Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. FIGURELLI Donato - Consigliere -
Dott. CAPITANIO Natale - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SA GI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA L. G. FARAVELLI 22, presso lo studio dell'avvocato MORRICO ENZO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROGHI RICCARDO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RE ES, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TIRSO 990, presso lo studio dell'avvocato PATRIZI GIOVANNI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ADOLFO BIOLÈ, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 804/2002 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 29/10/2002 - R.G.N. 765/2001;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 07/10/2005 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO;

udito l'Avvocato MORRICO;

udito l'Avvocato BIOLÈ;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso depositato il 06/09/2001 la S.P.A SA GI proponeva appello avverso la sentenza n. 1833 del 14/06/2000 con la quale il Tribunale di Genova l'aveva condannata al pagamento in favore di PA TO della differenza tra quanto il predetto avrebbe dovuto percepire in corso di rapporto - e quanto percepito a titolo di C.I.G.S. per il periodo dal 30/10/1992 al 30/03/1996, in relazione al quale aveva dichiarato la illegittimità della collocazione in C.I.G.S..
Preliminarmente la società appellante ribadiva l'eccezione di intervenuta prescrizione decennale, censurando la decisione del primo Giudice che aveva ritenuto valido atto interruttivo la lettera 27/10/1997 inviata dall'avvocato del farete, ma non da questi sottoscritta;
a dire di essa appellante tale missiva, in quanto proveniente da un terzo senza prova del potere rappresentativo, non era idonea ai sensi dell'art. 2943 c.c. ad interrompere il decorso della prescrizione in quanto non proveniente dal titolare del diritto.
Sotto un secondo profilo censurava la decisone che aveva ritenuto il diritto azionato soggetto alla prescrizione breve quinquennale ex art. 2984 c.c., n. 4, ribadendo che nel caso di specie il ricorrente aveva proposto azione di nullità del provvedimento di collocamento in C.I.G.S., e che pertanto secondo la generale norma sull'azione di nullità ex art. 1442 c.c., il termine prescrizionale, di cinque anni, decorreva dall'originaria collocazione avvenuta nel 1986, trattandosi di unico provvedimento che successivamente aveva subito solo proroghe, e non di una pluralità di reiterati e nuovi provvedimenti;
in ogni caso, anche ad accedere alla tesi opposta, il primo Giudice avrebbe dovuto ancorare il dies a quo della prescrizione quinquennale da ciascuno dei provvedimenti di C.I.G.S., verificando la pretesa del ricorrente in base alla sussistenza di uno di tali provvedimenti entro il quinquennio anteriore alla proposizione del giudizio. Nel merito censurava la decisione del primo Giudice di ritenere illegittima la collocazione in C.I.G.S. per omessa comunicazione alle OO.SS. dei criteri di scelta, ribadendo che tale comunicazione poteva avvenire anche in via orale, come di fatto era accaduto nel caso di specie, e risultava confermato dalla circostanza che teli criteri avevano formato oggetto dei successivi accordi con le OO.SS.. In particolare, in riferimento al periodo preso in considerazione 30/10/1992 - 30/03/1996, il Tribunale avrebbe dovuto valutare la legittimità della cassa integrazione successiva al 1992, con la conseguenza che il generico riferimento operato dal primo Giudice a tutti - gli accordi documentati in atti, con valutazione di assenza di specifici criteri, era contraddittorio;
in realtà, considerando l'unico accordo a suo dire rilevante, quello del 18/05/1995, si poteva constatare, come del resto aveva fatto il Tribunale, la presenza dei criteri di individuazione dei lavoratori da porre in C.I.G.S.. Tali criteri, contrariamente a quanto sostenuto dal primo Giudice, non potevano condurre alla declaratoria di illegittimità della collocazione in cassa integrazione per essere "non controllabili e verificabili ex post, dando adito a vantazioni arbitrarie e discrezionali"; la valutazione dei medesimi, infatti, non poteva essere condotta in modo astratto e ipotetico, bensì, data la natura meramente "procedimentale" della garanzia approntata dalla legge al riguardo, analizzando la concreta situazione del lavoratore ricorrente, il quale avrebbe dovuto dedurre che la corretta applicazione dei criteri avrebbe escluso la propria sospensione o che la sospensione medesima avrebbe dovuto essere qualificabile come discriminatoria. Sotto un secondo profilo deduceva la intervenuta acquiescenza del PA alla propria collocazione in C.I.G.S., posto che l'azione giudiziaria era stata proposta oltre dieci anni dopo la determinazione aziendale e oltre un anno dopo il rientro in azienda;

