Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 25/11/2008
Dott. FERRUA Giuliana - Consigliere - SENTENZA
Dott. SAVANI Piero - Consigliere - N. 4229
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 021330/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LI MA, N. IL 25/09/1965;
2) LI AO, N. IL 13/09/1969;
3) LI EN, N. IL 26/10/1967;
avverso SENTENZA del 04/10/2007 CORTE APPELLO di FIRENZE;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VESSICHELLI MARIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Salzano Francesco, che ha concluso per il rigetto;

Udito, per la parte civile, l'Avv. Ceci;

Udito il difensore Avv. Marchese.
FATTO E DIRITTO
I fratelli OM IM, OM OL e OM NA, nella qualità, rispettivamente, di presidente del C.d.a. della OM NA PA e della OM AN PA, il primo, di vice presidente il secondo e di consigliere la terza, sono stati tratti a giudizio dinanzi al Tribunale di Firenze per rispondere dei reati contestati nei seguenti termini. Al capo A) era stata elevata a tutti e tre i ricorrenti la imputazione di violazione, in concorso, del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 130 e 131, (T.U. della legge bancaria), per avere esercitato abusivamente attività bancaria e raccolta di riPArmio tra il pubblico e al capo B)~ riguardante il solo OM IM - la simulazione di reato.
Il capo A) si articolava in due contestazioni, ognuna delle quali riferentesi ad una delle due persone giuridiche con le quali i ricorrenti avevano operato, ponendo in essere condotte analoghe. Si erano cioè contestati al capo A1) l'abusivo esercizio della raccolta del riPArmio e l'esercizio del credito, in assenza della autorizzazione della AN d'AL, tramite la NA OM.
La illecita condotta sarebbe stata consumata dalla ZI emettendo dei titoli di credito atipici, formalmente denominati "warrants", dal 1998 al 2002. Tali titoli avevano la caratteristica sostanziale di connotarsi come "fondi con obbligo di rimborso" per l'emittente e quindi erano stati ritenuti tali da costituire per la ZI una "raccolta di riPArmio e una provvista per l'esercizio del credito". Ai ricorrenti era stato contestato nello stesso capo di avere pure consentito ai clienti di accedere ai conti correnti preso la ZI e operare prelievi e depositi, anche con facoltà di scoperto.
Al capo A2) si contestava l'abusivo esercizio di attività bancaria tramite la OM banca PA, subentrata alla OM ZI nella gestione dei crediti. E ciò nella forma della abusiva raccolta del riPArmio, della pubblicizzazione della attività bancaria nonostante il diniego della autorizzazione della AN d'AL. Tale capo di imputazione veniva integrato alla udienza del 7 febbraio 2003 con la precisazione che:
a) la data finale di consumazione di tale reato- originariamente indicata "dal 1998 a tutt'oggi"- doveva intendersi quella del giorno stesso della udienza di inizio trattazione del processo;

b) l'attività bancaria in contestazione era anche ("tra le quali") quella della apertura dei conti correnti e emissione di assegni. Il capo B) prevedeva invece, a carico del solo OM IM, due ipotesi di simulazione di reato realizzate mediante inganno dell'agente (art. 48 c.p.). Al capo B1), cioè, era contestato di avere fatto redigere da un consulente di parte una relazione nella quale quello aveva concluso per la natura falsa dell'atto del 30 ottobre 2000 con cui la AN di AL aveva negato l'autorizzazione allo svolgimento della attività bancaria alla richiedente AN OM PA., atto mai disconosciuto dall'Istituto di vigilanza ed anzi regolarmente e tempestivamente comunicato ai OM. La consulenza era stata depositata alla competente Procura assieme ad atto di denuncia- querela a carico di ignoti per il reato di falso. Al capo B2) era stato contestato analogo reato con riferimento ad una nota di chiarimento apparentemente proveniente dalla AN di AL e fatta depositare alla cancelleria civile del Tribunale dalla stessa AN di AL.
Il reato era contestato nella forma di una simulazione "indiretta", realizzata attraverso il deposito in Procura, quale integrazione della precedente querela, di una nuova consulenza di parte sul nuovo atto. Il tutto con la contestazione della aggravante dei motivi abietti e futili. Anche per i reati sub B) il momento consumativo era indicato come perdurante fino alla udienza di trattazione del processo.
Il Tribunale, con sentenza del giugno 2005, aveva affermato la responsabilità dei ricorrenti in ordine ad una parte soltanto delle imputazioni: e precisamente, del reato di cui al cit. T.U. bancario art. 131, in esso assorbito il reato ex art. 130, nonché del reato di simulazione diretta di cui al capo B1). L'aggravante ex art. 61, n. 1, era stata esclusa e ai due fratelli minori, OL ed NA, soltanto, venivano concesse le attenuanti generiche. La Corte di appello di Firenze, con la sentenza che qui si impugna, confermava integralmente la decisione gravata applicando il condono (che, quanto a OM IM, copre la pena nella misura di anni tre e della pena pecuniaria, su quella di anni tre e mesi sei invece inflitta).
La Corte di appello aveva precisato in sentenza che i fratelli OM avevano cominciato ad operare con la OM NA - società autorizzata come tale solo all'espletamento di attività di intermediazione ZI - a svolgere invece attività abusiva di raccolta di riPArmio tra il pubblico. Tale ultima attività è infatti riservata alle sole banche e non anche alle società finanziarie.
Essa era stata posta in essere dalla ZI adottando uno speciale strumento finanziario chiamato "warrant su obbligazioni" emesse dalla stessa OM ZI.
Si trattava di titoli apparentemente rappresentativi soltanto di un diritto di opzione per l'acquisto di obbligazioni emesse, peraltro, dalla stessa società. In pratica, però, secondo la tesi accreditata dai Giudici di merito, si trattava di prodotti finanziari volti alla raccolta del pubblico riPArmio.
La palese illiceità di tale attività era emersa da una serie di eventi che la Corte riepilogava.
In primo luogo, la OM ZI era incappata in una formale diffida a proseguire nella attività di raccolta di riPArmio, avendo al Consob già nel 1994 rilevato la adozione di titoli fiduciari volti al medesimo illecito fine degli odierni warrant. Per tale condotta due degli odierni ricorrenti (OL e IM) erano stati rinviati a giudizio in relazione alla violazione del cit. T.U. bancario, art. 130, nel testo allora vigente (1996). Il processo che ne era seguito era stato sospeso dal Giudice che aveva interpellato la Corte di giustizia delle Comunità europee sulla nozione di "fondi rimborsabili" di cui alla normativa europea. Il responso era stato nel senso che la nozione è comprensiva di qualsiasi strumento finanziario che preveda una pattuizione contrattuale comunque volta a consentire il rimborso di quanto versato. Ne conseguiva, ad avviso del primo giudice, come richiamato nella sentenza di appello, che anche gli warrant in discussione davano luogo a strumenti finanziari fonti di fondi rimborsabili, come tali inibiti ad istituti diversi da quelli bancari. Attraverso la emissione degli warrant, in parole povere, la OM ZI aveva aggirato il divieto di raccolta del riPArmio (artt. 10 e 11 d. cit.).
Aveva poi anche esercitato il credito, che è attività parimenti riservata alle banche autorizzate (cit. T.U. bancario, artt. 10, 14 e 131). Aveva infatti intrattenuto con oltre cento clienti rapporti di conto corrente bancario.
Alla OM ZI era subentrata, nel 2000, la OM AN (partecipata al 99% dalla OM NA e dotata del medesimo consiglio di amministrazione).
La nuova società aveva cominciato a gestire i noti warrant emessi dalla precedente, a gestire i conti correnti e a pubblicizzare l'inizio della attività bancaria vera e propria: il tutto però, nonostante la mancanza della autorizzazione della AN d'AL che, anzi, il 30 ottobre 2000 aveva rigettato la richiesta di autorizzazione all'esercizio della attività bancaria. In conclusione era integrato il reato cit. T.U. leggi bancarie ex art. 131, contestato ai capi A1 e A2 e realizzato prima tramite la OM ZI PA e poi attraverso la OM banca PA.. Si deduce per OM IM (avv. Marchese):
1) la inosservanza del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 96, e la conseguente nullità assoluta della sentenza di secondo grado e della udienza di trattazione, per il mancato rispetto del termine di dieci giorni nella decisione sulla istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
L'imputato aveva presentato, il 7 settembre 2007, l'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, con l'assistenza del nuovo difensore di fiducia avv. Benigni. Il Giudice aveva provveduto con atto ammissivo adottato ben oltre il termine di dieci giorni previsto dalla legge. In particolare si è rinvenuto un atto di accoglimento della richiesta recante in calce la stessa data della udienza di appello (4 ottobre 2007) (e oltretutto formalmente depositato il 15 successivo). Ne era derivata non solo una violazione formale del termine perentorio previsto dal legislatore ma anche la sostanziale lesione dei diritti difensivi posto che l'avv. Benigni non era stato posto nella condizione di visionare gli atti processuali.
La difesa, oltretutto, segnalava che sulla interpretazione della norma vi è un contrasto nella giurisprudenza di legittimità tale da giustificare la rimessione alle Sezioni unite;

2) la nullità delle sentenze di primo e secondo grado per violazione delle norme (art. 516 c.p.p. e ss.) che presiedono alla comunicazione della modifica della imputazione al contumace e del principio di correlazione fra imputazione e sentenza.
La difesa aveva eccepito dinanzi alla Corte di merito che erano affette da nullità assoluta le notifiche del verbale di udienza contenente le contestazioni suppletive formulate il 7 febbraio 2003, notifiche riguardanti tutti gli imputati contumaci. Le notifiche erano state invero disposte dal Giudice di primo grado che aveva ritenuto ricorrere una ipotesi di contestazione di fatto nuovo o diverso. Tuttavia esse erano state eseguite in maniera difforme dalla legge. In primo luogo no n si era tenuta in alcun conto la elezione di domicilio effettuata, a suo tempo, presso l'avv. Lamberti di Genova. In più le notifiche erano state effettuate, per tutti e tre i ricorrenti, a mani di NA dichiaratasi convivente, al domicilio reale di costei: e ciò nonostante che ognuno dei tre fratelli abitasse, separatamente dagli altri, ad un numero diverso della via Pistoiese. Per di più la attestazione di convivenza era stata oggetto di querela di falso ai sensi del codice di procedura civile. L'effetto era stato quello di non rendere edotti i fratelli
IM e OL della modifica del capo di imputazione, rispetto al quale avrebbero potuto ad esempio, richiedere il patteggiamento. Anche NA, poi, aveva ricevuto la notifica di un verbale che non conteneva la data della udienza di rinvio.
Il Giudice dell'appello aveva rigettato tutte le eccezioni osservando che la procedura attivata in primo grado era ultronea. Non si era stati infatti in presenza di un "fatto nuovo" ma di una semplice precisazione della imputazione già contestata. Ma è proprio tale assunto che la difesa contesta.
