Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 04/07/2013
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 2101
Dott. GUARDIANO Alfredo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - N. 42584/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TI LA, nato a [...] il [...];
e da RO BE, nato a [...] l'[...];
avverso la sentenza pronunciata in data 12.3.2012 dalla corte di appello di Milano;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Alfredo Guardiano;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Volpe Giuseppe che ha concluso, previa dichiarazione di inammissibilità del ricorso presentato dall'avv. Di Casola Carlo, per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per essere prescritti i reati addebitati;

udito per il TI, i difensori di fiducia, avv. Di Casola Carlo, del Foro di Napoli, ed avv. Gentile Gian Michele, del Foro di Roma, che hanno concluso per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi;

udito per il RO, il difensore di fiducia, avv. Patrizi Carlo del Foro di Roma, che ha concluso, anche a nome dell'avv. Lattanzi Fabio, del Foro di Roma, altro difensore dell'imputato, del pari presente in udienza, per l'accoglimento del ricorso. FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza pronunciata il 12.3.2012 la corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza con cui il tribunale di Milano, in data 3.3.2009, aveva condannato TI LA e RO BE, imputati dei reati di cui agli artt. 110 e 81 cpv. c.p., art. 185 T.U.F. (manipolazione del mercato: capi a1; a2);
artt. 110 e 81 cpv. c.p., art. 61 c.p., n. 2, art. 2638 c.c. (ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza: capo b); artt. 110 e 81 cpv. c.p., art. 173 T.U.F. (omessa alienazione di partecipazioni), rideterminava in senso più favorevole agli imputati il trattamento sanzionatorio, nella misura di anni uno mesi sei di reclusione ed Euro 40.000,00 di multa per il TI e di anni uno mesi due di reclusione ed Euro 30.000,00 di multa per il RO, concedendo ad entrambi il beneficio della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.

2. Per una migliore comprensione delle questioni di diritto portate all'attenzione di questa Corte, appare opportuno riportare, sia pure brevemente, la ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito, di primo e di secondo grado.

3. TI LA, presidente del Consiglio di Gestione della "S.S. LA s.p.a.", già in possesso, attraverso la società "LA Events s.r.l., di un numero di azioni della LA pari al 26,969% del capitale sociale, acquisito nell'anno 2004, nel successivo anno 2005 dava vita ad un'operazione che lo avrebbe condotto ad impadronirsi anche del 14,6% delle azioni della LA, detenute da IT, attraverso un meccanismo che i giudici di merito hanno ritenuto un vero e proprio artifizio.
Le azioni che IT aveva deliberato di vendere entro il 30 giugno 2005, allo scopo di non inserirle nella relazione semestrale di bilancio, erano state acquistate dallo zio di RO RI, moglie del TI, RO BE, il quale aveva ricevuto la provvista per l'acquisto, pari a circa quattro milioni di Euro, dallo stesso TI. Quest'ultimo, infatti, che aveva già avviato da tempo i contatti con IT per l'acquisizione del pacchetto azionario, il 29 giugno 2005 aveva dato disposizioni a De IS, funzionario di Unicredit Banca d'Impresa, incaricato della trattativa con IT per l'acquisto delle azioni, di trasferire la somma di Euro quattro milioni prelevata dal conto della "LA Events", su di un conto intestato ad MA VE, moglie del RO, ed entro il 30 giugno di curarne il ritrasferimento su di un conto acceso nello stesso giorno dal RO, chiedendo al De IS di coadiuvare il RO nell'operazione di acquisto delle azioni IT, cosa che avvenne puntualmente. Le azioni venivano in tal modo acquistate il 30.6.2005 dal RO, che il 31.10.2006, le rivendeva al TI, il quale, in virtù della posizione dominante così acquisita lanciava l'OPA (offerta pubblica di acquisto) obbligatoria il 3.11.2006 al prezzo di 0,40 Euro ad azione stabilito dalla NS.
Particolare attenzione veniva riservata dai giudici di merito alle modalità di acquisto delle azioni, che è avvenuto attraverso il ricorso a società di intermediazione finanziaria a ciò espressamente abilitate, la "Fineco spa", per IT, e la "Euromobiliare Sim spa", emanazione di Credem, per il RO, le quali hanno inserito la proposta di acquisto e la proposta di vendita all'interno del mercato telematico azionario, gestito dalla Borsa di Milano, per cui, concluso l'accordo con l'incontro delle due proposte, i titoli venivano formalmente registrati subito dopo, concludendosi l'intera operazione, sempre il 30.6.2005, sul conto acceso dal RO presso la Credem.
Va inoltre, ulteriormente precisato, che la vendita avveniva "a blocchi", vale a dire fuori mercato, anche se poi la conclusione dell'accordo, veniva resa nota attraverso l'inserimento delle relative proposte di acquisto e di vendita nel mercato telematico azionario. L'organo di vigilanza, attivato dalle denunce di alcuni azionisti di minoranza della LA, scopriva che la somma di quattro milioni Euro rappresentava, al tempo stesso, caparra ed acconto in relazione ad un contratto preliminare di compravendita stipulato il 25.6.2005 tra la "LA Events" e la MA, avente ad oggetto le quote di due società immobiliari, la "CEIM" e la "Roim", che la MA si impegnava a cedere alla LA Events, quindi al TI, e che venivano effettivamente cedute a quest'ultima società il 31.10.2006 ad un prezzo (5.050.000 Euro), dimezzato rispetto a quello originariamente pattuito, dopo di che, avendo gli altri soci della MA esercitato il diritto di opzione per 4.549.925 Euro, il contratto si era risolto.
Per la NS si era in presenza di un patto parasociale tra il TI ed il RO non comunicato, in violazione di legge, all'organo di vigilanza, in considerazione di quello che il tribunale definisce un "sincronismo edatante" tra i distinti negozi stipulati tra la "LA Events", l'MA ed il RO, anche se il Tar annullava i relativi provvedimenti adottati dalla stessa NS, sul rilievo che, in considerazione del modello dualistico dell'organizzazione societaria adottato dalla LA, che limita i poteri dell'assemblea dei soci, detenendo il TI il doppio delle azioni del RO, egli non avrebbe avuto alcun interesse a stipulare un patto parasociale, avendo già il controllo della governance della "S.S. LA". Secondo il tribunale, dunque, nella condotta degli imputati era configurabile innanzitutto l'aggiottaggio manipolativo, in quanto le azioni acquistate dal RO, attraverso gli artifizi in precedenza indicati, erano in realtà detenute sin dal 30.6.2005 dal TI, avendo il RO agito secondo lo schema del portage azionario trilaterale, in qualità di fiduciario che ha acquistato le azioni da un terzo, in nome proprio ma per conto dell'ordinante; di conseguenza il TI, avendo superato già il 30.6.2005 il limite del 30% del capitale sociale della S.S. LA, avrebbe dovuto, ai sensi dell'art. 106 T.U.F., lanciare nei termini di legge un'OPA totalitaria sul resto delle azioni al prezzo fissato dalla NS, ai sensi del secondo comma del citato art. 106; il mancato lancio dell'OPA, pertanto, ha realizzato una condotta lesiva dell'integrità del mercato, in quanto tutte le vicende relative agli assetti proprietari della società erano idonee a determinare una sensibile alterazione del prezzo delle azioni ed il verificarsi delle condizioni per l'OPA era un'informazione (in questo caso omessa) in sè idonea ad influenzare la quotazione in borsa delle azioni della "S.S. LA". Per tali motivi è stato ritenuto configurabile anche l'aggiottaggio informativo di cui al capo a2), avendo il TI ed il RO negato, in interviste rilasciate a diversi organi di stampa, di essere a conoscenza dell'intera operazione.