senza che in precedenza il PA avesse compiuto alcun atto di costituzione in mora e avesse messo a disposizione le proprie energie lavorative, anzi collaborando in tutte le procedure amministrative funzionali alla percezione del trattamento di C.I.G.S., - con ciò tacitamene accettando la collocazione in cassa integrazione. Inoltre, relativamente al risarcimento del danno, l'appellante deduceva che nulla avrebbe potuto essere liquidato alla luce dell'art. 1227 c.c., posto che la mancata offerta delle energie lavorative costituiva violazione dell'obbligo di diligenza;
invocava anche l'art. 1463 c.c. in tema di impossibilità sopravvenuta, dolendosi che il lavoratore liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione non può chiedere la controprestazione;
richiamava anche l'art. 1207 c.c. che onera il creditore in mora della sopravvenuta impossibilità della prestazione non imputabile al debitore.
Da ultimo ribadiva l'eccezione di inammissibilità della domanda per genericità non avendo il PA offerto di provare la base di calcolo sulla quale commisurare il lamentato danno. Chiedeva, pertanto, la riforma dell'impugnata sentenza.

2. Costituitosi, il PA chiedeva il rigetto dell'appello. Rilevava innanzi tutto che la lettera inviata dal legale in data 27/10/1997 costituiva valido atto interruttivo del decorso della prescrizione, dato che il predetto legale aveva dichiarato espressamente di agire in nome e per conto del PA in forza di preesistente mandato in tal senso, la cui forma non doveva necessariamente essere scritta costituendo la costituzione in mora un mero atto giuridico non negoziale, ed essendo desumibile in via presuntiva la esistenza del mandato alla luce del fatto che al medesimo legale il PA aveva conferito la procura alle liti per l'instaurazione del presente giudizio.
Deduceva che nella specie non era stato promosso un giudizio di tipo impugnatorio sul provvedimento di C.I.G.S., bensì azione di accertamento della violazione da parte del datore dell'obbligo di osservare le garanzie procedimentali di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 1, con il conseguente accertamento della illegittimità
dell'unilaterale sospensione del rapporto per tutta la durata della medesima, e non solo con riferimento al momento iniziale, e la relativa condanna al pagamento delle differenze retributive per l'accertata permanenza del diritto comune quale fonte normativa del rapporto di lavoro;
la prescrizione, pertanto, era da riferirsi continuativamente all'intero arco di tempo con riferimento ai diritti di credito via via maturati, e il suo decorso non poteva essere ancorato, come preteso dall'appellante, al primo provvedimento di collocazione in C.I.G.S..
Nel merito, circa l'assenza dei criteri per la scelta dei dipendenti da collocare in C.I.G.S., argomentava che nessuna prova della sussistenza dei medesimi era stata offerta dall'NS, e che l'unico accordo in cui si menzionava la cassa era quello del 07/11/1991, senza, peraltro, alcuna indicazione dei criteri. Quanto alla necessità dell'esistenza di criteri obiettivi predeterminati che consentano ex post la verifica del potere datoriale di scelta, richiamava la giurisprudenza sia della Corte Costituzionale (sent. n. 694 del 1988), sia, per l'epoca successiva all'entrata in vigore della L. n. 223 del 1991, della Corte di Cassazione (in particolare Cass., ss.uu., n. 302 del 2000), e contestava che fosse onere del lavoratore fornire la prova della sussistenza di un intento discriminatorio del datore. Circa la quantificazione del danno, contestava fosse ravvisabile una mora del creditore per mancata messa a disposizione dell'energie lavorative, osservando che una volta che il datore abbia unilateralmente sospeso il rapporto non incombe alcun onere al lavoratore, spettando al datore comunicargli la possibilità di ripresa del rapporto invitandolo a ripresentarsi al lavoro;
nessuna acquiescenza tacita era ravvisabile nel mero decorso del tempo, in mancanza di elementi che potessero indicare la inequivoca volontà del PA di non contestare la legittimità della collocazione in C.I.G.S., mentre gli adempimenti amministrativi per ottenere il trattamento di C.I.G.S. non potevano - certo essere interpretati in tal senso, avendo solo la funzione di non privare del tutto il lavoratore degli indispensabili mezzi di sostentamento. Quanto all'omessa specificazione nel ricorso introduttivo dell'ammontare delle somme richieste, giustamente il primo Giudice aveva escluso potesse configurarsi una nullità, essendo al contrario possibile la pronuncia di condanna generica, statuizione sulla quale il PA dichiarava espressamene di non proporre impugnazione incidentale, malgrado nell'atto introduttivo avesse compiutamente fatto riferimento alla retribuzione maturata contrattualmente nel corso della sospensione e alla differenza fra la medesima ed il trattamento di C.I.G.S. percepito, con ciò rendendo possibile la esatta quantificazione del proprio credito, eventualmente a mezzo di C.T.U. contabile. Proponeva a sua volta appello incidentale relativamente alla dichiarata assoggettabilità del credito vantato alla prescrizione breve quinquennale di cui all'art. 2948 c.c.. Al riguardo contestava che la pretesa azionata potesse qualificarsi come richiesta delle retribuzioni maturate medio tempore, dato che la intervenuta sospensione del rapporto escludeva la possibilità di ravvisare il necessario titolo per tale pretesa, e cioè l'avvenuto svolgimento della prestazione lavorativa;
al contrario, la violazione da parte del datore dell'obbligo di osservare criteri predeterminati e obiettivi, rendendo illegittima la unilaterale sospensione del rapporto e impedendo la prestazione dell'attività lavorativa, poteva fondare solo il risarcimento del danno conseguente all'illecita condotta del datore, illecito contrattuale ex art. 1218 c.c., come tale assoggettato al termine prescrizionale generale di dieci anni, a nulla rilevando che di fatto il danno venga quantificato facendo riferimento alle retribuzioni perdute. Conseguentemente il periodo di danno non coperto da prescrizione poteva essere fatto risalire fino all'entrata in vigore della L. n. 223 del 1991 (12/08/1991), ed in tale senso chiedeva la parziale riforma dell'impugnata sentenza.

