Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GE GIULIANO - Presidente -
Dott. Giovanni ILo COCO - Consigliere -
Dott. Ernesto LUPO - Consigliere -
Dott. ON LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LI TO, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE GORIZIA 25/C, presso lo studio dell'avvocato, RODOLFO RADIUS, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ET MA IN PR e NQ ES POT FIGLIO ZI GE, ZI IL, DE IS OV, LA AN, VI AN;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 14402/96 proposto da:
VI AN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA GIULIANA 73, presso lo studio dell'avvocato MARISA GNOCCHI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
LI TO, ET MA IN PR E NQ ESERCENTE LA POTESTÀ SU ZI GE, ZI IL, DE IS OV NQ ER LA AT, LA AN NQ ER LA AT;

- intimati -

avverso la sentenza n. 3021/95 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 28/06/95 e depositata il 18/10/951 (R.G. 3991/92+4042/92);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/10/98 dal Consigliere Dott. Giuliano LUCENTINI;

udito l'Avvocato Rodolfo RADIUS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il ricorso VI (R.G. 14402/96):
accoglimento p.q.r. del II motivo e rinuncia al I^, III^ e IV^ motivo, per il ricorso LI (R.G. 14340/96): accoglimento p.q.r. del II^ motivo e assorbimento degli altri motivi non rinunciati. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con citazione 28 e 29 marzo 1986 IA ET - in proprio, quale erede del premorto coniuge LI TI e quale esercente la potestà sul figlio minore, e coerede, GE TI nonché NA TI, erede anch'essa di LI TI, esponevano: che il 20 marzo 1973 GE TI, (altro) figlio della ET e fratello di NA TI, era stato mortalmente investito, nel corso di lavori di sterro svolgentisi in un fondo di proprietà di CA IL, da una pala meccanica di proprietà di TO MO e guidata da VA IL;
che, in sede penale, procedutosi separatamente nei confronti del IL e del IL per il reato di omicidio colposo in danno di GE TI, il secondo era stato prosciolto per prescrizione, e così anche, in appello, il IL, dopo essere stato condannato in prime cure alla pena di giustizia e al risarcimento dei danni in favore dei coniugi ET - TI, costituiti parti civili, cui era intanto assegnata una provvisionale di lire 3.000.000 ciascuno. Pertanto, convenivano il IL, il IL ed il MO davanti al Tribunale di Roma, per sentir essi solidalmente condannare ai danni.

2. Radicatosi il contraddittorio, il giudizio era interrotto per la morte del IL, e quindi riassunto in confronto dei suoi eredi ON IL e NI De IS. Dopo di che, con sentenza 27 febbraio 1992 l'adito Tribunale, disattesa ogni istanza, condannava il IL ed il MO a pagare alla ET in proprio, a titolo di danno morale, la somma di lire 40.000.000, ed a pagare un eguale importo complessivo, per il medesimo titolo, alla stessa ET, anche in rappresentanza del figlio minore, nonché a NA TI, quali eredi di LI TI, nella rispettiva misura di due terzi e di un terzo.
Peraltro, su gravame delle parti, la Corte d'appello di Roma, in parziale riforma della decisione impugnata, aumentava a lire 60.000.000 ciascuno degli importi liquidati in primo grado, confermando nel resto, e disponeva il favore delle spese per i danneggiati.

3. Motivava la Corte territoriale (nel limite di rilevanza segnato dai motivi di ricorso):
-che il diritto azionato era da ritenere non prescritto, non ostante che, a fare tempo dal fatto, fosse decorso un quinquennio rispetto al 21 novembre 1979, allorché IA ET e LI TI s'erano costituiti parti civili nel giudizio penale;