Il tribunale, inoltre, riteneva sussistente anche le fattispecie di cui all'art. 2638 c.c., avendo entrambi gli imputati negato alla NS l'esistenza dell'accordo innanzi indicato, ed all'art. 173 T.U.F., in quanto il RO, intestatario fiduciario delle azioni, avrebbe dovuto cederle entro i dodici mesi successivi al momento in cui era stato superato il limite del 30%, quindi entro il 30.6.2006, laddove solo il 30.10.2006 si era verificata la cessione delle azioni alla "LA Events". La sentenza di secondo grado conferma, sia pure sotto una prospettiva parzialmente diversa, l'impianto della sentenza di primo grado. La corte di appello risolve innanzitutto la questione della competenza per territorio, ex art. 8 c.p.p., sollevata dagli imputati in primo ed in secondo grado,
rilevando che l'errore compiuto dal tribunale nel configurare l'aggiottaggio manipolativo come reato di evento, trattandosi piuttosto di reato di condotta, non determina uno spostamento della competenza territoriale nel senso indicato dai ricorrenti, i quali individuavano ed individuano il giudice competente per territorio nel tribunale di Roma sul presupposto che alla luce della nuova normativa in tema di vendita dematerializzata dei titoli azionari di cui al D.Lgs. n. 213 del 1998, il momento in cui si verifica l'effetto traslativo della proprietà sui titoli negoziati nel mercato telematico azionario è quello in cui i titoli in questione vengono registrati sul conto titoli acceso dall'acquirente presso l'intermediario (in questo caso la Credem di Roma dove venivano registrati il 30.6.2005 i titoli acquistati dal RO), come affermato dalla stessa Corte di Cassazione nella sentenza di questa sezione, 21.1.2009, n. 7769, Consorte, in cui si evidenzia come il reato di abuso di informazioni privilegiate commesso attraverso l'acquisto di strumenti finanziari dematerializzati, reso possibile dalla utilizzazione di informazioni privilegiate di cui l'agente sia a diverso titolo in possesso, deve essere individuato in quello in cui risulti effettuata la registrazione dei titoli sul conto dell'acquirente, che segna il momento del trasferimento della proprietà dei beni oggetto di compravendita Ad avviso della corte territoriale, infatti, il precedente invocato dai difensori non si attaglia al caso in esame, in quanto, da un lato esso riguarda prodotti dematerializzati, cioè individuati solo nel genus, per cui la registrazione dei titoli appare indispensabile per determinarne la specie, cui si ricollega l'effetto traslativo, laddove nel caso in esame la vendita è avvenuta ai blocchi e non sul mercato telematico, per cui non c'era bisogno di alcuna specificazione della res essendo stato già specificamente individuato l'oggetto della vendita: il pacchetto azionario della LA detenuto da IT;
dall'altro si verteva in una ipotesi di reato del tutto diversa, quella dell'insider trading, in cui il reato si consuma con l'acquisto, la vendita o il compimento di altra operazione su strumenti finanziari, reso possibile dall'abuso di informazioni privilegiate, laddove nel caso in esame il reato si perfeziona nel momento e nel luogo in cui si pone in essere la condotta manipolativa (consistente In operazioni simulate o in altri artifizi), che nulla ha a che vedere con il trasferimento delle azioni.
Individuata, pertanto, la condotta idonea a produrre l'evento indicato dall'art. 185 T.U.F. nell'incontro sul circuito telematico tra l'ordine di acquisto e l'ordine di vendita, che, ai sensi del D.Lgs. n. 210 del 2001, art. 2, ha effetto vincolante per le parti in ordine alla conclusione del contratto ed alla sua esecuzione, assumendo, di conseguenza, l'annotazione dell'intermediario sul dossier titoli del cliente una valenza meramente dichiarativa della conclusione dell'operazione già avvenuta con l'abbinamento delle due proposte in sede telematica, la corte territoriale individuava nel tribunale di Milano l'organo territorialmente competente in quanto a Milano ha sede la "Borsa Italiana s.p.a.", che è la società di gestione del mercato borsistico ed è sempre a Milano che, attraverso il NIS della Borsa ("National Information System") è stata data notizia sul mercato dell'operazione, senza rivelare che le azioni appartenevano al TI, informazione che, ove resa nota, avrebbe determinato l'obbligo dell'OPA totalitaria, la cui omissione, pertanto, aveva assunto l'idoneità ad alterare il mercato. Nè può ritenersi, come sostenuto dalla difesa, che la condotta si sarebbe consumata nel momento e nel luogo in cui l'intermediario (in questo caso la Credem di Roma) ha ricevuto da RO l'ordine di acquisto, in quanto tale ordine (e lo stesso dicasi per quello di vendita) non è idoneo a provocare un'alterazione dei prezzi, perché è necessario che si incroci con una proposta di segno opposto o comunque compaia nel c.d. book telematico in modo da potere influenzare il mercato, costituendo pertanto l'ordine un mero atto preparatorio non punibile. Sotto il profilo più strettamente relativo al merito, si può affermare, sinteticamente, che la corte territoriale ha condiviso l'impostazione della NS in ordine alla riconducibilità al TI delle azioni acquistate dal RO, avente natura manipolatoria perché elusiva dell'obbligo di lanciare l'OPA totalitaria, affermando esplicitamente che questo "fatto" rappresenta il punto nodale della decisione, per cui non assume rilievo definire tale "fatto" in termini di interposizione fittizia di persone (come fa il tribunale) o in termini di patto parasociale, come fa la NS o, altra ipotesi astrattamente configurabile, come acquisto di concerto ex art. 109 T.U.F., in quanto non è discutibile che l'acquisto delle azioni IT sia riconducibile al TI e, qualunque sia stata la natura dell'accordo intervenuto tra i due imputati, in ogni caso esso era idoneo a turbare la libertà del mercato, in quanto celava una situazione di fatto che avrebbe imposto al TI di lanciare l'OPA totalitaria. Precisava inoltre la corte territoriale che nel caso in esame non era configurabile l'esenzione dall'OPA prevista dall'art. 106 comma 5, T.U.F. in favore di chi, pur avendo superato il limite del 30% del capitale sociale, agisca per il salvataggio della società, in quanto essa, ai sensi dell'art. 49 del Regolamento adottato dalla NS, opera solo in caso di aumento del capitale sociale (che nel caso in esame si era verificato il 22.7.2004, quando il TI aveva acquistato il 26% del capitale) e non di acquisto ai blocchi, evidenziando anche come il salvataggio della "S.S. LA" era già intervenuto nel 2004, come riconosciuto dallo stesso TI nella seduta del primo consiglio di amministrazione, in cui aveva dato atto che dopo l'acquisto del 26% delle azioni da parte sua il capitale era stato ricostituito. Nè assume rilievo, ad avviso della corte, l'incoercibilità dell'obbligo dell'OPA, che appare come un fatto indifferente rispetto alla configurazione del reato e nemmeno la condotta del TI può essere ricondotta, come preteso dalla difesa, alla luce del principio di specialità, al paradigma normativo di cui all'art. 192 T.U.F., che configura un illecito amministrativo, in quanto il reato di cui di discute non consiste nel mancato lancio dell'OPA, bensì nella descritta condotta manipolativa, rispetto alla quale l'esenzione dall'OPA rappresenta il fine e uno degli elementi che configurano la condotta del reato.
Inoltre, rispondendo ad un rilievo difensivo secondo cui l'elusione dell'OPA non è idonea ad alterare il mercato stante l'incoercibilità del relativo obbligo, il cui adempimento è lasciato alla volontà dell'agente, osservava il giudice di secondo grado che il superamento della soglia di capitale che obbligava TI al lancio dell'OPA rappresenta un fatto "price sensitive", perché, indipendentemente dal fatto che l'OPA venisse effettivamente lanciata da TI, il mercato, ove fosse stata resa nota la condizione che imponeva il lancio dell'Opa, avrebbe avuto un'aspettativa di tale lancio e l'andamento dei titoli ne sarebbe stato influenzato. Il prezzo che il TI avrebbe dovuto pagare avrebbe dovuto essere pari a 0,71 Euro per azione, in quanto, come rilevato dalla NS, la normativa vigente all'epoca (art. 106, comma 2, T.U.F.), imponeva che l'offerta venisse promossa ad un prezzo non inferiore alla media aritmetica tra il prezzo medio ponderato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall'offerente per acquisti di azioni della stessa categoria, per cui, nel relativo calcolo, andava considerato il prezzo di un Euro ad azione pagato dal TI in occasione dell'aumento del capitale sociale avvenuto nel 2004, derivante dalla somma di Euro 0,60 di valore nominale del titolo e di Euro 0,40 di sovrapprezzo, comprensivo del premio di maggioranza, per cui sarebbe stato iniquo che egli si fosse avvantaggiato dell'aumento di capitale eseguito dagli altri azionisti per il prezzo di un Euro ad azione, per poi in sede di OPA offrire ai medesimi un prezzo che non tenesse conto di quanto da costoro pagato per l'aumento di capitale;
inoltre il periodo di 12 mesi entro cui, procedendo a ritroso, bisogno calcolare i prezzi per arrivare alla media, decorre dal giorno in cui scatta l'obbligo dell'OPA (in questo caso il 30 giugno 2005), mentre i trenta giorni successivi a tale giorno rappresentano il termine entro il quale va lanciata l'OPA, ma non devono essere considerati ai fini del calcolo del prezzo. In ogni caso, rileva la corte territoriale che non sia compito dei giudici di merito procedere alla determinazione del prezzo dell'OPA, che è predeterminato dalla legge ed è approvato dalla NS nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali, in quanto il prezzo è solo un elemento di riferimento per valutare l'alterazione del mercato, laddove è la mancata comunicazione che ricorrevano le condizioni per promuovere l'OPA, realizzata con gli artifici in precedenza indicati, ad essere idonea ad alterare prezzo dello strumento finanziario.