Nel motivo di ricorso deduce che con la modifica del capo di imputazione è stato introdotto nella contestazione un fatto nuovo. Infatti nella formulazione originaria era menzionato lo svolgimento abusivo di raccolta del riPArmio, ossia - prosegue la difesa - si era usata una formula uguale a quella del cit. tulb, art. 131. Ciò che non era stato contestato originariamente, invece, era l'abusivo "esercizio del credito".
Ne conseguiva a parere della difesa che la condotta dall'inizio contestata era, in realtà, quella corrispondente al cit. TULB art 130, mentre la condotta integrante l'art. 131, ossia l'abusiva attività bancaria" non poteva ritenersi oggetto della originaria contestazione dal momento che il suo elemento caratterizzante, ossia "l'esercizio del credito", non compariva nella prima formulazione della imputazione.
Ulteriore corollario era che la modifica operata sul capo di imputazione era servita proprio ed esclusivamente ad introdurre nella imputazione la effettiva contestazione del la "attività bancaria nella forma della apertura dei conti correnti" e quindi un fatto nuovo o comunque diverso, con tutto ciò che conseguiva in punto di rilevanza degli errori e dei vizi sopra ricordati a proposito delle notificazioni del verbale agli imputati contumaci;

3) il vizio di motivazione sul motivo di appello col quale si era impugnata la ordinanza, del giudice di prime cure, di rigetto della istanza di esclusione della parte civile AN d'AL. In sostanza, il ricorrente osserva che non aveva trovato adeguata risposta la propria censura alla decisione, assunta dal Tribunale, di non estromettere la parte civile.
La Corte di appello aveva osservato che la richiesta di esclusione della parte civile è questione da risolversi al massimo nelle formalità di apertura del dibattimento di primo grado. Con tale risposta aveva però dimostrato di avere equivocato il motivo di appello.
La difesa non aveva rivolto in appello la detta richiesta di esclusione ma, come anche riconosciuto dalle Sezioni unite della cassazione, si era limitata ad esercitare il potere di impugnare il provvedimento del Giudice di primo grado che aveva disatteso la propria domanda di esclusione, formulata nei termini. 4) il vizio di motivazione in ordine alla condanna per il delitto di simulazione di reato nella forma "diretta" ossia della falsa denuncia di un reato, di cui all'art. 367 c.p., 1^ parte (capo B1). Il Giudice d'appello, cioè, nel condividere le ragioni della assoluzione del ricorrente dalla ulteriore ipotesi di simulazione di reato contestatagli (quella cioè della forma "indiretta" ovvero della "simulazione delle tracce di reato"), era incorso in un clamoroso vizio di motivazione quando aveva invece confermato la condanna per la prima ipotesi dello stesso reato, quella cioè nella forma diretta.
Invero la tesi assolutoria, accolta già in primo grado in riferimento alla simulazione indiretta, era quella per cui il ricorrente non aveva concorso con il consulente nel simulare tracce del reato di falso, poi denunciato.
La condanna, dal canto suo, poggiava invece proprio sul presupposto che il OM avesse ingannato il consulente tecnico a proposito della detta falsità.
Si era trattato di una affermazione anche apodittica dal momento che tale consulente aveva cercato di spiegare al Tribunale le ragioni del convincimento raggiunto a proposito della necessità di segnalare la commissione di un falso apparentemente proveniente dalla AN d'AL. Egli aveva negato di aver mai subito alcun inganno ad opera del OM.
In più, la capacità ingannatoria del OM, la sua malafede, erano stati affermati dalla Corte ma non dimostrati concretamente. Per di più era stata del tutto omessa la considerazione di prove, esistenti in atti, e idonee a dimostrare per tabulas la buona fede del OM:
evenienza classificabile come "travisamento di prova" ex art. 606 c.p.p., lett. c). In particolare era stata trascurata la missiva, inviata dal ricorrente alla AN di AL, nella quale si era contestata la autenticità del "diniego" osservandosi che se vi era stata la omologa della società da parte del Tribunale civile e la iscrizione al registro delle imprese, non poteva non essere stato previamente emesso regolare atto autorizzativo all'esercizio della attività bancaria, acquisito da quegli organi: infatti tale atto è propedeutico e indispensabile tanto per la omologa quanto per l'iscrizione dette.
Ulteriore travisamento era nell'affermazione della adozione di un codice ABI inesistente. Quel codice era stato utilizzato per motivi solo informatici.
A ciò va aggiunto che l'atto di diniego in questione presentava anche caratteri formali del tutto irregolari: era stato comunicato quando si era ormai formato il silenzio assenso, per il decorso dei 90 giorni previsti dalla legge ed era stato emesso da una articolazione periferica della AN d'AL, priva di legittimazione.
5) la mancata assunzione di prova decisiva ex art. 606 c.p.p., lett. d).
La difesa aveva premesso al Giudice di primo grado, ai fini dell'art.495 c.p.p., e poi al Giudice dell'appello nella prospettiva dell'art.603 c.p.p., che la AN OM era stata oggetto di decreto di omologa del Tribunale e poi di iscrizione nel registro delle imprese sul presupposto, indicato rispettivamente dall'artt. 2329 c.c., e cit. TULB art. 14, comma 3, che sussistessero le necessarie autorizzazioni, ossia quella rilasciata dalla AN d'AL. Per tale ragione era stata chiesta l'escussione di tutti i soggetti (magistrati e funzionari) che avevano preso parte alle procedure citate al fine di far chiarire loro se l'autorizzazione alla attività bancaria fosse stata o meno concessa. La Corte aveva dunque negato la citazione dei testi sulla base di un ragionamento non consentito che è stato quello di ipotizzare al più che tutti fossero caduti in un errore interpretativo.
6) la erronea applicazione del cit. TULB art. 131, (in relazione alla contestazione di abusiva attività bancaria mossa alla AN OM;
capo A2), nonché il correlato vizio di motivazione. Era stato ritenuto l'abusivismo della attività bancaria svolta (peraltro a partire dall'aprile 2002) ritenendo inesistente, sin dal 30 ottobre 2000, l'autorizzazione della AN d'AL. In realtà i Giudici avevano omesso di rilevare che il provvedimento di diniego della autorizzazione, emesso dal vice direttore della filiale di Firenze della AN d'AL, era illegittimo perché adottato da autorità incompetente. I Giudici avrebbero perciò dovuto disapplicare l'atto di diniego ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art.

5. L'atto era poi stato emesso dopo la scadenza del termine di 90 giorni dalla richiesta fissato dalle Istruzioni di Vigilanza. Tale termine doveva ritenersi come perentorio e non meramente ordinatorio, diversamente da quanto rilevato dai Giudici del merito, altrimenti non trovando spiegazione le disposizioni che ne regolano la interruzione e nuovo decorso in determinate evenienze. Da tale premessa discende che il non avere tenuto conto della inutile decorrenza del termine perentorio ha comportato la violazione delle norme sul procedimento amministrativo: e segnatamente della L. n. 241 del 1990, artt. 19 e 20, espressamente richiamate dal cit. TULB art. 4, che disciplinano in via generale l'istituto del silenzio - assenso.
Una simile interpretazione, del resto, aveva già trovato l'avallo del Tribunale civile di Firenze nella sentenza che aveva decretato il fallimento della società in esame. Il Tribunale aveva optato per tale interpretazione sul presupposto che si trattava di termine connesso ad una decisione priva del connotato della discrezionalità in capo all'istituto di vigilanza una volta riscontrati i presupposti di legge.
In terzo luogo era comunque da escludere che fosse corretto il computo operato dalla Corte d'appello per sostenere che il detto termine fosse stato comunque rispettato nella specie. La Corte aveva invero correttamente indicato tale termine nel 30 ottobre 2000 ma aveva "sorvolato" non solo la questione che ad emetterlo in tale data fosse stata l'articolazione periferica dell'istituto di vigilanza. In più, aveva ignorato che il provvedimento era stato ricevuto dagli interessati il 3 novembre successivo. Ed è al momento della ricezione dell'atto che la giurisprudenza amministrativa di regola fa riferimento per stabilire se si sia formato o meno il silenzio - assenso.
In conclusione, il provvedimento autorizzatorio doveva ritenersi formato per effetto del silenzio - assenso e quello di segno opposto successivamente emesso doveva considerarsi inutiler datum (ancora una volta in base alla giurisprudenza amministrativa). La AN OM aveva perciò operato del tutto legittimamente.
7) (motivo erroneamente indicato come ottavo) la erronea applicazione del cit. TULB art. 131, (in relazione alla contestazione di abusiva "raccolta del riPArmio" mossa alla NA OM;
capo A1), nonché il correlato vizio di motivazione.
Apodittica sarebbe l'affermazione che lo strumento finanziario adoperato dalla OM ZI e cioè quello denominato "warrant"- in sè notoriamente atipico - sia stato in realtà una "obbligazione rimborsabile", come tale vietato strumento di raccolta del riPArmio. Non è stato chiarito, infatti, da quale pattuizione sarebbe disceso l'obbligo del rimborso in capo alla società. Inoltre la Corte, nell'affermare che gli warrant, alla scadenza, una volta esercitato dal sottoscrittore il diritto di opzione, diventavano "obbligazioni rimborsabili" finiva per pervenire ad un assunto insostenibile: e cioè quello per cui tutti gli warrants su obbligazioni diventano per ciò solo obbligazioni rimborsabili. In realtà è caratteristica propria degli warrants su obbligazioni quella di attribuire al sottoscrittore un diritto di opzione che, se esercitato comporta l'acquisto di obbligazioni che, a loro volta, e per loro natura, sono rimborsabili.
Inoltre la Corte era incorsa in una manifesta illogicità della motivazione laddove, nel motivare il perché lo strumento del warrant fosse stato utilizzato dai OM per mascherare la cessione di obbligazioni e quindi la raccolta del riPArmio, aveva ora affermato ora negato che il sottoscrittore ricevesse, all'atto dell'esercizio della opzione, anche gli interessi.
In pratica, l'esempio offerto dalla Corte dimostrava che chi comperava lo warrant, dopo alcuni mesi, esercitando la opzione, veniva posto in grado di comperare le obbligazioni sottostanti per un importo superiore a quello già sborsato e comprensivo del maggior valore delle obbligazioni, non anche di interessi.
Si trattava, in pratica del normale funzionamento dello warrant su obbligazioni.
Ancora illogico era il ragionamento col quale la Corte aveva inteso dimostrare che il sottoscrittore di warrant della OM non veniva posto di fronte ad una effettiva opzione da esercitare, posto che egli, avendo già pagato un prezzo comprensivo del valore delle obbligazioni oggetto della opzione, certamente avrebbe esercitato quella opzione e prevedibilmente avrebbe comperato le obbligazioni. In realtà, proseguiva la difesa, qualsiasi warrant pone le premesse per l'effettivo esercizio della opzione, essendo questa sempre economicamente obbligata, se non dalla prospettiva di un guadagno sull'aumento di valore della obbligazione, quantomeno dalla prospettiva di una perdita contenuta, nel caso di diminuzione del valore della stessa obbligazione. Manifestamente illogica risulterebbe anche l'affermazione del Giudice dell'appello sul fatto che l'attività posta in essere dalla OM ZI era svolta in modo da far si che le obbligazioni formalmente in circolazione fosse tale da non superare il limite di cui all'art.2410 c.c., limite che invece, in altra parte della sentenza, si giudicava superato.
