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Sentenza 3 luglio 2024
Sentenza 3 luglio 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. V, sentenza 03/07/2024, n. 26110 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 26110 |
| Data del deposito : | 3 luglio 2024 |
Testo completo
SENTENZA sui ricorsi proposti da: NI IG nato a [...] il [...] IC RL nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 15/06/2023 della CORTE APPELLO di SALERNO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere GIOVANNI FRANCOLINI;
uditi: il Sostituto Procuratore generale presso questa Corte di cassazione FERDINANDO LIGNOLA, che si è riportato alla propria memoria e ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;
l'avvocato CLAUD:I0 SGAMBATO che, nell'interesse di RL IC, si è riportato ai motivi del ricorso e ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata;
l'avvocato LUCA TROYER che, nell'interesse di IG NI, si è associato alle conclusioni dell'avvocato SGAMBATO e ha insistito per l'accoglimento del ricorso;
Penale Sent. Sez. 5 Num. 26110 Anno 2024 Presidente: PEZZULLO ROSA Relatore: FRANCOLINI GIOVANNI Data Udienza: 05/03/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 15 giugno 2023 la Corte di appello di Salerno, all'esito del gravame interposto da LU AG e GI RI, ha confermato la pronuncia in data 14 giugno 2021 con la quale il G.u.p. del Tribunale di Nocera Inferiore, all'esito di giudizio abbreviato, aveva affermato la responsabilità di entrambi per il delitto di cui all'ari:. 132 decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (di seguito T.U.B.) e, concesse le circostanze attenuanti generiche, li aveva condannati alla pena ritenuta di giustizia, oltre al pagamento delle spese processuali. In particolare, si è ritenuta la sussistenza del reato di abusiva attività finanziaria in relazione all'erogazione della somma di euro 1.500.000 da parte della JC CA S.A., di cui era legale rappresentante il AG, con l'intermediazione del RI, a LL Conte, socio accomandatario della Farmacia Conte & C. s.a.s. 2. Avverso la sentenza di secondo grado è stato proposto ricorso per cassazione nell'interesse di entrambi gli imputati, per i motivi di seguito esposti (nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.). 2.1. Il difensore di LU AG ha presentato sette motivi di ricorso. 2.1.1. Con il primo motivo sono stati denunciati la violazione degli artt. 2549 ss. cod. civ. e il vizio di motivazione, ad avviso della difesa pure apparente, in ordine all'affermazione di responsabilità dell'imputato. La Corte di appello, a fronte delle analitiche censure mosse alla sentenza di primo grado, si sarebbe riportata per relationem a quest'ultima, giungendo all'apodittica conclusione che le parti non avrebbero sottoscritto un contratto di associazione in partecipazione ma un contratto di mutuo, ossia un contratto cori «una causa illecita di finanziamento» in violazione dell'art. 132 T.U.B. In particolare, il Giudice distrettuale avrebbe valorizzato: - l'obbligo dell'associante (convenuto tra le parti) di restituire integralmente in ogni caso il capitale, senza argomentare sui rilievi difensivi fondati sulla conformità di tale pattuizione al disposto degli artt. 2553 (che consente di esonerare l'associato in partecipazione dalle perdite) e 2554 cod. civ. (richiamato nell'allegato A al citato contratto, che consente la c.d. cointeressenza impropria), avendo in maniera illogica ritenuto (come già il G.u.p.) che alla cessazione degli effetti del contratto l'associante avrebbe avuto diritto di «inglobare nella propria attività il cospicuo importo incamerato» (come in effetti avvenuto), in contrasto con la giurisprudenza civile di legittimità (cfr. Sez. 1 civ., n. 12816 del 21/06/2016, Rv. 640116 - 01); - l'indeterminatezza degli utili riconosciuti all'associato, aspetto rispetto al quale ricorrerebbe il travisamento della prova (poiché tra le parti non è stato convenuto un compenso in ogni caso e anche in assenza di utili, tenuto conto - come dedotto con l'atto di appello e documentato - dell'integrazione cui lo stesso contratto di associazione in partecipazione demandava, integrazione mai sottoscritta a causa del comportamento contrario a buona fede del Conte); 2 - la causa concreta dell'operazione complessivamente realizzata, che avrebbe assicurato all'associato un corrispettivo certo e fisso, indipendentemente dall'esito dell'investimento, nonostante con l'atto di appello (non esaminato in parte qua dalla Carte distrettuale) si fosse evidenziata la compatibilità con l'associazione in partecipazione del riconoscimento di un importo minimo in favore dell'associato (cfr. Sez. 1 civ., n. 15175 del 24/11/2020) e si fosse chiarito che il termine «corrispettivo» era stato utilizzato in maniera improvvida nel contratto di associazione in partecipazione, essendo chiaro - alla luce delle clausole di esso (cfr. spec. artt. 3 e 4) - che si trattava in un acconto;
- l'inclusione nel negozio di garanzie personali tipiche dei contratti di finanziamento, in particolare, di una fideiussione a prima richiesta rilasciata dall'associante, nonostante quest'ultima costituisca una figura negoziale autonoma (cfr. art. 1936 ss. cod. civ.) e non un istituto tipico dei contratti di finanziamento. Peraltro, nel far riferimento ai detti elementi non si sarebbe tenuto conto - nonostante si fosse dedotto con l'atto di appello - che, ai sensi dell'artt. 1362 cod. civ., per determinare la comune intenzione delle parti del contratto si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla sua conclusione e, nella specie, dopo solo cinque mesi dalla stipula la JC CA S.A. ha dato mandato a un legale di sollecitare l'associante a rispettare i propri obblighi di rendicontazione (estranei a un contratto di finanziamento ma tipici dell'associazione in partecipazione); e alla scadenza dei diciotto mesi di durata del contratto non ha agito per ottenere la remunerazione del capitale investito. 2.1.2. Con il secondo motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 106, commi 1 e 6, d. Igs. 385/1993 e 3 d.m. 53/2015 nonché il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza del requisito della professionalità richiesto, perché ricorra il reato di cui all'art. 132 d. Igs. 385 cit., dal combinato disposto delle norme appena sopra citate, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 5, n. 18317 del 16/12/2016 - dep. 2017, Kienesberger, Rv. 269616 - 01; Sez. 5, n. 21927 del 17/04/2018, Gigantini, Rv. 273017 - 01; Sez. 2, n. 4651 del 12/11/2020 - dep. 2021, Calabretto, Rv. 280561 - 01), che ha pure attributo rilievo al riguardo alla previsione normativa del mutuo come contratto nominato, lecito e a soggettività amplissima (cfr. Sez. 5, n. 46474 del 07/12/2022, Luca, Rv. 284228; Sez. 5, n. 7986 del 12/11/2009 - dep. 2010, Gallo, Rv. 246148 - 01). Difatti, a voler qualificare come finanziamento l'operazione in imputazione, si tratterebbe di un episodio unico ed isolato nel quale la JC CA si sarebbe allontanata dalla propria attività tipica (come risulta dalla sentenza di primo grado e comunque in atti, in particolare della stessa relazione redatta dal consulente tecnico del pubblico ministero). E la Corte di merito non avrebbe risposto a tale rilievo, incorrendo pure in carenza motivazionale, dato che non potrebbe valere al riguardo il rimando alla prima decisione (pure viziata) alla luce delle articolate doglianze contenute nell'atto di appello (con cui si era evidenziato che essa si fondava sul travisamento della prova ed aveva fatto riferimento illogicamente, a proposito della JC CA, all'attività effettuata dalla Teda Mercahnt S.p.a., «rappresentata nell'odierno processo dal coimputato RI», quando era regolarmente autorizzata, senza considerare neppure che se quest'ultima società era un 3 intermediario autorizzano «non poteva ritenersi responsabile di condotte di abusivismo bancario»). 2.1.3. Con il terzo motivo sono stati prospettati il vizio di motivazione e la violazione dell'art. 47, comma 3, cod. pen., in ordine alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato. Ad avviso della difesa sarebbe radicalmente mancante o, comunque, apparente (e non emendabile per il tramite di quanto esposto in maniera del tutto laconica dal primo Giudice) la motivazione sull'elemento soggettivo (anche nelle forme del dolo eventuale, alla luce della giurisprudenza di legittimità: cfr. Sez. 5, n. 29764 del 28/07/2010, Zago, Rv. 248264 - 01, e Sez. U. n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn, Rv. 261105 - 01), la cui insussistenza era stata prospettata con l'atto di appello richiamando gli elementi in atti che deporrebbero in tal senso e su cui la Corte di merito non si sarebbe pronunciata in alcun modo. Ancora, sarebbe contraria alla legge penale la motivazione in forza della quale è stato disatteso il gravame, che ha prospettato l'errore su norma extra-penale ex art. 47, comma 3, cod. pen., ossia sulle disposizioni civilistiche che regolano l'associazione in partecipazione, che avrebbe determinato un errore sul fatto. 2.1.4. Con il quarto motivo sono stati denunciati la violazione degli artt. 131-bis e 133 cod. pen. ed il vizio di motivazione in ordine alla mancata applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, statuizione resa in difetto della prescritta valutazione complessiva e congiunta di tutte le circostanze del caso di specie e fondata solo sull'elevato importo del finanziamento, senza considerare gli elementi addotti dalla difesa. 