Quanto all'aggiottaggio informativo, osserva la corte di appello che le dichiarazioni rese dal TI erano idonee ad influenzare il mercato in considerazione dell'interesse di chi vi opera a conoscere i reali assetti societari, rappresentando una conseguenza necessitata dell'operazione costituente aggiottaggio manipolativo. In relazione al reato di cui all'art. 2638 c.c. poi, la corte territoriale da un lato rileva che le informazioni non riferite alla NS, attengono alla situazione economica, finanziaria e societaria della "S.S. LA", per cui non vi sono dubbi sull'applicabilità della disposizione in questione, apparendo evidente che entrambi gli imputati hanno mentito all'organo di vigilanza, il quale operava nell'esercizio delle sue tipiche funzioni di controllo, nel celare l'esistenza dell'accordo; dall'altro rigettava la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2638 c.c., in relazione all'art. 187 octies TUF, ritenendo che la stessa non potesse essere presa in considerazione in quanto non proposta nei motivi di appello ma in una memoria depositata in udienza e che, comunque, appariva manifestamente infondata, in quanto non sussiste alcuna violazione del principio "nemo tenetur se detegere", essendo l'indagine della NS di tipo amministrativo e non penale.
Con riferimento, infine, al delitto di cui all'art. 173 T.U.F., la corte evidenzia da un lato che il reato è stato giustamente addebitato al TI quale amministratore di fatto della LA Events, senza che con ciò risulti violato il principio della correlazione tra il fatto contestato al TI nell'imputazione (in cui egli appare come presidente del consiglio di gestione ed amministratore di fatto della S.S. LA) e quello ritenuto in sentenza, non trattandosi, anche ai fini della contestazione suppletiva, di un fatto nuovo rispetto al quale le parti possono lamentare la lesione del diritto di difesa, in quanto la diversa qualifica del TI e la mancata alienazione delle azioni riguardavano circostanze e fatti emergenti dagli atti per tabulas, di cui gli imputati erano al corrente perché acquisiti al processo, dall'altro che il RO concorre in tale reato, pur non essendo il soggetto su cui gravava l'obbligo di cessione, avendo egli consentito al TI con la sua condotta di detenere le azioni in misura eccedente il 30% del capitale sociale.

4. Avverso la decisione della corte territoriale, di cui chiedono l'annullamento, hanno proposto ricorso entrambi gli imputati, a mezzo dei rispettivi difensori di fiducia, articolando autonomi motivi di impugnazione.
In particolare il TI ha impugnato la sentenza di secondo grado con due distinti ricorsi per Cassazione, a mezzo dei suoi difensori di fiducia, avv. Massimo Di Noia del Foro di Milano, ed avv. Gian Michele Gentile del Foro di Roma. Successivamente il TI revocava, in data 4.5.2012, l'avv. Di Noia, nominando un nuovo difensore nella persona dell'avv. Carlo Di Casola, del Foro di Napoli, che si affiancava all'avv. Gentile, depositando in data 9 maggio 2012, unitamente alla nomina, nuovo ed autonomo ricorso per Cassazione avverso la sentenza della corte di appello di Milano. Il RO, invece, proponeva un unico ricorso per Cassazione contro la sentenza della corte territoriale, a firma dello stesso RO e del difensore di fiducia, avv. Carlo Patrizi, del Foro di Roma.

5. L'avv. Dinoia articola undici motivi di ricorso.

6. Con il primo deduce la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), per violazione dell'art. 8 c.p.p., e ss., in ordine alla determinazione della competenza per territorio.

7. Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), per mancanza di motivazione in relazione al rispetto del parametro dell'oltre ogni ragionevole dubbio nella valutazione della prova indiziaria in merito alla sussistenza dell'illecito di cui all'art. 185 T.U.F..

8. Con il terzo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per violazione dell'art. 106, comma 5,
T.U.F. ed art. 49 regolamento emittenti (quali norme di cui tener conto nell'applicazione della legge penale), nonché per illogicità e mancanza della motivazione in relazione alla ritenuta insussistenza della c.d. esenzione da salvataggio.

9. Con il quarto motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per violazione dell'art. 185, T.U.F., nonché per illogicità e mancanza della motivazione, in relazione all'accertamento della ritenuta pericolosità concreta dell'acquisto del 30 giugno 2005.
10. Con il quinto motivo di ricorso, il difensore lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per violazione dell'art. 106, comma 2, T.U.F., nonché per mancanza della motivazione, in relazione al calcolo del prezzo della potenziale OPA.
11. Con il sesto motivo di ricorso, il difensore lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per violazione dell'art. 106, T.U.F., nonché per mancanza della motivazione, in relazione al termine di riferimento per considerare il periodo di dodici mesi indicato dalla norma. 12. Con il settimo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per violazione dell'art. 185 T.U.F. e art. 47 c.p., comma 3, nonché per illogicità e mancanza della motivazione, in merito alla sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto di aggiotaggio.
13. Con l'ottavo motivo di ricorso, il difensore lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per violazione dell'art. 185 T.U.F., nonché per illogicità e mancanza della motivazione, in relazione alla asserita sussistenza di un fatto autonomo di aggiotaggio informativo. 14. Con il nono motivo di impugnazione, il difensore lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), per illogicità e mancanza della motivazione, in relazione all'affermazione della responsabilità del TI per l'illecito di cui all'art. 2638 c.c.. 15. Con il decimo motivo di ricorso, il difensore lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), per erronea applicazione dell'art. 2638 c.c., nonché per la mancanza della motivazione, con riferimento alla tipologia ed ai contenuti delle notizie che si assumono da lui taciute. 16. Con l'undicesimo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per erronea applicazione dell'art. 2638 c.c., con riferimento alla sua eccepita incostituzionalità per contrasto con gli artt. 3, 24 e 117 Cost., in relazione all'art. 6, CEDU. 17. Con il dodicesimo motivo di ricorso, il difensore lamenta la nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), per violazione dell'art. 522 c.p.p.,
nonché per mancanza assoluta della motivazione, con riferimento alla ritenuta violazione dell'art. 173 T.U.F..