La difesa chiosava poi le citazioni operate dalla Corte d'appello con riferimento alle sentenze del Tar e della Corte europea sottolineando come la prima fosse oggetto di impugnativa e la seconda non si riferisse agli warrant OM.
8) (motivo erroneamente indicato come nono) ancora, la erronea applicazione del cit. TULB art. 131, in relazione alla contestazione di abusiva "raccolta del riPArmio" mossa alla NA OM;

capo A1), nonché il correlato vizio di motivazione, sotto il profilo del dolo.
La Corte aveva negato rilevanza alle testimonianze dei professionisti che avevano redatto, per i OM che a loro si erano rivolti, i pareri pro veritate che avevano concluso per la legittimità degli warrant in discussione. Le loro testimonianze erano state richieste tanto ex art. 495 c.p.p., che ex art. 603 c.p.p., e la prova appariva decisiva.
D'altra parte erano del tutto carenti le ragioni addotte dalla Corte per sostenere il giudizio di irrilevanza.
I Giudici dell'appello avevano fatto riferimento a sicuri indici rivelatori della malafede dei OM, tuttavia errando. L'Ufficio italiano Cambi aveva diramato una nota in cui aveva espresso solo perplessità. E ciò anche dopo la pronuncia della Corte europea, alla quale dunque non poteva attribuirsi valenza di riconoscimento della illegittimità degli warrant in discussione. Non era vero neppure che l'UIC avesse disposto una ispezione, ma solo richiesto documentazione. Era vero, peraltro, che il Ministero della economia e delle finanze e il Tar Toscana si fossero espressi per la illegittimità degli warrants OM, ma, rispettivamente, nel giugno 2002 e giugno 2003; e i OM avevano cessato di emettere warrants prima delle dette date e cioè nel marzo 2002. Non poteva quindi dedursi la loro malafede dall'avere essi agito nonostante i contrari pronunciamenti delle due autorità, posto che si trattava di decisioni entrambe successive alla decisione di non proseguire più nella attività. Non rispondeva al vero neppure che la diffida della Consob riguardasse gli warrants. Essa era intervenuta nel 1994, riguardava titoli fiduciari e non warrants. 9) (motivo erroneamente indicato come decimo) la erronea applicazione del cit. TULB art. 131, in relazione alla contestazione di abusiva attività bancaria nella forma dell'"esercizio del credito" mossa alla NA OM;
capo A1), nonché il correlato vizio di motivazione.
La Corte aveva manifestamente errato nell'individuare le finalità dei conti correnti accesi dalla NA OM. Invero, i Giudici dell'appello avevano riconosciuto che anche le società finanziarie possono espletare servizi di pagamento (ossia incasso e trasferimento fondi, compensazioni etc., D.M. tesoro del 1994, ex art. 4) con qualunque modalità.
Non si vede dunque perché da tali modalità debbano rimanere esclusi i conti correnti previsti dal codice civile che consentono al correntista di depositare somme per consentire le suddette operazioni lecite.
Il fatto poi che i detti conti consentissero un fido era in linea con la natura della OM quale società ZI, abilitata dal cit. TULB art. 106, alla concessione di finanziamenti. La durata del deposito era in linea con la complessità delle operazioni lecite.
Era frutto di un travisamento di prova anche la affermazione della Corte secondo cui i conti in questione erano riportati in bilancio come "raccolta a vista della clientela". Era vero invece che l'appostazione era "debiti a vista verso la clientela". Infine la Corte d'appello aveva considerato dato saliente, per ritenere illegittimi i conti correnti in questione, il fatto che i conferimenti non provenissero dai soci o dai dipendenti, come invece ammesso dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 11. Era stato infatti ignorato che a mente dello stesso art. 11, le PA diverse dalle banche non incorrono nel divieto di raccolta del riPArmio tra il pubblico quando operano la raccolta emettendo obbligazioni. Ciò che è preclusa è la raccolta collegata alla emissione di mezzi di pagamento (bancomat, libretti assegni, che infatti non erano consegnati al cliente). Era poi stato ignorato che le clausole contrattuali dei conti correnti prevedevano espressamente i limiti di utilizzazione imposti dalla legge. Non era prevista la produzione di interessi.
Per OM OL e NA (avv. Marchese). Si deduce:
1) il motivo sub 2 illustrato sopra;

2) il motivo sub 3);
3) il motivo sub 5);
4) il motivo sub 6);
5) il motivo sub 7);
6) il motivo sub 8);
7) il motivo sub 9).
In data 7 novembre 2008 nell'interesse dei ricorrenti è stata depositata una memoria contenente motivi nuovi.
1) Con il primo motivo, collegato a quanto già dedotto nei motivi 5 e 9 (rectius 8) sopra indicati per OM IM e nei motivi correlati dei coimputati, si deduce la violazione dell'art. 111 Cost., e art. 6 Conv. Salvaguardia dei diritti dell'uomo, nonché
art. 190 c.p.p.. Il tutto in riferimento alla mancata assunzione dei testi a difesa già menzionati, i soli in grado di affermare se nel fascicolo per l'omologa della AN OM PA e poi in quello per la iscrizione della stessa società nel registro delle imprese vi fosse o meno l'autorizzazione alla attività bancaria. Nella stessa prospettiva veniva reiterata la doglianza sulla mancata assunzione dei consulenti di parte in ordine alla legittimità dello strumento finanziario warrant.
2) Con il secondo motivo si deduce l'erroneo inquadramento dei fatti oggetto della imputazione sub A1) nella ipotesi D.Lgs. n. 385 del 1993, ex art. 131, invece che in quella ex art. 130, con la conseguenza che gli stessi dovrebbero essere caduti in prescrizione. La difesa muove dal rilievo che agli imputati era stato originariamante contestato tanto il reato ex art. 130, di natura contravvenzionale, quanto quello ex art. 131 che si configura come fattispecie complessa, comprensiva di quella dell'articolo precedente (che punisce la raccolta abusiva del riPArmio) e di un quid pluris rappresentato dall'esercizio abusivo del credito. Orbene, prosegue la difesa, la motivazione su tale secondo requisito normativo è manifestamente illogica perché fondata sulla attività di gestione dei conti correnti che invece chiaramente era un elemento caratterizzante della raccolta del riPArmio (fattispecie ricadente, come detto, nella ipotesi contravvenzionale): i conti correnti erano destinati, unitamente agli warrants, a raccogliere provviste da utilizzare successivamente per erogare i finanziamenti: questi erano la espressione della unica attività di esercizio del credito posta in essere dalla OM ZI PA, peraltro del tutto legittimamente in quanto rientrante nel relativo oggetto sociale. La conclusione è, secondo la difesa, che la intera fattispecie concreta contestata sub A1 dovrebbe rientrare nel paradigma del cit. D.Lgs. art. 130, reato commesso fino al 4 giugno 2002 e tale reato dovrebbe essere dichiarato estinto, essendo la prescrizione maturata il 4 dicembre 2006.
3) Con il terzo motivo si sollecita la declaratoria di prescrizione per OM IM in relazione alla imputazione sub B), ossia al reato di simulazione diretta commesso il 16 dicembre 2000. Il 20 novembre 2008, inoltre, la difesa dei ricorrenti ha depositato una istanza di rinvio della udienza rappresentando, in relazione all'oggetto del 2 motivo di ricorso formulato nell'interesse di OM IM, che sarebbe prossima la pubblicazione della sentenza nella causa promossa dal ricorrente e dal fratello dinanzi al Tribunale di Firenze, con presentazione di querela di falso ex art. 221 c.p.c.. Ha anche aggiunto un ulteriore motivo nuovo.
Ha cioè rappresentato, in relazione alla imputazione sub A1), che la fattispecie in esso contestata e cioè quella ex art. 131 ritenuta anche dai Giudici, sarebbe caduta in prescrizione perché consumata fino al febbraio 2002 e di natura istantanea e non permanente, collegata ad ogni singola emissione di warrant. Conseguentemente tutta la attività posta in essere fino al 25 maggio 2001 dovrebbe essere comunque dichiarata prescritta.
I ricorsi sono infondati e debbono essere rigettati. Il primo motivo proposto da OM IM, invero, è infondato. La giurisprudenza di legittimità, come ricordato anche dal ricorrente, osserva che in tema di patrocinio a spese dello Stato, la nullità prevista dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 96, - per il caso in cui il Giudice ometta di decidere, nel termine previsto dalla legge, sull'istanza di ammissione proposta dall'imputato - non opera qualora tale omissione sia priva di concreti effetti pregiudizievoli per la difesa (rv 239 033). Massime precedenti Conformi: N. 24346 del 2006 Rv. 234725; N. 1528 del 2006 Rv. 232987; N. 46510 del 2004 Rv. 231447, N. 48265 del 2004 Rv. 230605, N. 46185 del 2003 Rv. 226968. Si è anche aggiunto che il diritto di difesa, nonostante il ritardo della decisione sull'istanza, non rimane violato quando il ricorrente sin dall'inizio sia stato assistito dal suo difensore di fiducia. L'opposto indirizzo, secondo cui non appare conforme allo spirito della legge (Corte Cost. 1 ottobre 2003, n. 304) ancorare la sanzione di nullità alla circostanza che nei motivi di ricorso si siano avanzate specifiche censure sul modo in cui il diritto di difesa sia stato leso concretamente dalla omessa decisione (rv 232069; conformi N. 18611 del 2003 Rv. 224892, N. 9690 del 2004 Rv. 227769, N. 23027 del 2004 Rv. 229916, N. 33635 del 2004 Rv. 229091) non appare condivisibile. N. 18611 del 2003 Rv. 224892, N. 9690 del 2004 Rv. 227769, N. 23027 del 2004 Rv. 229916, N. 33635 del 2004 Rv. 229091). Invero, le modifiche apportate dalla L. 29 marzo 2001, n. 134, al testo originario della L. 30 luglio 1990, n. 217, art. 6, e cioè la previsione della sanzione della nullità assoluta degli atti compresi tra la scadenza del termine di dieci giorni per la decisione sull'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato e la data di effettiva adozione del provvedimento sull'istanza, furono finalizzate ad assicurare l'effettività del diritto di difesa, come affermato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza 1 ottobre 2003, n. 304. Ne discende che quando la effettività del diritto di difesa non risulta in concreto intaccata dal ritardo nel provvedere sulla istanza, non viene in causa la ratio della norma e tanto meno la massima sanzione processuale prevista dal legislatore del 2001. Tale conclusione sembrerebbe ratificata anche dal più recente intervento del legislatore che, con la L. n. 125 del 2008, (c.d. "pacchetto sicurezza"), al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 96, comma 1, spese di giustizia (certamente non sottratta al principio del tempus regit actum) ha soppresso le parole "ovvero immediatamente, se la stessa è presentata in udienza a pena di nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 c.p.p., comma 2". Cosi lasciando intendere, come una parte della dottrina ha già osservato, che l'omesso o il ritardato provvedimento in tema di istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, è tema che può eventualmente trovare tutela nel le nullità a regime intermedio, quando e se si apprezzasse una concreta lesione al diritto di assistenza tecnica dell'imputato, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. c).
