Registro generale Appello Lavoro n. 539/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d'Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:
Dott. Monica Vitali presidente
Dott. Serena Sommariva consigliere
Dott. Corrado Gioacchini giudice ausiliario relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza n.
3812 del 17.11.2023 del Tribunale di Milano estensore Giudice dr.ssa Chiara Colosimo, discussa all'udienza collegiale del
2.10.2024, proposto da
DA
(CF ) rappresentata e difesa Parte_1 P.IVA_1 dall'avv. DAFFRA LUCA MATTEO, MONTESARCHIO LUCA ( C.F._1
Indirizzo Telematico, elettivamente domiciliata in Indirizzo
Telematico
APPELLANTE
CONTRO
(CF ) rappresentato e difeso dall'Avv. CP_1 C.F._2
BELLINI ALESSIA ed elettivamente domiciliato in CORSO ITALIA, 8
20122 MILANO
APPELLATO
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI
Per In riforma della sentenza n. 3812/2023 del Parte_1
Tribunale di Milano, 1. rigettare il ricorso avversario
1 introduttivo del primo grado di questo giudizio e tutte le domande ex adverso proposte, perché inammissibili e/o comunque infondate, ovvero in subordine ridurre il quantum richiesto da Controparte nella misura ritenuta di giustizia;

2. con vittoria di spese, diritti e onorari di entrambi i gradi di giudizio.
Per voglia la Corte di Appello di Milano, sezione CP_1 lavoro, respingere l'appello proposto da e per Parte_1
l'effetto confermare la sentenza appellata, anche con diversa motivazione.
Con vittoria di spese e compensi del presente grado di giudizio.
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
Con la sentenza n.3812/2023 il Tribunale di Milano ha accolto il ricorso del ricorrente per il riconoscimento del pagamento delle retribuzioni maturate nel periodo dal 1.7.2022 al 31.1.2023 per la somma di € 20.118,49 a titolo di retribuzioni maturate a seguito del mancato ripristino del rapporto di lavoro a seguito della sua riammissione in servizio, disposta dalla sentenza n. 1798/2018 emessa dallo stesso tribunale il 27.6.2018 che dichiarava la nullità del trasferimento di azienda intercorso tra Parte_1
e a decorrere dal 1° gennaio 2016 e,
[...] Controparte_2 per l'effetto, condannava al ripristino del Parte_1 rapporto di lavoro nei confronti del ricorrente.
Il primo giudice – mutando il suo precedente orientamento espresso nella sentenza 715/2018 - ha rilevato che a seguito della messa a disposizione dell'attività da parte del lavoratore riammesso in
Part lavoro con comunicazione del 22.7.2019 ad quest'ultima non aveva affatto ripristinato il rapporto di lavoro, pur proseguendo il lavoratore a svolgere attività di lavoro con la cessionaria da cui ha percepito la normale retribuzione. CP_2
Il primo giudice ha rigettato l'istanza di sospensione del
Part giudizio avanzata da ritenendo non necessario disporre la sospensione del giudizio in attesa della pronuncia della
2 Cassazione sull'impugnazione della sentenza di appello di conferma della sentenza del Tribunale n. 1798-2018.
Infine il primo giudice ha rigettato l'eccezione di giudicato sulle retribuzioni rivendicate, ritenendo che la sentenza di ripristino del rapporto di lavoro oggetto di cessione a CP_2 avesse pronunciato con riferimento al riconoscimento delle retribuzioni pregresse (per le quali effettivamente non vi era stata alcuna deminutio in capo al lavoratore nell'interpretazione risarcitoria in essere) e non invece sul diritto futuro alla retribuzione a seguito della mancata riammissione al lavoro da
Part parte di , di cui il giudice non poteva avere contezza.
Il primo giudice - richiamando la giurisprudenza della Corte di appello di Milano n. 421/2023 in applicazione della sentenza n.
29/2019 della Corte Costituzionale- ha ritenuto che l'obbligazione del datore di lavoro verso il lavoratore, nell'ipotesi di mancata riammissione in servizio come disposta dal Giudice pur nella messa a disposizione del lavoratore della sua attività di lavoro, ha natura retributiva e non più risarcitoria come affermato dal nuovo orientamento giurisprudenziale della S.U Cassazione n. 2990/2018.
Su tale presupposto il primo giudice ha ritenuto di dover confermare il diritto alla retribuzione maturata nel periodo di mancata riammissione – pur in mancanza di controprestazione ed in costanza di prosecuzione del rapporto di lavoro e della retribuzione con il cessionario – in quanto tale retribuzione non produce effetto estintivo dell'obbligazione retributiva propria del datore di lavoro cedente il rapporto di lavoro connesso al ramo d'azienda ceduto, in una lettura costituzionalmente orientata del rifiuto a ricevere le prestazioni di lavoro senza giustificazione da parte del datore di lavoro cedente il rapporto oggetto di ripristino dal giudice.
Ha impugnato la sentenza la società con la formulazione Parte_1 di cinque articolati motivi di appello.
3 Con il primo motivo impugna la sentenza nella parte in cui ha respinto l'eccezione di giudicato sulla domanda di pagamento delle retribuzioni, malgrado il Tribunale di Milano nella sentenza n.
1798/2018 avesse respinto le pretese retributive avanzate in ricorso sul rilievo che i rapporti di lavoro dei ricorrenti erano proseguiti (seppure in via di fatto) con con Controparte_2 conservazione di tutti i diritti derivanti, percependo ciascun lavoratore lo stesso trattamento economico in godimento presso la cedente, senza perdita di retribuzioni o di parte di esse.
La società appellante rileva che la parte appellata non aveva impugnato la sentenza n. 1798/2018 del Tribunale di Milano, sul punto del rigetto della debenza delle retribuzioni e pertanto ciò bastava a definire la fondatezza dell'eccezione di giudicato come sollevata nel presente giudizio.
Con il secondo motivo la società appellante evidenzia che la domanda dell'appellato non poteva essere comunque accolta nei termini formulati, siccome il lavoratore era stato riammesso al lavoro dal 1.2.2023 e, dunque, a tutto concedersi, le somme richieste potevano essere riconosciute solo a titolo risarcitorio, domanda non formulata dall'appellato nel ricorso introduttivo del giugno 2023.
Con il terzo motivo, l'appellante denuncia l'erroneità della sentenza impugnata per avere qualificato in termini retributivi, anziché risarcitori, l'obbligazione in capo all'ex-datore di lavoro cedente.