18. Nel ricorso a firma dell'avv. Gentile si reiterano le doglianze in tema di incompetenza per territorio dell'autorità giudiziaria milanese e vengono prospettate specifiche doglianze in ordine alla violazione dell'art. 521 c.p.p., per mutazione radicale del fatto contestato, in quanto la corte territoriale ha aderito alla valutazione dei fatti operata dalla NS, ritenendo che, nel caso in esame, il TI ed il RO abbiano stipulato un patto parasociale non comunicato alla NS, di cui, peraltro, lo stesso tribunale amministrativo regionale ha ritenuto l'insussistenza. Il difensore, inoltre, lamenta: 1) che dal mancato lancio dell'OPA non può derivare un effetto "price sensitive", in quanto gli unici effetti previsti dal legislatore sono l'applicazione di una sanzione amministrativa, ai sensi dell'art. 187 T.U.F., e l'obbligo di rivendere le azioni eccedenti la quota del 30%, con la perdita del diritto di voto sulle azioni in possesso del socio fino a quando non sia completata la cessione dell'eccedenza, per cui nel caso in esame, la condotta del TI andava qualificata in termini di illecito amministrativo, ma sul punto la corte territoriale non ha fornito risposta, nel senso che non ha verificato se vi sia stata o meno alterazione sensibile del prezzo di mercato dell'azione, unica condizione che consente di distinguere la fattispecie penale dall'illecito amministrativo;
2) la sussistenza di un esonero dell'obbligo di OPA totalitaria per il TI, in quanto occorre fare riferimento al riguardo non all'art. 49 del regolamento, ma alla formulazione legislativa dell'art. 106 T.U.F., che non limita gli interventi di risanamento e di salvataggio (e quindi la possibilità di compiere acquisizioni oltre il 30% del capitale sociale senza procedere all'OPA totalitaria) alla fase iniziale dell'aumento di capitale, come dimostrato dalla circostanza che nel 2007 la normativa è stata adeguata, eliminando la possibile diversità tra il testo di legge e quello regolamentare;
3) la infondatezza dell'affermazione della corte territoriale sulla ininfluenza della determinazione del prezzo che TI avrebbe dovuto pagare in conseguenza dell'OPA totalitaria: infatti per verificare se la condotta del TI e del RO erano idonee a determinare una alterazione sensibile del prezzo del titolo LA sul mercato, andava accertato a che valore sarebbe stata venduta la singola azione della LA (che nel giugno 2005 valeva sul mercato 0,39 Euro), nel momento in cui era diventata obbligatoria l'OPA totalitaria, valore che secondo il pubblico ministero, sarebbe stato fissato, in base ai parametri, non discrezionali, ma fissati dalla formulazione allora vigente dell'art. 106, comma 2, TUF, in Euro 0,71, con incremento del 93% sul valore di mercato, impedito dall'attività manipolatoria;
il criterio di calcolo seguito dall'accusa al riguardo viene contestato dal difensore del ricorrente, in quanto nella determinazione del prezzo più alto pagato sul mercato dal TI, un Euro per ogni azione acquistata in occasione dell'aumento del capitale sociale, non andava preso in considerazione l'importo di 0,40 Euro previsto a titolo di sovrapprezzo, che non si poteva considerare un prezzo di scambio, con la conseguenza che in realtà il prezzo al quale doveva essere lanciata l'OPA totalitaria avrebbe dovuto essere pari ad Euro 0,40/0,50 per azione, non determinando quindi una alterazione sensibile dei valori di mercato;
4) la mancata indicazione da parte della corte territoriale del momento preciso in cui il TI avrebbe dovuto lanciare l'OPA, che secondo il disposto dell'art. 102 T.U.F. e art. 37 del regolamento era di 30 giorni dal superamento della soglia del 30%, con scadenza, quindi, il 30 luglio 2005 termine entro il quale il TI avrebbe dovuto anche comunicare al mercato quanto previsto dalla legge, iniziando a decorrere da tale comunicazione il termine, da calcolare, a ritroso, per individuare i valori da utilizzare per la determinazione del prezzo dell'OPA, per cui se il TI avesse inviato tale comunicazione nel termine del 30 luglio 2005 ma dopo il 20 luglio del 2005, sarebbe rimasto nei termini di legge, ma il valore del titolo fissato il 19 luglio 2004 non poteva prendersi in considerazione e, pertanto, non sarebbe stata ipotizzabile alcuna alterazione del prezzo delle azioni;
5) violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all'aggiottaggio informativo per le ragioni già esposte, evidenziando come sia del tutto inconferente il richiamo all'art. 120 T.U.F., che impone la denuncia di una partecipazione superiore al 2%, in quanto il TI aveva già dichiarato al mercato ed alla CONSOB la sua partecipazione pari al 29%; 6) l'insussistenza del delitto di cui all'art. 2638 c.c., sia perché le dichiarazioni non riguardano la situazione economica patrimoniale o finanziaria della società, sia perché la condotta non si è esplicata attraverso mezzi fraudolenti, risolvendosi nel mero silenzio sulla esistenza dell'accordo e reitera l'eccezione di legittimità costituzionale formulata nel ricorso dell'avv. Di Noia;
7) l'omessa motivazione della sentenza impugnata sulle eccezioni relative alla contestazione suppletiva del fatto nuovo ex art. 173 T.U.F., che veniva effettuata non ai sensi dell'art. 518 c.p.p., ma ai sensi dell'art. 517 c.p.p., attraverso la semplice notificazione al TI di un verbale di udienza contenente la contestazione del pubblico ministero, mentre andava effettuata con gli avvisi di legge previsti dall'art. 552 c.p.p., ed alla violazione dell'art. 521 c.p.p., in quanto la contestazione suppletiva riguardava la posizione del TI come amministratore di diritto e di fatto della "S.S. LA", che non doveva alienare nulla perché le azioni in eccedenza erano possedute dal suo socio "LA Events s.r.l.", società rispetto alla quale il ruolo di amministratore di fatto del TI non aveva mai formato oggetto di contestazione da parte della pubblica accusa;
7) la mancanza di motivazione della sentenza impugnata sulla questione della depenalizzazione delle condotte poste in essere dal TI, derivante dalla nuova disciplina fissata negli artt. 192, 123 bis e 106 T.U.F..
19. Con il ricorso presentato dall'avv. Di Casola, vengono svolte ulteriori osservazioni sui temi rappresentati nei ricorsi degli avv. Di Noia e Gentile.
20. In ordine alla competenza per territorio, evidenzia il difensore l'errore di diritto in cui è caduta la corte territoriale: essendo il reato di aggi ortaggio un reato di pura condotta e di pericolo concreto che si perfeziona nel momento e nel luogo in cui viene posta in essere la condotta potenzialmente idonea a porre in pericolo il bene giuridico tutelato, rispetto al quale l'elemento della alterazione della stabilità dei prezzi a seguito delle condotte rappresenta un elemento esterno alla condotta, nel caso in esame esso si è perfezionato o nel luogo in cui si è concluso l'accordo tra il TI ed il RO, in esecuzione del quale il RO ha impartito l'ordine di acquisto al suo intermediario, trattandosi non di una ininfluente attività preparatoria come ritenuto dalla corte territoriale, ma di un'attività i cui effetti annoverano una alta probabilità di realizzazione, che quindi rientrano nello schema tipico della condotta di pericolo concreto, od in quello in cui, con la registrazione dei titoli, il RO ha acquistato giuridicamente la proprietà dei titoli, che costituisce la massima espansione del momento consumativo, iniziato e sviluppatosi attraverso le varie fasi dell'accordo tra il TI ed il RO.
Sotto altro punto di vista, secondo il difensore la lesione del bene protetto si sarebbe verificata non con il perfezionarsi dell'acquisto nella dimensione virtuale, in cui non veniva speso il nome dell'acquirente, ma solo allo spirare del termine entro il quale il TI avrebbe dovuto lanciare l'OPA totalitaria ai sensi dell'art. 106 T.U.F (venti giorni dal 30.6.2005), quindi il 20.7.2005, per cui, essendo stato già commesso il 2 luglio 2005 in Roma con le dichiarazioni rese al quotidiano "Il Messaggero" dal TI, il reato di pari gravità di aggiottaggio informativo, la competenza andava individuata nell'autorità giudiziaria romana;
il ricorrente, inoltre, evidenzia, da un lato la contraddizione esistente tra l'affermazione della corte secondo cui il reato consiste nella condotta manipolativa, che nulla ha a che vedere con il trasferimento delle azioni, e quella di tenore opposto, secondo cui il tempus commissi delicti va individuato nel momento dell'acquisto delle azioni da parte dell'intermediario; dall'altro l'irrilevanza del riferimento alle comunicazioni del N.I.S., che essendo anonime sono inidonee a determinare un'alterazione del mercato. 21. Con particolare riferimento alla ritenuta sussistenza del reato di aggiottaggio manipolativo, il difensore contesta innanzitutto l'assunto della corte territoriale sulla irrilevanza della qualificazione dell'accordo intervenuto tra i due imputati, in quanto a seconda che si tratti di un patto parasociale, di una interposizione fittizia o di un accordo di concerto, diverso è il fatto contestato al TI e diversa la strategia difensiva da seguire, per cui avendo la corte territoriale escluso l'interposizione fittizia di persona e configurato un fatto del tutto diverso, in assenza di una nuova contestazione si è verificata la violazione del diritto di difesa.
