CASS
Ordinanza 19 novembre 2024
Ordinanza 19 novembre 2024
Massime • 1
In tema di deposito amministrato di azioni, il mandato irrevocabile a vendere titoli conferito a un istituto bancario a garanzia di un concesso affidamento esclude, pur in presenza di un significativo scarto tra valore della garanzia e debito garantito, l'obbligo della banca di procedere alla vendita, ma non la esonera dall'agire in buona fede, nell'esecuzione del contratto, per la gestione prudenziale dei titoli e la loro eventuale dismissione, anche in assenza di un ordine esplicito. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza che aveva rigettato la domanda risarcitoria di due correntisti limitandosi ad escludere l'esistenza di un danno derivante dall'inadempimento dell'obbligo di vendere i titoli senza valutare la sussistenza di un danno per violazione, da parte della banca, dell'obbligo di comportarsi in buona fede nell'esecuzione del contratto, provvedendo alla vendita delle azioni in via di deterioramento, anche in assenza di un ordine impartitole in tal senso dai clienti).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. III, ordinanza 19/11/2024, n. 29831 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 29831 |
| Data del deposito : | 19 novembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28858/2022 R.G. proposto da: FALÀ EMMA, LE ALESSIA, LE SILVIO, LE LO, eredi legittimi di LE SANTE, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato SERGIO GABRIELLI ([...]) e dall'avvocato DOMENICO LO NI ([...]), pec: avvsergiogabrielli01@puntopec.it; domenicopaolo.gaetani@pecavvocatiap.it; -ricorrenti- contro UNICREDIT S.P.A., in persona del procuratore p.t., GIUSEPPE RESTIVO, rappresentata e difesa dall’avvocato FENIZIA MARINI ([...]); Civile Ord. Sez. 3 Num. 29831 Anno 2024 Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO Relatore: GORGONI MARILENA Data pubblicazione: 19/11/2024 2 di 23 -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Ancona n. 1242/2022, depositata il 04/10/2022 e notificata il 13.10.2022. Udita la relazione svolta nella Camera di Consiglio del 07/10/2024 dal Consigliere MARILENA GORGONI. FATTI DI CAUSA I coniugi TE ET ed MA FA convenivano Unicredit S.p.A. dinanzi al Tribunale di Ascoli Piceno per ottenere l'annullamento dei contratti sottoscritti in data 16/2/2011 per dolo o per errore e la condanna della banca convenuta al risarcimento dei danni nella misura di euro 3.000.000,00 per non aver dato attuazione agli ordini di vendita delle azioni privilegiate PO nei mesi di novembre e dicembre 2010 e poi nel luglio del 2012. In fatto deducevano: - di essere contitolari di un conto corrente di corrispondenza presso UniCredit Banca S.p.A. (poi Unicredit S.p.A.), con un’apertura di credito di iniziali euro 600.000,00, in seguito divenuti euro 700.000,00, e, presso la stessa banca, di altri due conti di deposito amministrato (il n. 16943912, già 39/500932, e il n. 16945914, già 39/500974) contenenti, rispettivamente, 344.000 azioni privilegiate PO e 300.000 azioni di risparmio Intesa San OL, uno dei quali, quello contraddistinto con il n. 39/500974, costituito anche in garanzia in favore della banca per il concesso affidamento, mediante l’attribuzione di un mandato irrevocabile a vendere i titoli azionari ivi depositati;
- di non aver potuto, dopo l’ottobre 2020, i suddetti titoli, impartendo disposizioni al sig. RC, funzionario in servizio presso la filiale Unicredit S.p.A. di San Benedetto del Tronto, come avevano fatto fino a quel momento;
3 di 23 - di non aver potuto, in particolare, dal 1° novembre 2010 e fino al mese di febbraio 2011, ottenere l’esecuzione dell’ordine di vendita di tutte le azioni privilegiate PO e di acquisto con il ricavato di azioni di risparmio Intesa San OL;
- di aver consentito nel febbraio 2011 al trasferimento dei loro titoli al comparto denominato Private Banking, indottivi dalle rassicurazioni date loro dal dott. BO, in qualità di Capo Area Manager per l’intera Regione Marche di UniCredit Private Banking, in ordine al fatto che il pacchetto azionario sarebbe stato gestito esclusivamente sulla scorta delle loro disposizioni;
- di avere a tal fine conferito un mandato irrevocabile di vendita dei titoli riferiti al solo conto deposito (quello contenente la quasi totalità delle azioni privilegiate PO) che costituiva la garanzia dell’affidamento e di avere stipulato un nuovo contratto di affidamento e di apertura di credito di euro 700.000,00, identico a quello già sottoscritto in data 4 ottobre 2010; - di non avere più potuto, a partire dal 16 febbraio 2011, contrariamente a quanto promesso dal dott. BO, disporre del proprio pacchetto azionario, perché esso era stato gestito, a partire da quella data, esclusivamente dalla banca, la quale aveva venduto arbitrariamente e a loro insaputa tutti i titoli, incamerandone il ricavato. Con la sentenza n. 297/2019, il Tribunale di Ascoli Piceno rigettava la domanda attorea ed anche quella riconvenzionale della banca. Il giudizio di appello che ne era seguito si è concluso con la sentenza n. 1242/2022 con cui la Corte d'Appello di Ancona ha confermato la decisione di primo grado, sulla scorta di quanto segue: a) nell'aprile del 2010 il Consiglio di Amministrazione della Unicredit S.p.A. aveva deliberato la fusione per incorporazione di sette società del gruppo, tra cui la Unicredit Banca S.p.A., presso la 4 di 23 quale risultavano accesi i rapporti per cui è causa;
ciò aveva provocato una riorganizzazione interna che aveva portato all’articolazione dei rapporti con i clienti dividendo gli stessi in 4 categorie;
per quanto rileva in questa sede, una di queste categorie era proprio il Private Banking riservato a clienti, come i coniugi ET-Famà, con un patrimonio superiore ad euro 500.000,00; b) gli appellanti erano stati messi a conoscenza dell'operazione riorganizzativa nell'estate o al più tardi a inizio autunno del 2010; c) detta ristrutturazione non richiedeva alcuna autorizzazione da parte dei clienti, i quali erano liberi, però, di trasferire il conto titoli presso altro istituto di credito;
c) il RC, a partire dal 2008, non aveva più nel suo portafoglio clienti i coniugi appellanti;
d) i contratti di cui veniva chiesto l’annullamento – rinnovo del contratto di affidamento con aumento dello stesso ad euro 700.000,00, garantito con il deposito di titoli azionari n. 16945914; mandato irrevocabile alla vendita dei titoli immessi nel deposito n. 16945914 limitatamente ad euro 850.000,00; contratto di adesione al “servizio banca multicanale” per l'abilitazione ad operare da remoto con la modalità Home Banking - risultavano del tutto estranei all'operazione di ristrutturazione;
e) gli ordini di vendita delle azioni privilegiate PO, del novembre-dicembre 2010 e del luglio 2012, non poterono essere eseguiti dal RC perché, essendo i coniugi ET-Famà transitati nell’area Private Banking, non erano di sua competenza, essendo il RC addetto all'area Piccole Imprese;