-che appariva indiscutibile la responsabilità del IL, la cui condotta di guida non appariva immune da colpa sia in ragione dell'accadimento in sè dell'evento, sia perché avrebbe dovuto essere particolarmente prudente per l'avvertita presenza di bambini, tra cui lo TI, sul posto di lavoro, per tutta la durata di esso. L'impegno assunto dal IL nei confronti del IL, e solo inizialmente rispettato, di controllare che i bambini si tenessero a distanza di sicurezza dalla macchina, non poteva avere efficacia esimente in ordine alla responsabilità dello stesso IL, che non poteva delegare ad altri un compito specificamente suo, tanto più che non poteva non essersi accorto dell'allontanamento di quello. L'inosservanza dell'impegno, correlativamente, non poteva valere ad affermare la giuridica responsabilità del IL, semplicemente comportando, nei suoi riguardi, "un giudizio umano di leggerezza";
-che le prove acquisite, specialmente in sede penale, non consentivano "di ritenere con certezza l'esistenza di un contratto d'appalto fra IL e MO sulla base dell'invio, da questo a quello, di una pala meccanica e di un suo dipendente (il IL) come conduttore della stessa. Si deve quindi ritenere - soggiungeva quel giudice - che tra i suddetti sia intervenuta una locazione avente ad oggetto la suddetta pala, la guida della quale assumerebbe un carattere meramente accessorio e strumentale rispetto al godimento della macchina, costituente l'oggetto principale del contratto. Peraltro, è pacifico non soltanto che il IL era dipendente del MO, ma anche che il IL non si è avvalso della sua opera di guida della pala per libera scelta, avendo il IL operato su richiesta e per conto del suo datore di lavoro". Ne derivava "che, pur non avendo nella specie il MO assunto la funzione di direzione dei lavori propria dell'appaltatore, (era) perfettamente operante nei suoi riguardi la responsabilità di cui al cit. art. 2049 per il fatto illecito commesso dal suo dipendente nell'esercizio di un'incombenza cui era stato adibito dallo stesso MO come suo datore di lavoro, sia pure al di fuori di una fattispecie contrattuale comportante, al di là della designazione del dipendente incaricato, una diretta ingerenza del primo nell'esecuzione del lavoro da parte del secondo". Di qui la loro responsabilità solidale, e l'esclusione, invece, della responsabilità solidale, e l'esclusione, invece della responsabilità ex art. 2049 c.c del IL., "pur presente, in quanto interessato, all'opera da compiersi sul suo fondo";
-che l'essersi reso conto, il IL, del pericolo costituito dalla presenza dello TI, escludeva ogni rilevanza causale della colpa di chi rimasto inadempiente all'obbligo di sorvegliare quest'ultimo;
-che non poteva essere accolta la domanda di rivalsa ex art. 2055 co. 2 c.c. contro gli eredi del IL, mancando la responsabilità di quest'ultimo;
-che giustamente l'onere delle spese di primo grado era stato posto a carico del responsabili, non potendosi i danneggiati considerare soccombenti sol perché le loro richieste non erano state accolte per intero;

-che le somme liquidate in primo grado a titolo di danno morale in favore dell'uno e dell'altro genitore (lire 40.000.000 + lire 40.000.000, oltre alla provvisionale di lire 3.000.000) dovevano essere più congruamente determinate in lire 60.000.000 pro capite, tenuto conto della giovanissima età della vittima e del conseguente sconvolgimento determinato in loro dal fatto;

-che le spese del giudizio d'appello dovevano essere poste a carico del IL e del MO, in quanto soccombenti.

4. Per la cassazione della sentenza il MO ed il IL proponevano separati ricorsi sulla rispettiva base di sei e di quattro motivi.
Gli intimati non svolgevano attività difensiva.
I ricorrenti producevano in seguito atti di rinuncia a taluni motivi dei rispettivi ricorsi.
Il MO presentava memoria illustrativa.
La Corte disponeva la notifica al IL dell'impugnazione del MO, stante l'interconnessione delle loro posizioni processuali, rinviando a nuovo ruolo.
Il MO ha ottemperato all'incombente.
MOTIVI DELLA DECISIONE

5. Deve pregiudizialmente disporsi dal Collegio la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, in quanto proposti contro la medesima sentenza (art. 335 c.p.c.).