In conclusione, va rilevato che l'orientamento che qui si disattende appare per le ragioni dette e per ragioni di ordine cronologico (essendo il più risalente), tale da potersi ritenere superato e inidoneo a radicare attualmente un contrasto da rimettere alle Sezioni unite.
Quanto alla fattispecie in esame è appena il caso di rilevare che il ritardo nella decisione sulla richiesta di ammissione al patrocinio a spese dello Stato non ha prodotto alcuna concreta lesione ai diritti difensivi del ricorrente.
L'avv. Benigni, nominato difensore di fiducia dal OM con atto depositato lo stesso giorno della istanza della quale si discute, ha potuto svolgere appieno il suo mandato facendo presentare il 17 settembre 2007 una memoria corposa a sua firma, nella quale ha sviluppato, in 43 pagine, motivi aggiunti a sostegno dell'appello già proposto nell'interesse del suo assistito, OM IM, e dei coimputati.
Della memoria si da atto anche nella sentenza a pag. 17. L'avv. Benigni ha poi preso parte alla discussione del 4 ottobre. Non risulta, in conclusione, dimostrato quanto dedotto nel ricorso dall'avv. Marchese, essendo piuttosto emersa la piena conoscenza di tutti gli atti del processo, da parte dell'avv. Benigni, conoscenza non diminuita dunque in alcun modo dal ritardo denunciato. Il secondo motivo di ricorso del OM IM e il primo degli altri ricorrenti è manifestamente infondato e inaccoglibile è l'istanza di rinvio formulata in relazione al contenuto dello stesso motivo di ricorso.
Il motivo si incentra sulla assunta irregolare contestazione suppletiva di un fatto diverso ex art. 516 c.p.p.. La difesa segnala il mancato rispetto della procedura prevista per i contumaci dall'art. 520 c.p.p., e la nullità della sentenza;

nullità che, è appena il caso di precisarlo, comunque mai potrebbe riguardare l'intera sentenza, ma, come specificato dall'art. 522 c.p.p., comma 2 cpp, afferirebbe al solo fatto nuovo oggetto di errata contestazione.
È bene dare atto, però, che la integrazione della imputazione in udienza ha riguardato il capo A2) nel quale era stato sin dall'inizio contestato l'abusivo esercizio della "attività bancaria" realizzata dalla AN OM PA mediante raccolta abusiva del riPArmio e pubblicizzazione della attività bancaria stessa. La integrazione è consistita nella precisazione della data di consumazione del reato (prima indicata "fino ad oggi") e la menzione, quale espressione di attività bancaria, della apertura di conti correnti. Orbene, questa Corte ritiene corretto il ragionamento seguito in proposito dalla Corte di merito la quale ha escluso che fossero venute in considerazione le norme di rito sopra citate poiché nessuna delle integrazioni menzionate aveva dato luogo alla contestazione di una fatto nuovo o diverso.
Quanto alla indicazione della data finale del commesso reato, questa Corte ha avuto modo di precisare che la modifica in udienza del capo di imputazione, consistente nelle diversa indicazione della data del commesso reato, non sempre comporta una alterazione avente incidenza sulla identità sostanziale e sulla identificazione dell'addebito, atteso che, a seconda dei casi, l'esatta collocazione temporale di un fatto delittuoso può assumere o meno rilevanza decisiva, condizionando le possibilità di difesa dell'imputato (rv 231385). Nella specie non si è trattato nemmeno di una modifica ma di una precisazione a tutto vantaggio degli imputati nel senso che si è posta una data finale di consumazione del reato non presente, come tale, nella originaria contestazione. Sul tema, in via generale, poi, l'insegnamento di questa Corte di legittimità è comunque nel senso fatto proprio dalla Corte d'appello: si è osservato, infatti, che le norme disciplinanti le nuove contestazioni (artt. 516 e 522 c.p.p.) hanno lo scopo di assicurare il contraddittorio sul contenuto dell'accusa e, quindi, il pieno esercizio del diritto di difesa dell'imputato. Ne consegue che le dette norme non devono essere interpretate in senso rigorosamente formale, ma con riferimento alle finalità alle quali sono dirette, sicché non possono ritenersi violate da qualsiasi modificazione rispetto all'accusa originaria, ma soltanto nel caso in cui la modificazione della imputazione pregiudichi la difesa dell'imputato (rv 208224). Nella specie si è verificato che gli imputati sono stati rinviati a giudizio tanto per il reato di abusiva raccolta di riPArmio tra il pubblico (cit. TULB art. 130) quanto per l'abusiva attività bancaria (art. 131). Gli articoli di legge citati compaiono infatti entrambi nel capo di imputazione il quale poi si sviluppa in due parti: l'una relativa alla contestazione sia di raccolta di riPArmio che di abusiva attività bancaria tramite la NA OM (capo A1) e l'altra riguardante le stesse attività bancarie realizzate, mediante subentro nelle attività della prima, dalla OM AN PA (capo A2).
Di tale attività bancaria abusiva, nel capo A1) (non censurato dal ricorrente nelle modalità di contestazione) si è puntualizzata la esecuzione tramite raccolta di riPArmio congiuntamente all'esercizio del credito, ossia, pacificamente, con la indicazione degli elementi costitutivi del reato indicati espressamente nel cit. TULB art. 131, che a sua volta recepisce la nozione di "attività bancaria" definita dal cit. TULB art. 10, negli esatti termini indicati. Nel capo A2), invece oggetto di odierna censura, la attività criminosa, indicata come prosecuzione della prima ad opera degli stessi soggetti, è stata menzionata parimenti come "attività bancaria" abusiva. La raccolta del riPArmio senza autorizzazione e la pubblicizzazione della attività bancaria medesima appaiono di seguito citati in via esemplificativa, come del resto consentito dalla formula del cit. TULB art. 131, che prevede, quale elemento costitutivo del reato, proprio la raccolta del riPArmio tra il pubblico, sia pure in unione all'esercizio del credito senza autorizzazione.
Ne consegue che la aggiunta, al capo di imputazione, della frase riguardante la apertura dei conti correnti non ha spostato affatto l'oggetto della accusa che è stato sin dall'inizio quello della abusiva attività bancaria, contestata a chiare lettere anche nel capo A2), oltre che nel capo A1), costituente a sua volta parte integrante della intera imputazione sub A).
In conclusione è da escludere che gli imputati, a causa della difettosa notificazione del verbale di udienza, si siano trovati nella condizione di poter equivocare l'oggetto della originaria contestazione o subire un deficit nella preparazione e nell'esercizio della difesa, essendo chiaro sin dall'inizio del processo, anche in assenza della precisazione intervenuta, che l'esercizio della azione penale aveva riguardato l'abusiva attività bancaria mediante, dapprima, la NA OM e poi tramite la OM AN PA.
La contestazione della abusiva attività di raccolta del riPArmio tra il pubblico, d'altra parte, risulta effettuata sia ai sensi del cit. TULB art. 130, che ai sensi dell'art. 131, forma di reato complesso, inclusivo della prima fattispecie. Tale situazione, fotografata dal Giudice di prime cure che si è pronunciato per l'assorbimento della prima fattispecie nella seconda, non poteva certo indurre in errore la difesa la quale non aveva alcuna valida ragione per ritenere che l'abusiva raccolta del riPArmio, contestata esplicitamente anche come espressione di abusiva attività bancaria, non comportasse oneri probatori anche sull'ulteriore elemento costitutivo del reato di cui al cit. TULB art. 131, ossia l'esercizio del credito. La menzione di tale elemento non ha dunque, lo si ripete, modificato il fatto reato in contestazione. Non era pertanto dovuta la attuazione della procedura di comunicazione prevista per i contumaci dall'art. 520 c.p.p., e difettano i presupposti per la operatività della nullità ex art.522 c.p.p.. Ulteriore corollario è la totale assenza di rilevanza, ai fini della decisione da adottare, dell'esito della causa civile promossa dai ricorrenti con querela di falso sulla relata di notifica del detto verbale.
Per tale ragione la istanza di rinvio formulata nell'interesse dei ricorrenti non ha potuto trovare accoglimento.
Il terzo motivo del ricorso di OM IM ed il secondo degli altri ricorrenti sono inammissibili.
Invero è da osservare preliminarmente che è pacifico il principio di diritto evocato dai ricorrenti.
Questa Corte ha più volte osservato, anche a Sezioni unite, in tema di partecipazione della parte civile al dibattimento, che mentre l'ordinanza di esclusione della parte civile risulta inoppugnabile, la decisione di inammissibilità o di rigetto della richiesta di esclusione è impugnabile, da parte dell'imputato, unitamente alla sentenza (rv 239188; massime precedenti Conformi: N. 12970 del 2000 Rv. 218093, N. 13159 del 2000 Rv. 219191, N. 30045 del 2003 Rv. 226680, N. 35604 del 2003 Rv. 226372 ; SSUU 213858).
È da notare però che la stessa giurisprudenza di legittimità aggiunge, in argomento, che le questioni concernenti l'eventuale esclusione della parte civile o l'ammissibilità della citazione del responsabile civile, che già siano state poste e risolte nel giudizio di primo grado, non possono essere oggetto di mera riproposizione nel processo di appello, dovendosi considerare in tal caso irrevocabili le deliberazioni adottate in argomento nella fase antecedente di giudizio (rv 225727).
La decisione della Corte di merito che qui si impugna risulta perfettamente in linea con tale principio poiché in essa si afferma anche di non poter prendere in considerazione una questione sulla esclusione della parte civile già proposta al Giudice di prime cure negli stessi termini e da questi risolta negativamente. Si riconosce in pratica una ragione di inammissibilità del motivo di appello che, se non fosse stato dichiarato in quella sede, avrebbe potuto essere apprezzato direttamente e riconosciuto da questa Corte a mente dell'art. 591 c.p.p., u.c.. Una simile decisione, del resto, è stata qui impugnata inammissibilmente data la genericità dei motivi a sostegno. Infatti, la sentenza delle SSUU Pediconi invocata dai ricorrenti, nel riconoscere la impugnabilità delle ordinanze di primo grado che abbiano rigettato o dichiarato inammissibile la richiesta di esclusione della parte civile, si pronuncia sulla appellabilità, in linea di principio, del provvedimento ma non vale certo a creare eccezioni ai generali principi sui requisiti della impugnazione ex art. 581 c.p.p.. I ricorrenti, in altri termini, avrebbero dovuto puntualizzare quali fossero le ragioni in base alle quali ritenere che il motivo di appello non era da considerare meramente ripetitivo della originaria richiesta di esclusione della parte civile rivolta al primo Giudice e quindi tale da non fondare la causa di inammissibilità ravvisata dalla Corte di merito, il tutto anche al fine di far preventivamente apprezzare a questa Corte la rilevanza delle questioni che si ritengono pretermesse o non adeguatamente valutate dei Giudici del merito.