f) detti ordini di vendita non furono eseguiti non per disservizi della banca, ma per il fatto che gli appellanti non avevano inteso rivolgersi alla struttura di riferimento, nonostante le informazioni loro fornite, senza che rilevasse il rapporto fiduciario con il RC che, appunto, a partire dal 2008, non li aveva più nel suo portafoglio clienti;
5 di 23 g) dalla relazione di Polizia Giudiziaria del 22/10/2013, acquisita nell'ambito del procedimento penale avviato a seguito della denuncia querela sporta dai coniugi ET-Famà, era emerso che gli ordini impartiti nell’ultimo trimestre del 2010 erano stati eseguiti dalla banca e che i coniugi, contrariamente a quanto da loro dichiarato circa l’intenzione di liberarsi, «per le allarmanti notizie apprese dagli organi di stampa», delle azioni PO non solo le avevano mantenute nel loro patrimonio, ma ne avevano acquistate altre;
h) non vi era prova che gli appellanti avessero offerto in sostituzione delle azioni privilegiate PO, contenute nel deposito vincolato a garanzia dell'affidamento ottenuto, titoli di equivalente valore monetario;
i) dalla richiamata relazione di Polizia Giudiziaria, come anche dalla relazione del CTU svolta in altro procedimento civile tra le medesime parti, era emerso che fino alla data del 30/6/2011 le azioni privilegiate PO avevano un valore maggiore e non inferiore alle quotazioni alla data del 30/6/2010 e che all’ordine di vendita del luglio 2012 i coniugi avevano rinunciato;
l) comunque, gli appellanti avrebbero potuto, ove avessero avuto timore che le azioni privilegiate PO perdessero valore, provvedere direttamente alla loro vendita da remoto, quantomeno di quelle contenute nel deposito non vincolato, come avevano fatto in altre occasioni, gestendo il trading dei titoli con il codice di accesso ad essi assegnato n. 93118822; m) a fronte della affermata consapevolezza già dal novembre 2010 della rischiosità delle azioni privilegiate PO e della prevedibilità del loro deprezzamento in considerazione delle notizie di stampa circolate «in ordine alla fusione tra PO e FO e alle collegate torbide vicende giudiziarie poi sfociate anche in un processo penale con condanne dei vertiti bancari e nel tracollo delle azioni PO» nonché della plurima esperienza in materia degli 6 di 23 appellanti e della circostanza che la banca non aveva mai fornito loro sin dall'inizio dei rapporti «alcuna consulenza», facendo applicazione dell’art. 1227, 2° comma, cod.civ., era fatto obbligo ai due coniugi di procedere alla vendita da remoto dei titoli azionari al fine di evitare gli effetti del loro progressivo deprezzamento. Avverso la suddetta pronuncia propongono ora ricorso per cassazione, basato su sette motivi, gli eredi di TE ET. Resiste con controricorso Unicredit S.p.A. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis 1 cod.proc.civ. I ricorrenti hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1) Il primo motivo è così rubricato: «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ. in relazione agli artt. 2790, 1176, 2795, 1227 cod.civ., con riferimento alla omessa vendita delle azioni privilegiate PO che erano in via di deterioramento ed alla violazione da parte della banca del dovere impostogli quale custode delle azioni Unicredit S.p.A. di eseguire il mandato irrevocabile a vendere tali titoli, depositati a garanzia, secondo la diligenza professionale del buon banchiere e nel rispetto del dovere di conservazione del valore della garanzia». I ricorrenti assumono che la vendita delle azioni privilegiate PO, quand’anche i coniugi ET-Famà non avessero chiesto di venderle ed anche se non avessero offerto in loro sostituzione altri titoli di equivalente valore monetario, era imposta dal dovere di buona fede nella gestione del mandato irrevocabile conferito alla banca, al fine di non far ridurre il valore dei titoli posti a garanzia, e ciò nell’interesse sia dei clienti che della stessa banca, tanto più in presenza di una richiesta di vendita da parte dei clienti. Aggiungono che dai tesi escussi era emerso che i due anziani coniugi non avevano la possibilità né materiale né giuridica di procedere alla vendita delle suddette azioni, sia perché i tentativi 7 di 23 compiuti dalla direttrice della filiale e dal RC erano falliti, essendo avvenuto il trasferimento dei titoli, a loro insaputa, presso la struttura Private Banking della stessa Unicredit S.p.A., sia perché erano mutati il numero dei conti e le password necessarie per poterli movimentare: informazioni che non erano state fornite loro e neanche alla filiale Corporate di Unicredit S.p.A. dove i conti correnti erano accesi e dove da sempre avevano operato. Insistono circa il fatto che non era stato possibile vendere le azioni privilegiate PO solo per ostruzionismo da parte della banca che aveva assunto un comportamento negligente e scorretto, in violazione degli obblighi di custodia derivanti dal mandato, ai sensi dell’art. 2790 cod.civ. Si dolgono anche del fatto che la Corte d'Appello abbia preteso la sostituzione dei titoli in garanzia con altri di valore economico equivalente, perché «anche nel regime del pegno, notoriamente più rigoroso di quello del mero mandato irrevocabile a vendere i titoli posti a garanzia del creditore, l'art. 2795 cod.civ. non richiede un "raddoppio" di impegno economico in capo al garante (al bene da liquidare prima e al riscosso poi, aggiungendosi un bene ulteriore, sempre in garanzia)». 2) Con il secondo motivo i ricorrenti si dolgono della «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3, cod.proc.civ., in relazione agli artt.115 e 116 cod.proc.civ. e agli artt.2697 cod.civ. e in subordine con riferimento all’art.360, comma 1°, n. 5 cod.proc.civ., per omessa valutazione delle prove testimoniali che dimostravano l’ordine di vendere i titoli PO per comprare contestualmente azioni Intesa PA in sostituzione di quelle PO da vendere». Alla Corte territoriale si rimprovera di avere in maniera atomistica e non unitaria valutato solo alcuni elementi probatori, traendone il convincimento erroneo che la banca non avesse alcuna responsabilità per non aver dato esecuzione all’ordine di vendere 8 di 23 tutte le azioni privilegiate PO e di acquistare con il ricavato azioni di Banca Intesa PA in modo da ricostituire anche il deposito a garanzia dell’affidamento bancario: sarebbe stato omesso l’integrale esame delle deposizioni dei funzionari di banca LE NI (direttrice di filiale) e RC AN (funzionario di filiale); inoltre le loro dichiarazioni sarebbero state svalutate, privilegiando le deposizioni dei due responsabili del Private Banking, i sigg.ri BO e TO, asseritamente incapaci a testimoniare, in quanto responsabili dei fatti causativi del danno. In articolare, dalle dichiarazioni della NI e del RC emergeva che, seppure i due coniugi fossero stati informati a fine 2010 del trasferimento dei loro rapporti presso la nuova struttura Private Banking, sussisteva l’impossibilità oggettiva di movimentare i conti da novembre 2010 a febbraio 2011. 