2.1.5. Con il quinto motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 132 e 133 cod. pen. e il vizio di motivazione con riguardo alla commisurazione della pena: la Corte di merito avrebbe confermato anche in parte qua la prima decisione operando erroneamente il giudizio di congruità della sanzione non sulla pena base ma su quella irrogata in concreto (dopo la riduzione in forza delle circostanze attenuanti generiche e per il rito abbreviato); e la pena sarebbe stata irrogata in misura pari al triplo del minimo edittale - in misura prossima al medio- senza fornire un'adeguata motivazione, che anzi sarebbe del tutto mancante in violazione dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., non valorizzando tutti gli elementi contemplati dall'art. 133 cod. pen. e segnatamente quelli dedotti con l'atto di appello (il ruolo dell'imputato nel fatto, la sua incensuratezza, la mancanza di alcun motivo per delinquere, avendo anzi erogato una somma non restituita, la limitata intensità del dolo) che deporrebbero per una sanzione inferiore. 2.1.6. Con il sesto motivo sono stati addotti la violazione degli artt. 135 cod. pen. e 53 legge 689/1981, la violazione degli artt. 125, comma 3, e 581, comma 1-bis, cod. proc. pen., e il vizio di motivazione in relazione alla mancata conversione della pena detentiva in pena pecuniaria. 2.1.7. Con il settimo motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 133 e 175 cod., pen. e il vizio di motivazione, in particolare deducendo che la Corte di appello non avrebbe in alcun modo argomentato sulla richiesta difensiva di concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale. 4 2.2. Nell'interesse di GI RI sono stati presentati cinque motivi. 2.2.1. Con il primo motivo, articolato in più punti, sono stati denunciati la violazione degli artt. 110 cod. pen., 132 d. Igs. 385/1993, 1362 s. cod. civ., 2549 ss. cod. civ., 192 e 533 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato in imputazione. A. Anzitutto, i Giudici di merito avrebbero erroneamente qualificato il contratto di associazione in partecipazione come un contratto di finanziamento, in contrasto con la disciplina posta dal codice civile (che consente, anche in relazione all'associazione in partecipazione, la conclusione di contratti aventi contenuto atipico: cfr. Sez. 1 civ., ord. n. 29327 del 22/12/2020, Green Network S.p.A./Asmez Consortile Società Consortile a r.I.) e senza avere riguardo alla comune intenzione delle parti (come, invece, previsto dall'art. 1362 cit.): - non considerando che: la determinazione degli utili da corrispondere all'associato, secondo il contratto, avrebbe dovuto essere determinata dopo la presentazione del progetto da parte dell'associante (non potendosi, allora, ritenere la radicale indeterminatezza degli utili riconosciuti all'associato); l'esclusione della partecipazione alle perdite e la previsione di una quota fissa da corrispondere all'associato, pur costituendo elementi atipici, non sono in contrasto con l'associazione in partecipazione (tenuto conto pure del disposto dell'art. 2544 cod. civ. in tema di cointeressenza impropria e della compatibilità, affermata dalla giurisprudenza, tra l'associazione e in partecipazione e la garanzia di un guadagno minimo: cfr. Sez. 1 civ., ord. n. 29327/2020 cit.); - non argomentando sulle allegazioni prospettate dalla difesa relative alla previsione della corresponsione di un importo fisso all'associato a titolo di acconto sugli utili e non indipendentemente dagli utili;
- erroneamente ritenendo incompatibile con la stipula di un contratto di associazione in partecipazione la previsione della restituzione dell'apporto conferito dall'associato, ammissibile secondo la giurisprudenza di legittimità (Sez. 6 civ., n. 23608 del 23/09/2019, Berto/Chiti), con la conseguenze che nel caso in cui - come nella specie - sia stata esclusa la partecipazione dell'associato alle perdite, la somma da restituire non può che essere Io stesso apporto conferito (in assenza di utili) ovvero lo stesso maggiorato degli utili (ove prodotti); - erroneamente valorizzando il rilascio in favore dell'associato di una fideiussione personale, considerata - senza congrua motivazione - un elemento sintomatico della stipula di un contratto di finanziamento, quantunque si tratti di un istituto contemplato dal codice civile correlato soltanto all'esistenza di un'obbligazione. B. In secondo luogo, la Corte di appello non avrebbe in alcun modo argomentato sulla prospettazione difensiva secondo cui, anche a voler qualificare l'operazione in imputazione come finanziamento, la JC CA SA, con sede in Lussemburgo, costituiva un «veicolo di investimento» della Finez Sicav SIF SA, autorizzata ad operare dalle Autorità competenti dello Stato di appartenenza;
e l'operazione in discorso rientrava nell'oggetto sociale della JC CA S.A. e costituiva l'unica forma per investire nella farmacia del dott. Conte (senza violare il divieto per le società di capitali, posto della legge 4 agosto 2017, n. 124, di acquisire partecipazioni nelle società di persone costituite per la gestione di farmacie). Inoltre, 5 ( l'operazione ha avuto luogo su richiesta pervenuta alla JC CA dal dott. Conte, in difetto di qualsivoglia promozione o offerta da parte dell'ente, e dunque quest'ultima non avrebbe avuto la necessità di chiedere autorizzazione in Italia;
e anche sul punto la sentenza di appello non si sarebbe espressa in alcun modo. C. Infine, nel caso di specie si sarebbe erroneamente ravvisata la sussistenza del reato di cui all'art. 132 T.U.B., che non sanziona il singolo negozio di finanziamento ma incrimina l'esercizio abusivo di attività di concessione di finanziamento nei confronti del pubblico, ossia la reiterazione nel tempo di più condotte della stessa specie;
dunque, l'unica operazione in imputazione non sarebbe penalmente rilevante ai sensi dell'art. 132 cit., secondo quanto già chiarito (anche alla stregua delle norme di rango secondario in materia - da ultimo l'art. 5 d.m. 2 aprile 2015 n. 53) dalla giurisprudenza di legittimità (tra cui Sez. 5, n. 21927/2018, cit.; Sez. 5, n. 25815 del 10/09/2020, Infusini, Rv. 279464 - 01; Sez. 5, n. 46474/2022, cit.), i cui princìpi sarebbero stati erroneamente applicati dal primo Giudice (c:he avrebbe travisato la prova in relazione alla struttura organizzativa della JC CA e al suo oggetto sociale) e non considerati dalla Corte di merito che, con una motivazione apodittica, avrebbe negato la necessità - perché il reato ricorra - di una stabile organizzazione e del requisito della professionalità. 2.2.2. Con il secondo motivo sono stati prospettati la violazione dell'art. 110 cod. pen. e il vizio di motivazione in relazione alla responsabilità a titolo di concorso attribuita al RI, nonostante difetti la prova di un suo contributo causale consapevole e volontario, senza argomentare sulle deduzioni sollevate con l'atto di appello ed esclusivamente richiamando in maniera inconferente la giurisprudenza - peraltro, come detto interpretata erroneamente - sull'asserita sufficienza di un'unica operazione di finanziamento, intercorsa tra JC CA e il Conte;
rispetto a essa il RI avrebbe fatto da intermediario (del cui intervento la detta società non aveva bisogno) dato ex se insufficiente„ così come sarebbe insufficiente l'asserito interesse del ricorrente all'operazione (per soddisfare il proprio credito verso la farmacia), tenuto conto di quanto già esposto in ordine ad essa. 2.2.3. Con il terzo motivo sono stati denunciati la violazione dell'art. 522 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione sull'eccezione di nullità sollevata in quanto il capo di imputazione - oltre a richiamare la condotta astrattamente punita dall'art. 132 T.U.B. - descriverebbe un'unica operazione di finanziamento senza fare alcun riferimento all'attività di abusivo finanziamento nei confronti del pubblico, non contestata in concreto e al ricorrente sarebbe stato ascritto solo il concorso in tale operazione;
il che determinerebbe, altresì, la mancata correlazione tra contestazione e sentenza;
e la Corte di merito avrebbe disatteso il gravame sul punto limitandosi a richiamare la giurisprudenza (peraltro, nei termini oggetto delle censure già esposte). 2.2.4. Con il quarto motivo sono stati assunti la violazione dell'art. 603 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione con riferimento al rigetto della richiesta di rinnovazione dell'istruttoria e, segnatamente, dell'acquisizione ex art. 238-bis cod. proc. pen. della sentenza di assoluzione (in data 6 luglio 2021, irrevocabile il 21 settembre 2021) resa dal G.u.p. del Tribunale di 6 Salerno, successivamente alla sentenza di primo grado (del 14 giugno 2021), erroneamente ritenuta dalla Corte di merito non sopravvenuta, indispensabile per valutare compiutamente l'attendibilità dei soggetti coinvolti e, quantomeno, al fine di parametrare correttamente il trattamento sanzionatorio. 2.2.5. Con il quinto motivo sono stati dedotti la violazione dell'art. 133 cod. pen. e il difetto di motivazione con riferimento al trattamento sanzionatorio. CONSIDERATO IN DIRITTO Il primo motivo di ricorso di LU AG è infondato;
è, invece, fondato - nei termini che si esporranno - il secondo motivo. È, parimenti fondato, nei limiti che si chiariranno il primo motivo di ricorso di GI RI;