3. La Corte d'Appello di Genova, con sentenza del 2 - 29 ottobre 2002 rigettava l'appello principale e, accogliendo l'appello incidentale ed in parziale riforma dell'impugnata sentenza condannava la società SA GI S.P.A. a corrispondere a PA TO le differenze fra la retribuzione dovuta e quanto percepito a titolo di C.I.G.S. anche per il periodo dal 12/08/1991 al 29/10/1992, oltre rivalutazione monetaria dalla costituzione in mora (09/12/1997) al saldo, ed interessi legali sul capitale come anno per anno rivalutato.

3. Avverso questa pronuncia propone ricorso per Cassazione la società NS Energia s.p.a. con sei motivi di ricorso. Resiste con controricorso il PA.
Entrambe le parti hanno presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in sei motivi.
Con il primo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 345 e 437 c.p.c., nonché l'omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia. Sostiene la società ricorrente che la Corte d'Appello abbia omesso di pronunciare sulla dedotta eccezione di ius novorum contenuta nella memoria depositata a replica dell'appello incidentale, in cui NS sosteneva che il PA aveva modificato la domanda nel richiedere in appello il risarcimento danni, anziché la condanna al pagamento delle differenze retributive così come chiesto con il ricorso introduttivo.
Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1392 e 2941 c.c. e segg.. La ricorrente contesta che la lettera datata 27/10/1997, a firma del difensore dell'intimato, abbia la natura di atto di messa in mora e sia pertanto inidonea ad interrompere la prescrizione non essendo sottoscritta dalla parte anche in assenza della prova che il legale fosse munito dei relativi poteri.
Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2946 c.p.c. e segg.. Sempre in tema di prescrizione la ricorrente eccepisce, sotto un altro profilo, l'avvenuta prescrizione quinquennale..."ove si consideri che l'azione con la quale l'odierno appellato ha agito in giudizio non può non essere qualificata come azione di annullamento". Ne consegue, sempre secondo la ricorrente che "...per i principi contenuti nel nostro codice civile l'azione doveva essere proposta entro cinque anni, pena la prescrizione del diritto (art. 1442 c.c.)...". Con il quarto motivo la società ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 2946 c.c. e segg.. Avrebbe errato la Corte d'appello nel riformare la sentenza emessa dal Tribunale che aveva ritenuto applicabile alla fattispecie la prescrizione quinquennale ritenendo che si trattasse di un adempimento retributivo con conseguente applicazione della prescrizione breve di cui all'art. 2948 c.c.. Con il quinto motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione della L. n. 164 del 1975, art. 5 ed L. n. 223 del 1991, art. 1, nonché la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c.. Sostiene la ricorrente che il Giudice di primo grado, violando la regola dell'onere probatorio, ha ritenuto di dichiarare l'illegittimità della messa in cassa integrazione sulla base di una astratta valutazione di genericità dei criteri di scelta comunicati e non - viceversa - dopo un attento confronto con altri lavoratori "(eventuali) ingiustamente avvantaggiati. Il Giudice avrebbe potuto giungere alla conclusione della illegittimità