3) Con il terzo motivo i ricorrenti prospettano «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3, cod.proc.civ., in relazione agli artt. 21 e 28 del TUF con riferimento agli obblighi di informazione da parte dell’intermediario, e all’art. 31 del TUF per illegittima applicazione della qualifica di operatore professionale, e all’art. 6, lett. e) l. n.1/1991, e al d.lgs. n. 58/1998 nonché al regolamento Consob n.5386/1991, violazione dell’art. 2697 cod.civ. in relazione all’onere della prova, non assolto, della banca di aver agito con la specifica diligenza professionale richiesta dall’art.1176 cod.civ. Violazione dell’art.360, comma 1, n°4, in relazione all’art.112 cod.proc.civ. per omessa pronuncia sul secondo motivo di appello nelle sue plurime prospettazioni». Attinta da censura è la declaratoria di inammissibilità della deduzione svolta dagli appellanti per la prima volta in appello «della loro qualità di “piccoli risparmiatori”, tenuto conto del fatto che detta qualifica non era desumibile dalle allegazioni fattuali svolte … e confligge con le stesse e in particolare con l'entità del portafoglio titoli da loro detenuto e dalla natura speculativa degli 9 di 23 investimenti operati. Risulta infatti affermato dalla Suprema Corte che l'appartenenza del creditore a una determinata categoria “attiene ad un fatto costitutivo della pretesa risarcitoria avanzata in giudizio, giacché costituisce il presupposto di taluno o talaltro ragionamento inferenziale ai fini della individuazione e determinazione del danno risarcibile e comporta una diversa configurazione della domanda risarcitoria, relativa a diritto tipicamente eterodeterminato;
con la conseguenza che, dedotta originariamente in giudizio l'appartenenza ad una categoria, la successiva deduzione dell'appartenenza ad altra, diversa categoria dà luogo a mutatio libelli». I ricorrenti precisano di avere dedotto di essere consumatori e non già piccoli risparmiatori ed invocano la pronuncia della Corte di giustizia del 3 ottobre 2019, in C-208/18 nonché di Cass., Sez.Un., 06/03/2020, n. 6456 secondo cui «L'art. 17, paragrafo 1, del regolamento (UE) n.1215/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, deve essere interpretato nel senso che una persona fisica che in forza di un contratto quale un contratto differenziale concluso con una società di intermediazione finanziaria effettua operazioni sul mercato internazionale dei cambi Forex (Foreign Exchange) tramite tale società, deve essere qualificata come "consumatore", ai sensi di detta disposizione, se la conclusione di tale contratto non rientra nell'ambito dell'attività professionale di tale persona. Ai fini di tale qualificazione di consumatore, da un lato, fattori quali il valore delle operazioni effettuate in forza di contratti quali i contratti differenziali, l'entità dei rischi di perdite finanziarie associati alla conclusione di tali contratti, le eventuali conoscenze o competenze di detta persona nel settore degli strumenti finanziari o il suo comportamento attivo 10 di 23 nel contesto di tali operazioni sono, in quanto tali, in linea di principio, privi di pertinenza». Anche indipendentemente da tale qualifica di consumatori, la decisione gravata si pone – secondo i ricorrenti - in contrasto con il vigente sistema normativo dei servizi di investimento, in base al quale la sussistenza di una peculiare propensione al rischio dell'investitore non esonera affatto l’intermediario dall’adempimento degli obblighi di informazione, né dalla relativa responsabilità; così come non sarebbe causa di esonero la eventuale «abitualità operativa» dei clienti, perché una buona conoscenza del mercato finanziario, tratta dall'esperienza della relativa pratica, non incide sulla consistenza degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario. Per di più la sentenza impugnata avrebbe omesso di pronunciare su tutto il secondo motivo di appello, limitandosi a negare illegittimamente agli appellanti la qualifica di consumatori, trascurando di considerare: i) la rischiosità derivante dalla omessa vendita delle azioni privilegiate PO, nonostante la precipitosa diminuzione del loro corso azionario, quale emergente anche dagli organi di stampa;
ii) il cambio del conto corrente e della numerazione ad esso attribuito che aveva impedito loro, tra il novembre 2010 e il febbraio 2011, di eseguire operazioni;
iii) la omessa comunicazione della avvenuta vendita delle azioni;
iv) la violazione dell’onere della prova in relazione al mancato adempimento da parte della banca del dovere di dare pronta esecuzione all’ordine di vendere le azioni privilegiate PO e di sostituirle con azioni di Banca Intesa a garanzia dell’affidamento ottenuto. Aggiungono che tutto il disorganico ragionamento svolto dal giudice a quo sarebbe viziato per omessa considerazione che il conto deposito n. 39/500974 (divenuto il n. 16945914 dopo il 11 di 23 passaggio a Private Banking) non era comunque movimentabile senza l’intervento della banca. 4) Con il quarto motivo i ricorrenti si dolgono della «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ., in relazione all’art.1218 cod.civ. e art. 29 Reg. Consob. e al d.lgs. n.58 del 1998 art.23, e in relazione agli artt.115 e 116 cod.proc.civ. e 2697 cod.civ.» nonché dell’«omessa considerazione dell’onere della prova. Violazione dell’art.360, comma 1°, n°4 per travisamento della prova». Non avendo valutato tutte le prove documentali offerte, la Corte d'Appello avrebbe escluso che dall’inadempimento della banca per come dedotto e provato in causa fosse derivato un qualche danno. Al contrario, sostengono i ricorrenti, che la sussistenza del danno lamentato sarebbe stata provata tramite la missiva del 6.12.2017 di Unicredit S.p.A., avente ad oggetto l’«Avviso di conferma di operazioni in titoli», trasmessa ai clienti dopo la vendita delle azioni privilegiate PO, custodite nel deposito vincolato, quando il loro valore si era quasi azzerato, e anche tramite la C.T.U. depositata in data 1.12.2022 nel procedimento civile r.g.n.870/2018 tra le medesime parti. In ogni caso, risulterebbe illegittimo il giudizio in tema di causalità operato dalla Corte d'Appello, perché la condotta della banca sarebbe stata valutata prescindendo dal dovere di diligenza e buona fede che le imponeva, quale custode delle azioni poste a garanzia dell’affidamento e per la vendita delle quali aveva ottenuto un mandato irrevocabile, di adoperarsi anche autonomamente per evitare che il valore di beni offerti in garanzia si deteriorasse. In aggiunta, la Corte territoriale avrebbe ingiustamente ripartito l’onere probatorio tra le parti, esonerando, ingiustamente, la banca dall’onere della prova di avere agito diligentemente, ponendolo soltanto a carico degli investitori sino al punto di affermare che gli stessi avrebbero potuto autonomamente vendere le loro azioni tramite il sistema di home banking, 12 di 23 nonostante gran parte delle azioni fosse custodita in un deposito vincolato e nonostante non fosse stato provato che alla fine del 2010 fosse stato loro comunicato il codice per operare con tale sistema;