6. Con il primo motivo, è denunziata dal ricorrente principale violazione e falsa applicazione di norme di diritto in materia di prescrizione dell'azione civile per il risarcimento derivante da fatto costituente reato (art. 2947 c.c., 157 e 160 c.p., 360 co. 1 n.3 c.p.c.).

7. Con il secondo mezzo, denunziando illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione circa il processo causale di produzione dell'evento e violazione e falsa applicazione di norme di diritto relative all'imputazione della responsabilità secondo i vari titoli rinvenibili, nella fattispecie (artt. 2043, 2049 e 2050 c.c., art. 1227 c.c., art. 40 co. 2 e 41 c.p., art. 360 co. 1 nn. 3 e 5 c.p.c.), il medesimo ricorrente censura la sentenza nella parte in cui aveva affermato la responsabilità del IL sulla sola base della verificazione dell'evento dannoso, in violazione del principio che fonda essa responsabilità sulla presenza di uno dei criteri di imputazione previsti dall'ordinamento. In realtà mentre l'impegno assunto dal IL di tenere i bambini lontani dall'area dei lavori realizzava l'unica - e legittima - precauzione concretamente richiedibile ed in sè idonea (se vero che l'incidente s'era verificato al suo cessare), l'avervi contravvenuto non poteva non avere determinato la mancanza - ovvero la riduzione in massimo grado - della colpa del IL, che sul rispetto di esso impegno aveva fatto affidamento.
Illogica, a tale riguardo, era l'affermazione secondo cui il VI non poteva non essersi accorto dell'allontanamento del IL, non spettando al custodito di vigilare il custode. D'altro canto, quello assunto dal IL era un vero e proprio obbligo contrattuale, con effetti, dunque, oltre il piano strettamente personale. La Corte territoriale, insomma, non avrebbe dovuto escludere (in violazione dell'art. 40 co. 2 c.p.) che un simile accordo potesse valere a trasferire sul IL, almeno in massima parte, la responsabilità propria del IL.
Sotto altro profilo, l'art. 2049 c.c. era stato falsamente applicato, poiché, essendo corso fra la parti MO - IL un rapporto di locazione della pala meccanica - cui aveva acceduto, in relazione al suo utilizzo, il distacco del IL presso il conduttore IL - era quest'ultimo che avrebbe dovuto rispondere, secondo la giurisprudenza, dell'operato dello stesso IL. A questo proposito, egli era in loco non semplicemente in quanto interessato ai lavori da compiersi, ma in quanto direttore dei lavori (anche se, su quest'ultimo punto, la motivazione appariva non rispettosa delle emergenze probatorie). Come tale - sottolinea il ricorrente - il IL avrebbe dovuto rispondere ex art. 2050 c.c., questione sulla quale, tuttavia, il giudice del merito non s'era soffermato. La sentenza della Corte d'appello era insufficientemente motivata anche là dove avevi escluso la rilevanza causale della condotta dei genitori e del minore stesso, poiché "agli atti risulta(va) che il bambino era ivi, libero e non controllato, dalla mattina, ossia per l'intera giornata. Siffatta circostanza si rivela quale causa concorrente nella produzione dell'evento, in uno con la suddetta interruzione di vigilanza del IL, e se ne doveva tenere conto ex art. 1227 c.c.".

8. Con il terzo motivo è denunciata illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione circa la determinazione del danno risarcibile e violazione e falsa applicazione di norme di diritto relative al concorso del danneggiato, all'aggravamento del danno e alla determinazione dei danni (artt. 1223, 1226, 1227 e 2056 c.c., artt. 345 e 360 co. 1 nn. 3 e 5 c.p.c.).