ed è infondato il terzo motivo di ricorso presentato nel suo interesse. Le rimanenti censure sono assorbite. 1. Deve, anzitutto, aversi riguardo al terzo motivo di impugnazione articolato nell'interesse di GI RI, il cui esame logicamente precede le ulteriori questioni sollevate. Con esso si è denunciata la violazione di norme processuall poste a pena di nullità, in quanto mancherebbe la contestazione in concreto del delitto di cui all'art. 132 T.U.B. (che, ove sussistente, integrerebbe una nullità assoluta, come tale insanabile e rilevabile dal giudice in ogni stato e grado del procedimento ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. b), e 179 cod. proc. pen.: cfr. Sez. 2, n. 11953 del 29/01/2014, D'Alba, Rv. 258067 - 01; cfr. pure Sez. 5 , n. 11412 del 19/01/2021, Papandrea, Rv. 280748 - 01); e si è assunto, altresì, il vizio di motivazione sul punto. In primo luogo, in relazione alla prospettata violazione della legge processuale non può venire in rilievo il vizio di motivazione poiché «qualora sia sottoposta al vaglio del giudice di legittimità la correttezza di una decisione in rito, la Corte è giudice dei presupposti della decisione, sulla quale esercita il proprio controllo, quale che sia il ragionamento esibito per giustificarla e persino nel caso in cui la motivazione sia del tutto assente» (Sez. 1, n. 22337 del 23/03/2021, Di Giovanni, Rv. 281391 - 01; cfr. pure Sez. U, n. 29541 del 16/07/2020, Filando, Rv. 280027 - 05; Sez. 5, n. 15124 del 19/03/2002, Ranieri, Rv. 221322 - 01): il che esclude che possa venire in rilievo, al fine dell'accoglimento in parte qua del ricorso, quanto esposto sul punto dalla Corte distrettuale. Ciò posto, l'art. 132 cit. incrimina, a titolo di abusiva attività finanziaria, «chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione di cui all'articolo 107 o dell'iscrizione di cui all'articolo 111 ovvero dell'articolo 112». E nella specie agli imputati è stato contestato il delitto in discorso, oltre che richiamando la norma violata, per avere svolto in concorso (nelle rispettive qualità di legale rappresentante della JC CA S.A. per il AG;
di intermediario per il RI) «nei confronti del pubblico abusivamente l'attività di concessione di finanziamento sotto qualsiasi forma - attività invece riservata agli intermediarie finanziari autorizzati [...] - in modo che la società JC CA S.A., in persona di AG LU che si avvaleva delle prestazioni di RI 7 GI [...] erogava in favore di [Conte LL] un finanziamento di euro 1.500.000,000» (cfr. capo di imputazione). Si tratta di un'enunciazione che può dirsi conforme al disposto dell'art. 429, comma 1, lett. c.), cod. proc. pen. (secondo cui «il decreto che dispone il giudizio contiene [...] l'enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indic -azione dei relativi articoli di legge»), in quanto: - come chiarito dalla costante giurisprudenza di legittimità, la contestazione è rituale «quando il fatto sia contestato nei suoi elementi strutturali e sostanziali in modo da consentire un completo contraddittorio ed il pieno esercizio del diritto di difesa», ossia quando l'imputazione «contenga, con adeguata specificità, i tratti essenziali del fatto di reato contestato, in modo da consentire all'imputato di difendersi», non essendo «necessaria un'indicazione assolutamente dettagliata dell'oggetto della contestazione»; inoltre, la contestazione, «non va riferita soltanto al capo di ,imputazione in senso stretto, ma anche a tutti quegli atti che, inseriti nel fascicolo processuale, pongono l'imputato in condizione di conoscere in modo ampio l'addebito» (Sez. 5, n. 51248 del 05/11/2014, Cutrera, Rv. 261741 - 01; cfr. pure Sez. 2, n. 36438 del 21/07/2015, Bilotta, Rv. 264772 - 01; Sez. 3, n. 35964 del 04/11/2014 - dep. 2015, B., Rv. 264877 - 01); - la formulazione (sopra riportata) dell'editto accusatorio non ha ascritto agli imputati ex se il compimento di un'unica operazione ma, per l'appunto, di aver posto in essere una abusiva attività finanziaria «nei confronti del pubblico»; il che, a fortiori se si considera che - come si chiarirà più avanti - la sussistenza del delitto non richiede necessariamente il compimento di più operazioni (tra quelle riservate ai soggetti autorizzati), depone per la rituale contestazione del reato, dovendosi escludere, per l'appunto, sia la mancanza di essa sia il difetto di correlazione tra contestazione e sentenza. Non occorre, allora, dilungarsi per osservare che non vi è dubbio che nella specie gli imputati (per vero, non il solo RI) abbiano compiutamente e diffusamente non solo potuto esercitare, ma anche in concreto esercitato, il loro diritto di difesa contestando (già prima della proposizione del ricorso per cassazione;
cfr. la sentenza di primo, gli atti di appello, e la pronuncia impugnata) la sussistenza degli elementi del delitto a loro ascritto. 2. Le censure contenute nel primo motivo di ricorso di LU AG e quelle articolate al punto A. del primo motivo ricorso di GI RI, secondo cui la Corte di merito avrebbe qualificato come finanziamento l'operazione descritta in imputazione in violazione della disciplina di diritto civile dell'associazione in partecipazione e con una motivazione viziata, sono nel complesso infondate. 2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza civile di legittimità, «il contratto di associazione in partecipazione, che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l'attribuzione da parte di un contraente (associante) di una quota di utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un suo affare all'altro (associato) e l'apporto da quest'ultimo conferito, non determina la 8 formazione di un soggetto nuovo e la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunanza dell'affare o dell'impresa, i quali restano di esclusiva pertinenza dell'associante, sicché soltanto l'associante fa propri gli utili e subisce le perdite, senza alcuna partecipazione diretta ed immediata dell'associato, che può unicamente pretendere, una volta che l'affare sia concluso con esito positivo, la liquidazione ed il pagamento di una somma di denaro corrispondente all'apporto ed alla quota spettante degli utili» (Sez. 1 civ., n. 12816 del 21/06/2016, De Lazzari/Firenze, Rv. 640116 - 01). Vero è che «ciò non esclude che le parti possano concludere, nell'ambito della propria autonomia negoziale garantita dall'art. 41 Cost. ed espressa dall'art. 1322 c.c., anche contratti associativi aventi connotazioni di atipicità», essendo ammessa una «diversa determinazione della misura di partecipazioni agli utili», «la "garanzia di un guadagno minimo"» (fermo restando che, nelle diverse fattispecie, «la riconclucibilità del rapporto al contratto di associazione in partecipazione "puro" ovvero ad contratto parzialmente atipico o misto esige un'indagine del giudice di merito, volta a cogliere gli elementi causali caratterizzanti dell'accordo, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto e degli elementi che caratterizzano i diversi contratti» (Sez. 1 civ., ord. n. 29327/2020, cit.). In altri termini, «la configurazione del contratto di associazione in partecipazione come avente una causa caratterizzata non soltanto dal profilo di associazione al rischio di impresa, in cui sussiste lo scambio tra l'apporto dell'associato all'impresa dell'associante ed il vantaggio economico che quest'ultimo si impegna a corrispondere all'associato medesimo in presenza di utili, ma anche sinallagmatica rispetto a specifiche prestazioni rese dall'associato, è questione di accertamento del concreto accordo» (ivi). Tuttavia, la conformità di un negozio agli schemi civilistici non è decisivo per la qualificazione in sede penale di un fatto, in ipotesi perpetrato tramite esso. Non vi è dubbio, infatti, che i modelli negoziali previsti dal diritto civile o atipici (cfr. art. 1322 cod. civ.) non rendano ex se un'operazione conforme alle norme penali né impediscano al giudice penale di sussumere il medesimo fatto in una disposizione incriminatrice. Piuttosto, proprio tali moduli negoziali possono costituire lo strumento impiegato per la commissione di reati, avuto riguardo all'effettiva operazione compiuta. Si pensi - in via meramente esemplificativa - agli atti, ex se previsti dal diritto civile, mediante i quali si può porre in essere una bancarotta distrattiva (punita dall'art. 216, comma 1, n. 1, legge fall., ora dall'art. 322 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), come una compravendita (Sez. 5, n. 5317 del 17/09/2014 - dep. 2015, Franzoni, Rv. 262226 - 01) o un contratto di affitto di ramo di azienda (Sez. 5, n. 12456 del 28/11/2019 - dep. 2020, Porreca, Rv. 279044 - 01); oppure ad atti che divengono penalmente illeciti in considerazione dell'elemento soggettivo, come è a dirsi a proposito del delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 512-bis cod. pen.), che - quantunque la simulazione sia un istituto espressamente previsto e disciplinato dal codice civile (qui basti il rimando all'art. 1414 cod. civ.) - punisce la fittizia attribuzione ad altri della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altre utilità, se assistita dal «fine di eludere le disposizioni di legge! in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648 bis e 648 ter> cod. pen.); alla stessa stregua, in materia di 9 trust - nonostante sia consentita l'intestazione fiduciaria - si è osservato che la conformità del programma di segregazione allo schema per esso astrattamente previsto non può consentirne l'impiego come «un facile strumento di elusione di norme imperative», occorrendo aver riguardo «sulla base del singolo regolamento d'interessi attuato» alla «causa concreta del negozio (Sez. 2, n. 15804 del 25/03/2015, Buonocore, Rv. 263391 - 01). In altri termini, per quel che qui più rileva, anche allorché si concluda un contratto previsl:o o consentito (dunque, tipico o atipico) dalla legge civile, il giudice penale non può prescindere dal vaglio della concreta regolamentazione adottata, ove occorra al fine di verificare se ricorra l'illecito penale contestato: anzi, è lo stesso codice civile che - in piena coerenza con il principio di non contraddizione dell'ordinamento - consente di valorizzare tale verifica anche sub specie dell'illiceità civile sotto il profilo della causa, della strumentalizzazione del contratto per l'elusione dell'applicazione di una norma imperativa e del motivo (se illecito e comune alle parti;