anzi, risultava il contrario, perché il contratto per il servizio home banking era stato sottoscritto solo il 16.2.2011. Avrebbe anche travisato la prova costituita dal documento n.16 prodotto dalla banca, affermando, con riferimento al contratto di home banking, che i coniugi avessero gestito in autonomia il trading dei titoli con il codice loro assegnato, mentre dallo stesso documento emergeva che il numero che il giudice a quo ha ritenuto fosse il codice di accesso al servizio di home banking era, in verità, quello di registrazione della specifica operazione, datata 16.2.2011, di acquisto di azioni Intesa San OL PA sul conto deposito n.16943912 (il conto non vincolato). In ogni caso, dopo il febbraio 2011, anche se fosse stato trasmesso ai clienti il codice di accesso al sistema home banking, tale servizio non poteva consentire la vendita delle azioni custodite a garanzia dalla banca sul conto vincolato, come pure risulterebbe per iscritto dal doc.n.12 prodotto dalla banca nel giudizio di primo grado ove era indicato il divieto di svolgere operazioni sul conto vincolato, né l’attivazione dopo febbraio 2021 del servizio home banking escludeva «il nesso di causalità e la stessa esistenza in assoluto del danno da perdita di valore delle azioni che la banca aveva omesso di vendere nonostante la richiesta degli investitori risalente alla fine del 2010, quando ancora tale servizio non era stato attivato». 5) Con il quinto motivo i ricorrenti si dolgono della «violazione dell’art.360, comma 1, n. 3 in relazione all’art.117 d.lgs.1.9.1993 n. 385 per mancanza di prova scritta del contratto che avrebbe dovuto instaurare il nuovo rapporto tra gli investitori e il private banking». 13 di 23 Il giudice a quo avrebbe erroneamente ritenuto provato che i due anziani investitori erano stati informati dell’operazione di fusione per incorporazione, valorizzando la deposizione del teste TO, incapace a testimoniare, mentre avrebbe ritenuto errata la deposizione della direttrice della filiale Unicredit che aveva collocato l’incontro con il TO nel febbraio 2011, ossia ben dopo che era stato chiesto dagli appellanti alla responsabile della filiale e al funzionario RC di vendere tutte le azioni privilegiate PO. Né avrebbe considerato che affinché gli investitori potessero instaurare nuovi rapporti di conto corrente con la divisione Private Banking era necessario che fossero stati sottoscritti i relativi contratti di conto corrente e di deposito titoli, per i quali era prescritta la forma scritta ai sensi dell’art.117 TUB. 6) Con il sesto motivo i ricorrenti prospettano la «Violazione dell’art. 360, comma 1°, nn. 3 e 4, cod.proc.civ., in relazione agli artt. 75, 77, 83, 182, 372 cod.proc.civ. e agli artt. 2384, 2328 n. 9, 2697 cod.civ. per la carenza del potere di rappresentanza sostanziale e processuale del direttore generale della società per azioni che ha rilasciato procura generale al difensore, carenza della legitimatio ad processum». La sentenza impugnata avrebbe respinto, con apodittica motivazione, le eccezioni preliminari di: i) difetto di rappresentanza sostanziale in capo al difensore della banca che aveva agito, sia in primo che in secondo grado, quale procuratore generale della banca in forza di procura rilasciatagli dal direttore generale di Unicredit S.p.A. che per legge e per statuto non aveva i poteri di rappresentanza legale e sostanziale della società per azioni;
ii) di inesistenza della procura alle liti e di nullità della sentenza che aveva deciso sul merito di eccezioni e domande proposte dalla banca in presenza del documentato difetto di legittimazione processuale scaturente dal difetto di rappresentanza sostanziale del suo procuratore generale e del suo direttore generale;
iii) di difetto 14 di 23 di legitimatio ad processum e di difetto di procura ad litem per mancata deliberazione sul punto da parte di un organo legittimato statutariamente. Il giudice a quo si è limitato ad affermare che «Le eccezioni de quibus appaiono palesemente infondate alla luce degli artt.27 e 29 dello statuto della appellata Banca, in forza dei quali il direttore generale ha la rappresentanza sostanziale e processuale della appellata società e può quindi conferire mandato alle liti. Nella specie la procura generale alle liti risulta conferita con atto pubblico, tra gli altri, all’avv. Fenizia Marini da Nicastro RT nella qualità di direttore generale, facendo espresso richiamo all’art.29 comma 1 dello Statuto sociale (cfr. procura allegata telematicamente alla comparsa di costituzione in questa sede)». Detta statuizione avrebbe omesso di considerare che dalla comparsa di risposta depositata da Unicredit S.p.A. in primo grado (che neanche indicava il soggetto che aveva attribuito la rappresentanza processuale) e dalla comparsa di risposta depositata in grado di appello emergeva che la resistenza nella lite era stata deliberata direttamente dal difensore, nel senso che la decisione di costituirsi in giudizio contro i coniugi ET e FA risultava presa esclusivamente in forza della procura generale alle liti conferita al difensore il 29.10.2010 da parte del direttore generale della banca. Il potere del direttore generale di rappresentare verso l'esterno la società (inclusa la possibilità di rilasciare valida procura ad litem) presupponeva, però, una specifica attribuzione, statutaria o dell'organo amministrativo, per cui era onere della banca convenuta quello di provare già in primo grado tale attribuzione. Contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l’art.29 dello Statuto di Unicredit S.p.A. prevede il conferimento della rappresentanza processuale, ma non anche il potere della rappresentanza sostanziale della società che compete ex lege al Presidente e all’Amministratore delegato, ma 15 di 23 non è invece attribuito al Direttore Generale salvo che non gli venga espressamente conferito da norma statutaria. 7) Con il settimo motivo i ricorrenti si dolgono della «Violazione dell’art.360, comma 1°, n. 3 in relazione agli artt.10 e 14 cod.proc.civ. e dell’art.5 del d.m. 20.7.2012, n. 140 e 1367 cod.civ., per aver disposto la condanna, a carico degli odierni ricorrenti, delle spese processuali liquidate in base ad uno scaglione di valore superiore rispetto a quello indeterminato a cui andava riferita la domanda respinta». La liquidazione di euro 30.000, 00, oltre al 15% per spese forfetarie, IVA e CAP, a favore dell’avvocato antistatario della banca sarebbe errata, perché la causa avrebbe dovuto essere considerata di valore indeterminato e la somma da liquidare non avrebbe dovuto superare quella di euro 13.535,00, tenuto anche conto che il giudizio di appello non aveva nemmeno comportato lo svolgimento di attività istruttoria. La stessa liquidazione di abnormi spese di lite era stata compiuta anche con la sentenza di primo grado, in base alla quale gli odierni ricorrenti erano stati condannati a pagare la somma di euro 56.855,67. 