di ufficio.
Questa critica è fondata.
La disposizione dettata dal settimo comma dell'art. 69 - nel testo considerato - ha attribuito al conduttore il potere di determinare, con una propria manifestazione di volontà, consistente nell'offrire una rinnovazione del contratto a condizioni diverse dalle precedenti, l'effetto di rendere applicabile una diversa disciplina legale della determinazione dell'indennità, così da passare da 21 mensilità del canone di mercato (comma nono) a 24 mensilità del canone offerto (comma ottavo).
Intento del legislatore è stato quello di introdurre una modificazione nei dati economici presi in considerazione dal locatore nel prendere la decisione di non rinnovare il contratto scaduto e di determinare in questo modo condizioni capaci di indurlo ad un ripensamento.
Se, nel termine stabilito, il conduttore non si offre di rinnovare il contratto alle condizioni che ha l'onere di indicare e, per non essersi formato un accordo sulla rinnovazione del rapporto, una volta che il rapporto si è sciolto, spetta al conduttore l'indennità, la disciplina legale applicabile resta fissata in quella stabilita per il caso appunto che il conduttore non faccia l'offerta (nono comma). Si avverte, allora, che il decorso del tempo entro il quale, facendo l'offerta, il conduttore può determinare la modificazione della disciplina applicabile, produce un risultato, di impedimento a che si produca l'effetto proprio del potere tempestivamente esercitato, che è riconducibile all'istituto della decadenza.
Ora, secondo l'art. 2969 cod. civ., l'impedimento alla produzione dell'effetto, che deriva dall'avere una parte esercitato il suo diritto oltre il tempo stabilito, è rilevabile di ufficio, com'è pacifico che sia avvenuto in questo caso, solo se si verte in materia sottratta alla disponibilità delle parti: diversamente, la decadenza deve essere rilevata dalla controparte, se abbia interesse a farlo. Ma deve escludersi che si vertesse qui in materia sottratta alla disponibilità delle parti, e ciò in considerazione del fatto che la legge le abilitava a tenere comportamenti capaci di influire sulla disciplina legale.
Prima di concludere l'esame del motivo è però necessaria una considerazione.
Si è già accennato che, nella sentenza pronunciata dal giudice di rinvio, si trova ripreso anche l'argomento su cui già si era fondato il giudice di appello, ovverosia che l'offerta non presentava un altro dei requisiti richiesti, in essa, in particolare, il conduttore non aveva assunto l'impegno di prestare all'atto della conclusione del contratto la garanzia richiesta dalla legge.
La Corte ritiene però che la considerazione svolta sul punto dal giudice di rinvio non costituisca un accertamento di fatto compiuto in funzione della decisione della controversia, ma abbia solo la natura di un'osservazione incidentale.
Diversamente il giudice di rinvio, come era già avvenuto in appello, si sarebbe soffermato a considerare se l'offerta, indipendentemente dal tempo in cui era stata fatta, presentava i requisiti necessari per rilevare in rapporto agli effetti di cui si discuteva. Ed allora non può rientrare nell'ambito dei poteri di decisione della Corte sul ricorso affrontare la questione di diritto che consiste nello stabilire la rilevanza dei requisiti dell'offerta, ma rientra in quelli di decisione della controversia da parte del giudice di rinvio accertare in fatto se l'offerta fosse nel suo contenuto conforme a quanto previsto dalla legge e, in caso contrario, dire se ne derivino conseguenze in rapporto alla soluzione della controversia.
4.2.3. - Il quarto ed ultimo motivo denunzia sempre vizi di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento, oltre al difetto di motivazione su punto decisivo (art. 360, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1241 cod. civ., 416 e 419 cod. proc. civ. e 48 L. 27 luglio 1978, n. 392).
Alla domanda del conduttore, di determinazione e condanna al pagamento dell'indennità per l'avviamento, l'attuale ricorrente aveva opposto anche che dalla somma eventualmente dovuta andava detratto quantomeno l'ammontare dei canoni, che per un periodo compreso tra la cessazione del contratto ed il rilascio dell'immobile non erano stati pagati.
Il giudice di primo grado considerava tale deduzione oggetto di una domanda di condanna, che non esaminava nel merito, avendo ritenuto che non fosse stata proposta tempestivamente.