della sospensione in C.I.G.S. del ricorrente solo dopo aver verificato che l'applicazione degli stessi aveva comportato effettivi e non ipotetici - effetti distorsivi. L'onere della prova relativa alla violazione dei criteri di scelta ovvero l'applicazione di criteri diversi da quelli comunicati sarebbe a carico del lavoratore. Con il sesto motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1207, 1217, 1227, 1463 e 1464 c.c. ed impugna la sentenza nella parte hi cui afferma che nessun rilievo assume la prolungata inerzia del ricorrente nell'esercitare i suoi diritti. Viceversa, secondo la difesa dell'NS il dipendente, acquiescente al provvedimento di sospensione, non mettendo tempestivamente in mora l'azienda e non offrendo la sua prestazione avrebbe determinato un concorso di colpa nella produzione del danno e comunque, essendo la prestazione divenuta a posteriori impossibile, la retribuzione piena non spetterebbe.

2. Il primo motivo è infondato.
L'impugnata decisione ha ritenuto che l'esatta qualificazione della domanda di pagamento delle differenze retributive in caso di accertata sospensione illegittima in C.I.G.S. fosse quella di risarcimento danni.
Deve in proposito ribadirsi (cfr. Cass. 4 marzo 2005 n. 4744) che nel giudizio di appello, così come il divieto di proporre domande nuove sotto il profilo del mutamento della causa petendi non impedisce alla parte di qualificare diversamente il negozio di cui abbia chiesto in primo grado la nullità o l'annullamento, inquadrandolo in un diverso schema giuridico, ferma la prospettazione del vizio che lo inficia, allo stesso modo è consentito al Giudice d'appello di dare una qualificazione giuridica ai fatti e ai rapporti dedotti in lite diversa da quella accolta dal Giudice di primo grado, avendo egli il potere-dovere di definire la natura del rapporto al fine di precisarne il contenuto, gli effetti e le norme applicabili. Quindi la qualificazione della domanda da parte dei Giudici d'appello in termini diversi da quelli accolti dai giudici di primo grado (risarcimento danni a fronte di adempimento dell'obbligo retributivo) non implica alcuna domanda nuova in appello. Il lavoratore intimato ha sempre chiesto la differenza tra la retribuzione ed il trattamento di integrazione salariale;
è solo mutata la qualificazione della domanda (da retributiva a risarcitoria) e ciò è del tutto compatibile con il sistema delle preclusioni in appello.

3. Il secondo motivo è infondato.
È sufficiente richiamare la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 3 dicembre 2002 n. 17157) secondo cui la forma scritta prevista per la costituzione in mora, che ha natura di atto giuridico in senso stretto, non può ritenersi prescritta anche per il conferimento della relativa procura, non operando in tale ipotesi il richiamo fatto, in tema di atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale, dall'art. 1324 c.c., alla disciplina propria dei contratti;
ne consegue che la procura per la costituzione in mora ben può risultare da un comportamento univoco e concludente posto in essere anche da un mandatario, idoneo - secondo apprezzamento di fatto rimesso al Giudice di merito - a rappresentare al terzo che l'atto è compiuto per un altro soggetto, nella cui sfera giuridica è destinato a produrre effetti.