cfr. artt. 1343 ss. cod. civ.). 2.2. Ebbene, nel caso in esame le argomentazioni spese dalla Corte territoriale al fine di qualificare la concreta operazione in discorso come finanziamento non possono dirsi manifestamente illogiche né viziate dal travisamento di un elemento decisivo in seno al medesimo iter espositivo, il che le sottrae al sindacato di legittimità (Sez. 2, n. 46288 del 28/06/2016, Musa, Rv. 268360 - 01). Difatti, la Corte di merito ha valorizzato, in uno all'obbligo della restituzione integrale del capitale (di euro 1.500.000) corrisposto dalla JC CA S.A. a LL Conte, quale socio accomandatario della Farmacia Conte & C. s.a.s., «in ogni caso ed indipendentemente dall'esito della gestione del Progetto/i o dell'Affare/i», a pena del pagamento di una penale, la mancata determinazione (oltre che la mancata determinabilità) degli utili riconosciuti all'associato, rilevando come essa sia stata demandata in via del tutto generica ad «ad accordi nel frattempo negoziati in buona fede», fermo restando un compenso fisso per lo stesso associato (di euro 270.000), da corrispondersi anc:he in assenza di utili, la cui natura di acconto è stata pertanto negato dal Giudice distrettuale (c:he ha, invece, rimarcato come esso corrisponda alla corresponsione di un saggio di interesse, sul detto capitale, pari all'1 0/0 mensile); ancora, si è evidenziato come l'associante abbia rilasciato una fideiussione a prima richiesta, ossia un'obbligazione di garanzia normalmente accessoria ai contratti di finanziamento. Da ciò ha tratto - si ribadisce, in maniera logica che la causa concreta dell'operazione era un finanziamento. E tale conclusione non può dirsi incisa: - secondo quanto già osservato (cfr. retro, par. 2.1.), dalla conformità alle norme di diritto degli istituti negoziali (l'associazione in partecipazione e le relative clausole;
l'assunzione di un'obbligazione personale di garanzia da parte dell'associante che, in effetti, è un negozio spesso stipulato in occasione della concessione di un finanziamento); - né dal prospettato travisamento, segnatamente per non aver considerato che l'integrazione del contratto, volta a determinare il corrispettivo da riconoscere alla società che ha erogato l'importo, non è stata sottoscritta per il comportamento contrario a buona fede del Conte, elemento che non consente di privare di capacità rappresentativa - nell'economia della 10 decisione - al fatto che comunque («in ogni caso», come rilevato dalla Corte di appello) quest'ultimo si era obbligato a retribuire l'erogazione della somma (da restituire in toto) con il detto importo di euro 270.000; - né dall'alternativa lettura, prospettata dalla difesa del AG, delle clausole del contratto a fronte dell'impiego del termine «corrispettivo» (che la stessa difesa ha definito «improvvido») e del comportamento tenuto successivamente alla stipula del negozio da 3C CA S.A., che - in assenza di una motivazione manifestamente illogica e di un travisamento che possa incidere su di essa - non può essere utilmente perorata in questa sede di legittimità; né, infine, dalla consimile prospettazione offerta dalla difesa del RI (che ha, peraltro, fatto generico rimando alle allegazioni contenute nell'atto di appello: cfr. Sez. 3, n. 8065 del 21/09/2018 - dep. 2019, C., Rv. 275853 - 02; Sez. 3, n. 35964 del 04/11/2014 - dep. 2015, B., Rv. 264879 - 01) relative in particolare al prevedibile conseguimento di utili nel settore economico in discorso. 3. Le censure contenute nel punto B. del primo motivo di ricorso del RI - secondo cui, anche qualora l'operazione de qua dovesse qualificarsi finanziamento, la JC CA SA avrebbe potuto legittimamente porla in essere quale «veicolo di investimento» della Finez Sicav SIF SA, autorizzata ad operare dalle Autorità competenti dello Stato di appartenenza - sono nel complesso infondate. È dirimente considerare - senza che occorra immorare oltre - che la dedotta autorizzazione rilasciata alla Finez Sicav SIF SA non potrebbe ex se giovare alla JC CA SA, soggetto giuridico distinto, per svolgere l'attività di cui all'art. 132 T.U.B.: tanto che, con l'atto di appello, la difesa del RI aveva fatto riferimento alla partecipazione della JC CA SA da parte di un comparto della Finez Sicav SIF SA solo al fine di contestualizzare l'operazione in imputazione (rimarcandone la conformità all'oggetto sociale degli enti) ed escludendo a chiare lettere che l'autorizzazione rilasciata a quesl:'ultima società potesse «essere interpretata come propedeutica allo svolgimento di operazioni nei confronti del pubblico» (cfr. atto di appello, p. 20 ss., spec. p. 23). 4. Il secondo motivo di ricorso del AG e le censure contenute di cui al punto C. del primo motivo di ricorso del RI sono fondate. 4.1. La giurisprudenza di legittimità ha già chiarito - e il Collegio intende ribadire tale esegesi - che, «ai fini dell'integrazione del delitto di cui all'art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, è necessario accertare non solo la natura dei rapporti contrattuali intercorsi tra le parti, onde verificare se essi dissimulino un negozio riconducibile al finanziamento, ma anche il carattere professionale dell'attività finanziaria, che, per assumere rilevanza penale, deve concretizzarsi nell'esercizio organizzato e abituale di un'attività rientrante tra quelle per le quali è richiesta l'autorizzazione, svolta in favore di un numero potenzialmente illimitato di persone» (Sez. 5, n. 46474 del 30/09/2022, Luca, Rv. 284228 - 01). Difatti, l'art. 132 T.U.B. ha «la funzione di controllare l'esercizio, nei confronti del pubblico, dell'assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi, 11 negozi tutti compresi nella formula "attività finanziaria» (ivi); e la norma incriminatrice appena citata richiama l'art. 106 del medesimo testo unico che, per l'appunto, riserva agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca «l'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma» (art. 106, comma 1, cit.); e rimette al Ministero dell'economia e delle finanze, che vi provvede sentita la Banca d'Italia, la specificazione del contenuto delle attività di concessione di finanziamenti e delle circostanze in cui ricorre l'esercizio nei confronti del pubblico (art. 106, comma 3, cit.), e che in tal modo fa «riferimento ad un'attività» che implica «l'esistenza di un'organizzazione potenzialmente funzionale alla reiterazione indeterminata della condotta, in violazione dell'obbligo di iscrizione negli appositi elenchi»; e ciò «del tutto in linea con la giurisprudenza di questa Corte regolatrice in riferimento alla fattispecie di cui all'art. 132 del TUB, laddove è stata chiarita la natura "professionale" dell'attività oggetto della norma incriminatrice» (Sez. 5, n. 46474/2022, cit.; Sez. 5 n. 18317/2016 - dep. 2017, cit.). In altri termini, perché ricorra il reato, occorre che la «predetta attività sia esercitata professionalmente, e, quindi, in modo organizzato con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione non occasionale di mutui e di finanziamenti, a un numero, non necessariamente vasto, ma potenzialmente indeterminato, di persone» (Sez. 2, n. 4651/2020 - dep. 2021, cit.; Sez. 5, n. 21927/2018, cit.; Sez. 5 n. 183172016 - dep. 2017, cit.; Sez. 6 n. 27187 del 13/04/2018, Rv. 273583-01); ma esso ha «natura eventualmente abituale, potendosi risolvere tanto in un'unica condotta idonea a configurarlo, quanto nella reiterazione di più condotte omogenee che danno vita ad uno stesso reato» (Sez. 2, n. 4651/2020 - dep. 2021, cit.; cfr. pure Sez. 5, n. 25815/2020, cit.: «commette il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria, a norma dell'art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, chi pone in essere le condotte previste dall'art. 106 d.lgs. cit. inserendosi nel libero mercato e sottraendosi ai controlli di legge, purché l'attività, anche se in concreto realizzata per una cerchia ristretta di soggetti, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato di persone»), in quanto il pubblico deve «intendersi, in senso non quantitativo, ma qualitativo come rivolta ad un numero non determinato di soggetti (Sez. 5, n. 2404 del 16/09/2009, dep. 2010, Sganga, Rv. 245832). 4.2. Nel caso in esame, non occorre dilungarsi per osservare che la corresponsione di un capitale da restituire, rientri - in presenza dei rimanenti presupposti- nella sfera di applicazione dell'art. 132 cit. (Sez. 2, n. 4651/2020 - dep. 2021, cit.), aspetto non oggetto in effetti di censura. Tuttavia, la motivazione della sentenza impugnata è carente proprio perché - a fronte delle specifiche doglianza mosse con gli atti di appello alla decisione di primo grado e indicate dai ricorrenti (il particolare, il dedotto travisamento della prova sul punto, segnatamente in relazione alla struttura organizzativa della JC CA e al suo oggetto sociale, nonché il riferimento - ad avviso della difesa, illogico - con riguardo a quest'ultima, all'attività effettuata da altro ente, ossia la Teda Merchant S.p.A., riferibile al RI, che non era parte del contratto de quo, allorché essa era regolarmente autorizzata) - la Corte distrettuale si è limitata al richiamo dei principi posti dalla giurisprudenza in relazione alla possibilità di ravvisare il reato anche in presenza di un solo finanziamento;
e nel resto ha negato - non conformandosi in 12 (!- \ _ ,, effetti all'esegesi sopra indicata (cfr. retro, 4.1.) - che la fattispecie incriminatrice richieda «una attività svolta in forma continua e professionale né in alcun modo [...] l'approntamento e la disponibilità di una stabile struttura organizzativa», da ciò traendo che l'operazione di finanziamento in contestazione ha «integrato senz'altro» il reato. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli. Così deciso il 05/03/2024.