Il quarto motivo di impugnazione proposto da OM IM è inammissibile. Non si apprezza alcun vizio di motivazione nella decisione della Corte di appello sull'addebito del reato di cui all'art. 367 c.p.. La Corte di appello ha dato atto in primo luogo che il OM era stato tratto a giudizio per rispondere di due ipotesi di simulazione di reato. Il reato simulato era, in entrambi i casi, quello di falsità documentale e avrebbe riguardato il provvedimento di diniego di autorizzazione emesso dalla AN d'AL, sede di Firenze, il 30 ottobre 2000 ed altra nota successiva di chiarimento dello stesso Istituto.
La condotta delittuosa era stata contestata al capo B1) nella forma sia "indiretta" (mediante deposito di consulenza grafologica a sostegno della accusa di falsità) che "diretta" ossia quella rappresentata dalla presentazione alla Procura competente di una denuncia querela a carico di ignoti e, al capo B2) nella forma solo "indiretta" ossia quella della simulazione delle tracce del detto reato mediante predisposizione e deposito di una consulenza tecnica di parte, da allegarsi alla detta denuncia - querela. La assoluzione in primo grado era stata pronunciata non in relazione ad uno dei due sotto - capi di imputazione ma in riferimento a tutte le ipotesi di simulazione indiretta contestate sia sub B1 che sub B2. E ciò sul presupposto che la presentazione di una o più consulenze grafiche non integra la manipolazione della realtà fenomenica, non è rappresentativa cioè di "tracce di reato", ma da luogo ad una mera e soggettiva interpretazione della realtà, penalmente irrilevante. Completamente diversa è la materialità della simulazione di reato nella forma diretta che rimane integrata dalla presentazione di una denuncia querela nella quale si affermi falsamente essere avvenuto un reato: col supporto o meno di atti probatori.
Non è dunque apprezzabile, in linea di principio, alcuna manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata, per il solo fatto che in essa si ammetta la "convivenza" della assoluzione dal reato ex art. 367 c.p., nella forma indiretta e la affermazione di responsabilità per la forma diretta. In secondo luogo non possono apprezzarsi gli ulteriori profili denunciati. La giurisprudenza di questa Corte, in linea col dettato normativo, ricorda che in tema di valutazione della prova, atteso il principio della libertà di convincimento del giudice e della insussistenza di un regime di prova legale, il presupposto della decisione è costituito dalla motivazione che la giustifica. Ne consegue che il giudice può scegliere, tra le varie tesi prospettate dai periti e dai consulenti di parte, quella che maggiormente ritiene condivisibile, purché illustri le ragioni della scelta operata (anche in rapporto alle altre prospettazioni che ha ritenuto di disattendere) in modo accurato attraverso un percorso logico congruo che il Giudice di legittimità non può sindacare nel merito (rv 239021). E ciò in quanto in sede di giudizio di legittimità sono rilevabili esclusivamente i vizi argomentativi che incidano sui requisiti minimi di esistenza e di logicità del discorso motivazionale svolto nel provvedimento e non sul contenuto della decisione (rv 210019). Ne consegue che gli argomenti esibiti nel motivo di ricorso in esame non sono ammissibili perché si risolvono in una sollecitazione, rivolta a questa Corte di legittimità, alla rivalutazione del materiale probatorio.
Gli elementi di fatto e probatori che starebbero a dimostrare la buona fede del ricorrente nella presentazione della denuncia a carico di ignoti per il reato di falso non hanno formato oggetto di una illegittima pretermissione o illogica analisi da parte del Giudice del merito.
È vero invece che questi ha rappresentato in modo completo e razionale le ragioni del convincimento raggiunto, enumerando gli atti e le situazioni che avevano fornito, anche per il ricorrente, la prova oggettiva della autenticità del "diniego" e atti connessi della AN di AL. Atti congruamente qualificati dal Giudice del merito come univocamente conducenti alla manifestazione della posizione della AN d'AL sulla vicenda che ci occupa, con la conseguenza che tutti gli elementi addotti dal ricorrente medesimo per suffragare il proprio supposto convincimento della falsità dell'atto, non sono stati ignorati o mal apprezzati ma, semplicemente, sono stati ritenuti dalla Corte di merito anche solo implicitamente come assolutamente incapaci di incidere sulla capacità dimostrativa delle prove raccolte a carico. Giova ricordare, in aggiunta, e con riferimento alla deduzione di vizi nella forma del travisamento della prova ai sensi del nuovo testo dell'ali. 606 c.p.p., lett. c), che è insegnamento costante di questa Corte quello secondo cui le modifiche apportate dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 8, non hanno mutato la natura del giudizio di cassazione, che rimane un giudizio di legittimità. Ne consegue che gli "altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame" menzionati ora dall'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), non possono che essere quelli concernenti "fatti decisivi" che, se convenientemente valutati anche in relazione all'intero contesto probatorio, avrebbero potuto determinare una soluzione diversa da quella adottata, rimanendo esclusa la possibilità che la verifica sulla correttezza e completezza della motivazione si tramuti in una nuova valutazione delle risultanze acquisite, da contrapporre a quella effettuata dal Giudice di merito. Ed è appena il caso di ricordare, con riferimento al caso in esame, che la Corte di merito ha segnalato le plurime deposizioni testimoniali e i documenti riguardanti il modo e le forme con i quali era stata comunicata in diverse sedi la posizione della AN di AL di diniego della autorizzazione all'esercizio di attività bancaria da parte dei OM: eventi dispiegatisi nell'arco di ben un mese e mezzo prima della presentazione della denuncia per il reato inesistente da pare del medesimo. Consegue da tale preliminare rilievo che la mancata considerazione delle dichiarazioni "liberatorie" del consulente grafologico sull'inganno subito risulta del tutto irrilevante, posto che, come detto, la posizione di tale consulente e l'opera dallo stesso svolta sono state ritenute prive di rilievo penale ai fini che ci occupano. Irrilevanti sono anche le denunciate carenze argomentative sulle circostanze di fatto che avrebbero dimostrato il convincimento del OM di agire legittimamente in presenza di silenzio - assenso: infatti, con la denuncia presentata alla Procura della Repubblica venne prospettata ad opera del ricorrente non la emissione di un atto semplicemente illegittimo da parte della AN d'AL (fatto neutro ai fini penali) ma di un atto falsificato nella sua oggettiva materialità . Sicché non può rappresentarsi come prova "decisiva" non considerata dal Giudice del merito, quella riguardante la contestazione fatta dal OM alla AN di AL sul perfezionamento di procedure giudiziarie e amministrative che avrebbero presupposto, per la loro regolarità e legittimità, la esistenza della detta autorizzazione. La inammissibilità del motivo di ricorso, in presenza peraltro di un ricorso complessivamente non inammissibile ma infondato, non impedirebbe la operatività della prescrizione, sollecitata dalla parte con il terzo dei motivi aggiunti. Il reato di cui all'art. 367 c.p., è reato istantaneo e di pericolo e si consuma con la semplice denuncia idonea a provocare investigazioni ed accertamenti della polizia giudiziaria (rv 184465). Conformi rv 167723; rv 166837)). Nella specie, però, pur essendo la denuncia del 20 dicembre 2000, il termine della prescrizione, di sette anni e sei mesi, decorre dalla cessazione della continuazione con l'ulteriore addebito (2003), applicandosi al caso di specie il vecchio testo dell'art. 158 c.p.. È bene al riguardo sottolineare - e l'assunto è rilevante, per taluni aspetti, anche a giustificare la declaratoria di inammissibilità della richiesta di prescrizione formulata nella memoria del 20 novembre (comunque depositata tardivamente) - che ai fini della citata causa di estinzione per il reato continuato e per il reato permanente, il testo del previgente art. 158 c.p., stabiliva che il termine decorre dal giorno in cui è cessata la continuazione o la permanenza.
Nella specie si legge nella sentenza di primo grado che il reato sub B) è stato ritenuto unificato a quelli sub A) dal vincolo della continuazione, con la conseguenza che il termine per la prescrizione del detto reato continuato ha cominciato a decorrere dalla cessazione della continuazione ossia dal 7 febbraio 2003 (data precisata alla udienza dello stesso giorno). Esso sarebbe stato destinato a scadere pertanto nel 2010.
È vero, peraltro, che la nuova formulazione dell'art. 158 c.p., dovuta alla L. n. 251 del 2005, non contiene più la menzionata regola sul computo della prescrizione del reato continuato sicché, quando deve farsi applicazione della nuova disciplina, il termine iniziale della prescrizione va fissato, per ciascuna delle violazioni in continuazione, nella relativa data di consumazione. Deve però anche notarsi che la disciplina transitoria della L. n.251 del 2005, (tenuto conto anche della modifica ad esso apportata dalla sentenza della C. cost. n. 393 del 2006) stabilisce che i nuovi termini di calcolo della prescrizione, se più favorevoli dei previgenti, non si applicano ai processi pendenti se alla data di entrata in vigore della legge (8 dicembre 2005) era già stata pronunciata la sentenza conclusiva del primo grado (nello stesso senso v. rv 240607). Nel caso di specie, la sentenza di primo grado è stata pronunciata il 27 giugno 2005 e ciò comporta che al processo in esame sia applicano le norme sulla prescrizione vigenti prima della riforma del 2005.
Il quinto motivo di ricorso è da ritenere, unitamente al primo motivo aggiunto, manifestamente infondato.
Con essi si lamenta la mancata assunzione di prove decisive. Occorre però precisare che non rientra nella categoria della prova decisiva, di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), la prova aperta ad ogni esito e pertanto tale che non le si può riconoscere preventivamente efficacia decisiva, e cioè la capacità di e contrastare le acquisizioni processuali contrarie, elidendone l'efficacia e provocando una decisione contraria (v. 235310). In tale prospettiva non possono definirsi decisive le prove di cui si lamenta, nel caso di specie, la mancata acquisizione. Infatti non risulta nemmeno dedotto dai ricorrenti che i testi indicati avrebbero potuto deporre sulla sicura esistenza della autorizzazione della attività bancaria, essendo invece soltanto prospettato che gli stessi avrebbero potuto chiarire se nelle procedure di omologa e iscrizione della società nel registro delle imprese "ci fosse o meno la famosa autorizzazione (pag. 26 ricorso)". La loro deposizione, in definitiva, appariva sin dall'inizio a "esito aperto" non risultando a priori che avessero operato e deciso in presenza della detta autorizzazione;
in più, ove l'escussione fosse stata volta ad acquisire la dichiarazione dei detti magistrati e funzionari sul fatto che essi avevano ritenuto formato il silenzio - assenso, si sarebbe trattato comunque di una interpretazione normativa, come tale non avente carattere costitutivo ne' vincolante. A maggior ragione difetta del requisito della "decisività" la assunzione dei consulenti di parte della difesa sulla natura degli warrants emessi dalle persone giuridiche di cui alla imputazione. Nulla peraltro aggiunge alla originaria prospettazione del motivo di ricorso, il fatto che nel motivo aggiunto la violazione sia stata prospettata anche con riferimento all'art. 111 Cost., e art. 6 "Convenzione salvaguardia diritti dell'uomo". Tali precetti sono stati infatti evocati in maniera del tutto generica e pertanto inammissibile.