9. Con il quarto mezzo è denunciata illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione circa la liquidazione delle spese del giudizio e violazione e falsa applicazione delle norme relative (artt. 91 e 92 c.p.c., art. 360 co. 1 nn. 3 e 5 c.p.c.). 10. Con il quinto motivo, denunziando violazione e falsa applicazione di norma di diritto relative all'azione di rivalsa (art. 2055 co. 2 c.c., art.360 co. 1 n. 3 c.p.c.), il ricorrente censura la decisione di rigetto del giudice di prime cure che - non avendo determinato la gravità delle rispettive colpe e l'entità delle conseguenze che ne erano derivate - non aveva consentito l'esercizio dell'azione di regresso nei confronti degli eredi del IL.
11. Con il sesto motivo è denunciata illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione circa la liquidazione delle spese di lite in appello e violazione e falsa applicazione di norme di diritto relative (artt. 91 e 92 c.p.c., art. 360 co. 1 nn. 3 e 5 c.p.c.). 12. Con il primo mezzo del ricorso incidentale, è denunziata dal ricorrente violazione e falsa applicazione di norme di diritto, violazione degli artt. 2947, 1306 e 1311 c.c., in conformità del motivo sub 1) del ricorso MO.
13. Con il secondo mezzo, denunziando violazione e falsa applicazione di norme di diritto, violazione dell'art. 2043 c.c., 1615 e 2083 c.c., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, il medesimo IL si duole che il giudice d'appello - nel dare atto che IL era proprietario del terreno de quo;
che prima dell'inizio dei lavori e su espressa richiesta del VI si era assunto l'onere di vigilare il cantiere;
che il contratto corso tra il MO ed il IL era di affitto e non d'appalto; che il IL aveva effettivamente vigilato sul cantiere;
che l'incidente era accaduto essendosi il IL allontanato - non abbia attribuito valore giuridico all'impegno da lui in tale modo assunto, escludendo ogni sua (giuridica) responsabilità, in quanto semplice "leggerezza", per essersene sottratto. Immotivata ed apodittica era, l'altro canto, l'affermazione che esso IL non poteva non essersi accorto che il IL si era allontanato.
14. Con il terzo motivo, denunziando violazione degli artt. 1227, 2043, 2048 ccc, omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione, il IL si duole che il giudice d'appello non abbia ritenuto il concoFso di colpa dei genitori del bambino, i quali avevano agito per ottenere il risarcimento dei danni loro personalmente derivati dall'illecito.
15. Con l'ultimo mezzo, denunziando omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione, si duole infine che il giudice d'appello, nel liquidare in maggiore misura il danno reclamato, si sia semplicemente limitato ad affermare che la nuova liquidazione appariva "più adeguata".
16. Il primo, il terzo, il quarto e il sesto motivo del ricorso principale, nonché il primo, il terzo ed il quarto motivo del ricorso incidentale sono stati rinunciati dai due ricorrenti, come espressamente risulta dai rispettivi atti di rinuncia, notificati alla ET in proprio e nei nomi, nonché a NA TI (tuttavia inutilmente, non essendosi costoro costituiti in questo grado: v. art. 390 ult. co c.p.c.).
La Corte deve peraltro dare atto della rinuncia del MO anche all'ultima parte del secondo motivo, il quale, agli effetti del concorso di colpa ex art. 1227 c.c., riguarda la dedotta responsabilità dei genitori sotto il profilo dell'art. 2048 c.c. Invero, l'ultima proposizione del relativo ricorso è del seguente tenore: "il ricorrente intende rinunciare ai motivi di cui sopra e, in definitiva, intende rinunciare ad ogni contestazione della pendenza in ordine all'an e al quantum debeatur nei confronti dei sigg. IA ET, GE TI e NA TI, ferme restando le censure in ordine alla responsabilità del IL e alla rivalsa nei suoi confronti".
Chiaro è quindi l'intendimento del MO di rinunciare alla doglianza de qua, siccome attinente al rapporto con i danneggiati, ed estranea, in quanto tale, alla questione della responsabilità del IL e a quella, connessa, della rivalsa.