8) Lo scrutinio dei motivi che confutano la statuizione di rigetto della domanda risarcitoria dei coniugi deve essere preceduto dall’osservazione che, essendosi la sentenza impugnata basata su una pluralità di rationes decidendi, la sua cassazione può discendere esclusivamente dall’«utile» censura di tutte dette rationes. Costituisce, infatti, ius receptum, nella giurisprudenza di questa Corte, il principio per il quale l'impugnazione di una decisione basata su una motivazione strutturata in una pluralità di ordini di ragioni, convergenti o alternativi, autonomi l'uno dallo altro, e ciascuno, di per sé solo idoneo a supportare il relativo dictum, per poter essere ravvisata meritevole di ingresso, deve risultare articolata in uno spettro di censure tale da investire, e da investire utilmente, tutti gli ordini di ragioni cennati, posto che la 16 di 23 mancata critica di uno di questi o la relativa attitudine a resistere agli appunti mossile comporterebbe che la decisione dovrebbe essere tenuta ferma sulla base del profilo della sua ratio non, o mal, censurato e priverebbe il gravame dell'idoneità al raggiungimento del suo obiettivo funzionale, rappresentato dalla rimozione della pronuncia contestata (v. ex plurimis Cass. 19/05/2021, n. 13595). 8.1) Passando ora allo scrutinio del primo motivo, occorre rilevare che la giurisprudenza di questa Corte anche nell’ipotesi di titoli detenuti in pegno esclude, pur in presenza di un significativo scarto tra valore della garanzia e debito garantito, l’obbligo della banca di procedere alla vendita;
la gestione prudenziale dei titoli e la loro dismissione, allorché lo scarto scenda sotto la soglia di legge (10%), consente, ma non impone alla banca la vendita dei titoli. Si veda in tal senso Cass. 20/03/2023, n.7941, la quale ha escluso l’obbligo suddetto sia ai sensi dell’art. 1850 cod.civ. - il quale prevede che se il valore della garanzia diminuisce almeno di un decimo rispetto a quello che era al tempo del contratto, la banca può chiedere al debitore un supplemento di garanzia nei termini d'uso, con la diffida che, in mancanza, si procederà alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno. Se il debitore non ottempera alla richiesta, la banca può procedere alla vendita a norma del secondo e dell'art. 2797, comma 4°- sia ai sensi dell’art. 4 del dlgs. 21/05/2004, n. 170 - recante attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria, il quale prevede che al verificarsi di un evento determinante l'escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere, osservando le formalità previste nel contratto: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita;
b) 17 di 23 all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione;
c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita – che la banca garantita abbia un obbligo piuttosto che una facoltà di vendere i titoli oggetto della garanzia. Il fatto che la banca non avesse l’obbligo di vendere i titoli certamente non la esonerava dall’obbligo di agire in buona fede nell’esecuzione del contratto, né impediva – anzi, imponeva - alla Corte d'Appello di accertare se il suo comportamento fosse stato «scorretto», nonostante la sua formalistica corrispondenza al diritto, in forza del parametro della buona fede oggettiva quale «criterio vólto a contenere le conseguenze negative di un'applicazione formalistica del diritto sul piano della conciliazione di interessi confliggenti secondo una misura insuscettibile di determinazione aprioristica, ma destinata a precisarsi, di volta in volta, secondo le caratteristiche particolari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze anche sopravvenute del caso concreto. Si profila, così, l'esistenza di un criterio tipicamente bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione, dove ciò che è destinato a prevalere non è, sempre e comunque, l'interesse astrattamente privilegiato da una norma, ed attento, altresì, alla qualità degli interessi coinvolti» (ex plurimis, cfr. Cass. 22/03/2024, n. 7891). Quanto alla censura mossa alla Corte d'Appello per aver preteso la sostituzione dei titoli oggetto di garanzia con altri di eguale valore economico, mette conto rilevare che dalla impugnata sentenza emerge che per il deposito vincolato la vendita era subordinata alla sostituzione dei titoli con altri di analogo valore. I ricorrenti non hanno dimostrato, soddisfacendo le prescrizioni di cui 18 di 23 all’art. 366, 1° comma, n. 6, cod.proc.civ., che invece il contratto di deposito in funzione di garanzia non subordinava affatto la vendita delle azioni a tale condizione, essendosi limitati a formulare affermazioni generiche in iure;
pertanto, la censura sotto questo profilo è inammissibile. 8.2) Va ora tenuto conto del fatto che la Corte d'Appello ha escluso che alcun danno sia derivato dall’inadempimento imputato alla banca. Se detta statuizione dovesse resistere alle censure dei ricorrenti, in applicazione del principio premesso allo scrutinio dei motivi (cfr. supra § 8), la statuizione di rigetto della domanda risarcitoria non potrebbe essere comunque cassata come preteso dai ricorrenti. 8.3) Alla censura della statuizione suddetta, quella che ha negato la sussistenza del danno, sono deputati il quarto e in parte il terzo motivo di ricorso che possono essere scrutinati per ragioni di priorità logica oltre che giuridica in connessione con il primo motivo. 9) Ebbene, il quarto motivo è fondato per quanto di ragione nei termini che seguono: - la Corte d'Appello quando ha escluso la sussistenza di alcun danno a carico dei coniugi lo ha fatto ricollegando l’assenza di danno all’inadempimento dell’obbligo della banca di dar seguito alla richiesta di vendita delle azioni asseritamente proveniente dai coniugi: una volta escluso che i coniugi avessero impartito detto ordine di vendita e che quindi la banca fosse stata inadempiente, la Corte territoriale ha aggiunto, al fine di sostenere la decisione pure nel caso in cui la prima statuizione – quella relativa all’assenza di inadempimento - risultasse erronea, un’ulteriore ratio decidendi con cui ha escluso che i ricorrenti avessero subito un danno per non avere la banca ottemperato all’ordine di vendita dei titoli azionari secondo le istruzioni degli istanti. 19 di 23 Nulla ha detto con riferimento all’eventuale sussistenza del danno per violazione da parte della banca dell’obbligo di comportarsi in buona bene durante l’esecuzione del contratto, provvedendo alla vendita delle azioni – anche in assenza di un ordine impartitole in tal senso dai clienti – allo scopo di evitare che la conservazione delle azioni, stante il progressivo e sicuro deprezzamento delle stesse, pregiudicasse gli interessi dei due coniugi ed anche quelli della garantita. 10) Anche il terzo motivo merita accoglimento per quanto di ragione nella parte in cui i ricorrenti lamentano la mancata pronuncia sul secondo motivo di appello con cui era stato dedotto il comportamento negligente della banca per non aver proceduto alla vendita delle azioni, adempiendo con la diligenza professionale richiestale il mandato irrevocabile di vendita. 10.1) Le restanti censure dedotte sono inammissibili. Tutte hanno in comune una richiesta di diversa valutazione dei fatti di causa che non può trovare accoglimento nel giudizio di legittimità, poiché a questa Corte non è riconosciuto dalla legge il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione operata dal giudice del merito. 11) Il secondo motivo è inammissibile. In primo luogo, la Corte d'Appello – ed i ricorrenti non ne tengono affatto conto - ha ritenuto addirittura indimostrato che fosse mai stato conferito un ordine di vendita delle azioni privilegiate PO - gli ordini dell’ultimo trimestre del 2010 erano stati adempiuti dalla banca, infatti, risultava al 31/12/2010, rispetto alla data del 30 giugno 2010, che il numero di dette azioni era addirittura aumentato e che l’ordine di vendita del luglio 2012 era stato ritirato - . 20 di 23 In ogni caso, ciò che viene lamentato è l’esito delle valutazioni istruttorie. Detta doglianza è estranea al perimetro del sindacato di legittimità, perché incompatibile con i suoi caratteri morfologici e funzionali;