Il sesto motivo del ricorso di OM IM ed il quarto del ricorso degli altri ricorrenti sono infondati.
È da rilevare la correttezza dei rilievo della Corte di merito a) sulla piena legittimità del diniego di autorizzazione alla attività bancaria;

b) sulla non operatività dell'istituto del silenzio assenso in materia di rilascio della autorizzazione alla attività bancaria, elementi che consentono di ritenere infondate tutte le censure sulla configurazione del reato di cui al capo A2.
Nella sentenza della Corte d'appello, da leggersi unitamente alla motivazione sul punto offerta dal Giudice di prime cure, richiamata e condivisa dalla stessa Corte di merito, si da atto della circostanza, rimasta accertata in punto di fatto, che il provvedimento della sede centrale della AN di AL, sulla domanda di autorizzazione alla attività bancaria della OM AN, è intervenuto tempestivamente, ossia nel rispetto del termine di novanta giorni previsto dalle Istruzioni di vigilanza della AN d'AL (all'uopo delegata dalla L. n. 385 del 1993, art. 14, comma 2 bis). Soprattutto nella sentenza di primo grado si legge una articolata disamina dei fatti, delle testimonianze e delle prassi che hanno indotto i giudici del merito a ritenere provato che il provvedimento di diniego fu firmato dal soggetto legittimato, ossia dal Direttore Generale della AN di AL, dell'epoca, dott. Desario, il 30 ottobre 2000, essendo stato anche acquisita una prova documentale di tale evenienza ("talloncino").
Sono anche chiarite nella sentenza di primo grado le circostanze per le quali è stato ritenuto comprovato che tale decisione, pur protocollata il giorno seguente per ragioni di orario di apertura dell'ufficio competente, era non solo intervenuta ma era stata anche esternata e comunicata all'Ufficio periferico della AN d'AL che, infatti, lo aveva protocollato lo stesso 30 ottobre. L'accertamento in questione ha natura fattuale e come tale non è ulteriormente sindacabile da questa Corte di legittimità. Priva di rilievo è poi la osservazione difensiva riguardante la natura asseritamente ricettizia del detto diniego, con le conseguenze connesse al presunto sforamento del termine di novanta giorni in considerazione della data della comunicazione del diniego stesso, avvenuta il 3 novembre successivo e quindi dopo la scadenza del termine, avvenuta il 30 ottobre.
Già le Istruzioni di vigilanza non danno appiglio normativo ad una simile interpretazione poiché collegano il termine di 90 giorni al "rilascio" della autorizzazione e non alla sua comunicazione. La notifica dell'atto, si colloca quindi in una fase esterna all'iter del procedimento e non determina effetti diversi da quello tipico della notifica.
In più è da osservare che, secondo la dottrina dominante, sono ricettizi quegli atti che non sono in grado di perseguire l'interesse pubblico per opera esclusiva dell'autorità che li ha adottati ma abbisognano del concorso della volontà del destinatario. Quindi, non sono ricettizi i provvedimenti di imposizione di vincolo e, per quel che interessa il caso di specie, i provvedimenti in materia di concessioni o di autorizzazioni. Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza della Cassazione civile (v. Sez. L, Sentenza n. 18706 del 06/09/2007, Rv. 598861; Sez. 1^, Sentenza n. 4182 del 22/02/2007, Rv. 596436).
Non sono in senso contrario decisivi i rilievi e la giurisprudenza citata dai ricorrenti per dimostrare l'imprescindibilità della "comunicazione" del provvedimento amministrativo che serva ad impedire la formazione del silenzio - assenso: un simile assunto troverebbe fondamento, in linea di principio, come dimostrano la giurisprudenza citata nel ricorso, nella L. n. 241 del 1990, art. 20, sulla formazione del silenzio assenso e, da ultimo, anche la nuova formulazione del principio della natura ricettizia di tutti gli atti limitativi della sfera giuridica dei privati, introdotto dalla cit. L. art. 21 bis, come modificata dalla L. n. 15 del 2005, peraltro entrato in vigore successivamente all'epoca dei fatti di cui si discute.
Tuttavia l'intera ricostruzione normativa non è pertinente al caso di specie poiché in riferimento alla fattispecie del rilascio o del diniego della autorizzazione alla attività bancaria si ritiene non possa operare l'istituto del silenzio - assenso, come rilevato dai Giudici di primo e secondo grado.
L'operatività di tale istituto, in primo luogo, non è prevista dal cit. TULB e dalle Istruzioni di Vigilanza della AN d'AL. In secondo luogo è da notare che la previsione del silenzio assenso in tema di rilascio di provvedimenti amministrativi a richiesta di parte viene fatta discendere, dal ricorrente, dalla L. n. 241 del 1990, art, 20, sul procedimento amministrativo, legge espressamente richiamata dal cit. TULB, art. 4.
È da considerare però che il richiamo alla citata legge è operato dal cit. TULB non in modo generalizzato ma solo alle "disposizioni in quanto compatibili".
In secondo luogo tale incompatibilità della norma sul silenzio assenso rispetto alla disciplina della autorizzazione alla attività bancaria si ricava proprio dalle disposizioni della legge sul procedimento amministrativo.
Come già sottolineato dai Giudici del merito, l'art. 19 della legge sul procedimento, nel testo vigente all'epoca dei fatti (essendo poi stato modificato reiteratamente nel 2005), già prevedeva che il silenzio significativo della amministrazione richiesta non veniva in considerazione in riferimento a domande di autorizzazione il cui rilascio implicasse "valutazioni tecniche discrezionali". E al successivo art. 20, prevedeva comunque la emanazione di un regolamento nel quale dovessero essere previsti esplicitamente i casi in cui fosse ammesso il silenzio assenso.
È bene ribadire subito che tale regolamento, emesso con D.P.R. n.300 del 1992, (integrato nel 1994 dal D.P.R. n. 407 del 1994)
elencava tali attività in tre tabelle in nessuna delle quali figurava la procedura per il rilascio della autorizzazione alla attività bancaria.
Ma anche sotto il profilo della "natura" della autorizzazione e del procedimento che la presuppone è da condividere pienamente quanto osservato dai Giudici del merito e cioè che, trattandosi di attività e di decisione aventi natura in parte anche discrezionale, non poteva rientrare nemmeno per tale verso tra le procedure ammesse al regime del silenzio assenso.
Sul tema, invero, la dottrina appare divisa propugnando ora la tesi che qui si accredita ora quella per cui invece l'autorizzazione in esame darebbe luogo ad un atto dovuto, soprattutto dopo le modifiche in tema di normativa bancaria avutesi a partire dal 1985 per effetto del recepimento della prima direttiva comunitaria bancaria (n. 780 del 1977).
Tuttavia appare difficile superare il rilievo che l'autorizzazione della AN di AL può essere negata quando non risulti accertata la sana e prudente gestione dell'ente (cit. TULB art. 14 comma 2), con la conseguenza che è da considerare - la decisione della AN di AL - ancor oggi espressione di esercizio di discrezionalità amministrativa, in quanto giudizio di idoneità del nuovo ente, oltre che dei soggetti che vi svolgono funzioni amministrative, di cui si valuta preventivamente la onorabilità, professionalità e indipendenza (cit. art. 14, comma 1 lett. e)).
Consegue da quanto fin qui osservato che non operando l'istituto del silenzio assenso in tema di rilascio di autorizzazione all'attività bancaria, cade il motivo fondante della richiesta, pure avanzata della difesa, di ritenere insussistente la materialità del reato in contestazione.
E parimenti inaccoglibile è la richiesta di rilevare la illegittimità del diniego successivamente intervenuto, ad opera dell'Istituto di vigilanza, richiesta cui era stata agganciata quella della disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo. Sul punto occorre anche aggiungere che comunque non avrebbe potuto trovare applicazione nel caso di specie il precetto che impone al Giudice ordinario di ammettere la operatività dei soli atti amministrativi legittimi.
Sul piano normativo, il potere di disapplicazione viene ricavato dalla lettura "a contrario" della L. n. 2248 del 1865, art. 5, All. E, (c.d. legge sul contenzioso amministrativo - LAC), il quale testualmente prevede che "... le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi a legge".
La norma richiamata fa riferimento però soltanto alle controversie rientranti nella giurisdizione del Giudice ordinario, e perciò con riguardo ai soli casi in cui venga dedotto un diritto soggettivo, e non anche a quelle rientranti nella giurisdizione del Giudice amministrativo.
È anche da ricordare, come sottolineato dalla dottrina, che la disapplicazione effettuata nel giudizio ordinario inerisce sempre atti amministrativi che rilevano per la controversia soltanto incidentalmente e mai quando siano direttamente determinativi del rapporto in lite dedotto;
se così non fosse la controversia non rientrerebbe nell'ambito della giurisdizione del Giudice ordinario stante la circostanza che, essendo il rapporto definito dal provvedimento amministrativo, si ritroverebbe in presenza di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo.
Quest'ultimo, infatti, sarebbe escluso dal fatto che il rapporto è definito jure imperii, cioè attraverso l'esercizio di un'attività autoritativa, in presenza della quale non può essere configurabile in capo al privato che una posizione di interesse legittimo. Acquista dunque decisivo rilievo l'orientamento espresso sulla materia de qua dalla giurisprudenza di legittimità: giurisprudenza che ha reiteratamente sottolineato come l'imprenditore che eserciti la raccolta del riPArmio e l'attività creditizia, sotto qualsiasi forma o denominazione, è soggetto, anche se non abbia ottenuto la prescritta autorizzazione preventiva, ai poteri pubblicistici di controllo e repressione conferiti all'amministrazione dalla cosiddetta legge bancaria. Ne deriva che le posizioni di detto imprenditore, a fronte degli atti di esercizio di quei poteri, hanno fin dall'origine consistenza di interessi legittimi, protetti solo occasionalmente, nei limiti in cui coincidano con l'interesse pubblico generale. (Rv. 458314). Conforme Sez. U, Sentenza n. 7284 del 03/07/1993 (Rv. 482982). Non può in altri termini richiedersi al giudice ordinario un verdetto assolutorio che presuppone in via diretta il riconoscimento della illegittimità di un diniego di autorizzazione amministrativa, diniego rispetto al quale il privato si trova in una posizione che ha consistenza di interesse legittimo.