17. Resta da esaminare, a questo punto, il secondo motivo del ricorso principale, limitatamente alla prima parte (non rinunciata), il quinto motivo dello stesso ricorso ed il secondo motivo del ricorso incidentale.
18. Il secondo motivo del ricorso principale ed il secondo motivo del ricorso incidentale vanno esaminati congiuntamente, attenendo a questioni parzialmente sovrapponibili.
Deve anzitutto osservarsi che solo apparentemente la sentenza sembra avere dichiarato la responsabilità del IL senza accertarne l'elemento psicologico, poiché l'affermazione che egli era da ritenere in colpa in ragione dell'obbiettivo accadimento dell'evento dannoso, evidentemente in sè non corretta alla luce dei principi che regolano, sotto il profilo soggettivo, la responsabilità aquiliana, resta superata dalla successiva affermazione secondo cui, sostanzialmente, era mancata, nel comportamento dello stesso IL, quella particolare prudenza che la presenza dei bambini, sul luogo di lavoro, e fin dall'inizio di esso, avrebbe dovuto suggerire. La decisione d'appello è invece censurabile là dove ritenne che fosse irrilevante, se non sul piano dei rapporti umani, l'impegno che il IL si era assunto verso il IL, ossia di tenere a distanza di sicurezza, dalla macchina da lui guidata, i bambini, tra cui GE TI, impegno peraltro non mantenuto fino al termine di lavori.
Come si è accennato in parte narrativa, il giudice di secondo grado motivo in proposito che il IL non poteva delegare in via amichevole al IL un compito suo proprio, e che, in ogni caso, dell'allontanamento del IL "il IL non poteva non essersi accorto".
La prima proposizione costituisce violazione di una norma di diritto, precisamente del denunciato art. 40 co. 2 c.p., secondo il quale "Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo".
In effetti, la giurisprudenza di questa Corte è pacificamente orientata nel senso che l'obbligo giuridico la cui inosservanza è suscettibile di dare luogo a responsabilità ben può essere costituito da un accordo negoziale, quale fu, secondo la Corte d'appello, quello intervenuto fra le parti (v., esattamente in termini, Cass. 14 ottobre 1992 n. 11207, che fa riferimento alla clausola contrattuale, quale fonte dell'obbligo medesimo, nonché Cass. 11 marzo 1991 n. 2555, Cass. 14 aprile 1993 n. 2619, che richiamano, allo stesso fine, la sussistenza di "particolari rapporti giuridici").
Sicché, la (pacifica) violazione di esso, da parte del IL - onde rimase vulnerato l'affidamento che nel suo rispetto aveva riposto il IL - avrebbe dovuto condurre il giudice d'appello ad affermare, in primis, la sussistenza del nesso eziologico tra l'omissione e l'evento; e ad accertare, quindi, in base ai principi in tema di concorso di cause, e nella sussistenza degli altri elementi costitutivi, se la responsabilità fosse eventualmente di entrambi, ed in quale rispettiva misura, ovvero di uno solo di essi. Viziata appare, in definitiva, la decisione impugnata nella misura in cui non si conformò a tali principi.
La Corte territoriale, peraltro, tolse ogni rilievo causale al comportamento omissivo del IL in base alla (subordinata) considerazione che il IL, comunque, non poteva non essersi accorto che il primo non era presente in loco al momento dell'incidente. Così giudicando, tuttavia, incorse nel denunciato vizio di omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia, non indicando in alcun modo, essa Corte, in via esplicita od implicita, gli elementi di fatto in base ai quali ritenne che il IL si fosse avveduto dell'allontanamento del IL, ond'è che l'enunciato convincimento appare, sotto il profilo logico - formale, frutto esclusivo d'intuizione e non già di ragionata considerazione delle emergenze processuali.
In accoglimento dei mezzi d'annullamento sin qui esaminati, la sentenza della Corte d'appello di Roma dev'essere annullata in parte qua.