4. Il terzo ed il quarto motivo, che possono essere trattati congiuntamente in quanto connessi, sono infondati. Innanzi tutto deve considerarsi che in realtà non c'è un "annullamento" della sospensione del rapporto per collocamento in cassa integrazione e quindi non c'è alcun termine prescrizionale riferito ad un'ipotetica azione di annullamento. Questa Corte (Cass., sez. lav., 9 novembre 1998, n. 11263) ha già affermato che, ove la fattispecie legale della sospensione del rapporto per collocamento in cassa integrazione non si sia interamente verificata, anche con riferimento alle prescrizioni di carattere procedimentale che la condizionano, non vi è in realtà alcunché da invalidare, ma riprende vigore l'ordinario regime dell'adempimento (potendosi solo in tal senso parlarsi, ellitticamente ed impropriamente, di illegittimità della sospensione). Quanto poi alla prescrizione della pretesa (risarcitoria) del lavoratore per non aver il datore di lavoro rispettato i criteri di scelta del personale da collocale in cassa integrazione, deve considerarsi che la giurisprudenza di questa Corte (Cass., sez. lav., 18 marzo 1993, n. 3228) ha precisato che la violazione dei criteri, stabiliti in sede di contrattazione collettiva, per la scelta dei lavoratori da porre in cassa integrazione comporta, per il lavoratore ingiustificatamente sospeso, il diritto al risarcimento del danno nella misura corrispondente alla differenza fra le retribuzioni (al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali) spettanti nel periodo d'ingiustificata sospensione del rapporto di lavoro ed il trattamento corrisposto nello stesso periodo dalla C.I.G.. Successivamente anche Cass., sez. lav., 9 novembre 1998 n. 11263 ha affermato che la violazione degli obblighi posti a carico del datore di lavoro in tema di individuazione dei lavoratori da collocare in cassa integrazione guadagni - obblighi attinenti al rispetto sia di limiti "interni", i quali implicano che i lavoratori devono essere scelti secondo criteri obiettivi razionali e coerenti con le finalità della cassa integrazione e che siano osservati i principi di correttezza e buona fede, sia di limiti "esterni", quali il divieto di discriminazione L. n. 300 del 1970, ex art. 15 - comporta il diritto al risarcimento del danno.
Analogamente argomenti dello stesso segno possono trarsi dalla giurisprudenza che ha ritenuto che la violazione del diritto del lavoratore a rientrare in servizio, dopo un periodo di cassa integrazione, in base a prefissati criteri di rotazione costituisce un illecito contrattuale del datore di lavoro, da cui consegue il diritto del prestatore al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1218 c.c.; tale diritto, anche quando sia quantificato in base alle retribuzioni non percepite, è assoggettato alla prescrizione ordinaria e non alla prescrizione breve di cui all'art. 2948 c.c., n. 4 (Cass., sez. lav., 9 novembre 2001, n. 13926). Cfr. anche Cass.,
sez. lav., 8 giugno 1998, n. 5629.
Quindi, in sintesi, la domanda con cui il lavoratore sospeso, allegando l'illegittimità della sospensione per collocamento in cassa integrazione, chieda, quale ristoro per aver subito l'illegittima sospensione del rapporto, la differenza tra la retribuzione ed il trattamento di integrazione salariale ha natura di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale ed è soggetta alla prescrizione del relativo credito, ossia alla prescrizione ordinaria decennale.