Il settimo motivo illustrato per OM IM ed il quinto per gli altri ricorrenti sono inammissibili.
In sostanza con essi si sostiene che la motivazione esibita dai Giudici del merito non sarebbe riuscita nell'intento di fornire una spiegazione corretta e logica sul come e sul perché dietro gli strumenti finanziari di cui alla imputazione (warrants emessi dalla OM NA nel periodo considerato) si sarebbe celata una forma di raccolta di riPArmio tra il pubblico, attività vietata ai soggetti diversi dalle banche (cit. TULB art. 11 comma 2). Occorre, a questo punto ribadire - peraltro in linea con quanto esaurientemente e correttamente si legge già nella sentenza di primo grado - che l'acquisto degli warrants è fatto di norma, per entrare nel mondo dei "derivati" cioè di quegli strumenti finanziari che derivano il loro valore dall'andamento di altri beni, quali azioni, obbligazioni, indici borsistici, valute, tassi, merci. Gli warrants sono, per quello che qui interessa e come del resto ampiamente illustrato dal Giudice di primo grado (v. pag. 13 sent.), strumenti finanziari che danno diritto a sottoscrivere, entro una determinata data di scadenza, una certa quantità di azioni o altre attività finanziarie (obbligazioni, indici azionari, panieri titoli, valute, tassi di interesse ed altre attività finanziarie sottostanti alle azioni) in cambio del versamento di un importo prestabilito (strike price).
A fronte di questo diritto, il compratore dello warrant paga un controvalore detto premio.
Il "valore teorico" di uno warrant è determinato dal numero delle azioni contenute nel contratto a termine per il valore base di ogni singola azione meno il prezzo di esercizio, ossia dalla differenza tra il prezzo di mercato dell'attività considerata ed il suo strike price.
Vi sono warrant che si caratterizzano anche perché conferiscono, nel caso di contratti per i quali è prevista una liquidazione monetaria, di incassare una somma di denaro determinata come differenza tra il prezzo di liquidazione dell'attività sottostante e il prezzo di esercizio, ovvero come differenza tra il prezzo di esercizio e il prezzo di liquidazione dell'attività sottostante: lo warrant, in sostanza, consente all'acquirente di effettuare una sorta di "scommessa" sull'andamento a rialzo del titolo sottostante. L'emissione dei detti warrant è stata ritenuta, nel caso di specie, per le pratiche modalità attuative, in violazione del disposto del cit. TULB art. 11, secondo cui la raccolta di riPArmio tra il pubblico, riservata alle banche, è quella che si realizza con la acquisizione di fondi "con obbligo di rimborso" sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma.
Invero, come posto in evidenza dalla dottrina, l'attività di raccolta del riPArmio riservata alle banche non è qualsiasi ma è tipizzata: è quella cioè che si attua con forme negoziali (quali, come detto il deposito o l'emissione di obbligazioni o altri titoli di debito) che diano alla banca la disponibilità temporanea del denaro (corrispondente al riPArmio raccolto) ed al riPArmiatore il diritto alla restituzione di quanto egli ha consegnato alla banca. La riserva della attività di raccolta di cui si è detto, alla banca, nasce, quindi, dalla necessità di assicurare uno speciale regime di sorveglianza e tutela in riferimento alla assunzione, da parte del pubblico, del rischio di credito nei confronti della banca. Con la emissione degli warrant di cui alla imputazione si è invece consentito, secondo la tesi accolta nelle sentenze di merito, un accesso di fatto diretto alle obbligazioni sottostanti, con corrispondente indebita raccolta di riPArmio tra il pubblico da parte di un soggetto giuridico che non aveva la veste di banca ma di società ZI, deputata quindi alla erogazione di finanziamenti ma non alla raccolta di riPArmio tra il pubblico. La Corte di merito ha esplicitato tale giudizio di fatto, congruamente illustrato e non ulteriormente sindacabile in questa sede, riportandosi alle dichiarazioni del consulente del PM e del curatore e concludendo nel senso che era rimasto dimostrato come il prezzo degli warrants offerti dalla OM ZI corrispondeva al pressoché totale valore delle obbligazioni di cui si offriva il diritto di acquisto, valore di realizzo che si prospettava come alfine maggiorato dagli interessi posticipati. In pratica, come chiarito dalla Corte di merito, con lo strumento finanziario del quale si discute non veniva fatto pagare al cliente il semplice premio come sopra specificato, ma sostanzialmente il valore delle obbligazioni, rispetto alle quali, invero, lo warrant avrebbe dovuto servire ad attribuire il semplice diritto di opzione all'acquisto ad una data futura e prestabilita.
Ne conseguiva che con lo strumento in questione l'acquirente veniva posto nella condizione per la quale vi era una inconfutabile convenienza patrimoniale all'esercizio della opzione, la quale, quindi, era destinata sin dall'inizio ad essere certamente esercitata, senza aleatorietà alcuna, con l'effetto di rendere anche reale nominalmente la titolarità delle obbligazioni sottostanti allo warrant. Il tutto poi era suggellato da un ulteriore vincolo contrattuale che prevedeva in capo all'acquirente, l'obbligo della retrocessione anticipata delle obbligazioni convenite dagli warrant. Risulta in conclusione descritta e provata, alla luce delle esposte considerazioni, una attività che si è risolta nella attuazione di un meccanismo contrattuale finalizzato alla cessione di obbligazioni della stessa società emittente gli warrants e quindi di fondi rimborsabili secondo la definizione datane dalla Corte di giustizia delle Comunità europee nella sentenza menzionata anche nella imputazione: si realizzava una transazione su titoli, cioè, che pur non possedendo la caratteristica intrinseca della rimborsabilità, erano oggetto di una pattuizione contrattuale che avrebbe portato alla titolarità di titoli rimborsabili di quanto versato. Nella specie, la pattuizione sul rimborso derivava direttamente dalle modalità di pagamento del premio che, come detto, implicando la previa erogazione anche del valore della attività ZI sottostante, rendeva sostanzialmente ineludibile l'accesso a quello strumento da parte del compratore dello warrant, alla scadenza del termine prefissato.
A fronte di tale chiara e univoca ricostruzione dell'uso indebito dello strumento finanziario warrant da parte delle società OM, il motivo di ricorso si presenta come una critica alla ricostruzione stessa, e quindi sia come una inammissibile censura in punto di fatto, non consentita nella sede di legittimità, sia come una doglianza manifestamente infondata in punto di qualificazione giuridica della fattispecie concreta contestata. Soprattutto una doglianza che è affetta da genericità nella misura in cui chiede che sia accreditata una ricostruzione della fattispecie diversa e favorevole ai ricorrenti, ma non affronta criticamente e non pone seriamente in discussione lo snodo centrale dell'intero costrutto accusatorio che è quello basato sul rilievo di transazioni che prevedevano il pagamento anticipato, all'atto dell'acquisto dello warrant, di una somma assolutamente superiore a quella del normale premio e matematicamente inclusiva del valore delle attività finanziarie sottostanti, ancor prima dell'esercizio della opzione. Non si apprezza nemmeno la manifesta illogicità della motivazione riguardante il mancato rispetto del limite di cui all'art. 2410 c.c.. Sul punto si osserva quanto segue, così replicandosi anche alla doglianza contenuta a pag. 53 dei motivi di ricorso e concernente la mancata applicazione al caso di specie del cit. TULB art. 11, comma 4, lett. e): norma secondo la quale non si applica comunque il divieto di raccolta del riPArmio tra il pubblico da parte di soggetti diversi dalle banche, alle s.p.a. per la raccolta effettuata mediante obbligazioni.
Già nella sentenza di primo grado sono presenti apprezzamenti e accertamenti in punto di fatto estremamente chiari, ripresi, in quanto condivisi, dal Giudice dell'appello.
Vi si ricordava giustamente a pag. 41 che ".. l'allora vigente art.2410 c.c., stabiliva che le società di capitali non possono emettere titoli obbligazionari a loro piacimento ma devono contenere le emissioni stesse entro un limite massimo pari all'ammontare del capitale versato ed esistente secondo l'ultimo bilancio approvato con possibilità di eventuali superamenti solo allorché il prestito obbligazionario sia garantito da ipoteca su immobili di proprietà o da titoli di Stato".
Si legge in altra parte della sentenza che "le obbligazioni cui gli warrant emessi avrebbero dato diritto superavano enormemente il limite imposto alle società" dalla citata norma codicistica, essendo di dieci volte superiori. In pratica si era creata una situazione debitoria per obbligazioni al di sopra del limite fissato dall'art.2410 c.c.. Tale ricostruzione è di per sè del tutto efficiente a fondare l'assunto, propugnato anche dai Giudici dell'appello, secondo cui la società OM non si trovava nelle condizioni per fruire della eccezione alla regola del divieto di raccolta del riPArmio tra il pubblico.
La detta eccezione vale infatti a rendere legittima la raccolta effettuata da soggetti non bancari, mediante l'emissione di obbligazioni ma solo se ciò avviene nei limiti indicati dal codice civile. Il ragionamento seguito dai Giudici del merito è stato quello di ritenere che fosse stata realizzata una raccolta di riPArmio attraverso la vendita anticipata di obbligazioni che la PA si era solo obbligata ad emettere ma non aveva ancora emesso in toto, dimodoché se è vero che il limite posto dall'art. 2410 c.c., poteva non essere stato materialmente ancora violato dalle società OM, è d'altra parte anche vero che, però, i ricorrenti non possono invocare il disposto del citato TULB art. 11, in quanto la raccolta di riPArmio ad essi imputata mediante la emissione di obbligazioni comportava la assunzione di impegni contrattuali la cui esecuzione avrebbe determinato- in caso di positivo e contemporaneo esercizio di tutti i diritti di opzione - il superamento dei limiti di cui al codice civile.
Non può in altri termini invocare la clausola di salvaguardia colui che si è messo nelle condizioni, anche soltanto di fatto, per violare la norma stessa.
Alla luce di tali considerazioni vanno interpretate le osservazioni contenute nella sentenza impugnata sul mancato effettivo superamento della soglia di cui all'art. 2410 c.c., e sulla sostanziale elusione del divieto: considerazioni che pertanto non possono essere considerate ne' manifestamente illogiche ne' carenti come invece sostenuto dai ricorrenti.