L'appellante non ritiene condivisibile l'opzione interpretativa che configura l'obbligazione in capo al cedente inadempiente rispetto all'obbligo di ripristino del rapporto in termini retributivi, essendo per converso corretto quel diverso (e di per sé comunque recente) orientamento della Cassazione secondo cui «in caso di dichiarazione di nullità della cessione di ramo di azienda, il cedente, che non provveda al ripristino del rapporto di lavoro, è tenuto a risarcire il danno secondo le ordinarie
4 regole civilistiche, sicché la retribuzione, corrisposta dal cessionario al lavoratore, deve essere detratta dall'ammontare del risarcimento» (Cass. 25 giugno 2018, n. 16694; In senso analogo
Cass. 9 settembre 2014 n. 18955, Cass. 30 maggio 2016 n. 11095,
Cass. 26 giugno 2014 n. 14542, Cass. 17 luglio 2008 n. 19740).
Secondo la tesi della difesa della società, che di risarcimento e non di retribuzione si debba parlare è comprovato dalla assorbente considerazione che, stante la natura sinallagmatica del rapporto di lavoro e stante la nozione di retribuzione ricavabile dalla
Costituzione (art. 36) e dal codice civile (artt. 2094, 2099), il diritto a percepirla sussiste solo in ragione e in proporzione della eseguita prestazione lavorativa, costituendo essa controprestazione, appunto, rispetto alla esecuzione effettiva della prestazione di lavoro. Del resto, tali principi interpretativi troverebbero piena conferma in una pure recente pronuncia della Consulta resa su una questione assimilabile a quella in esame, ossia quella dell'eventuale inadempimento datoriale alla sentenza di reintegrazione a seguito della declaratoria di licenziamento illegittimo. E infatti la Corte
Costituzionale, con la sentenza 23 aprile 2018 n. 86, ha dichiarato pienamente conforme al dettato costituzionale l'art. 18, comma 4, della l. 300/70 nella parte in cui esso attribuisce natura risarcitoria, anziché retributiva, alle somme di denaro che il datore di lavoro è tenuto a corrispondere in relazione al periodo intercorrente dall'emissione della condanna di reintegrazione nel posto di lavoro e fino all'effettiva ripresa dell'attività lavorativa.
In entrambi i casi, infatti: (1) il datore di lavoro, pur in presenza di una sentenza che ordina la ricostituzione del rapporto, non riammette il prestatore al lavoro;
(2) il lavoratore offre al datore la propria prestazione;
(3) il lavoratore medesimo, in attesa del ripristino del rapporto, presta la sua opera in favore di terzi.
5 Vi sarebbe poi nella prospettazione dell'appellante un'ulteriore ragione di erroneità dell'orientamento interpretativo fatto proprio dalla sentenza di primo grado nella parte in cui insiste sul profilo delle conseguenze derivanti dalla comunicazione stragiudiziale con cui il lavoratore illegittimamente “ceduto” offre la prestazione lavorativa dopo la sentenza di ripristino del rapporto alle dipendenze del cedente. Ad avviso dell'appellante,
l'art. 1207 c.c., nel disciplinare proprio gli effetti della mora del creditore, stabilisce al primo comma che è a carico del creditore l'impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, il che è all'evidenza cosa ben diversa dal diritto del debitore a ricevere la controprestazione. La riprova, ad avviso dell'appellante, è data dal disposto del secondo comma dell'art. 1207 c.c., il quale prevede testualmente che «il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivanti
Part dalla sua mora». In altri termini, anche la qualificazione di quale creditore moroso nel ricevere la prestazione di lavoro, ai sensi dell'art. 1207 c.c., legittimerebbe al più il lavoratore a ricevere un risarcimento del danno, ma non a ricevere la retribuzione, peraltro nella sua interezza.
Ulteriore errore sarebbe ravvisabile nell'orientamento giurisprudenziale fatto proprio dalla sentenza impugnata laddove richiama anche l'esigenza di predisporre un «deterrente idoneo ad indurre il datore di lavoro a riprendere il prestare a lavorare»
(così Cass. n. 17784/19 e Cass. 11785/19). Si tratta di un argomento del tutto inidoneo a sostenere validamente la tesi del diritto retributivo “pieno” in capo al lavoratore non riammesso in servizio, come comprovato ancora una volta dalla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 86/2018 la quale ha ritenuto che il meccanismo risarcitorio fosse pienamente conforme alle esigenze di effettività del comando giudiziale di reintegrazione. In sostanza, secondo la tesi esposta nel gravame, non si vede perché mai un obbligo risarcitorio possa essere ritenuto «deterrente idoneo» a
6 indurre il datore di lavoro a dare esecuzione a una sentenza di reintegra per declaratoria di illegittimità del licenziamento, e non dovrebbe invece essere «deterrente idoneo» a indurre il cedente a dare esecuzione alla sentenza di riammissione in servizio per ritenuta illegittima cessione del contratto di lavoro ex art. 2112 c.c.
Nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere ormai formatosi un c.d. diritto vivente nel senso affermato dal primo Giudice,
l'appellante chiede che la Corte di appello voglia sollevare questione legittimità di costituzionale del combinato disposto degli artt. 1206, 1207, 1217, 1218, 2043, 2094, 2099 e 2112 c.c. in relazione agli artt. 3, 24, 36 e 111 Cost. per come interpretati dalla giurisprudenza più recente di merito e di legittimità, condivisa dalla sentenza impugnata. E infatti la configurazione in termini di obbligazione retributiva piena dell'obbligazione in capo al cedente inadempiente rispetto all'ordine giudiziale di ripristino del rapporto di lavoro, di cui il lavoratore abbia richiesto l'esecuzione:
- si pone in contrasto con il canone di proporzionalità di cui all'art. 36 Cost. e con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., nella misura in cui il lavoratore avrebbe diritto a percepire dal cedente una retribuzione piena senza prestare alcuna attività lavorativa, ossia nella medesima misura di qualsiasi altro lavoratore alle dipendenze del cedente che invece, a parità di mansioni, renda effettivamente prestazione;

- configurerebbe una manifesta disparità di trattamento con la situazione, sostanzialmente analoga, del lavoratore illegittimamente licenziato beneficiario di un ordine giudiziale di reintegrazione che non venga effettivamente richiamato in servizio dal datore di lavoro. E infatti in questo caso stando a quanto ribadito dalla Corte Costituzionale, il lavoratore avrebbe diritto non già al pagamento della retribuzione, bensì al
7 risarcimento del danno, riducibile per effetto del meccanismo del c.d. aliunde perceptum et percipiendum;

- configurerebbe una manifesta disparità di trattamento anche con la generalità delle situazioni che possono verificarsi nell'ambito del diritto civile, in cui tra gli effetti della mora del creditore non c'è quello della permanenza del diritto alla controprestazione da parte del debitore.