udita la relazione svolta dal Consigliere GIOVANNI FRANCOLINI;
uditi: il Sostituto Procuratore generale presso questa Corte di cassazione FERDINANDO LIGNOLA, che si è riportato alla propria memoria e ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;
l'avvocato CLAUD:I0 SGAMBATO che, nell'interesse di RL IC, si è riportato ai motivi del ricorso e ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata;
l'avvocato LUCA TROYER che, nell'interesse di IG NI, si è associato alle conclusioni dell'avvocato SGAMBATO e ha insistito per l'accoglimento del ricorso;
Penale Sent. Sez. 5 Num. 26110 Anno 2024 Presidente: PEZZULLO ROSA Relatore: FRANCOLINI GIOVANNI Data Udienza: 05/03/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 15 giugno 2023 la Corte di appello di Salerno, all'esito del gravame interposto da LU AG e GI RI, ha confermato la pronuncia in data 14 giugno 2021 con la quale il G.u.p. del Tribunale di Nocera Inferiore, all'esito di giudizio abbreviato, aveva affermato la responsabilità di entrambi per il delitto di cui all'ari:. 132 decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (di seguito T.U.B.) e, concesse le circostanze attenuanti generiche, li aveva condannati alla pena ritenuta di giustizia, oltre al pagamento delle spese processuali. In particolare, si è ritenuta la sussistenza del reato di abusiva attività finanziaria in relazione all'erogazione della somma di euro 1.500.000 da parte della JC CA S.A., di cui era legale rappresentante il AG, con l'intermediazione del RI, a LL Conte, socio accomandatario della Farmacia Conte & C. s.a.s. 2. Avverso la sentenza di secondo grado è stato proposto ricorso per cassazione nell'interesse di entrambi gli imputati, per i motivi di seguito esposti (nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.). 2.1. Il difensore di LU AG ha presentato sette motivi di ricorso. 2.1.1. Con il primo motivo sono stati denunciati la violazione degli artt. 2549 ss. cod. civ. e il vizio di motivazione, ad avviso della difesa pure apparente, in ordine all'affermazione di responsabilità dell'imputato. La Corte di appello, a fronte delle analitiche censure mosse alla sentenza di primo grado, si sarebbe riportata per relationem a quest'ultima, giungendo all'apodittica conclusione che le parti non avrebbero sottoscritto un contratto di associazione in partecipazione ma un contratto di mutuo, ossia un contratto cori «una causa illecita di finanziamento» in violazione dell'art. 132 T.U.B. In particolare, il Giudice distrettuale avrebbe valorizzato: - l'obbligo dell'associante (convenuto tra le parti) di restituire integralmente in ogni caso il capitale, senza argomentare sui rilievi difensivi fondati sulla conformità di tale pattuizione al disposto degli artt. 2553 (che consente di esonerare l'associato in partecipazione dalle perdite) e 2554 cod. civ. (richiamato nell'allegato A al citato contratto, che consente la c.d. cointeressenza impropria), avendo in maniera illogica ritenuto (come già il G.u.p.) che alla cessazione degli effetti del contratto l'associante avrebbe avuto diritto di «inglobare nella propria attività il cospicuo importo incamerato» (come in effetti avvenuto), in contrasto con la giurisprudenza civile di legittimità (cfr. Sez. 1 civ., n. 12816 del 21/06/2016, Rv. 640116 - 01); - l'indeterminatezza degli utili riconosciuti all'associato, aspetto rispetto al quale ricorrerebbe il travisamento della prova (poiché tra le parti non è stato convenuto un compenso in ogni caso e anche in assenza di utili, tenuto conto - come dedotto con l'atto di appello e documentato - dell'integrazione cui lo stesso contratto di associazione in partecipazione demandava, integrazione mai sottoscritta a causa del comportamento contrario a buona fede del Conte); 2 - la causa concreta dell'operazione complessivamente realizzata, che avrebbe assicurato all'associato un corrispettivo certo e fisso, indipendentemente dall'esito dell'investimento, nonostante con l'atto di appello (non esaminato in parte qua dalla Carte distrettuale) si fosse evidenziata la compatibilità con l'associazione in partecipazione del riconoscimento di un importo minimo in favore dell'associato (cfr. Sez. 1 civ., n. 15175 del 24/11/2020) e si fosse chiarito che il termine «corrispettivo» era stato utilizzato in maniera improvvida nel contratto di associazione in partecipazione, essendo chiaro - alla luce delle clausole di esso (cfr. spec. artt. 3 e 4) - che si trattava in un acconto;
- l'inclusione nel negozio di garanzie personali tipiche dei contratti di finanziamento, in particolare, di una fideiussione a prima richiesta rilasciata dall'associante, nonostante quest'ultima costituisca una figura negoziale autonoma (cfr. art. 1936 ss. cod. civ.) e non un istituto tipico dei contratti di finanziamento. Peraltro, nel far riferimento ai detti elementi non si sarebbe tenuto conto - nonostante si fosse dedotto con l'atto di appello - che, ai sensi dell'artt. 1362 cod. civ., per determinare la comune intenzione delle parti del contratto si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla sua conclusione e, nella specie, dopo solo cinque mesi dalla stipula la JC CA S.A. ha dato mandato a un legale di sollecitare l'associante a rispettare i propri obblighi di rendicontazione (estranei a un contratto di finanziamento ma tipici dell'associazione in partecipazione); e alla scadenza dei diciotto mesi di durata del contratto non ha agito per ottenere la remunerazione del capitale investito. 2.1.2. Con il secondo motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 106, commi 1 e 6, d. Igs. 385/1993 e 3 d.m. 53/2015 nonché il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza del requisito della professionalità richiesto, perché ricorra il reato di cui all'art. 132 d. Igs. 385 cit., dal combinato disposto delle norme appena sopra citate, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 5, n. 18317 del 16/12/2016 - dep. 2017, Kienesberger, Rv. 269616 - 01; Sez. 5, n. 21927 del 17/04/2018, Gigantini, Rv. 273017 - 01; Sez. 2, n. 4651 del 12/11/2020 - dep. 2021, Calabretto, Rv. 280561 - 01), che ha pure attributo rilievo al riguardo alla previsione normativa del mutuo come contratto nominato, lecito e a soggettività amplissima (cfr. Sez. 5, n. 46474 del 07/12/2022, Luca, Rv. 284228; Sez. 5, n. 7986 del 12/11/2009 - dep. 2010, Gallo, Rv. 246148 - 01). Difatti, a voler qualificare come finanziamento l'operazione in imputazione, si tratterebbe di un episodio unico ed isolato nel quale la JC CA si sarebbe allontanata dalla propria attività tipica (come risulta dalla sentenza di primo grado e comunque in atti, in particolare della stessa relazione redatta dal consulente tecnico del pubblico ministero). E la Corte di merito non avrebbe risposto a tale rilievo, incorrendo pure in carenza motivazionale, dato che non potrebbe valere al riguardo il rimando alla prima decisione (pure viziata) alla luce delle articolate doglianze contenute nell'atto di appello (con cui si era evidenziato che essa si fondava sul travisamento della prova ed aveva fatto riferimento illogicamente, a proposito della JC CA, all'attività effettuata dalla Teda Mercahnt S.p.a., «rappresentata nell'odierno processo dal coimputato RI», quando era regolarmente autorizzata, senza considerare neppure che se quest'ultima società era un 3 intermediario autorizzano «non poteva ritenersi responsabile di condotte di abusivismo bancario»). 2.1.3. Con il terzo motivo sono stati prospettati il vizio di motivazione e la violazione dell'art. 47, comma 3, cod. pen., in ordine alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato. Ad avviso della difesa sarebbe radicalmente mancante o, comunque, apparente (e non emendabile per il tramite di quanto esposto in maniera del tutto laconica dal primo Giudice) la motivazione sull'elemento soggettivo (anche nelle forme del dolo eventuale, alla luce della giurisprudenza di legittimità: cfr. Sez. 5, n. 29764 del 28/07/2010, Zago, Rv. 248264 - 01, e Sez. U. n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn, Rv. 261105 - 01), la cui insussistenza era stata prospettata con l'atto di appello richiamando gli elementi in atti che deporrebbero in tal senso e su cui la Corte di merito non si sarebbe pronunciata in alcun modo. Ancora, sarebbe contraria alla legge penale la motivazione in forza della quale è stato disatteso il gravame, che ha prospettato l'errore su norma extra-penale ex art. 47, comma 3, cod. pen., ossia sulle disposizioni civilistiche che regolano l'associazione in partecipazione, che avrebbe determinato un errore sul fatto. 2.1.4. Con il quarto motivo sono stati denunciati la violazione degli artt. 131-bis e 133 cod. pen. ed il vizio di motivazione in ordine alla mancata applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, statuizione resa in difetto della prescritta valutazione complessiva e congiunta di tutte le circostanze del caso di specie e fondata solo sull'elevato importo del finanziamento, senza considerare gli elementi addotti dalla difesa. 2.1.5. Con il quinto motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 132 e 133 cod. pen. e il vizio di motivazione con riguardo alla commisurazione della pena: la Corte di merito avrebbe confermato anche in parte qua la prima decisione operando erroneamente il giudizio di congruità della sanzione non sulla pena base ma su quella irrogata in concreto (dopo la riduzione in forza delle circostanze attenuanti generiche e per il rito abbreviato); e la pena sarebbe stata irrogata in misura pari al triplo del minimo edittale - in misura prossima al medio- senza fornire un'adeguata motivazione, che anzi sarebbe del tutto mancante in violazione dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., non valorizzando tutti gli elementi contemplati dall'art. 133 cod. pen. e segnatamente quelli dedotti con l'atto di appello (il ruolo dell'imputato nel fatto, la sua incensuratezza, la mancanza di alcun motivo per delinquere, avendo anzi erogato una somma non restituita, la limitata intensità del dolo) che deporrebbero per una sanzione inferiore. 