l'accoglimento di tale richiesta implicherebbe la trasformazione del processo di cassazione in un terzo giudizio di merito, nel quale ridiscutere il contenuto di fatti e di vicende del processo e dei convincimenti del giudice maturati in relazione ad essi - evidentemente non graditi - al fine di ottenere la sostituzione di questi ultimi con altri più collimanti con propri desiderata, rendendo, in ultima analisi, fungibile la ricostruzione dei fatti e le valutazioni di merito con il sindacato di legittimità avente ad oggetto i provvedimenti di merito: individuare le fonti di prova, controllarne l'attendibilità e la concludenza e, infine, scegliere, fra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti più idonei a dimostrare i fatti costitutivi della domanda o dell'eccezione è attività riservata al giudice di merito;
anche la valutazione della credibilità di un testimone è merituale e riservata al giudice di prime cure, la cui decisione non è sindacabile in sede di legittimità (Cass. 22/07/2024, n. 20074). Per dedurre la violazione del paradigma dell'art. 115 cod.proc.civ., è necessario denunciare che il giudice non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioè abbia giudicato in contraddizione con la prescrizione della norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioè dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioè giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio, mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale 21 di 23 attività consentita dal paradigma dell'art. 116 cod.proc.civ., che non a caso è rubricato «valutazione delle prove» (Cass. 12/07/2024, n. 19269). Va poi aggiunto che la denunciata violazione dell’art. 360, 1° comma, n. 5, cod.proc.civ. non supera la preclusione di cui all’art. 348 ter, ult. comma, cod.proc.civ., secondo cui quando la sentenza di appello sia conforme in facto (fondata sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata) a quella di prime cure non è deducibile il vizio di cui all'art. 360, 1° comma, n. 5, coc.proc.civ. Il ricorrente per evitare l'inammissibilità del motivo di cui all'art. 360, 1° comma, n. 5, cod.proc.civ. deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (v. Cass. 28/02/2023, n. 5947). 11) Il quinto motivo è inammissibile. Tutti gli assunti cassatori in esso illustrati risultano, per un verso, eccentrici rispetto alle statuizioni della gravata sentenza, peraltro, interamente volti ad una ricostruzione dei fatti di causa alternativa rispetto a quella della Corte d'Appello. Si rileva, per completezza del ragionamento, che è del tutto incomprensibile la censura relativa alla forma dei contratti, atteso che è incontestato che i contratti siano stati sottoscritti in data 16/11/2011, a seguito della riorganizzazione della banca. 12) Il sesto motivo è inammissibile. La Corte territoriale ha accertato che lo statuto della banca, agli artt. 27 e 29, conferiva al suo Direttore generale la rappresentanza sostanziale e processuale. A fronte di detta statuizione, i ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare l’error iuris in cui era incorso il giudice a quo e non già limitarsi ad una affermazione di segno contrario, corredandola di una parziale riproduzione degli articoli dello statuto della banca. Secondo il costante indirizzo di questa 22 di 23 Corte, il vizio di violazione e falsa applicazione della legge, di cui all'art. 360, 1° comma, n. 3, cod. proc. civ., giusta il disposto di cui all'art. 366, 1° comma, n. 4, cod. proc. civ., deve essere, a pena d'inammissibilità, dedotto mediante la specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che motivatamente si assumano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina, non risultando altrimenti consentito a questa Corte di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della denunziata violazione (Cass., Sez. Un., 05/05/2006, n. 10313). 13) Il settimo motivo è assorbito. 14) Va rigettata l’eccezione di inammissibilità della procura della banca controricorrente denunciata con la memoria depositata dagli eredi del Costantini, perché MP LE era intervenuto in rappresentanza della banca, in quanto dirigente con responsabilità strategiche, il quale, insieme con l’amministratore delegato, con i direttori generali e con i vice direttori generali costituisce, secondo l’art. 27, la Direzione generale, legittimato come tale, anche senza delega, avendo la rappresentanza sostanziale e processuale della società, tra l’altro, a rilasciare mandati speciali per il compimento di singoli atti e operazioni o di determinate categorie di atti e di operazioni e procure alle liti. In tale veste, dall’atto pubblico allegato alla procura, si evince che aveva individuato una serie di dipendenti, tra cui il ST, indicandoli come rappresentanti sostanziali e processuali della banca, ai quali era conferito tra gli altri il potere, ex art. 30, di nominare avvocati, munendoli dei necessari poteri. 15) Tanto premesso, vanno accolti per quanto di ragione il primo, il terzo e il quarto motivo, vanno dichiarati inammissibili il secondo, il quinto e il sesto, va assorbito il settimo. 23 di 23 16) La sentenza va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d'Appello di Ancona, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corre accoglie per quanto di ragione il primo, il terzo e il quarto motivo, dichiara inammissibili il secondo, il quinto e il sesto e assorbito il settimo. Cassa la decisione impugnata con rinvio alla Corte d'Appello di Ancona in diversa composizione che provvederà anche a liquidare le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2014 dalla
- di non aver potuto, dopo l’ottobre 2020, i suddetti titoli, impartendo disposizioni al sig. RC, funzionario in servizio presso la filiale Unicredit S.p.A. di San Benedetto del Tronto, come avevano fatto fino a quel momento;
3 di 23 - di non aver potuto, in particolare, dal 1° novembre 2010 e fino al mese di febbraio 2011, ottenere l’esecuzione dell’ordine di vendita di tutte le azioni privilegiate PO e di acquisto con il ricavato di azioni di risparmio Intesa San OL;