Part Col quarto motivo denuncia l'erroneità della sentenza di primo grado per avere escluso qualsiasi effetto liberatorio per
Part l'ex-cedente delle retribuzioni pacificamente percepite dal lavoratore dall'ex-cessionario . CP_2
Part Inoltre, il riconoscimento del diritto a percepire da l'intera retribuzione, a fronte di una singola prestazione lavorativa resa nel medesimo periodo e già remunerata da costituisce una CP_2 macroscopica violazione del principio di proporzionalità della retribuzione medesima di cui all'art. 36 Cost.
Con il quinto motivo di impugnazione l'appellante sottolinea un ulteriore profilo di illegittimità della sentenza di primo grado.
Nel nostro ordinamento sin dal 2009 è stato introdotto l'istituto delle «Misure di coercizione indiretta», contenuto nell'art. 614- bis del codice di procedura civile secondo cui, ove il Giudice civile disponga la «condanna all'adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice, salvo che ciò non sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento». Il provvedimento del giudice emesso ai sensi della norma qui richiamata costituisce titolo esecutivo, ma le disposizioni di cui all'art. 614-bis c.p.c. «non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'art. 409».
8 Dunque – tornando alla fattispecie in esame – è, ad avviso dell'appellante, evidente che qualsiasi interpretazione del tessuto normativo nel senso che il cedente “inadempiente” sia un obbligato a versare sempre e comunque l'intera retribuzione comporterebbe una violazione del principio di eguaglianza rispetto a tutte le altre situazioni in cui un soggetto sia inottemperante rispetto ad altri obblighi giudiziali aventi a oggetto un facere infungibile. In queste situazioni analoghe a quella che ci occupa dal punto di vista giuridico non vi è alcun automatismo. Come si è visto, infatti, ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c. il Giudice è sempre tenuto a valutare la specificità della situazione di fatto sottoposta alla sua attenzione e, alla luce di essa, egli deve sempre esercitare il suo fondamentale potere discrezionale di determinazione della “sanzione” pecuniaria connessa all'inadempimento. E resta persino salvo il potere del giudice di non concedere affatto la misura coercitiva pecuniaria richiesta, ove ciò risulti iniquo. Ne consegue, allora, che l'adesione all'interpretazione resa dall'orientamento sviluppatosi nel 2019 – adesione avvenuta anche da parte della sentenza impugnata - equivale a sancire per via interpretativa, per il caso del trasferimento di ramo d'azienda, l'esistenza di una particolare misura di coercizione indiretta in ambito giuslavoristico contraddistinta da caratteristiche del tutto differenti rispetto alla fattispecie generale di diritto comune. In definitiva l'adesione all'opzione ermeneutica fatta propria dalla sentenza impugnata implica, per i profili suddetti, una violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza, della proporzionalità della retribuzione, della libertà di iniziativa imprenditoriale e del giusto processo di cui agli artt. 3, 36, 41 e 111 Cost.
Si è costituito l'appellato con richiesta di rigetto dell'appello.
La causa è stata discussa dalle parti all'udienza di cui in epigrafe e decisa come in dispositivo riportato in calce.
9 L'appello è infondato.
Quanto al primo motivo di appello questo Collegio richiama la sentenza n. 1075/2022 di questa Corte d'appello anche ai fini di motivazione di cui all'art.118 disp. Att. c.p.c.
“Sul primo motivo, questa Corte si è pronunciata con la sentenza n. 607/2022, alla cui motivazione questo Collegio si richiama ai fini di cui all'art. 118 disp. att. C.p.c., intendendo darvi continuità.
“Il collegio, ai fini del vaglio della formazione del giudicato sul capo di sentenza relativo al rigetto dell'istanza di condanna al pagamento delle retribuzioni maturate nel periodo per cui è causa, fatta applicazione del criterio di identificazione delle azioni - il quale condiziona l'identità delle azioni alla coincidenza delle parti in causa, della causa petendi e del petitum- rileva nei due giudizi sia la differente prospettazione della causa petendi, sia la sostanziale alterità del petitum richiesto.
Difatti, la causa petendi, nel giudizio ex art. 414
c.p.c., segnatamente, consisteva nelle ragioni dell'illegittimità della cessione del rapporto di lavoro da
[...]
a mentre consiste, “omissis” Parte_1 CP_2 nell'illegittima sottrazione della parte datoriale all'obbligo di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro.
Ritiene il collegio che alla differente prospettazione delle domande, fondate, nell'un caso, sull'illegittimità della vicenda traslativa del rapporto e sull'omessa esecuzione dell'obbligo di reintegrazione, nell'altro caso, consegua la non sovrapponibilità della domanda –rigettata- azionata con il ricorso ex art. 414 c.p.c. alla domanda invece azionata [nel presente giudizio] OMISSIS
E, difatti, nel segmento temporale che intercorre tra la decisione
10 n. 715/18 e la proposizione del ricorso [nel presente giudizio] omissis, si sono verificati accadimenti che, in quanto successivi alla definizione del giudizio, non erano stati - né potevano essere- vagliati dal giudice della predetta decisione, sì che, essendo radicalmente mancata ogni cognizione giudiziale in argomento, non può ritenersi né la formazione del giudicato, né, conseguenzialmente, la preclusione al giudizio.
Segnatamente, il collegio rileva che gli accadimenti di non poco rilievo intervenuti in facto consistono nella messa in mora del lavoratore finalizzata alla reintegrazione, la quale è conseguita alla decisione n.
715/18 del Tribunale di Milano ed è datata 22.7.2019 e, altresì, nell'inottemperanza datoriale la quale, anch'essa, si è manifestata solo successivamente alla decisione della causa.
Si tratta, ad avviso del collegio, di sopravvenienze fattuali che, in quanto tali, impediscono di ritenere che il decisum di cui alla sentenza omissis sia il frutto del ponderato vaglio di dette sopravvenute circostanze, alle quali, quindi, non può essere negata l'attitudine all'efficace diversificazione della causa petendi, con conseguente insussistenza dell'asserito sbarramento opposto dal giudicato.