In tal modo, peraltro, la corte non motiva sull'esistenza degli artifici e se non si condivide, come ha fatto la NS nella sua relazione richiamata dalla corte di appello, lo schema della interposizione fittizia nella titolarità delle azioni acquistate dal RO, non è possibile qualificare la condotta del TI in termini di artifizi o di operazione simulata, in quanto l'omessa comunicazione di un patto parasociale ai sensi dell'art. 122 T.U.F. non rientra nelle condotte positivamente artificiose richieste per l'integrazione della fattispecie. Il difensore contesta, altresì, anche la mancanza di motivazione della sentenza impugnata sulla concreta oggettiva pericolosità della condotta, senza considerare che l'incoercibilità dell'OPA non consente di far sorgere tra gli azionisti e gli investitori nessuna aspettativa giuridicamente rilevante e meritevole di tutela nei confronti di tale evento, per cui l'omessa indicazione delle condizioni che avrebbero reso obbligatoria l'OPA, non sono idonee ad alterare il regolare valore dei titoli sul mercato e l'andamento di quest'ultimo, con l'ulteriore conseguenza che la condotta del TI rappresenta un illecito amministrativo sanzionato dall'art. 192 T.U.F., destinato a prevalere sulla disposizione penale di cui all'art. 185 T.U.F., in forza del principio di specialità.
22. In relazione al reato di aggiottaggio informativo, il ricorrente del pari contesta la mancanza di motivazione della sentenza impugnata, in ordine alla idoneità delle dichiarazioni rese dal TI alla stampa a provocare una sensibile alterazione del prezzo del titolo, rilevando la insussistenza degli elementi costitutivi del reato.
23. Con riferimento al reato di cui all'art. 2638 c.c., l'avv. Di Casola chiede a questa Corte di sollevare la questione di legittimità costituzionale, per violazione delle norme parametro di cui agli artt. 3, 24 e 117 Cost., in rapporto con l'art. 6, CEDU, dell'art. 2638 c.c., nella parte in cui non esclude la sua applicabilità al caso in cui la NS richieda informazioni ad un soggetto su cui sta indagando ai sensi dell'art. 187 octies e ss. T.U.F. per verificare suoi ipotetici comportamenti penalmente rilevanti.
Premesso che la corte territoriale aveva l'obbligo di fornire adeguata risposta al quesito sollevato, il difensore riporta integralmente le osservazioni già svolte al riguardo dall'avv. Di Noia, il quale, partendo dalla considerazione che la NS, quando opera ai sensi dell'art. 187 octies T.U.F. cumula in sè le funzioni amministrative e di polizia giudiziaria, essendo preposta alla raccolta di elementi utili anche ai fini dell'accertamento penale, ritiene che il soggetto sottoposto alle indagini amministrative non sia obbligato a dire la verità, ma come l'imputato del processo penale, abbia il diritto di mentire, in applicazione del consolidato principio del "nemo tenetur se detegere", diritto, quello di autoincriminazione, che è consacrato anche nell'art. 6 della CEDU, interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU anche nell'ambito di procedimenti investigativi svolti in sede amministrativa. Contesta, altresì, il difensore che le notizie celate alla NS (il patto parasociale) fossero inerenti alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della "S.S. LA", rispetto alla quale la titolarità di quote rappresenta un dato indifferente anche rispetto al controllo che la NS è tenuta a svolgere per statuto. Rileva, infine, l'avv. Di Casola che la stessa mancanza di una posizione chiara da parte della corte territoriale sull'esistenza di un patto parasociale, non consente di configurare il reato di cui all'art. 2638 c.c., perché, non essendo stata dimostrata l'esistenza del patto in questione, manca l'oggetto della dichiarazione omissiva sull'esistenza del patto, come da contestazione.
24. Con il ricorso presentato nell'interesse del RO vengono articolati sei motivi di ricorso.
25 Con il primo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 8 c.p.p., in riferimento al luogo di consumazione del reato di cui al capo A), che va individuato in Roma e non in Milano.
26. Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in ordine al reato di aggiotaggio manipolativo, per avere la corte territoriale omesso di considerare che, come emerge dal contratto di compravendita delle partecipazione CEIM e ROIM, vi è stato un reale trasferimento di proprietà da parte dell'architetto RO", che "con i proventi di tale operazione ha acquistato dalla banca le azioni della LA", per cui non è configurabile l'operazione fittizia ritenuta sussistente dai giudici di merito.
27. Con il terzo motivo di impugnazione, il ricorrente lamenta il vizio di travisamento della prova con riferimento al contenuto dell'atto di accertamento allegato alla delibera NS n. 16326, che, nell'evidenziare l'avvenuto trasferimento della proprietà delle azioni CEIM e ROIM e l'esistenza di un patto parasociale occulto tra gli imputati, "volto all'acquisto da parte dell'architetto RO della partecipazione pari a circa il 14,61% nel,a LA al fine di rafforzare la posizione preminente" del TI, "appare inconciliabile con l'affermazione della Corte allorquando sostiene che da tale documento emergerebbe la riconducibilità dell'acquisto delle azioni LA da TI".
28. Con il quarto motivo di impugnazione, il ricorrente lamenta il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione all'art. 185 T.U.F., art. 192 c.p.p. e art. 530 c.p.p., comma 2, in relazione al reato di aggiottaggio manipolativo, in quanto nella condotta del RO, esclusa la sussistenza di una interposizione fittizia, vanno ravvisati gli estremi di un mero illecito amministrativo, penalmente irrilevante, che avrebbero dovuto indurre la corte territoriale a pronunciare una sentenza di assoluzione, quanto meno ai sensi dell'art. 530 c.p.p., comma 2. 29. Con il quinto motivo di impugnazione il ricorrente lamenta violazione di legge in relazione al reato di aggiottaggio informativo, per inidoneità delle dichiarazioni rese dal RO ad integrare gli estremi costitutivi del delitto di cui all'art. 185 T.U.F..
30. Con il sesto motivo di impugnazione il ricorrente lamenta violazione di legge in relazione all'art. 192 c.p.p. e art. 2638 c.c., comma 1, in quanto la corte territoriale ha contraddittoriamente confermato la condanna del RO sia per un'ipotesi di interposizione fittizia di persona, che presuppone la riconducibilità della proprietà delle azioni in suo possesso ad un terzo, sia per il reato di cui all'art. 2638 c.c., comma 1, che presuppone in capo al RO la proprietà esclusiva delle azioni LA, senza considerare, peraltro, che la fattispecie delittuosa contestata, quella, per l'appunto, di cui all'art. 2638 c.c., comma 1, "non prevede che debbano essere comunicate alla NS
tutte quelle notizie riguardanti la composizione dell'azionariato della società".
31 Con il settimo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta violazione di legge in relazione all'art. 173 T.U.F., in quanto il RO non può ritenersi concorrente in tale reato, ascrivibile solo all'amministratore della società "LA Events s.r.l.", unico soggetto su cui gravava l'obbligo di vendita delle azioni in caso di superamento del possesso del 30% delle azioni della "S.S. LA", non identificato, ne' identificabile nel TI, per cui il RO, essendo titolare di fatto e di diritto solo di poco più il 14% delle azioni LA, "non era tenuto a vendere alcunché, posto che le sue azioni non si aggiungevano ad azioni detenute da un terzo".