- di aver consentito nel febbraio 2011 al trasferimento dei loro titoli al comparto denominato Private Banking, indottivi dalle rassicurazioni date loro dal dott. BO, in qualità di Capo Area Manager per l’intera Regione Marche di UniCredit Private Banking, in ordine al fatto che il pacchetto azionario sarebbe stato gestito esclusivamente sulla scorta delle loro disposizioni;
- di avere a tal fine conferito un mandato irrevocabile di vendita dei titoli riferiti al solo conto deposito (quello contenente la quasi totalità delle azioni privilegiate PO) che costituiva la garanzia dell’affidamento e di avere stipulato un nuovo contratto di affidamento e di apertura di credito di euro 700.000,00, identico a quello già sottoscritto in data 4 ottobre 2010; - di non avere più potuto, a partire dal 16 febbraio 2011, contrariamente a quanto promesso dal dott. BO, disporre del proprio pacchetto azionario, perché esso era stato gestito, a partire da quella data, esclusivamente dalla banca, la quale aveva venduto arbitrariamente e a loro insaputa tutti i titoli, incamerandone il ricavato. Con la sentenza n. 297/2019, il Tribunale di Ascoli Piceno rigettava la domanda attorea ed anche quella riconvenzionale della banca. Il giudizio di appello che ne era seguito si è concluso con la sentenza n. 1242/2022 con cui la Corte d'Appello di Ancona ha confermato la decisione di primo grado, sulla scorta di quanto segue: a) nell'aprile del 2010 il Consiglio di Amministrazione della Unicredit S.p.A. aveva deliberato la fusione per incorporazione di sette società del gruppo, tra cui la Unicredit Banca S.p.A., presso la 4 di 23 quale risultavano accesi i rapporti per cui è causa;
ciò aveva provocato una riorganizzazione interna che aveva portato all’articolazione dei rapporti con i clienti dividendo gli stessi in 4 categorie;
per quanto rileva in questa sede, una di queste categorie era proprio il Private Banking riservato a clienti, come i coniugi ET-Famà, con un patrimonio superiore ad euro 500.000,00; b) gli appellanti erano stati messi a conoscenza dell'operazione riorganizzativa nell'estate o al più tardi a inizio autunno del 2010; c) detta ristrutturazione non richiedeva alcuna autorizzazione da parte dei clienti, i quali erano liberi, però, di trasferire il conto titoli presso altro istituto di credito;
c) il RC, a partire dal 2008, non aveva più nel suo portafoglio clienti i coniugi appellanti;
d) i contratti di cui veniva chiesto l’annullamento – rinnovo del contratto di affidamento con aumento dello stesso ad euro 700.000,00, garantito con il deposito di titoli azionari n. 16945914; mandato irrevocabile alla vendita dei titoli immessi nel deposito n. 16945914 limitatamente ad euro 850.000,00; contratto di adesione al “servizio banca multicanale” per l'abilitazione ad operare da remoto con la modalità Home Banking - risultavano del tutto estranei all'operazione di ristrutturazione;
e) gli ordini di vendita delle azioni privilegiate PO, del novembre-dicembre 2010 e del luglio 2012, non poterono essere eseguiti dal RC perché, essendo i coniugi ET-Famà transitati nell’area Private Banking, non erano di sua competenza, essendo il RC addetto all'area Piccole Imprese;
f) detti ordini di vendita non furono eseguiti non per disservizi della banca, ma per il fatto che gli appellanti non avevano inteso rivolgersi alla struttura di riferimento, nonostante le informazioni loro fornite, senza che rilevasse il rapporto fiduciario con il RC che, appunto, a partire dal 2008, non li aveva più nel suo portafoglio clienti;
5 di 23 g) dalla relazione di Polizia Giudiziaria del 22/10/2013, acquisita nell'ambito del procedimento penale avviato a seguito della denuncia querela sporta dai coniugi ET-Famà, era emerso che gli ordini impartiti nell’ultimo trimestre del 2010 erano stati eseguiti dalla banca e che i coniugi, contrariamente a quanto da loro dichiarato circa l’intenzione di liberarsi, «per le allarmanti notizie apprese dagli organi di stampa», delle azioni PO non solo le avevano mantenute nel loro patrimonio, ma ne avevano acquistate altre;
h) non vi era prova che gli appellanti avessero offerto in sostituzione delle azioni privilegiate PO, contenute nel deposito vincolato a garanzia dell'affidamento ottenuto, titoli di equivalente valore monetario;
i) dalla richiamata relazione di Polizia Giudiziaria, come anche dalla relazione del CTU svolta in altro procedimento civile tra le medesime parti, era emerso che fino alla data del 30/6/2011 le azioni privilegiate PO avevano un valore maggiore e non inferiore alle quotazioni alla data del 30/6/2010 e che all’ordine di vendita del luglio 2012 i coniugi avevano rinunciato;
l) comunque, gli appellanti avrebbero potuto, ove avessero avuto timore che le azioni privilegiate PO perdessero valore, provvedere direttamente alla loro vendita da remoto, quantomeno di quelle contenute nel deposito non vincolato, come avevano fatto in altre occasioni, gestendo il trading dei titoli con il codice di accesso ad essi assegnato n. 93118822; m) a fronte della affermata consapevolezza già dal novembre 2010 della rischiosità delle azioni privilegiate PO e della prevedibilità del loro deprezzamento in considerazione delle notizie di stampa circolate «in ordine alla fusione tra PO e FO e alle collegate torbide vicende giudiziarie poi sfociate anche in un processo penale con condanne dei vertiti bancari e nel tracollo delle azioni PO» nonché della plurima esperienza in materia degli 6 di 23 appellanti e della circostanza che la banca non aveva mai fornito loro sin dall'inizio dei rapporti «alcuna consulenza», facendo applicazione dell’art. 1227, 2° comma, cod.civ., era fatto obbligo ai due coniugi di procedere alla vendita da remoto dei titoli azionari al fine di evitare gli effetti del loro progressivo deprezzamento. Avverso la suddetta pronuncia propongono ora ricorso per cassazione, basato su sette motivi, gli eredi di TE ET. Resiste con controricorso Unicredit S.p.A. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis 1 cod.proc.civ. I ricorrenti hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1) Il primo motivo è così rubricato: «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ. in relazione agli artt. 2790, 1176, 2795, 1227 cod.civ., con riferimento alla omessa vendita delle azioni privilegiate PO che erano in via di deterioramento ed alla violazione da parte della banca del dovere impostogli quale custode delle azioni Unicredit S.p.A. di eseguire il mandato irrevocabile a vendere tali titoli, depositati a garanzia, secondo la diligenza professionale del buon banchiere e nel rispetto del dovere di conservazione del valore della garanzia». I ricorrenti assumono che la vendita delle azioni privilegiate PO, quand’anche i coniugi ET-Famà non avessero chiesto di venderle ed anche se non avessero offerto in loro sostituzione altri titoli di equivalente valore monetario, era imposta dal dovere di buona fede nella gestione del mandato irrevocabile conferito alla banca, al fine di non far ridurre il valore dei titoli posti a garanzia, e ciò nell’interesse sia dei clienti