D'altro canto, a supporto di tale valutazione, merita menzione l'orientamento della S.C. secondo cui l'autorità del giudicato copre il dedotto e deducibile, “ovvero non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione e di eccezione , e comunque, esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni non dedotte in giudizio che costituiscano, tuttavia, un presupposto logico essenziale e indefettibile della decisione stessa, restando salva ed impregiudicata soltanto la sopravvenienza di fatti
11 e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato” (Cass. n. 5925/2005; Cass. n. 10279/1994).
Inoltre, sotto ulteriore aspetto e in coerenza con la giurisprudenza di questa Corte, nemmeno può dirsi che il petitum azionato con il ricorso ex art. 414 c.p.c. sia coincidente con quello di cui al [presente giudizio]omissis.
Secondo questa Corte, “per il periodo – che qui viene in rilievo – precedente all'ordine di ripristino, e alla messa a disposizione della propria attività lavorativa da parte dei lavoratori illegittimamente ceduti, la cedente non è tenuta a versare ai lavoratori le retribuzioni, ma al più a risarcire loro il danno eventualmente patito. Nel caso di specie, la domanda formulata dai lavoratori nel ricorso di primo grado era tesa ad ottenere dalla cedente il pagamento delle retribuzioni (non concernenti il periodo successivo all'inottemperanza dell'ordine giudiziale non ancora adottato bensì) per il periodo dall'estromissione alla reintegrazione periodo nel quale, come detto, la cedente è tenuta (non al pagamento delle retribuzioni bensì solo) a risarcire i danni arrecati ai dipendenti con l'illegittima cessione” (C.d.A. Milano n. 1549/2021).
Alla luce dell'arresto sopra citato, il petitum azionato con il ricorso ex art. 414 c.p.c. - dunque precedentemente all'ordine di reintegrazione – poteva avere a suo oggetto un'attribuzione economica di natura risarcitoria, mentre il petitum azionato con il [presente giudizio] omissis, siccome successivo alla costituzione in mora del debitore e all'inadempimento datoriale, ha a suo oggetto il diritto alla percezione delle retribuzioni, per come estensivamente chiarito dalla decisione n. 7977/20 della S.C., infra riportata.
In ogni caso, sia l'alterità della causa petendi, sia l'alterità del petitum, impediscono di ritenere l'integrale
12 identità degli elementi costitutivi delle azioni spiegate e la conseguente preclusione da giudicato.”
I restanti motivi di appello vanno trattati congiuntamente in quanto tutti relativi al merito della controversia su cui questa
Corte si è già pronunciata molteplici volte e questo Collegio intende dare continuità a tali sentenze, richiamando la sentenza n. 601/2022 anche ai fini di motivazione ai sensi dell'art. 118 disp. att. C.p.c.
“L'appellante censura la sentenza qui impugnata per distinti ordini di ragioni: in primo luogo, per aver il
Tribunale qualificato in termini retributivi, anziché risarcitori, l'obbligazione in capo all'ex-datore di lavoro cedente;
in secondo luogo, per avere il Giudice erroneamente ritenuto l'esistenza del diritto rivendicato da controparte nonostante il cessionario avesse continuato a corrispondere la retribuzione ex artt. 1180 e 2036 c.c; in terzo luogo, per aver ritenuta valida ed efficace la costituzione in mora omissis
[dell'odierno appellato] che, offrendo la propria prestazione
Part ad , al contempo ha continuato a mantenere un distinto rapporto lavorativo con . CP_2
Ad avviso dell'appellante, le soluzioni giuridiche condivise dal primo Giudice sollevano dubbi di costituzionalità in quanto determinano una evidente disparità di trattamento della posizione del lavoratore ceduto con quella, sostanzialmente analoga, del lavoratore illegittimamente licenziato, beneficiario di un ordine giudiziale di reintegrazione che non venga effettivamente richiamato in servizio dal datore di lavoro, nonché con la posizione del lavoratore, alle formali dipendenze dell'appaltatore, che, in caso di appalto non genuino o di somministrazione irregolare, ha diritto di ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente in capo al committente- utilizzatore.
13 L'appello è infondato.
Premesso che non è contestata tra le parti l'esattezza della ricostruzione della vicenda circolatoria che ha interessato il rapporto di lavoro della - omissis - per come sopra esposto, ritiene la Corte che il Tribunale abbia correttamente applicato i principi giurisprudenziali in materia affermati dalla Corte di Cassazione e già recepiti da questa
Corte territoriale in numerosi precedenti riguardanti vicende perfettamente sovrapponibili alla fattispecie ora in esame
(cfr., tra le altre, la sentenza n. 232/2020).
Va infatti rilevato che, secondo l'orientamento interpretativo recentemente espresso dalla Cassazione (in particolare con le sentenze n. 5998/2019; n. 9747/2019; n.
17784/2019; n. 17785/2019; n. 21158/2019; n. 21160/2019; n.
29092/2019), in ipotesi di trasferimento di azienda di cui sia stata accertata l'illegittimità, i crediti vantati dal lavoratore nei confronti del cedente per effetto del mancato ripristino del rapporto da parte di quest'ultimo, nonostante l'emissione di un tale ordine da parte del giudice, hanno natura retributiva e non risarcitoria (come invece secondo un indirizzo precedente: Cass. 17 luglio 2008 n. 19740;
Cass. 9 settembre 2014 n. 18955; Cass. 25 giugno 2018, n.
16694) e decorrono dalla messa in mora operata dal lavoratore medesimo.
Secondo l'orientamento più recente, e qui condiviso, il pagamento delle retribuzioni da parte del cessionario, che abbia utilizzato la prestazione del lavoratore successivamente all'accertamento dell'illegittimità della cessione ed alla messa a disposizione delle energie lavorative in favore del cedente da parte del lavoratore, non produce effetto estintivo, in tutto o in parte, dell'obbligazione retributiva gravante sul cedente che rifiuti, senza giustificazione, la controprestazione lavorativa, non trovando
14 applicazione il principio della compensatio lucri cum damno su cui si fonda la detraibilità di quanto altrimenti percepito.
Questo Collegio intende dare continuità all'orientamento suddetto e che appare ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità successiva (cfr. Cass., ord., 21.4.2020, n.
7977; Cass., ord. 21.4.2020 n. 7978; Cass., ord.,
24.4.2020, n. 8162/2020; Cass., ord., 29.10.2020, n. 23930).