32. Con memoria integrativa, depositata il 18.6.2013, l'avv. Di Casola proponeva ulteriori motivi nuovi.
Con essi il ricorrente, da un lato lamenta i vizi di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), in quanto, premesso che in virtù della "clausola di coordinamento" tra la CEDU e la Carta dei Diritti fondamentali UE, contenuta nell'art. 52 di quest'ultima, il diritto al silenzio ed alla non autoincriminazione trova applicazione anche al di fuori di procedimenti penali, quanto meno nei casi in cui le dichiarazioni rese nell'ambito di tali procedimenti attengano ad oggetti da cui potrebbero emergere elementi rilevanti in un futuro procedimento penale, l'art. 2638 c.c., nella parte in cui sanziona penalmente la violazione dell'obbligo di fornire informazioni veritiere alla NS anche quando tale condotta sia dettata dal fine di evitare di rendere dichiarazioni autoincriminanti, viola il diritto al silenzio ed alla non autoincriminazione sancito dall'art. 48, par. 2, della Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione, per cui, conformemente all'obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario, la norma nazionale innanzi indicata va disapplicata ovvero, in subordine, si deve procedere ad un rinvio pregiudiziale innanzi la Corte di Giustizia, ai sensi dell'art. 267, comma 3, T.F.U.E. Dall'altro, il ricorrente sollecita questa Corte a rilevare l'intervenuta estinzione per prescrizione dei reati di cui ai capi a1); a2) e b).
33. Con memoria depositata il 18.6.2013, l'avv. Gentile reiterava le doglianze prospettate con i motivi di ricorso.
34. Con motivi nuovi depositati il 18.6.2013 nell'interesse del RO, l'avv. Lattanzi lamenta: 1) i vizi di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), in relazione all'art. 8 c.p.p. e art. 185 T.U.F., avendo la corte territoriale erroneamente individuato nell'autorità giudiziaria milanese il giudice competente per territorio;
2) violazione di legge per inosservanza dell'art. 51 c.p., in relazione all'art. 2638 c.c., in quanto se gli imputati avessero rivelato alla NS l'esistenza del patto parasociale che li legava, si sarebbero autodenunciati;
3) violazione di legge in relazione all'art. 173 T.U.F., non giustificandosi la condanna per tale reato del RO, posto che le azioni formalmente riferibili a quest'ultimo erano da lui detenute non quale amministratore di diritto di una società partecipante al capitale azionario della "S.S. LA", ma a titolo meramente personale, cioè come semplice persona fisica, per cui, anche a volere ammettere che il detentore effettivo delle suddette azioni fosse il TI, si tratterebbe di una partecipazione non rilevante al fine di riconoscere in capo allo stesso la qualifica soggettiva di cui all'art. 173 T.U.F., che ha riguardo solo all'amministratore di società quotata o che partecipa al capitale di una società quotata. 35. In via preliminare va dichiarata l'inammissibilità del ricorso presentato dal l'avv. Carlo Di Casola del Foro di Napoli, dopo che il suo assistito, TI LA, aveva già provveduto ad impugnare la sentenza della corte di appello di Milano, a mezzo dei suoi difensori di fiducia Gian Michele Gentile e Massimo Dinoia, quest'ultimo revocato dall'imputato, dopo la presentazione del ricorso, con nomina dell'avv. Di Casola, che veniva depositata contestualmente al deposito, avvenuto il 9.5.2012, del ricorso a firma del nuovo difensore.
Ed invero, con la presentazione dei motivi di ricorso a firma degli avvocati Di Noia e Gentile, il ricorrente ha esaurito il suo potere di impugnazione, che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 96 c.p.p., comma 1, e art. 613 c.p.p., comma 1, l'imputato poteva esercitare (ed ha effettivamente esercitato) proponendo ricorso avverso la sentenza della corte territoriale mediante un atto sottoscritto da non più di due difensori iscritti nell'albo speciale della Corte di Cassazione, per cui il ricorso presentato dall'avv. Di Casola, terzo difensore subentrato all'avv. Di Noia quando i precedenti difensori avevano già sottoscritto e depositato i rispettivi ricorsi, deve considerarsi tamquam non esset, perché proposto da un soggetto non legittimato, essendosi consumato nella sfera giuridica del proprio assistito il diritto di proporre ricorso per Cassazione contro la menzionata sentenza.
Nè può assumere rilievo, in senso contrario, l'intervenuta revoca dell'avv. Dinoia: essa, infatti, opera "ex nunc", non "ex tunc", sicché non vale a conferire efficacia ai motivi di gravame precedentemente redatti da colui che, nel momento in cui ebbe a formularli, era privo della legittimazione a proporli (cfr. Cass., sez. 1, 18/10/1993, Chessa), a nulla rilevando che l'avv. Di Casola sia poi legittimamente subentrato nella difesa per effetto della revoca dell'avv. Dinoia, se non sotto il profilo di attribuire al suddetto avv. Di Casola (unitamente all'avv. Gentile, non revocato) la titolarità della difesa ed il diritto a ricevere i relativi avvisi nella presente fase di legittimità (cfr. Cass., sez. un., 15/12/2011, n. 12164, D. C, rv. 252028). Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso originario presentato dall'avv. Di Casola, consegue che, ai sensi dell'art. 585 c.p.p., comma 4, anche i motivi nuovi contenuti nella memoria depositata il 18.6.2013, qualificati come tali dallo stesso difensore, vanno dichiarati inammissibili.
Le osservazioni svolte dall'avv. Di Casola, comunque, potranno eventualmente essere prese in considerazione nei limiti in cui esse si presentino come semplici note illustrative dei motivi di ricorso presentati dall'avv. Di Noia, alla stregua del contenuto delle memorie difensive che il ricorrente, personalmente o a mezzo del suoi difensore, può presentare per il giudizio.
36. La sentenza impugnata va annullata senza rinvio per estinzione dei reati di cui ai capi a1); a2) e b) dell'imputazione, dovuta al maturarsi del relativo termine prescrizionale, nonché con rinvio, limitatamente al solo profilo della rideterminazione del trattamento sanzionatorio, in relazione al reato di cui agli artt. 81 cpv. e 110 c.p. e art. 173 T.U.F., oggetto di contestazione suppletiva da parte del pubblico ministero nel giudizio di primo grado.
37. Come è noto, infatti, il principio della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità sancito dall'art. 129 c.p.p. opera anche in sede di legittimità, dove l'accertata sussistenza di una causa di estinzione del reato non consente di rilevare vizi di motivazione della sentenza impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe comunque l'obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva (cfr. Cass, sez. un., 28.5.2009, n. 35490, T., rv. 244275). Si è ulteriormente precisato, al riguardo, che nel giudizio di Cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità processuale anche assoluta e insanabile, si dia prevalenza alla prima, salvo che l'operatività della causa estintiva non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, nel qual caso assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio (cfr., con specifico riguardo alla prescrizione del reato, ex plurimis, Cass., sez. 6, 26/03/2008, n. 21459, P., rv. 240066; Cass., sez. un., 27/02/2002, n. 17179, Conti;
Cass., sez. 3, 1.12.2010, n. 1550, pg. In proc. G. e altri, rv. 249428). Quanto, poi, alla spera di operatività, nel giudizio di Cassazione, della disposizione di cui all'art. 129 c.p.p., comma 2, ritiene il Collegio di aderire all'orientamento affermatosi in sede di legittimità, secondo cui in presenza della causa estintiva della prescrizione, l'obbligo di declaratoria di una più favorevole causa di proscioglimento ex art. 129 c.p.p., comma 2, da parte della Corte di Cassazione richiede il controllo unicamente della sentenza impugnata, nel senso che gli atti dai quali può essere desunta la sussistenza della causa più favorevole sono costituiti unicamente dalla predetta sentenza, in conformità con i limiti di deducibilità del vizio di mancanza o manifesta illogicità di motivazione, che, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), deve risultare dal testo del provvedimento impugnato (cfr. Cass., sez. 4, 27.4.2000, n. 9944, M. ed altri, rv. 217255). Occorre, pertanto, che gli elementi idonei ad escludere l'esistenza del fatto, la rilevanza penale di esso e la non commissione del medesimo da parte dell'imputato emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, sicché la valutazione che deve essere compiuta al riguardo appartiene più al concetto di constatazione che a quello di apprezzamento.