19. Resta ovviamente assorbito il quinto motivo del ricorso principale, la decisione del quale dipende direttamente dalla soluzione che il giudice di rinvio riterrà di adottare sul capo investito dalla censura accolta.
20. Rimane da esaminare il secondo profilo del secondo mezzo del ricorso principale, che attiene alla falsa applicazione (recte:
violazione) dell'art. 2049 c.c. Si disse ab initio che il giudice del merito ritenne che il MO ed il IL avessero stipulato, in relazione alla pala meccanica di cui trattasi, un contratto di locazione, rispetto al quale la guida del mezzo, affidata al IL, dipendente del primo, assumeva carattere semplicemente accessorio e strumentale;
che tuttavia il IL non s'era avvalso dell'attività del IL per sua libera scelta, conseguendone per ciò, solo - cioè, indipendentemente da una qualunque ingerenza del MO nell'esecuzione dei lavori - la responsabilità di quest'ultimo ai sensi di quelli norma. Ebbene, così decidendo, la Corte romana violò a disposizione denunciata, valendo in materia il consolidato principio secondo cui, nel contratto di locazione, quando il conduttore acquista la detenzione della cosa che entra, così, nell'ambito della sua disponibilità, su di lui ricadono i rischi inerenti all'utilizzazione di essa, con la conseguenza che, se con l'attribuzione del godimento della cosa il locatore mette a disposizione del conduttore l'attività di suoi dipendenti per l'utilizzazione della cosa stessa, costoro agiscono come preposti del conduttore, senza che tale circostanza faccia venir meno la natura di locatio rei propria del rapporto (Cass. 29 agosto 1997 n. 8248, Cass.19 luglio 1985 n. 4294, Cass. 6 gennaio 1982 n. 7, Cass. 24 gennaio
1979 n. 544). Con ciò stesso è superato l'evidenziato rilievo per cui sarebbe da distinguere a seconda che il dipendente addetto all'utilizzazione della cosa sia scelto dal locatario oppure non lo sia (per inferirne che solo nel primo caso sussisterebbe la responsabilità di quest'ultimo ai sensi della disposizione di cui trattasi), essendo presupposto del precedente postulato l'obbiettivo utilizzo, da parte del conduttore, dell'attività del dipendente distaccato, sia stato scelto, o no, quest'ultimo, dal conduttore medesimo. Appena notandosi l'inammissibilità della doglianza relativa all'applicabilità dell'art. 2050 c.c., involgendo accertamenti di fatto non prima dedotti (v., per utili riferimenti, Cass. 1 luglio 1998 n. 6418), l'impugnata sentenza, così ulteriormente viziata per error in iudicando, dev'essere annullata anche per questa parte. 21. Il giudice di rinvio, che si designa in altra sezione della Corte d'appello, dovrà riesaminare e motivatamente decidere in ordine ai punti investiti dalle censure accolte, in ciò adeguandosi ai seguenti principi di diritto.
A) L'obbligo giuridico di impedire l'evento, la cui inosservanza, a norma dell'art. 40 co. 2 c.p., equivale a cagionarlo, può nascere da un negozio di natura privata.
B) Allorché sia stipulato un contratto di locazione di cosa mobile, il conduttore acquista la detenzione della cosa stessa, che entra nell'ambito della sua disponibilità, derivandone l'assunzione, da parte sua, dei rischi inerenti all'utilizzazione del bene anche se alla locazione s'accompagni il distacco di personale del locatore, che venga comunque di fatto adibito dal conduttore alla detta utilizzazione.
22. Il giudice di rinvio dovrà anche provvedere alla regolamentazione delle spese di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

riunisce i ricorsi.
Dato atto della rinuncia di MO TO ai motivi uno, tre, quattro e sei, accoglie per quante di ragione il secondo motivo del suo ricorso, e dichiara assorbito il quinto.
Dato atto della rinuncia di IL VA ai motivi uno, tre e quattro, accoglie il secondo motivo del suo ricorso. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia per il nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Roma, che provvederà anche al regolamento delle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 19 ottobre 1988. Depositato in Cancelleria il 10 Febbraio 1999