2.1.6. Con il sesto motivo sono stati addotti la violazione degli artt. 135 cod. pen. e 53 legge 689/1981, la violazione degli artt. 125, comma 3, e 581, comma 1-bis, cod. proc. pen., e il vizio di motivazione in relazione alla mancata conversione della pena detentiva in pena pecuniaria. 2.1.7. Con il settimo motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 133 e 175 cod., pen. e il vizio di motivazione, in particolare deducendo che la Corte di appello non avrebbe in alcun modo argomentato sulla richiesta difensiva di concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale. 4 2.2. Nell'interesse di GI RI sono stati presentati cinque motivi. 2.2.1. Con il primo motivo, articolato in più punti, sono stati denunciati la violazione degli artt. 110 cod. pen., 132 d. Igs. 385/1993, 1362 s. cod. civ., 2549 ss. cod. civ., 192 e 533 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato in imputazione. A. Anzitutto, i Giudici di merito avrebbero erroneamente qualificato il contratto di associazione in partecipazione come un contratto di finanziamento, in contrasto con la disciplina posta dal codice civile (che consente, anche in relazione all'associazione in partecipazione, la conclusione di contratti aventi contenuto atipico: cfr. Sez. 1 civ., ord. n. 29327 del 22/12/2020, Green Network S.p.A./Asmez Consortile Società Consortile a r.I.) e senza avere riguardo alla comune intenzione delle parti (come, invece, previsto dall'art. 1362 cit.): - non considerando che: la determinazione degli utili da corrispondere all'associato, secondo il contratto, avrebbe dovuto essere determinata dopo la presentazione del progetto da parte dell'associante (non potendosi, allora, ritenere la radicale indeterminatezza degli utili riconosciuti all'associato); l'esclusione della partecipazione alle perdite e la previsione di una quota fissa da corrispondere all'associato, pur costituendo elementi atipici, non sono in contrasto con l'associazione in partecipazione (tenuto conto pure del disposto dell'art. 2544 cod. civ. in tema di cointeressenza impropria e della compatibilità, affermata dalla giurisprudenza, tra l'associazione e in partecipazione e la garanzia di un guadagno minimo: cfr. Sez. 1 civ., ord. n. 29327/2020 cit.); - non argomentando sulle allegazioni prospettate dalla difesa relative alla previsione della corresponsione di un importo fisso all'associato a titolo di acconto sugli utili e non indipendentemente dagli utili;
- erroneamente ritenendo incompatibile con la stipula di un contratto di associazione in partecipazione la previsione della restituzione dell'apporto conferito dall'associato, ammissibile secondo la giurisprudenza di legittimità (Sez. 6 civ., n. 23608 del 23/09/2019, Berto/Chiti), con la conseguenze che nel caso in cui - come nella specie - sia stata esclusa la partecipazione dell'associato alle perdite, la somma da restituire non può che essere Io stesso apporto conferito (in assenza di utili) ovvero lo stesso maggiorato degli utili (ove prodotti); - erroneamente valorizzando il rilascio in favore dell'associato di una fideiussione personale, considerata - senza congrua motivazione - un elemento sintomatico della stipula di un contratto di finanziamento, quantunque si tratti di un istituto contemplato dal codice civile correlato soltanto all'esistenza di un'obbligazione. B. In secondo luogo, la Corte di appello non avrebbe in alcun modo argomentato sulla prospettazione difensiva secondo cui, anche a voler qualificare l'operazione in imputazione come finanziamento, la JC CA SA, con sede in Lussemburgo, costituiva un «veicolo di investimento» della Finez Sicav SIF SA, autorizzata ad operare dalle Autorità competenti dello Stato di appartenenza;
e l'operazione in discorso rientrava nell'oggetto sociale della JC CA S.A. e costituiva l'unica forma per investire nella farmacia del dott. Conte (senza violare il divieto per le società di capitali, posto della legge 4 agosto 2017, n. 124, di acquisire partecipazioni nelle società di persone costituite per la gestione di farmacie). Inoltre, 5 ( l'operazione ha avuto luogo su richiesta pervenuta alla JC CA dal dott. Conte, in difetto di qualsivoglia promozione o offerta da parte dell'ente, e dunque quest'ultima non avrebbe avuto la necessità di chiedere autorizzazione in Italia;
e anche sul punto la sentenza di appello non si sarebbe espressa in alcun modo. C. Infine, nel caso di specie si sarebbe erroneamente ravvisata la sussistenza del reato di cui all'art. 132 T.U.B., che non sanziona il singolo negozio di finanziamento ma incrimina l'esercizio abusivo di attività di concessione di finanziamento nei confronti del pubblico, ossia la reiterazione nel tempo di più condotte della stessa specie;
dunque, l'unica operazione in imputazione non sarebbe penalmente rilevante ai sensi dell'art. 132 cit., secondo quanto già chiarito (anche alla stregua delle norme di rango secondario in materia - da ultimo l'art. 5 d.m. 2 aprile 2015 n. 53) dalla giurisprudenza di legittimità (tra cui Sez. 5, n. 21927/2018, cit.; Sez. 5, n. 25815 del 10/09/2020, Infusini, Rv. 279464 - 01; Sez. 5, n. 46474/2022, cit.), i cui princìpi sarebbero stati erroneamente applicati dal primo Giudice (c:he avrebbe travisato la prova in relazione alla struttura organizzativa della JC CA e al suo oggetto sociale) e non considerati dalla Corte di merito che, con una motivazione apodittica, avrebbe negato la necessità - perché il reato ricorra - di una stabile organizzazione e del requisito della professionalità. 2.2.2. Con il secondo motivo sono stati prospettati la violazione dell'art. 110 cod. pen. e il vizio di motivazione in relazione alla responsabilità a titolo di concorso attribuita al RI, nonostante difetti la prova di un suo contributo causale consapevole e volontario, senza argomentare sulle deduzioni sollevate con l'atto di appello ed esclusivamente richiamando in maniera inconferente la giurisprudenza - peraltro, come detto interpretata erroneamente - sull'asserita sufficienza di un'unica operazione di finanziamento, intercorsa tra JC CA e il Conte;
rispetto a essa il RI avrebbe fatto da intermediario (del cui intervento la detta società non aveva bisogno) dato ex se insufficiente„ così come sarebbe insufficiente l'asserito interesse del ricorrente all'operazione (per soddisfare il proprio credito verso la farmacia), tenuto conto di quanto già esposto in ordine ad essa. 2.2.3. Con il terzo motivo sono stati denunciati la violazione dell'art. 522 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione sull'eccezione di nullità sollevata in quanto il capo di imputazione - oltre a richiamare la condotta astrattamente punita dall'art. 132 T.U.B. - descriverebbe un'unica operazione di finanziamento senza fare alcun riferimento all'attività di abusivo finanziamento nei confronti del pubblico, non contestata in concreto e al ricorrente sarebbe stato ascritto solo il concorso in tale operazione;
il che determinerebbe, altresì, la mancata correlazione tra contestazione e sentenza;
e la Corte di merito avrebbe disatteso il gravame sul punto limitandosi a richiamare la giurisprudenza (peraltro, nei termini oggetto delle censure già esposte). 2.2.4. Con il quarto motivo sono stati assunti la violazione dell'art. 603 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione con riferimento al rigetto della richiesta di rinnovazione dell'istruttoria e, segnatamente, dell'acquisizione ex art. 238-bis cod. proc. pen. della sentenza di assoluzione (in data 6 luglio 2021, irrevocabile il 21 settembre 2021) resa dal G.u.p. del Tribunale di 6 Salerno, successivamente alla sentenza di primo grado (del 14 giugno 2021), erroneamente ritenuta dalla Corte di merito non sopravvenuta, indispensabile per valutare compiutamente l'attendibilità dei soggetti coinvolti e, quantomeno, al fine di parametrare correttamente il trattamento sanzionatorio. 2.2.5. Con il quinto motivo sono stati dedotti la violazione dell'art. 133 cod. pen. e il difetto di motivazione con riferimento al trattamento sanzionatorio. CONSIDERATO IN DIRITTO Il primo motivo di ricorso di LU AG è infondato;
è, invece, fondato - nei termini che si esporranno - il secondo motivo. È, parimenti fondato, nei limiti che si chiariranno il primo motivo di ricorso di GI RI;