Ne consegue che nel giudizio di Cassazione, qualora la motivazione del giudizio di merito dia contezza delle ragioni poste a fondamento dell'effettuato giudizio di responsabilità dell'imputato, come nel caso in esame, non può nel contempo emergere dagli atti, con la necessaria evidenza, una causa assolutoria nel merito (cfr. Cass., sez. 6, 3.11.2003, n. 48524, G., rv. 228503, nonché, in senso analogo, Cass., sez. 6, 7.3.2003, n. 15125, rv. 225635). 37.1 Nel caso in esame il termine di prescrizione dei reati di cui ai capi a1) ed a2) dell'imputazione, relativi a due distinte ipotesi di c.d. aggiottaggio manipolativo (capo a1) e di c.d. aggiottaggio informativo (capo a2), giusta la previsione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 185, comma 1, costituente il "Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi della L. 6 febbraio 1996, n. 52, artt. 8 e 21", contestate come commesse, rispettivamente, il 30 giugno 2005 ed il 2/4 luglio 2005, è pari nella sua estensione massima, tenuto conto, cioè, degli atti interruttivi intervenuti dal momento della consumazione di entrambi i reati, a sette anni e sei mesi, per cui tale termine, in mancanza di cause di sospensione del relativo decorso, era perento alla data di pronuncia della sentenza di secondo grado, senza che il giudice, come era suo preciso obbligo, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 1, lo abbia rilevato.
Anche il delitto di cui al capo b) dell'imputazione (artt. 110, 81 cpv. c.p., art. 61 c.p., n. 2, art. 2638 c.c.), risulta estinto per prescrizione.
Al riguardo va, tuttavia, precisato che la data di consumazione del reato, rispetto a quanto indicato nel capo d'imputazione, che fa riferimento al "marzo 2006" come momento in cui venne accertato il reato stesso, va anticipata quanto meno al 24 novembre 2005. È in tale data, infatti, come si evince dal testo della sentenza impugnata, che perveniva alla NS comunicazione scritta con cui il RO, d'intesa con il TI, il quale aveva anche provveduto a diffondere un comunicato stampa dello stesso tenore il giorno prima, aveva negato all'organo di vigilanza, da cui era stato invitato a fornire delucidazioni sul punto, l'esistenza di un accordo intervenuto con il coimputato all'atto dell'acquisizione delle azioni detenute da IT. In quel momento, dunque, si è perfezionata la consumazione del reato, commesso in concorso dal TI e dal RO, secondo l'impostazione accusatoria fatta propria dai giudici di primo e di secondo grado.
Il delitto di cui all'art. 2638 c.c., comma 1, ("Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza"), infatti, è un reato di mera condotta, integrato sia dalla mera omessa comunicazione di informazioni dovute (cfr. Cass., sez. 5, 7.12.2012, n. 49362, p.g. in proc. B. e altri, rv. 254065), sia dal ricorso a mezzi fraudolenti volti ad occultare all'organo di vigilanza l'esistenza di fatti rilevanti per la situazione economica, patrimoniale finanziaria della società (cfr. Cass., sez. 6, 9.11.2010, n. 40164, A. e altri, rv. 248821), che si consuma, pertanto, nel momento in cui viene celata all'organo di vigilanza, attraverso una delle condotte alternative previste dalla menzionata disposizione normativa, la realtà economica, patrimoniale o finanziaria dei soggetti sottoposti al controllo delle autorità pubbliche di vigilanza. Ne consegue che, dovendosi individuare nel 23/24.11.2005 la data di consumazione del delitto di cui al capo b), il relativo termine di prescrizione, pari nella sua estensione massima, tenuto conto, cioè, degli atti interruttivi intervenuti dal momento della sua consumazione, a sette anni e sei mesi, risulta, in mancanza di cause di sospensione del relativo decorso, perento dopo la pronuncia della sentenza di secondo grado.
37.2 Il versificarsi della indicata causa di estinzione dei reati di cui ai capi a1); a2) e b) dell'imputazione, rilevabile d'ufficio in considerazione della evidente ammissibilità dei motivi di ricorso presentati dagli imputati attraverso gli avvocati Di Noia, Gentile, Patrizi e Lattanzi, rende superfluo, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in precedenza indicati, soffermarsi sulle numerose questioni prospettate dai menzionati difensori, alcune delle quali, peraltro, consistenti in censure di merito, in quanto, da un lato non emerge dal testo della sentenza impugnata, con la necessaria evidenza, la presenza di una causa di assoluzione nel merito e l'intervenuta prescrizione rende non rilevante le questioni di legittimità costituzionale, di cui si sollecita la remissione al Giudice delle leggi;
dall'altro, ove anche fosse fondata la questione di incompetenza per territorio dell'autorità giudiziaria milanese, l'eventuale annullamento con rinvio della sentenza impugnata, in relazione ai suddetti reati, non si giustificherebbe in quanto il giudice del rinvio non potrebbe far altro che dichiararne preliminarmente l'estinzione per sopravvenuta prescrizione.
38. Ritiene, tuttavia, il Collegio di ribadire la correttezza del percorso argomentativo seguito dalla corte di appello nel rigettare l'eccezione di incompetenza territoriale dell'autorità giudiziaria milanese, in quanto l'intervenuta estinzione dei reati in tema di aggiottaggio non incide sulla competenza originaria dei giudici milanesi per tutti i reati in contestazione - fissata ex art. 8 c.p.p., con riferimento al luogo di consumazione del reato ritenuto più grave, quello di cui al capo a1) - che, anzi, assume rilievo ai fini della individuazione del giudice di rinvio, cui, come si vedrà in seguito, spetterà procedere alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, in relazione al reato di cui all'art. 173 T.U.F., unico tra quelli contestati "sopravvissuto" alla prescrizione. Ed invero il delitto di aggiotaggio si consuma nel momento e nel luogo in cui la condotta assume connotati di concreta lesività, manifestando la sua pericolosità per il normale corso dei titoli cui si riferisce. Trattandosi, pertanto, di un reato di mera condotta, cioè di un reato la cui consumazione si verifica nel momento e nel luogo in cui viene compiuta dall'agente - o, per esso, da un suo mandatario - la fase conclusiva della sequenza di atti in cui si concreta l'azione vietata, l'aggiotaggio manipolativo si consuma quando viene posto in essere l'atto concretamente idoneo a "provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari", integrativo dell'ipotesi criminosa di cui al già citato D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 185, comma 1.
Correttamente, dunque, la corte di merito ha individuato il momento consumativo dell'illecito nell'immissione della proposta di acquisto (già effettuato "ai blocchi", cioè fuori mercato) nella rete telematica del mercato borsistico gestito dalla Borsa di Milano (cfr. Cass., sez. 5, 8.11.2012. n. 4324, D. e altro, rv. 254323; Cass., sez. 5, 07/12/2012, n. 49362, rv. 254063). In questo momento, infatti, incrociandosi la proposta di acquisto formulata dal RO, per il tramite della Credem e quella di vendita di IT, è stata posta in essere la condotta idonea a turbare il mercato, perché finalizzata al trasferimento, attraverso il RO, in capo al TI delle azioni che gli avrebbero imposto di lanciare l'OPA al prezzo determinato dalla NS, dovendosi mantenere sempre distinto l'effetto manipolativo di tale condotta, conseguente al mancato lancio dell'OPA, che ha tenuto artificiosamente basso il prezzo delle azioni, con l'anticipazione della punibilità della condotta idonea a determinare siffatta conseguenza, il cui concreto verificarsi non è richiesto per la consumazione del reato.
Tale orientamento risulta confermato e, quindi, ormai dominante in sede di legittimità, da un altro recente arresto, secondo cui il reato di aggiotaggio manipolativo rientra tra i reati di pericolo concreto eventualmente permanenti e si consuma nel tempo e nel luogo in cui si concretizza, quale conseguenza della condotta, la rilevante possibilità del verificarsi della sensibile alterazione del prezzo dello strumento finanziario, a nulla rilevando che l'evento naturalistico non si verifichi. Ne consegue che, nel caso in cui il reato sia realizzato attraverso operazioni di borsa, la competenza per territorio appartiene al tribunale del luogo in cui le operazioni di compravendita degli strumenti finanziari si sono perfezionate e sono state rese note, che coincide con quello (Milano)in cui ha sede la Borsa Italiana s.p.a., gestore del relativo mercato (cfr. Cass., sez. 2, 28.11.2012, n. 12989, C. e altro, rv. 255525). 39. Infondati appaiono i rilievi difensivi riguardanti l'affermazione di responsabilità dei ricorrenti in ordine al reato di cui al D.Lgs. n. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 173, ("Omessa alienazione di partecipazioni").