Si legge testualmente nella prima ordinanza: «questa Corte ha recentemente risolto le questioni qui devolute, con sentenze oggetto di ampie ed approfondite argomentazioni (Cass. 3 luglio 2019, n. 17784, sub p.ti da 6.2. a 7.1.; sub 8 in motivazione;
Cass. 7 agosto 2019, n. 21158), qui espressamente richiamate in quanto condivise e pertanto meritevoli di continuità, secondo le quali: soltanto un legittimo trasferimento d'azienda comporta la continuità di un rapporto di lavoro che resta unico ed immutato, nei suoi elementi oggettivi, esclusivamente nella misura in cui ricorrano i presupposti di cui all'art. 2112 c.c., che, in deroga all'art. 1406 c.c., consente la sostituzione del contraente senza consenso del ceduto. Ed è evidente che l'unicità del rapporto venga meno, qualora, come appunto nel caso di specie, il trasferimento sia dichiarato invalido, stante l'instaurazione di un diverso e nuovo rapporto di lavoro con il soggetto (già, e non più, cessionario) alle cui dipendenze il lavoratore "continui" di fatto a lavorare;
per insegnamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità, l'unicità del rapporto presuppone la legittimità della vicenda traslativa regolata dall'art. 2112 c.c.: sicchè, accertatane l'invalidità, il rapporto con il destinatario della cessione è instaurato in via di mero fatto, tanto che le vicende risolutive dello stesso non sono idonee ad incidere sul rapporto giuridico ancora in
15 essere, rimasto in vita con il cedente (sebbene quiescente per l'illegittima cessione fino alla declaratoria giudiziale); il trasferimento del medesimo rapporto si determina solo quando si perfeziona una fattispecie traslativa conforme al modello legale;
diversamente, nel caso di invalidità della cessione (per mancanza dei requisiti richiesti dall'art. 2112 c.c.) e di inconfigurabilità di una cessione negoziale (per mancanza del consenso della parte ceduta quale elemento costitutivo della cessione), quel rapporto di lavoro non si trasferisce e resta nella titolarità dell'originario cedente (cfr. da ultimo:
Cass. 28 febbraio 2019, n. 5998; in senso conforme, tra le altre:
Cass. 18 febbraio 2014, n. 13485; Cass. 7 settembre 2016,
n. 17736; Cass. 30 gennaio 2018, n. 2281, le quali hanno pure ribadito il consolidato orientamento circa l'interesse ad agire del lavoratore ceduto nonostante la prestazione di lavoro resa in favore del cessionario); pure a fronte di una duplicità di rapporti (uno, de iure, ripristinato nei confronti dell'originario datore di lavoro, tenuto alla corresponsione delle retribuzioni maturate dalla costituzione in mora del lavoratore;
l'altro, di fatto, nei confronti del soggetto, già cessionario, effettivo utilizzatore), la prestazione lavorativa solo apparentemente resta unica: giacché, accanto ad una prestazione materialmente resa in favore del soggetto con il quale il lavoratore, illegittimamente trasferito con la cessione di ramo d'azienda, abbia instaurato un rapporto di lavoro di fatto, ve n'è un'altra giuridicamente resa, non meno rilevante sul piano del diritto, in favore dell'originario datore, con il quale il rapporto di lavoro è stato de iure
(anche se non de facto, per rifiuto ingiustificato del predetto) ripristinato;

16 pertanto, al dipendente spetta la retribuzione tanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, sia se il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei suoi confronti (Cass. 23 novembre 2006, n. 24886;
Cass. 23 luglio 2008, n. 20316), perché, una volta offerta la prestazione lavorativa al datore di lavoro giudizialmente dichiarato tale, il rifiuto di questi rende giuridicamente equiparabile la messa a disposizione delle energie lavorative del dipendente alla utilizzazione effettiva, con la conseguenza che il datore di lavoro ha l'obbligo di pagare la controprestazione retributiva;
nelle obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni fungibili, la costituzione in mora credendi (e la conseguente offerta di restituzione) vale unicamente a stabilire il momento di decorrenza degli effetti della mora, specificamente indicati dall'art. 1207 c.c., ma non anche a determinare la liberazione del debitore, che la legge subordina (art. 1210 c.c.) all'esecuzione del deposito accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza passata in giudicato (Cass. 29 aprile 2014, n.
8711); in quelle relative a prestazioni infungibili (cui appartiene quella lavorativa), dovendo l'adempimento della prestazione di fare essere preceduto da atti preparatori, la cui esecuzione richiede la collaborazione del creditore, basta invece che il debitore, che intenda conseguire la liberazione dal vincolo, costituisca il primo in mora mediante l'intimazione prevista dall'art. 1217 c.c.: integrando insindacabile valutazione di merito l'accertamento della necessità della collaborazione del creditore, affinchè il debitore possa adempiere la propria obbligazione di fare (Cass.
12 luglio 1968, n. 2474); mediante l'intimazione del lavoratore all'impresa cedente di ricevere la prestazione con modalità valida ai fini della
17 costituzione in mora credendi del medesimo datore (il quale la rifiuti senza giustificazione), il debitore del facere infungibile ha posto in essere quanto è necessario, secondo il diritto comune, per far nascere il suo diritto alla controprestazione del pagamento della retribuzione, stante l'equiparazione della prestazione rifiutata alla prestazione effettivamente resa per tutto il tempo in cui il creditore l'abbia resa impossibile non compiendo gli atti di cooperazione necessari;
da quel momento l'attività lavorativa subordinata resa in favore del non più cessionario equivale a quella che il lavoratore, bisognoso di occupazione, renda in favore di qualsiasi altro soggetto terzo: così come la retribuzione corrisposta da ogni altro datore di lavoro presso il quale il lavoratore impiegasse le sue energie lavorative si andrebbe a cumulare con quella dovuta dall'azienda cedente, parimenti anche quella corrisposta da chi non è più da considerare cessionario, e che compensa un'attività resa nell'interesse e nell'organizzazione di questi, non va detratta dall'importo della retribuzione cui il cedente è obbligato;
dopo la sentenza che ha dichiarato insussistenti i presupposti per il trasferimento del ramo d'azienda, in uno con la messa in mora operata del lavoratore, vi è l'obbligo dell'impresa (già) cedente di pagare la retribuzione e non di risarcire un danno;
la conclusione è coerente con l'interpretazione costituzionalmente orientata secondo cui, in riferimento allo scrutinio di legittimità costituzionale della L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5, 6 e 7, "il danno forfettizzato dall'indennità in esame copre soltanto il periodo cosiddetto "intermedio", quello, cioè, che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullità di esso e dichiara la conversione del rapporto"; sicchè, "a partire dalla sentenza con cui il giudice, rilevato il vizio della
18 pattuizione del termine, converte il contratto di lavoro che prevedeva una scadenza in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, è da ritenere che il datore di lavoro sia indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva.