ed è infondato il terzo motivo di ricorso presentato nel suo interesse. Le rimanenti censure sono assorbite. 1. Deve, anzitutto, aversi riguardo al terzo motivo di impugnazione articolato nell'interesse di GI RI, il cui esame logicamente precede le ulteriori questioni sollevate. Con esso si è denunciata la violazione di norme processuall poste a pena di nullità, in quanto mancherebbe la contestazione in concreto del delitto di cui all'art. 132 T.U.B. (che, ove sussistente, integrerebbe una nullità assoluta, come tale insanabile e rilevabile dal giudice in ogni stato e grado del procedimento ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. b), e 179 cod. proc. pen.: cfr. Sez. 2, n. 11953 del 29/01/2014, D'Alba, Rv. 258067 - 01; cfr. pure Sez. 5 , n. 11412 del 19/01/2021, Papandrea, Rv. 280748 - 01); e si è assunto, altresì, il vizio di motivazione sul punto. In primo luogo, in relazione alla prospettata violazione della legge processuale non può venire in rilievo il vizio di motivazione poiché «qualora sia sottoposta al vaglio del giudice di legittimità la correttezza di una decisione in rito, la Corte è giudice dei presupposti della decisione, sulla quale esercita il proprio controllo, quale che sia il ragionamento esibito per giustificarla e persino nel caso in cui la motivazione sia del tutto assente» (Sez. 1, n. 22337 del 23/03/2021, Di Giovanni, Rv. 281391 - 01; cfr. pure Sez. U, n. 29541 del 16/07/2020, Filando, Rv. 280027 - 05; Sez. 5, n. 15124 del 19/03/2002, Ranieri, Rv. 221322 - 01): il che esclude che possa venire in rilievo, al fine dell'accoglimento in parte qua del ricorso, quanto esposto sul punto dalla Corte distrettuale. Ciò posto, l'art. 132 cit. incrimina, a titolo di abusiva attività finanziaria, «chiunque svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione di cui all'articolo 107 o dell'iscrizione di cui all'articolo 111 ovvero dell'articolo 112». E nella specie agli imputati è stato contestato il delitto in discorso, oltre che richiamando la norma violata, per avere svolto in concorso (nelle rispettive qualità di legale rappresentante della JC CA S.A. per il AG;
di intermediario per il RI) «nei confronti del pubblico abusivamente l'attività di concessione di finanziamento sotto qualsiasi forma - attività invece riservata agli intermediarie finanziari autorizzati [...] - in modo che la società JC CA S.A., in persona di AG LU che si avvaleva delle prestazioni di RI 7 GI [...] erogava in favore di [Conte LL] un finanziamento di euro 1.500.000,000» (cfr. capo di imputazione). Si tratta di un'enunciazione che può dirsi conforme al disposto dell'art. 429, comma 1, lett. c.), cod. proc. pen. (secondo cui «il decreto che dispone il giudizio contiene [...] l'enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indic -azione dei relativi articoli di legge»), in quanto: - come chiarito dalla costante giurisprudenza di legittimità, la contestazione è rituale «quando il fatto sia contestato nei suoi elementi strutturali e sostanziali in modo da consentire un completo contraddittorio ed il pieno esercizio del diritto di difesa», ossia quando l'imputazione «contenga, con adeguata specificità, i tratti essenziali del fatto di reato contestato, in modo da consentire all'imputato di difendersi», non essendo «necessaria un'indicazione assolutamente dettagliata dell'oggetto della contestazione»; inoltre, la contestazione, «non va riferita soltanto al capo di ,imputazione in senso stretto, ma anche a tutti quegli atti che, inseriti nel fascicolo processuale, pongono l'imputato in condizione di conoscere in modo ampio l'addebito» (Sez. 5, n. 51248 del 05/11/2014, Cutrera, Rv. 261741 - 01; cfr. pure Sez. 2, n. 36438 del 21/07/2015, Bilotta, Rv. 264772 - 01; Sez. 3, n. 35964 del 04/11/2014 - dep. 2015, B., Rv. 264877 - 01); - la formulazione (sopra riportata) dell'editto accusatorio non ha ascritto agli imputati ex se il compimento di un'unica operazione ma, per l'appunto, di aver posto in essere una abusiva attività finanziaria «nei confronti del pubblico»; il che, a fortiori se si considera che - come si chiarirà più avanti - la sussistenza del delitto non richiede necessariamente il compimento di più operazioni (tra quelle riservate ai soggetti autorizzati), depone per la rituale contestazione del reato, dovendosi escludere, per l'appunto, sia la mancanza di essa sia il difetto di correlazione tra contestazione e sentenza. Non occorre, allora, dilungarsi per osservare che non vi è dubbio che nella specie gli imputati (per vero, non il solo RI) abbiano compiutamente e diffusamente non solo potuto esercitare, ma anche in concreto esercitato, il loro diritto di difesa contestando (già prima della proposizione del ricorso per cassazione;
cfr. la sentenza di primo, gli atti di appello, e la pronuncia impugnata) la sussistenza degli elementi del delitto a loro ascritto. 2. Le censure contenute nel primo motivo di ricorso di LU AG e quelle articolate al punto A. del primo motivo ricorso di GI RI, secondo cui la Corte di merito avrebbe qualificato come finanziamento l'operazione descritta in imputazione in violazione della disciplina di diritto civile dell'associazione in partecipazione e con una motivazione viziata, sono nel complesso infondate. 2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza civile di legittimità, «il contratto di associazione in partecipazione, che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l'attribuzione da parte di un contraente (associante) di una quota di utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un suo affare all'altro (associato) e l'apporto da quest'ultimo conferito, non determina la 8 formazione di un soggetto nuovo e la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunanza dell'affare o dell'impresa, i quali restano di esclusiva pertinenza dell'associante, sicché soltanto l'associante fa propri gli utili e subisce le perdite, senza alcuna partecipazione diretta ed immediata dell'associato, che può unicamente pretendere, una volta che l'affare sia concluso con esito positivo, la liquidazione ed il pagamento di una somma di denaro corrispondente all'apporto ed alla quota spettante degli utili» (Sez. 1 civ., n. 12816 del 21/06/2016, De Lazzari/Firenze, Rv. 640116 - 01). Vero è che «ciò non esclude che le parti possano concludere, nell'ambito della propria autonomia negoziale garantita dall'art. 41 Cost. ed espressa dall'art. 1322 c.c., anche contratti associativi aventi connotazioni di atipicità», essendo ammessa una «diversa determinazione della misura di partecipazioni agli utili», «la "garanzia di un guadagno minimo"» (fermo restando che, nelle diverse fattispecie, «la riconclucibilità del rapporto al contratto di associazione in partecipazione "puro" ovvero ad contratto parzialmente atipico o misto esige un'indagine del giudice di merito, volta a cogliere gli elementi causali caratterizzanti dell'accordo, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto e degli elementi che caratterizzano i diversi contratti» (Sez. 1 civ., ord. n. 29327/2020, cit.). In altri termini, «la configurazione del contratto di associazione in partecipazione come avente una causa caratterizzata non soltanto dal profilo di associazione al rischio di impresa, in cui sussiste lo scambio tra l'apporto dell'associato all'impresa dell'associante ed il vantaggio economico che quest'ultimo si impegna a corrispondere all'associato medesimo in presenza di utili, ma anche sinallagmatica rispetto a specifiche prestazioni rese dall'associato, è questione di accertamento del concreto accordo» (ivi). Tuttavia, la conformità di un negozio agli schemi civilistici non è decisivo per la qualificazione in sede penale di un fatto, in ipotesi perpetrato tramite esso. Non vi è dubbio, infatti, che i modelli negoziali previsti dal diritto civile o atipici (cfr. art. 1322 cod. civ.) non rendano ex se un'operazione conforme alle norme penali né impediscano al giudice penale di sussumere il medesimo fatto in una disposizione incriminatrice. Piuttosto, proprio tali moduli negoziali possono costituire lo strumento impiegato per la commissione di reati, avuto riguardo all'effettiva operazione compiuta. Si pensi - in via meramente esemplificativa - agli atti, ex se previsti dal diritto civile, mediante i quali si può porre in essere una bancarotta distrattiva (punita dall'art. 216, comma 1, n. 1, legge fall., ora dall'art. 322 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), come una compravendita (Sez. 5, n. 5317 del 17/09/2014 - dep. 2015, Franzoni, Rv. 262226 - 01) o un contratto di affitto di ramo di azienda (Sez. 5, n. 12456 del 28/11/2019 - dep. 2020, Porreca, Rv. 279044 - 01); oppure ad atti che divengono penalmente illeciti in considerazione dell'elemento soggettivo, come è a dirsi a proposito del delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 512-bis cod. pen.), che - quantunque la simulazione sia un istituto espressamente previsto e disciplinato dal codice civile (qui basti il rimando all'art. 1414 cod. civ.) - punisce la fittizia attribuzione ad altri della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altre utilità, se assistita dal «fine di eludere le disposizioni di legge! in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648 bis e 648 ter> cod. pen.); alla stessa stregua, in materia di 9 trust - nonostante sia consentita l'intestazione fiduciaria - si è osservato che la conformità del programma di segregazione allo schema per esso astrattamente previsto non può consentirne l'impiego come «un facile strumento di elusione di norme imperative», occorrendo aver riguardo «sulla base del singolo regolamento d'interessi attuato» alla «causa concreta del negozio (Sez. 2, n. 15804 del 25/03/2015, Buonocore, Rv. 263391 - 01). In altri termini, per quel che qui più rileva, anche allorché si concluda un contratto previsl:o o consentito (dunque, tipico o atipico) dalla legge civile, il giudice penale non può prescindere dal vaglio della concreta regolamentazione adottata, ove occorra al fine di verificare se ricorra l'illecito penale contestato: anzi, è lo stesso codice civile che - in piena coerenza con il principio di non contraddizione dell'ordinamento - consente di valorizzare tale verifica anche sub specie dell'illiceità civile sotto il profilo della causa, della strumentalizzazione del contratto per l'elusione dell'applicazione di una norma imperativa e del motivo (se illecito e comune alle parti;