39.1 Nessuna violazione è ravvisabile nel caso in esame, in quanto il fatto nuovo contestato dal pubblico ministero nel corso del giudizio di primo grado (udienza del 28.5.2008) risulta connesso, ai sensi dell'art. 12 c.p.p., comma 1, lett. b), agli altri reati, trattandosi in tutta evidenza, come ritenuto dai giudici di merito, di delitti tutti unificati sotto il vincolo della continuazione, essendo stati posti in essere in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, condiviso dal TI e dal RO (cfr., in particolare, pp.36-37 della sentenza impugnata).
Ne consegue che il fatto nuovo costituente il reato di cui all'art. 173 T.U.F. non doveva essere contestato agli imputati nelle forme ordinarie previste per il decreto di citazione a giudizio dall'art. 552, c.p.p., la cui applicazione viene invocata dall'avv. Gentile nei motivi di ricorso, in quanto l'art. 518 c.p.p., comma 1, esclude che si proceda nelle forme ordinarie nei casi previsti dall'art. 517 c.p.p., comma 1, quando, cioè, nel corso dell'istruttoria dibattimentale emerga un reato connesso a quello od a quelli per cui si procede, ai sensi dell'art. 12 c.p.p., comma 1, lett. b). 39.2 Del pari nessuna violazione del principio della correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza è riscontrabile per avere la corte territoriale, confermando sul punto la sentenza di primo grado, ritenuto che l'intervenuta condanna del TI, in qualità di amministratore di fatto anche della "LA Events s.p.a", non abbia ad oggetto "un fatto nuovo", ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 521 e 522 c.p.p., rispetto alla originaria contestazione suppletiva effettuata dal pubblico ministero nel giudizio di primo grado, in cui il TI veniva qualificato come presidente del consiglio di gestione e amministratore di fatto della "SS LA".
Ed invero vi è violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza laddove il fatto oggetto della decisione sia in rapporto di eterogeneità o incompatibilità sostanziale rispetto a quello contestato con trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito (cfr. Cass., sez. 1, 04/06/2013, n. 28877, F.C.). Si ha, pertanto, violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza se il fatto contestato sia mutato nei suoi elementi essenziali in modo tanto determinante da comportare un effettivo pregiudizio ai diritti della difesa. Deve cioè trattarsi di una trasformazione sostanziale dei contenuti dell'addebito, tale da impedire di apprestare la difesa in ordine al fatto ritenuto in sentenza (cfr. Cass., sez. 3, 07/02/2013, n. 11824, S.P.).
Ai fini della valutazione della corrispondenza tra pronuncia e contestazione deve tenersi conto, peraltro, come affermato in sede di legittimità da una serie di arresti condivisi dal Collegio, non solo del fatto descritto in imputazione, ma anche di tutte le ulteriori risultanze probatorie portate a conoscenza dell'imputato e che hanno formato oggetto di sostanziale contestazione, sicché questi abbia avuto modo di esercitare le sue difese sull'intero materiale probatorio posto a fondamento della decisione (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 6, 22/01/2013, n. 5890, L e altro, rv. 254419). Ne consegue, come è stato affermato dal Supremo Collegio nella sua espressione più autorevole, che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'"iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione (cfr. Cass. sez. un., 15/07/2010, n. 36551, C, rv. 248051). Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame.
Nel corso del giudizio di primo e di secondo grado, infatti, il TI è stato messo in condizione di comprendere (e di fronteggiare) l'intero significato dell'accusa formulata nei suoi confronti, che si fonda su di una serie di elementi da cui sin dal momento della contestazione suppletiva è emerso che il reato di cui all'art. 173 T.U.F. rappresentava, in definitiva uno degli obiettivi perseguiti dai ricorrenti.
Il punto di arrivo, in altri termini, di un complesso disegno criminoso, sorretto, a differenza di quanto contestato nel ricorso a firma dell'avv. Dinoia, dal dolo in ciascuno dei segmenti costituenti le singole ipotesi di reato ricostruite dai giudici di merito, reso possibile dal concorso del RO e dal già conseguito possesso di una parte delle azioni della "S.S. LA", assicurato al TI dal controllo di fatto della "LA Events".
39.3 Manifestamente infondato, oltre che assolutamente generico, tale, dunque, da non meritare una specifica risposta in sede di appello, è poi il rilievo sulla pretesa depenalizzazione del delitto di cui si discute, posto che tutte le norme del T.U.F. indicate nel ricorso a firma dell'avv. Gentile, non incidono in alcun modo sulla parte del suddetto testo normativo in cui sono contenute le condotte penalmente sanzionate, ivi compresa la previsione dell'art. 173, che mantengono una loro precipua autonomia e rilevanza penale nella struttura del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, non intaccate dalle concorrenti disposizioni normative richiamate dal difensore. 39.4 Quanto alle osservazioni dei difensori del RO, va rilevato che esse non colgono nel segno.
L'obbligo di alienazione della partecipazione superiore al 30% del capitale sociale previsto dal combinato disposto dell'art. 110 e art. 106, comma 1 del T.U.F., ai sensi dell'art. 173 T.U.F., grava sugli amministratori di società con azioni quotate, o di società che partecipano al capitale di società con azioni quotate, i quali, in caso di inadempimento, sono sottoposti alla sanzione penale prevista dal menzionato art. 173 T.U.F. Correttamente, dunque, la corte territoriale ha affermato la responsabilità del TI per il reato di cui si discute. Dovendosi, infatti, avere riguardo alla situazione di fatto nella gestione della compagine sociale, essendo la finalità della disciplina in materia quella di evitare la concentrazione occulta del capitale sociale nella mani di un singolo, per rispondere ad esigenze di trasparenza del mercato azionario, appare evidente che, nel caso in esame, l'imputato ha concentrato nelle sue mani una partecipazione superiore al 30% del capitale sociale della "S.S. LA", sia come amministratore di quest'ultima società, sia come amministratore di fatto della "LA Events", che partecipava al capitale sociale della "S.S. LA", per cui su di lui incombeva l'obbligo di alienazione della partecipazione in eccedenza. In tale reato, concorre senza dubbio il RO, secondo le regole tipiche del concorso nel reato omissivo proprio, come da tempo ricostruito dalla migliore dottrina, realizzatosi in questo caso attraverso un contributo commissivo alla omissione altrui, avendo il ricorrente consentito al TI, attraverso la sua interposizione meramente formale, come correttamente rilevato dalla corte territoriale, di detenere sin dal 30.6.2006 oltre il 30% delle azioni costituenti il capitale sociale della "S.S. LA", poi cedute allo stesso TI oltre un anno dopo, nella consapevolezza di eseguire un disegno criminoso, finalizzato, tra l'altro, a consentire al coimputato di ottenere il controllo della "S.S. LA", senza liberarsi, attraverso l'alienazione obbligatoria, della partecipazione azionaria posseduta in eccedenza.
Ne consegue che, pur non essendo configurabile a carico del RO un obbligo formale di alienazione della suddetta partecipazione azionaria, in virtù della funzione incriminatrice dell'art. 110 c.p., egli può essere chiamato a rispondere del reato omissivo proprio commesso dal TI.
40. sulla base delle svolte considerazioni, pertanto, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio, con riferimento ai reati, estinti per prescrizione, di cui ai capi a1), a2) e b), con conseguente eliminazione delle pene ad essi correlate, avendo i giudici di merito applicato la disciplina della continuazione nella determinazione del trattamento sanzionatorio, mentre va annullata con rinvio alla corte di appello di Milano, solo ed esclusivamente per la nuova determinazione della pena da infliggere agli imputati in relazione al reato di cui agli artt. 81 cpv. e 110 c.p., D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, artt. 110 e 173, oggetto di contestazione suppletiva, trattandosi di valutazione di merito non consentita al giudice di legittimità.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza limitatamente alle statuizioni relative ai capi A1, A2; e B del capo d'imputazione, perché estinti per prescrizione i relativi reati ed elimina le correlate pene.
Annulla la sentenza impugnata e con rinvio limitatamente alla determinazione della pena per il residuo reato oggetto della contestazione suppletiva.
Rinvia alla corte di appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 4 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2013