Diversamente opinando, la tutela fondamentale della conversione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato sarebbe completamente svuotata" (Corte Cost. 11 novembre 2011, n.
303, sub 3.3 del Considerato in diritto); essa è stata ribadita dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass.
s.u. 7 febbraio 2018, n. 2990), autorevolmente confermata siccome corretta nella prospettiva interpretativa, costituzionalmente orientata, di rimeditazione della regola di corrispettività nell'ipotesi di un rifiuto illegittimo del datore di lavoro della prestazione lavorativa regolarmente offerta: posto che il riconoscimento di una tutela esclusivamente risarcitoria diminuirebbe l'efficacia dei rimedi che l'ordinamento appresta per il lavoratore;
dovendo continuare a gravare sul datore di lavoro, che persista nel rifiuto di ricevere la prestazione lavorativa ritualmente offerta dopo l'accertamento giudiziale che ha ripristinato il vinculum iuris, l'obbligo di corrispondere la retribuzione (Corte
Cost. 28 febbraio 2019, n. 29, sub 5 del Considerato in diritto)».
Le Sezioni Unite (n. 2990/2018) nell'affrontare e risolvere
Part le questioni, sollevate da in questa sede, circa l'asserita disparità di trattamento con il lavoratore licenziato, hanno ritenuto il carattere eterogeneo delle due ipotesi, escludendo la loro assimilabilità: «In particolare, deve ritenersi fuorviante il richiamo alla materia dei licenziamenti, in ordine alla quale sussiste una disciplina
19 legislativa specifica e derogatoria rispetto al diritto delle obbligazioni, che riconduce i compensi dovuti dal datore di lavoro, in caso di accertata illegittimità del licenziamento, nell'ambito del risarcimento del danno. A riguardo - tralasciando principi ormai superati da successivi interventi legislativi quale la distinzione, applicata in talune pronunce, tra il periodo anteriore al licenziamento, in ordine ai quale il diritto del lavoratore era al risarcimento, dal periodo successivo alla pronuncia di reintegra, a seguito della quale spettava al lavoratore la retribuzione - non può farsi riferimento, ai fini che qui rilevano, alla disciplina specifica introdotta dalla L. n.
108 del 1990, a modifica dell'art 18 Stat. Lav., che ha qualificato, come risarcimento del danno, l'indennità commisurata alla retribuzione per il periodo fra il licenziamento e l'effettiva reintegrazione. Si è posto in evidenza in proposito che, alla luce del nuovo testo dell'art. 18, le somme corrisposte in esecuzione della sentenza di primo grado che abbia dichiarato illegittimo il licenziamento ed ordinato la reintegrazione del lavoratore, costituiscono (in assenza di ottemperanza alla decisione di primo grado) non più retribuzione, ma risarcimento del danno ingiusto subito dal lavoratore per l'illegittima risoluzione del rapporto (Cass.,
Sez. L, 13/12/2006 n. 26627).
Nello stesso senso della natura risarcitoria dell'indennità dovuta a seguito di licenziamento illegittimo e fino alla reintegra, è l'intervento operato dalla L. n. 92 del 2012 (legge
Fornero) che, modificando l'art. 18 Stat. Lav., qualificata risarcitoria l'indennità da corrispondersi dalla data del licenziamento all'effettiva reintegra, prevede anche la detrazione dell' aliunde perceptum (cfr. art. 18, comma 2, per il licenziamento discriminatorio: il comma 4, per il licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo in ordine al
20 quale, oltre che l'aliunde perceptum, va dedotto quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione). Giova evidenziare, in tema di licenziamento inefficace dopo la novella introdotta dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, che, da ultimo, in funzione di un riallineamento tra la disciplina di tutela obbligatoria stabilita dalla L. n. 604 del 1966, art. 2, comma 2, come modificato dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 37, (per le ipotesi di inosservanza della forma scritta e dell'onere di comunicazione dei motivi nel licenziamento) e quella stabilita dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, anch'essa novellata dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 42, lett. b), (ove il licenziamento orale gode di una tutela reintegratoria piena - comma 1 e 2 - mentre quello del licenziamento intimato in violazione del requisito della motivazione riceve la sola tutela risarcitoria - commi 5 e 6-), è stata data una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata delle conseguenze della prescritta inefficacia al fine di assicurare alle diverse ipotesi una tutela esclusivamente risarcitoria secondo un criterio di ragionevolezza che eviti ingiustificate disparità di trattamento (Cass. Sez. L. 05/07/2016, n. 13669)».
Anche i principi regolanti la fattispecie della interposizione fittizia di manodopera (e specialmente quelli contenuti nell'art. 27 D.Lgs 276/2003) non possono trovare applicazione nella (diversa e non assimilabile) ipotesi della cessione di ramo d'azienda dichiarato nullo. Sul punto, infatti, la Suprema Corte (n. 29092/2019) ha chiaramente affermato: «Acclarato che dopo la sentenza che ha dichiarato insussistenti i presupposti per il trasferimento del ramo d'azienda, in uno alla messa in mora operata del lavoratore, vi è l'obbligo dell'impresa (già) cedente di pagare la retribuzione e non di risarcire un danno, non vi è
21 norma di diritto positivo che consenta di ritenere che tale obbligazione pecuniaria possa considerarsi, in tutto o in parte, estinta per il pagamento della retribuzione da parte dell'impresa originaria destinataria della cessione.
Invero la più approfondita disamina giuridica qui svolta induce al superamento di un primo orientamento di ritenuta detraibilità, dal credito retributivo spettante al lavoratore validamente offerente all'originario datore la propria prestazione ingiustificatamente rifiutata, della retribuzione percepita dal datore (già cessionario), sul presupposto dell'unicità di prestazione lavorativa e di obbligazione, con la qualificazione del relativo pagamento alla stregua di un adempimento del terzo, a norma dell'art. 1180 c.c. (Cass., sez. VI, 31 maggio 2018, n. 14019; Cass., sez. VI, 1 giugno
2018, n. 14136: p.to 6 in motivazione).