È anche da rilevare - così replicando al motivo aggiunto di ricorso contenuto nella memoria del 20 novembre 2008, di cui si ribadisce comunque la tardività - che il reato in esame (cit. TULB ex art. 131) non è caduto nemmeno in parte in prescrizione. Il delitto di abusivo esercizio di attività bancaria presenta un obiettivo connotato di permanenza, dato da una organizzazione realizzata in maniera professionale, con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la raccolta di riPArmio e l'esercizio del credito rivolgendosi ad un numero di persone in continua ePAnsione. Esso non può dunque certamente ridursi, diversamente da quanto vorrebbe il ricorrente, alla mera emissione del singolo warrant, dovendosi considerare che tale attività integrava la materialità di una parte soltanto (quella della abusiva raccolta di riPArmio tra il pubblico) della condotta complessa prevista dal cit. TULB art. 131. È dunque da escludere recisamente che la condotta contestata sub A1) - in situazione di permanenza fino alla cessazione della omologa attività delittuosa sub A2), avvenuta nel 2003 - possa essere rappresentata come composta da una serie di azioni singole, penalmente rilevanti e scindibili le une dalle altre ai fini del computo della prescrizione.
L'ottavo motivo di ricorso di OM IM e il sesto degli altri ricorrenti sono parimenti inammissibili.
Con essi si contesta la logicità della motivazione sul dolo del reato in esame sostenendosi che le emergenze di fatto utilizzate per configurarlo sarebbero state travisate o comunque erroneamente interpretate.
Sul punto vai la pena ricordare quanto sopra già affermato sui limiti del sindacato della cassazione.
Esso non può consistere, neanche se sollecitato evocando ipotesi formalmente previste dall'art. 606 c.p.p., nella diversa valutazione delle emergenze probatorie che il giudice del merito abbia già effettuato seguendo un percorso logico e plausibile. Basterà ricordare, in argomento, il costante approdo giurisprudenziale di questa Corte secondo cui nel momento del controllo della motivazione, la Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga la migliore ricostruzione dei fatti, ne deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento: ciò in quanto l'art.606 c.p.p., comma 1, lett. e), non consente alla Corte di una diversa lettura dei dati processuali o una diversa interpretazione delle prove, perché è estraneo al giudizio di legittimità il controllo sulla correttezza della motivazione in rapporto ai dati processuali (v., tra le molte, SSUU 207944; rv 229369; rv 230568). Ne consegue che le doglianze dei ricorrenti, volte a far riesaminare la incidenza, ai fini della esclusione del dolo, di eventi come i pareri pro - veritate di illustri professionisti, o la posteriorità delle pronunzie sfavorevoli ai OM provenienti da enti istituzionali, sono inammissibili in quanto rientrano nel novero delle censure sulla ricostruzione del fatto.
Il ragionamento seguito dalla Corte di merito, invero, non viola i criteri della logica e della completezza cui doveva sottostare poiché si sofferma in modo esaustivo e razionale sulle numerose circostanze obiettive che, secondo la valutazione dello stesso Giudice del merito, avrebbero dovuto PAzzare via in capo ai OM qualsiasi eventuale dubbio sul carattere artificioso e illecito della attività posta in essere mediante gli warrants dei quali si è detto.
Le pronunzie della Consob e della Corte di giustizia, infatti, sono state evocate non per sostenere che sarebbero state rese sul preciso strumento finanziario oggi in discussione ma per evidenziare che l'attività della OM ZI era apparsa sin dall'inizio oggetto di interesse per tutte le autorità preposte alla vigilanza e al controllo di legalità ed era rimasta censurata - direttamente o indirettamente - da istituzioni come quelle appena citate, la seconda delle quali aveva anche reso preventivamente una interpretazione sulla nozione di "fondi rimborsabili": tale nozione, cioè, era risultata estesa al punto da dovere rendere palese, ai OM come a qualunque altro operatore interessato all'argomento, l'ampio criterio, reso nei termini sopra descritti e ricordati, col quale confrontarsi nella emissione di strumenti finanziari, onde non trovarsi in conflitto col divieto di cui al cit. TULB art. 11. I Giudici del merito hanno accertato che la emissione degli warrant in discussione, ad opera della OM NA, iniziata negli anni 90, è proseguita fino ai primi mesi del 2002 (v. pag. 8 - 9 sent. 1^ grado), quando è cessata anche per effetto del provvedimento del Ministero della Economia (febbraio - agosto 2002) che la cancellava dall'elenco generale degli intermediari finanziari per le gravi violazioni emerse a seguito degli accertamenti ispettivi dell'UIC. Dall'aprile 2002 al febbraio 2003 la stessa attività è ripresa ad opera della OM AN, nonostante il diniego della autorizzazione allo svolgimento di attività bancaria. Il motivo di ricorso, tendente a rappresentare un presunto vizio di motivazione sul dolo del reato sub A1, in realtà censura l'accertamento in fatto, contenuto a pag. 30 e ss della sentenza di appello.
Secondo questo accertamento, la consapevolezza della illiceità della condotta sarebbe dovuta derivare, ai OM, oltre che dall'uso evidentemente distorto del mezzo finanziario "warrant" e dalle puntualizzazioni della Corte europea, anche, ed essenzialmente, dagli accertamenti e dai rilievi dell'UIC il quale, a partire dal 1998, dopo la esplicitazioni di iniziali "perplessità" sull'operato della ZI, esattamente a proposito degli strumenti finanziari warrants per l'acquisto di obbligazioni aveva disposto un accertamento ispettivo nel 2001, conclusosi con la contestazione formale della violazione del cit. TULB, artt. 10 e 11, contestazione cui aveva poi fatto seguito il provvedimento di cancellazione del Ministero della Economia e la sfavorevole sentenza del TAR del 2003:
atti, questi ultimi, successivi alla cessazione della attività della OM NA e quindi, come rilevato dai ricorrenti, effettivamente neutri ai fini della delineazione dell'elemento psicologico del reato sub A1.
Può dunque concludersi ritenendo che il nucleo del ragionamento della Corte di merito, soprattutto alla luce della chiara cronologia degli eventi contenuta nella sentenza di primo grado, deve ritenersi idonea motivazione anche alla luce delle aporie messe in evidenza dalla difesa, rimanendo una mera prospettazione alternativa dei fatti quella per cui i OM, pur a fronte delle emergenze appena ricordate, avrebbero continuato nella emissione di warrants in perfetta buona fede.
Il nono motivo di ricorso di OM IM e il settimo degli altri ricorrenti sono inammissibili.
Viene contestata la correttezza della configurazione della attività bancaria, in capo alla OM ZI, sotto il profilo dell'esercizio del credito che, per l'appunto, è l'attività la quale, nel combinato esercizio con l'attività di raccolta del riPArmio fra il pubblico, da luogo alla specificità della attività bancaria (cit. TULB artt. 10 e 131).
Ma la censura, ancora una volta, mira a disaggregare gli elementi in fatto valorizzati dal Giudice del merito per prospettarne una valutazione alternativa e diversa da quella accreditata. Tale inversione nella ricostruzione non è tema sottoponibile alla Corte di legittimità la quale deve arrestare il proprio sindacato alla valutazione sulla completezza e razionalità del ragionamento del giudice del merito, sempre nel rispetto della esatta qualificazione giuridica dei fatti.
E il dato valorizzato al riguardo dai giudici del merito è quello per cui erano state raggiunte le prove del fatto che presso la OM ZI PA fossero accesi conti correnti portanti un saldo attivo stabile di cui gli intestati disponevano liberamente con possibilità per gli stessi di effettuare versamenti e prelievi per contanti anche a debito (v. pag. 15 sentenza primo grado). I Giudici dell'appello hanno anche chiarito che sebbene l'attivazione di rapporti di conto corrente con saldi positivi fosse consentita alle società finanziarie ai sensi del cit. TULB art. 106, tale possibilità è ammessa soltanto per rendere possibili i servizi di pagamento cui le finanziarie sono abilitate.
Nella specie era però emerso che i detti conti correnti non erano finalizzati unicamente ai servizi di pagamento ma erano strumento di esercizio del credito, come tale non consentito per le ragioni esposte in premessa. E una simile funzione creditizia era rimasta dimostrata dalla possibilità continuativa di versamenti e prelievi, dalla esistenza di saldi attivi per svariati milioni di lire (v. sent. 1^ grado pag. 16) oltre che dal fatto che i conti erano intestati anche a soggetti non soci della ZI (pag. 34 sent. 2^ grado).
A fronte di tale prospettazione i ricorrenti replicano controdeducendo una censura in fatto, come tale non apprezzabile, e cioè quella per cui invece i conti correnti in questione sarebbero stati accesi solo per rendere possibili i servizi di pagamento ai quali anche una ZI è abilitata.
La individuazione della finalità concreta cui è diretta la instaurazione del rapporto di conto corrente è infatti frutto di un giudizio squisitamente di merito che nella specie è stato sviluppato con rigore logico e quindi si sottrae al sindacato di questa Corte. È infatti del tutto logica la conclusione dei Giudici secondo la quale la constatazione di rapporti nei quali vi fosse la presenza stabile di somme anche elevate, in alcuni casi rappresentate dallo stabile accredito dello stipendio ad opera di soggetti non clienti della ZI (v. pag. 16 sentenza 1^ grado), conduce alla rappresentazione di conti correnti che non erano meri strumenti per l'esercizio dei servizi di pagamento delle attività della ZI stessa, ma strumenti per la raccolta a vista, verso terzi diversi dai soci, di fondi che dovevano essere rimborsati: attività come sopra più volte ricordato che il cit. TULB art. 11, riserva alle banche autorizzate. Irrilevante risulta, in conclusione, il richiamo alle facoltà di raccolta di riPArmio consentita anche presso i non soci alle finanziarie dal cit. TULB art. 11, comma 4, lett. e), norma che nella specie concreta non poteva trovare applicazione per le ragioni già espresse sopra e che, sotto eventuali altri profili, è evocata in termini astratti da parte dei ricorrenti.
Al riguardo occorre aggiungere in conclusione- così replicandosi al secondo dei motivi aggiunti contenuto nella memoria del 7 novembre- che la motivazione sulla attività di esercizio del credito tramite la ZI, riferita alla gestione dei conti correnti non presenta i caratteri di carenza o manifesta illogicità lamentati dai ricorrenti e vale invece a sorreggere pienamente la contestazione del delitto cit. TULB ex art. 131. La conseguenza è che non può trovare accoglimento, perché del tutto infondata, la richiesta di riqualificare la condotta sub A1 alla luce del solo reato contravvenzionale cit. TULB ex art. 130, pure originariamente contestato e ritenuto assorbito nel delitto complesso. Non può dunque nemmeno trovare accoglimento la richiesta di applicazione della prescrizione formulata sul presupposto che dovessero operare i più brevi termini previsti per i reati contravvenzionali. Alla soccombenza segue la condanna dei ricorrenti al pagamento in solido delle spese sostenute nel grado dalla parte civile AN d'AL, spese che si liquidano, data la natura delle questioni e l'ampiezza della discussione, in complessivi Euro 4.000,00, (quattromila) oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido alle spese del procedimento ed alla rifusione delle spese della parte civile che liquida in complessivi Euro 4.000,00, oltre accessori come per legge. Così deciso in Roma, il 25 novembre 2008.
Depositato in cancelleria il 20 gennaio 2009