cfr. artt. 1343 ss. cod. civ.). 2.2. Ebbene, nel caso in esame le argomentazioni spese dalla Corte territoriale al fine di qualificare la concreta operazione in discorso come finanziamento non possono dirsi manifestamente illogiche né viziate dal travisamento di un elemento decisivo in seno al medesimo iter espositivo, il che le sottrae al sindacato di legittimità (Sez. 2, n. 46288 del 28/06/2016, Musa, Rv. 268360 - 01). Difatti, la Corte di merito ha valorizzato, in uno all'obbligo della restituzione integrale del capitale (di euro 1.500.000) corrisposto dalla JC CA S.A. a LL Conte, quale socio accomandatario della Farmacia Conte & C. s.a.s., «in ogni caso ed indipendentemente dall'esito della gestione del Progetto/i o dell'Affare/i», a pena del pagamento di una penale, la mancata determinazione (oltre che la mancata determinabilità) degli utili riconosciuti all'associato, rilevando come essa sia stata demandata in via del tutto generica ad «ad accordi nel frattempo negoziati in buona fede», fermo restando un compenso fisso per lo stesso associato (di euro 270.000), da corrispondersi anc:he in assenza di utili, la cui natura di acconto è stata pertanto negato dal Giudice distrettuale (c:he ha, invece, rimarcato come esso corrisponda alla corresponsione di un saggio di interesse, sul detto capitale, pari all'1 0/0 mensile); ancora, si è evidenziato come l'associante abbia rilasciato una fideiussione a prima richiesta, ossia un'obbligazione di garanzia normalmente accessoria ai contratti di finanziamento. Da ciò ha tratto - si ribadisce, in maniera logica che la causa concreta dell'operazione era un finanziamento. E tale conclusione non può dirsi incisa: - secondo quanto già osservato (cfr. retro, par. 2.1.), dalla conformità alle norme di diritto degli istituti negoziali (l'associazione in partecipazione e le relative clausole;
l'assunzione di un'obbligazione personale di garanzia da parte dell'associante che, in effetti, è un negozio spesso stipulato in occasione della concessione di un finanziamento); - né dal prospettato travisamento, segnatamente per non aver considerato che l'integrazione del contratto, volta a determinare il corrispettivo da riconoscere alla società che ha erogato l'importo, non è stata sottoscritta per il comportamento contrario a buona fede del Conte, elemento che non consente di privare di capacità rappresentativa - nell'economia della 10 decisione - al fatto che comunque («in ogni caso», come rilevato dalla Corte di appello) quest'ultimo si era obbligato a retribuire l'erogazione della somma (da restituire in toto) con il detto importo di euro 270.000; - né dall'alternativa lettura, prospettata dalla difesa del AG, delle clausole del contratto a fronte dell'impiego del termine «corrispettivo» (che la stessa difesa ha definito «improvvido») e del comportamento tenuto successivamente alla stipula del negozio da 3C CA S.A., che - in assenza di una motivazione manifestamente illogica e di un travisamento che possa incidere su di essa - non può essere utilmente perorata in questa sede di legittimità; né, infine, dalla consimile prospettazione offerta dalla difesa del RI (che ha, peraltro, fatto generico rimando alle allegazioni contenute nell'atto di appello: cfr. Sez. 3, n. 8065 del 21/09/2018 - dep. 2019, C., Rv. 275853 - 02; Sez. 3, n. 35964 del 04/11/2014 - dep. 2015, B., Rv. 264879 - 01) relative in particolare al prevedibile conseguimento di utili nel settore economico in discorso. 3. Le censure contenute nel punto B. del primo motivo di ricorso del RI - secondo cui, anche qualora l'operazione de qua dovesse qualificarsi finanziamento, la JC CA SA avrebbe potuto legittimamente porla in essere quale «veicolo di investimento» della Finez Sicav SIF SA, autorizzata ad operare dalle Autorità competenti dello Stato di appartenenza - sono nel complesso infondate. È dirimente considerare - senza che occorra immorare oltre - che la dedotta autorizzazione rilasciata alla Finez Sicav SIF SA non potrebbe ex se giovare alla JC CA SA, soggetto giuridico distinto, per svolgere l'attività di cui all'art. 132 T.U.B.: tanto che, con l'atto di appello, la difesa del RI aveva fatto riferimento alla partecipazione della JC CA SA da parte di un comparto della Finez Sicav SIF SA solo al fine di contestualizzare l'operazione in imputazione (rimarcandone la conformità all'oggetto sociale degli enti) ed escludendo a chiare lettere che l'autorizzazione rilasciata a quesl:'ultima società potesse «essere interpretata come propedeutica allo svolgimento di operazioni nei confronti del pubblico» (cfr. atto di appello, p. 20 ss., spec. p. 23). 4. Il secondo motivo di ricorso del AG e le censure contenute di cui al punto C. del primo motivo di ricorso del RI sono fondate. 4.1. La giurisprudenza di legittimità ha già chiarito - e il Collegio intende ribadire tale esegesi - che, «ai fini dell'integrazione del delitto di cui all'art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, è necessario accertare non solo la natura dei rapporti contrattuali intercorsi tra le parti, onde verificare se essi dissimulino un negozio riconducibile al finanziamento, ma anche il carattere professionale dell'attività finanziaria, che, per assumere rilevanza penale, deve concretizzarsi nell'esercizio organizzato e abituale di un'attività rientrante tra quelle per le quali è richiesta l'autorizzazione, svolta in favore di un numero potenzialmente illimitato di persone» (Sez. 5, n. 46474 del 30/09/2022, Luca, Rv. 284228 - 01). Difatti, l'art. 132 T.U.B. ha «la funzione di controllare l'esercizio, nei confronti del pubblico, dell'assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi, 11 negozi tutti compresi nella formula "attività finanziaria» (ivi); e la norma incriminatrice appena citata richiama l'art. 106 del medesimo testo unico che, per l'appunto, riserva agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca «l'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma» (art. 106, comma 1, cit.); e rimette al Ministero dell'economia e delle finanze, che vi provvede sentita la Banca d'Italia, la specificazione del contenuto delle attività di concessione di finanziamenti e delle circostanze in cui ricorre l'esercizio nei confronti del pubblico (art. 106, comma 3, cit.), e che in tal modo fa «riferimento ad un'attività» che implica «l'esistenza di un'organizzazione potenzialmente funzionale alla reiterazione indeterminata della condotta, in violazione dell'obbligo di iscrizione negli appositi elenchi»; e ciò «del tutto in linea con la giurisprudenza di questa Corte regolatrice in riferimento alla fattispecie di cui all'art. 132 del TUB, laddove è stata chiarita la natura "professionale" dell'attività oggetto della norma incriminatrice» (Sez. 5, n. 46474/2022, cit.; Sez. 5 n. 18317/2016 - dep. 2017, cit.). In altri termini, perché ricorra il reato, occorre che la «predetta attività sia esercitata professionalmente, e, quindi, in modo organizzato con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione non occasionale di mutui e di finanziamenti, a un numero, non necessariamente vasto, ma potenzialmente indeterminato, di persone» (Sez. 2, n. 4651/2020 - dep. 2021, cit.; Sez. 5, n. 21927/2018, cit.; Sez. 5 n. 183172016 - dep. 2017, cit.; Sez. 6 n. 27187 del 13/04/2018, Rv. 273583-01); ma esso ha «natura eventualmente abituale, potendosi risolvere tanto in un'unica condotta idonea a configurarlo, quanto nella reiterazione di più condotte omogenee che danno vita ad uno stesso reato» (Sez. 2, n. 4651/2020 - dep. 2021, cit.; cfr. pure Sez. 5, n. 25815/2020, cit.: «commette il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria, a norma dell'art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, chi pone in essere le condotte previste dall'art. 106 d.lgs. cit. inserendosi nel libero mercato e sottraendosi ai controlli di legge, purché l'attività, anche se in concreto realizzata per una cerchia ristretta di soggetti, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato di persone»), in quanto il pubblico deve «intendersi, in senso non quantitativo, ma qualitativo come rivolta ad un numero non determinato di soggetti (Sez. 5, n. 2404 del 16/09/2009, dep. 2010, Sganga, Rv. 245832). 4.2. Nel caso in esame, non occorre dilungarsi per osservare che la corresponsione di un capitale da restituire, rientri - in presenza dei rimanenti presupposti- nella sfera di applicazione dell'art. 132 cit. (Sez. 2, n. 4651/2020 - dep. 2021, cit.), aspetto non oggetto in effetti di censura. Tuttavia, la motivazione della sentenza impugnata è carente proprio perché - a fronte delle specifiche doglianza mosse con gli atti di appello alla decisione di primo grado e indicate dai ricorrenti (il particolare, il dedotto travisamento della prova sul punto, segnatamente in relazione alla struttura organizzativa della JC CA e al suo oggetto sociale, nonché il riferimento - ad avviso della difesa, illogico - con riguardo a quest'ultima, all'attività effettuata da altro ente, ossia la Teda Merchant S.p.A., riferibile al RI, che non era parte del contratto de quo, allorché essa era regolarmente autorizzata) - la Corte distrettuale si è limitata al richiamo dei principi posti dalla giurisprudenza in relazione alla possibilità di ravvisare il reato anche in presenza di un solo finanziamento;
e nel resto ha negato - non conformandosi in 12 (!- \ _ ,, effetti all'esegesi sopra indicata (cfr. retro, 4.1.) - che la fattispecie incriminatrice richieda «una attività svolta in forma continua e professionale né in alcun modo [...] l'approntamento e la disponibilità di una stabile struttura organizzativa», da ciò traendo che l'operazione di finanziamento in contestazione ha «integrato senz'altro» il reato. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli. Così deciso il 05/03/2024.