Già si sono illustrate le ragioni di un'effettiva duplicità dei rapporti in essere: il nuovo datore di lavoro (già cessionario nel trasferimento dichiarato illegittimo) è
l'utilizzatore effettivo (e non meramente apparente come nelle fattispecie, di certo differenti, di interposizione nelle prestazioni di lavoro) dell'attività del lavoratore cui in via corrispettiva corrisponde la retribuzione dovuta e così adempie ad un'obbligazione propria, non sicuramente estinguendo un debito altrui (come nel caso di interposizioni fittizie: Cass. 3 settembre 2015, n. 17516;
Cass. 31 luglio 2017, n. 19030). Sicchè l'esistenza di un debito proprio, generato dall'obbligo di retribuire le prestazioni del lavoratore ceduto di cui ha concretamente fruito, esclude in radice la possibilità di configurare un adempimento in qualità di terzo da parte del destinatario dell'originaria cessione;
in relazione all'adempimento del terzo ex art. 1180 c.c., infatti, si è ritenuto che deve mancare nello schema causale tipico la controprestazione in favore
22 di chi adempie, pagando il terzo per definizione un debito non proprio e non prevedendo la struttura del negozio alcuna attribuzione patrimoniale a suo favore (Cass. s.u. 18 marzo 2010, n. 6538; Cass. 7 marzo 2016, n. 4454; Cass. 6 ottobre
2017, n. 23439), mentre nella specie il non più cessionario compensa un'attività lavorativa direttamente resa a vantaggio dell'impresa di cui è titolare.
Parimenti non sono applicabili le disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 276 del 2003, laddove all'art. 27, comma 2 (previsto in materia di somministrazione irregolare ma richiamato anche dall'art. 29, comma 3 bis, in tema di appalto illecito) stabilisce che "tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata".
Il meccanismo che consente l'incidenza liberatoria degli adempimenti comunque posti in essere dal somministratore o dall'appaltatore è stato richiamato dalla sentenza n. 2990 del 2018 delle Sezioni unite limitatamente ai "pagamenti effettuati a vantaggio del soggetto che ha utilizzato effettivamente la prestazione" (Cass. 31 ottobre 2018, n. 27976).
Il testo delle disposizioni, che espressamente si riferisce alle fattispecie della somministrazione e dell'appalto, non ne consente l'applicazione diretta alla diversa ipotesi del trasferimento d'azienda.
Il dato testuale che connette l'effetto liberatorio del pagamento esclusivamente in favore del soggetto che "ha effettivamente utilizzato la prestazione" esclude altresì ogni interpretazione estensiva (men che meno analogica) che consenta l'applicazione al caso della cessione di ramo d'azienda, ove l'impresa cedente, che dovrebbe beneficiare del
23 pagamento altrui, non utilizza affatto la prestazione del lavoratore ceduto. E' che i fenomeni interpositori rappresentati dalla somministrazione irregolare o dall'appalto illecito risultano strutturalmente incomparabili con le cessioni di ramo d'azienda dichiarate illegittime nei confronti del lavoratore ceduto. Nel primo caso il soggetto che ha utilizzato le prestazioni è il datore di lavoro reale al quale è imputabile la titolarità dell'unico rapporto, mentre nel secondo caso l'impresa cedente non è il soggetto che utilizza la prestazione, invece effettuata a vantaggio di una diversa organizzazione d'impresa che diventa titolare di un altro rapporto e che paga un debito proprio» (conf. Cass.,
n. 17784/2019).
È proprio il rapporto negoziale tra cedente e cessionario che rende diversa, in fatto, la fattispecie da quella del licenziamento;
quel rapporto rende più agevole una strategia comune volta a mantener fermi gli effetti della cessione, pur dichiarata nulla, senza conseguenza alcuna.
La soluzione adottata dalla Suprema Corte, ineccepibile in diritto, ha, quale rilevante obiettivo, quello di indurre il datore ad ottemperare - pena la corresponsione della retribuzione mensile - all'ordine giudiziale.
Del resto, la Suprema Corte ha affermato che “la soluzione della questione devoluta sia l'inevitabile approdo di un coerente percorso logico giuridico di effettività del dictum giurisdizionale, nella sua soggezione esclusivamente alla legge (art. 101, comma 2, Cost.), che non ammette svuotamenti di tutela per la mancanza di ogni deterrente idoneo ad indurre il datore di lavoro a riprendere il prestatore a lavorare ovvero affievolimenti della forza cogente della pronuncia giudiziale che risulterebbe in concreto priva di efficacia per il protrarsi dell'inosservanza senza reali conseguenze. Ciò senza avallare alcuna indebita duplicazione di retribuzione, né
24 tanto meno veicolare strumenti di coercizione indiretta (neppure applicandosi, per espressa previsione, alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato ed ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, regolati dall'art.409, c.p.c., l'art. 614-bis, c.p.c., come novellato dall'art. 13, d.l.n. 83 del 2015, conv. con modif. dalla l. n.
132 del 2005, che ne ha mutato la rubrica originaria con quella di "Misure di coercizione indiretta",ampliandone l'ambito applicativo, ricomprendendovi oltre agli obblighi di fare infungibile, anche gli obblighi di fare, non fare e di dare, diversi dal pagamento di somme di denaro) finalizzati ad una tutela satisfattoria a fronte di un esercizio improprio delle prerogative datoriali”.
La necessità di riaffermazione del valore dell'effettività della tutela, soprattutto in un settore delicato quale quello del lavoro, risulta il principale obiettivo enunciato dalle richiamate pronunce delle Sezioni unite nonché della Corte costituzionale, la quale, nella sentenza già richiamata n. 29 del
2019, ha affermato che una prospettiva costituzionalmente orientata impone di rimeditare la regola della corrispettività tra diritto alla retribuzione e prestazione lavorativa effettivamente resa, in quanto il riconoscimento di una tutela esclusivamente risarcitoria diminuirebbe l'efficacia dei rimedi che l'ordinamento appresta per il lavoratore.
In definitiva, sul principio di equità, incarnato nell'istituto dell'aliunde perceptum, deve prevalere l'esigenza di salvaguardare la concreta attuazione del comando giudiziale.
Anche la questione attinente la messa in mora del cessionario da parte del lavoratore ceduto con riferimento alle prestazioni infungibili è ampiamente affrontata dalla
Suprema Corte la quale, in palese contrasto con la tesi dell'appellante, ritiene che la prestazione lavorativa in fatto
25 resa per un terzo non escluda una valida offerta di prestazione all'originario datore:
«al dipendente la retribuzione spetta tanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, sia se il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei suoi confronti (…).