Proponendo appello, l'attuale ricorrente sosteneva che non di una domanda s'era trattato, ma di una eccezione di compensazione, che non avrebbe potuto essere considerata tardiva.
Il giudice di rinvio, esaminando l'appello, ha detto che anche l'eccezione di compensazione è soggetta al rispetto del termine previsto dall'art. 416 cod. proc. civ.. Nel ricorso la parte obietta che la deduzione non configurava un'eccezione di compensazione e quindi avrebbe dovuto essere esaminata: non configurava un'eccezione di compensazione, perché la compensazione è modo di estinzione che riguarda contrapposti debiti e crediti nascenti da rapporti diversi, mentre nel caso il rapporto era il medesimo.
Nei termini in cui è formulato il motivo non è fondato. Le ragioni per cui non lo è sono le seguenti.
Eccezioni, in senso proprio o no, sono inammissibili nei processi cui si applicano le corrispondenti norme sulle controversie individuali di lavoro, quando l'eccezione, nel primo caso, ed almeno l'allegazione dei fatti nel secondo non sono svolte nei termini stabiliti (Sez. Un. 3 febbraio 1998, n. 1099). Questo presuppone però che i fatti che sostanziano l'eccezione, in senso proprio o no, si siano già verificati nel momento in cui i tempi per proporla vengono a scadenza;
se non lo siano ed il processo prosegue possono ancora esserlo, ma debbono esserlo con il primo atto difensivo utile successivo.
Sicché, impugnando la decisione del giudice di rinvio, la ricorrente avrebbe dovuto non già solo prospettare l'argomento - del resto non dedotto in precedenza - che non si trattava di un'eccezione in senso proprio, ma anche riferire della relazione temporale tra il periodo al quale si riferiva il mancato pagamento dei canoni ed il momento in cui l'allegazione di tale mancato pagamento era stata fatta nel corso del processo.
La sentenza di primo grado, confermata dal giudice di rinvio, aveva dichiarato inammissibile l'eccezione perché non era stata svolta nei termini assegnati con l'ordinanza di mutamento del rito, in vista dell'udienza di discussione del 2.10.1987.
Sarebbe stato allora necessario dedurre che i fatti allegati a fondamento dell'eccezione, nella misura in cui s'erano prodotti dopo la scadenza del termine assegnato nell'ordinanza di mutamento del rito, erano stati dedotti con il primo atto difensivo utile successivo: in tal modo, infatti, sarebbe stato da un lato affermato e dall'altro reso possibile verificare che la sentenza non presentava solo un errore di motivazione, irrilevante nel caso di violazione di norma di diritto, anche processuale, ma invece una effettiva violazione della norma.
5. - È in tal modo concluso anche l'esame del secondo ricorso. Le statuizioni che ne conseguono sono le seguenti.
La sentenza è cassata per quanto di ragione in accoglimento del terzo e quinto motivo del ricorso.
Le parti - quanto alla misura dell'indennità, la DI CH, IN FA e OB CI, questi titolare e rappresentante dell'Istituto magistrale DA GH;
quanto alle restituzioni la DI CH e la società Istituto DA GH - sono rimesse davanti al giudice di rinvio che si designa nel tribunale di Benevento.
Il giudice di rinvio, nell'esame della eccezione opposta alla domanda di indennità ed in quello relativo alla domanda di restituzione, si uniformerà ai principi di diritto enunciati nei punti 4.2.2. e 4.1.. Al giudice di rinvio è rimesso di provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi RG. 16718/1997 e 21377/1999, li accoglie per quanto di ragione e così provvede:
- cassa la sentenza 1.10.1997 della corte d'appello di Napoli e per l'effetto, pronunciando sul merito sulla opposizione all'esecuzione, l'accoglie; dichiara la litispendenza sulla domanda per le restituzioni e la competenza della corte d'appello a conoscere quale giudice di secondo grado della domanda di condanna al pagamento dei canoni dovuti sino alla riconsegna, rinviando per questa la società Coop. DI CH e la società Istituto DA GH s.r.l. davanti ad altra sezione della corte d'appello di Napoli, anche per le spese;

- rigetta il primo, secondo e quarto motivo del ricorso RG. 21377/1999, accoglie gli altri, cassa in relazione la sentenza 7.4.1999 del tribunale di Avellino e rinvia le parti davanti al tribunale di Benevento anche per le spese.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 25 settembre 2000. Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2001