6. Anche il quinto motivo è infondato.
In proposito deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Corte (Cass., sez. lav., 24 agosto 2004, n. 16680) che ha affermato che in sede di impugnazione di un provvedimento aziendale di sospensione per messa in cassa integrazione effettuato a norma della L. n. 223 del 1991, ove venga contestata, da parte del lavoratore, la mancata osservanza dei criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, grava sul datore di lavoro l'onere di indicare e provare le circostanze di fatto poste a base dell'applicazione dei suddetti criteri;
in quel caso - analogo a quello in esame - questa Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato illegittimo un provvedimento di messa in cassa integrazione, in quanto il criterio di selezione adottato era assolutamente generico, basato su fattori discrezionali e non verificabili. Può aggiungersi che in riferimento alla L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, che stabilisce che "i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere (...) devono formare oggetto della comunicazione e dell'esame congiunto previsti dalla L. n. 164 del 1975, art. 5", sono intervenute le Sezioni Unite di questa
Corte (Cass. 11 maggio 2000 n. 302) che hanno affermato: "(...) si deve ritenere che la comunicazione sia stata prevista per assolvere ad una duplice funzione, essendo diretta, per un verso, a porre le organizzazioni sindacali in grado di concordare la scelta dei lavoratori da sospendere e, per un altro verso, ad assicurare "la tutela degli interessi dei lavoratori in relazione alla crisi dell'impresa" (secondo quanto già prevedeva, come si è visto, la L. n. 164 del 1975, art. 5, comma 5).". Ed hanno aggiunto: "(...) si deve affermare che la violazione dell'obbligo della comunicazione (e, del pari, l'esistenza di vizi inerenti al contenuto di tale obbligo), da un lato, integra una vera e propria ipotesi di condotta antisindacale, che può formare oggetto dell'azione prevista dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 28 e, dall'altro, investendo un elemento essenziale (e non meramente formale o marginale) della complessa fattispecie, è causa diretta di illegittimità del provvedimento finale, perché preclude la mancata verifica del corretto esercizio del potere del datore di lavoro e impedisce il perseguimento dello scopo previsto dalla legge (la suddetta tutela della posizione dei singoli lavoratori coinvolti nella procedura). Di tal che, considerato che l'atto conclusivo del procedimento (il decreto di concessione dell'integrazione salariale) immediatamente determina la sospensione delle contrapposte prestazioni che formano il contenuto del rapporto di lavoro - nel senso che il lavoratore sospeso non è obbligato a svolgere la prestazione lavorativa e contemporaneamente il datore di lavoro non è tenuto a corrispondere la retribuzione - l'inosservanza della suddetta garanzia procedimentale, implicante la mancata attuazione del principio di trasparenza, incide direttamente sul medesimo provvedimento finale di concessione del beneficio". Quindi - hanno conclusivamente precisato le Sezioni Unite -"(...) in caso di intervento straordinario di integrazione salariale per l'attuazione di un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale che implichi una temporanea eccedenza di personale, il provvedimento di sospensione dall'attività lavorativa è illegittimo qualora il medesimo datore di lavoro, sia che intenda adottare il meccanismo della rotazione sia nel caso contrario, ometta di comunicare alle organizzazioni sindacali, ai fini dell'esame congiunto, gli specifici criteri, eventualmente diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi (in base al combinato disposto della L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 1, comma 7, e L. 20 maggio 1975, n. 164, art. 5, comma 4 e
5), tale illegittimità potendo essere fatta valete dai lavoratori interessati davanti al Giudice ordinario, in via incidentale, per ottenere il pagamento della retribuzione piena e non integrata.". Correttamente pertanto la Corte d'Appello di Genova, avendo verificato che nella specie era mancato il criterio della rotazione e che l'accordo sindacale del 18 maggio 1995 conteneva criteri del tutto generici, ha ritenuto sussistere una ragione risarcitoria in favore del lavoratore collocato in cassa integrazione quantifica nel differenziale tra il trattamento di integrazione salariale e la retribuzione ordinaria.

7. Anche il sesto motivo è infondato.
È sufficiente richiamare la giurisprudenza di questa Corte (Cass., sez. lav., 29 luglio 1999, n. 8231) che ha già affermato che in materia di intervento della cassa integrazione guadagni, la mancata iniziativa del lavoratore diretta a sollecitare l'attuazione di clausola di rotazione, prevista nell'ambito delle intese intervenute tra l'imprenditore e le organizzazioni sindacali dei lavoratori nel quadro delle consultazioni L. n. 164 del 1975, ex art. 5, non preclude il diritto del lavoratore stesso di far valere la responsabilità risarcitoria del datore di lavoro per l'inadempimento di detta clausola (non riconducibile alla figura del contratto a favore di terzo), poiché la mera inerzia ad esercitare un proprio diritto non prova di per sè una volontà abdicativa, dovendo ogni rinuncia essere espressa o ricavarsi da condotte;
univoche analogamente, la non immediata proposizione dell'azione risarcitoria non può ritenersi concausa del verificarsi del fatto generatore del danno e quindi non giustifica una riduzione del risarcimento a norma dell'art. 1227 c.c.. 8. Il ricorso quindi nel suo complesso deve essere rigettato. Alla soccombenza consegue la condanna della società ricorrente al rimborso delle spese di questo giudizio di Cassazione nella misura liquidata in dispositivo.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio liquidate in Euro 30,00 oltre Euro 2.000,00 (duemila) per onorario d'avvocato ed oltre spese generali, I.V.A. e C.A.P..
Così deciso in Roma, il 7 ottobre 2005.
Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2006