Una volta offerta la prestazione lavorativa al datore di lavoro giudizialmente dichiarato tale, il rifiuto di questi rende giuridicamente equiparabile la messa a disposizione delle energie lavorative del dipendente alla utilizzazione effettiva, con la conseguenza che il datore di lavoro ha l'obbligo di pagare la controprestazione retributiva. (…).
La conseguenza di che si tratta è pure coerente con il diritto generale delle obbligazioni, che, non a caso, ha collocato, nel capo (II del Titolo I del libro IV)
"Dell'adempimento delle obbligazioni", la disciplina della mora del creditore (sezione III). Per comprensibili ragioni di diversa coercibilità, essa differenzia le obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni fungibili da quelle relative a prestazioni infungibili (cui evidentemente appartengono quelle inerenti la prestazione di lavoro).
Sicché, per le prime la costituzione in mora credendi (e la conseguente offerta di restituzione) vale unicamente a stabilire il momento di decorrenza degli effetti della mora, specificamente indicati dall'art. 1207 c.c., ma non anche a determinare la liberazione del debitore, che la legge subordina
(art. 1210 c.c.) all'esecuzione del deposito accettato dal creditore o dichiarato valido con sentenza passata in giudicato
(Cass. 29 aprile 2014, n. 8711). Per le seconde, dovendo l'adempimento della prestazione di fare essere preceduto da atti preparatori, la cui esecuzione richiede la collaborazione del creditore, basta invece che il debitore, che intenda conseguire la liberazione dal vincolo,
26 costituisca il primo in mora mediante l'intimazione prevista dall'art. 1217 c.c.: integrando insindacabile valutazione di merito l'accertamento della necessità della collaborazione del creditore, affinchè il debitore possa adempiere la propria obbligazione di fare (…).
Dai principi di diritto su enunciati discende allora, siccome coerente precipitato logico-giuridico, che, mediante l'intimazione del lavoratore all'impresa cedente di ricevere la prestazione con modalità valida ai fini della costituzione in mora credendi del medesimo datore (il quale la rifiuti senza giustificazione), il debitore del facere infungibile abbia posto in essere quanto è necessario, secondo il diritto comune, per far nascere il suo diritto alla controprestazione del pagamento della retribuzione, equiparandosi la prestazione rifiutata alla prestazione effettivamente resa per tutto il tempo in cui il creditore l'abbia resa impossibile non compiendo gli atti di cooperazione necessari.
Sicché da quel momento l'attività lavorativa subordinata resa in favore del non più cessionario equivale a quella che il lavoratore, bisognoso di occupazione, renda in favore di qualsiasi altro soggetto terzo: così come la retribuzione corrisposta da ogni altro datore di lavoro presso il quale il lavoratore impiegasse le sue energie lavorative si andrebbe a cumulare con quella dovuta dall'azienda cedente, parimenti anche quella corrisposta da chi non è più da considerare cessionario, e che compensa un'attività resa nell'interesse e nell'organizzazione di questi, non va detratta dall'importo della retribuzione cui il cedente è obbligato.
Né tale prestazione lavorativa in fatto resa per un terzo esclude una valida offerta di prestazione all'originario datore (v. Cass.
8 aprile 2019, n. 9747), considerato che, una volta che l'impresa cedente, costituita in mora, manifestasse la volontà di accettare
27 la prestazione, il lavoratore potrebbe scegliere di rendere la prestazione non più soltanto giuridicamente, ma anche effettivamente, in favore di essa e, ove ciò non facesse, verrebbero automaticamente meno gli effetti della mora credendi».
I dubbi di costituzionalità avanzati dall'appellante in relazione alla paventata disparità di trattamento con le altre obbligazioni di facere infungibile (per le quali non esisterebbe alcun automatismo nella quantificazione delle misure di coercizione indiretta, attribuite invece alla discrezionalità equitativa del Giudice), appaiono prima facie manifestamente infondati in quanto la materia lavoristica (a cui, infatti, non è applicabile l'art. 614 bis c.p.c.) ha proprie peculiarità che non la rendono assimilabile alle altre ipotesi invocate dall'appellante. In particolare, nel caso di mancata reintegrazione presso il cedente (così come nell'ipotesi di mancata reintegrazione del lavoratore llegittimamente licenziato), è lo stesso contratto di lavoro intercorso inter partes a contenere l'esatta quantificazione della controprestazione in denaro “dovuta dall'obbligato” in caso di inadempimento, coincidente, cioè, con la retribuzione convenuta ab origine, rendendo pertanto inutile un eventuale intervento postumo del Giudice finalizzato all'individuazione di una equa misura di “coercizione indiretta” ai danni del soggetto inadempiente.
In definitiva, le censure mosse da parte appellante alla sentenza del Tribunale con i primi tre motivi trovano compiuta ed esaustiva risposta nelle sopra riportate argomentazioni della giurisprudenza di legittimità, totalmente condivise da questo Collegio che, proprio perché ispirate ad una interpretazione costituzionalmente orientata, escludono qualsiasi residuo dubbio di incostituzionalità.”
Omissis
28 Infine, si aggiunge che la circostanza che l'appellato fosse stato riammesso al lavoro effettivo in data 1.2.2023 non ha alcun effetto – come sostenuto dalla società appellante con il secondo motivo – sulle retribuzioni anteriori qui rivendicate dal lavoratore, posto che il diritto alla retribuzione rimane fermo alla stregua di quanto dalla Suprema Corte stabilito.
Ebbene, per le ragioni innanzi esposte l'appello non può essere accolto.
Le spese del grado sono poste a carico della parte soccombente e liquidate come da dispositivo, in ragione della controversia e delle tabelle dei compensi professionali di cui al DM n. 55 del 10 marzo 2014, come modificato dal decreto 8-3-2018, n. 37.

PQM

Rigetta l'appello avverso la sentenza n. 3812/2023 del Tribunale di Milano.
Condanna al pagamento delle spese del grado in Parte_1 favore di che liquida nell'importo di € 2.000 oltre CP_1 spese generali e gli accessori di legge.
Dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 – quater del
DPR n. 115/2002 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della
L. 24/12/2012 n. 228.
Milano, 2.10.2024
Il Giudice Ausiliario relatore Il Presidente
Dr. Corrado Gioacchini Dr. Monica Vitali
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