che della stessa banca, tanto più in presenza di una richiesta di vendita da parte dei clienti. Aggiungono che dai tesi escussi era emerso che i due anziani coniugi non avevano la possibilità né materiale né giuridica di procedere alla vendita delle suddette azioni, sia perché i tentativi 7 di 23 compiuti dalla direttrice della filiale e dal RC erano falliti, essendo avvenuto il trasferimento dei titoli, a loro insaputa, presso la struttura Private Banking della stessa Unicredit S.p.A., sia perché erano mutati il numero dei conti e le password necessarie per poterli movimentare: informazioni che non erano state fornite loro e neanche alla filiale Corporate di Unicredit S.p.A. dove i conti correnti erano accesi e dove da sempre avevano operato. Insistono circa il fatto che non era stato possibile vendere le azioni privilegiate PO solo per ostruzionismo da parte della banca che aveva assunto un comportamento negligente e scorretto, in violazione degli obblighi di custodia derivanti dal mandato, ai sensi dell’art. 2790 cod.civ. Si dolgono anche del fatto che la Corte d'Appello abbia preteso la sostituzione dei titoli in garanzia con altri di valore economico equivalente, perché «anche nel regime del pegno, notoriamente più rigoroso di quello del mero mandato irrevocabile a vendere i titoli posti a garanzia del creditore, l'art. 2795 cod.civ. non richiede un "raddoppio" di impegno economico in capo al garante (al bene da liquidare prima e al riscosso poi, aggiungendosi un bene ulteriore, sempre in garanzia)». 2) Con il secondo motivo i ricorrenti si dolgono della «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3, cod.proc.civ., in relazione agli artt.115 e 116 cod.proc.civ. e agli artt.2697 cod.civ. e in subordine con riferimento all’art.360, comma 1°, n. 5 cod.proc.civ., per omessa valutazione delle prove testimoniali che dimostravano l’ordine di vendere i titoli PO per comprare contestualmente azioni Intesa PA in sostituzione di quelle PO da vendere». Alla Corte territoriale si rimprovera di avere in maniera atomistica e non unitaria valutato solo alcuni elementi probatori, traendone il convincimento erroneo che la banca non avesse alcuna responsabilità per non aver dato esecuzione all’ordine di vendere 8 di 23 tutte le azioni privilegiate PO e di acquistare con il ricavato azioni di Banca Intesa PA in modo da ricostituire anche il deposito a garanzia dell’affidamento bancario: sarebbe stato omesso l’integrale esame delle deposizioni dei funzionari di banca LE NI (direttrice di filiale) e RC AN (funzionario di filiale); inoltre le loro dichiarazioni sarebbero state svalutate, privilegiando le deposizioni dei due responsabili del Private Banking, i sigg.ri BO e TO, asseritamente incapaci a testimoniare, in quanto responsabili dei fatti causativi del danno. In articolare, dalle dichiarazioni della NI e del RC emergeva che, seppure i due coniugi fossero stati informati a fine 2010 del trasferimento dei loro rapporti presso la nuova struttura Private Banking, sussisteva l’impossibilità oggettiva di movimentare i conti da novembre 2010 a febbraio 2011. 3) Con il terzo motivo i ricorrenti prospettano «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3, cod.proc.civ., in relazione agli artt. 21 e 28 del TUF con riferimento agli obblighi di informazione da parte dell’intermediario, e all’art. 31 del TUF per illegittima applicazione della qualifica di operatore professionale, e all’art. 6, lett. e) l. n.1/1991, e al d.lgs. n. 58/1998 nonché al regolamento Consob n.5386/1991, violazione dell’art. 2697 cod.civ. in relazione all’onere della prova, non assolto, della banca di aver agito con la specifica diligenza professionale richiesta dall’art.1176 cod.civ. Violazione dell’art.360, comma 1, n°4, in relazione all’art.112 cod.proc.civ. per omessa pronuncia sul secondo motivo di appello nelle sue plurime prospettazioni». Attinta da censura è la declaratoria di inammissibilità della deduzione svolta dagli appellanti per la prima volta in appello «della loro qualità di “piccoli risparmiatori”, tenuto conto del fatto che detta qualifica non era desumibile dalle allegazioni fattuali svolte … e confligge con le stesse e in particolare con l'entità del portafoglio titoli da loro detenuto e dalla natura speculativa degli 9 di 23 investimenti operati. Risulta infatti affermato dalla Suprema Corte che l'appartenenza del creditore a una determinata categoria “attiene ad un fatto costitutivo della pretesa risarcitoria avanzata in giudizio, giacché costituisce il presupposto di taluno o talaltro ragionamento inferenziale ai fini della individuazione e determinazione del danno risarcibile e comporta una diversa configurazione della domanda risarcitoria, relativa a diritto tipicamente eterodeterminato;
con la conseguenza che, dedotta originariamente in giudizio l'appartenenza ad una categoria, la successiva deduzione dell'appartenenza ad altra, diversa categoria dà luogo a mutatio libelli». I ricorrenti precisano di avere dedotto di essere consumatori e non già piccoli risparmiatori ed invocano la pronuncia della Corte di giustizia del 3 ottobre 2019, in C-208/18 nonché di Cass., Sez.Un., 06/03/2020, n. 6456 secondo cui «L'art. 17, paragrafo 1, del regolamento (UE) n.1215/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, deve essere interpretato nel senso che una persona fisica che in forza di un contratto quale un contratto differenziale concluso con una società di intermediazione finanziaria effettua operazioni sul mercato internazionale dei cambi Forex (Foreign Exchange) tramite tale società, deve essere qualificata come "consumatore", ai sensi di detta disposizione, se la conclusione di tale contratto non rientra nell'ambito dell'attività professionale di tale persona. Ai fini di tale qualificazione di consumatore, da un lato, fattori quali il valore delle operazioni effettuate in forza di contratti quali i contratti differenziali, l'entità dei rischi di perdite finanziarie associati alla conclusione di tali contratti, le eventuali conoscenze o competenze di detta persona nel settore degli strumenti finanziari o il suo comportamento attivo 10 di 23 nel contesto di tali operazioni sono, in quanto tali, in linea di principio, privi di pertinenza». Anche indipendentemente da tale qualifica di consumatori, la decisione gravata si pone – secondo i ricorrenti - in contrasto con il vigente sistema normativo dei servizi di investimento, in base al quale la sussistenza di una peculiare propensione al rischio dell'investitore non esonera affatto l’intermediario dall’adempimento degli obblighi di informazione, né dalla relativa responsabilità; così come non sarebbe causa di esonero la eventuale «abitualità operativa» dei clienti, perché una buona conoscenza del mercato finanziario, tratta dall'esperienza della relativa pratica, non incide sulla consistenza degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario. Per di più la sentenza impugnata avrebbe omesso di pronunciare su tutto il secondo motivo di appello, limitandosi a negare illegittimamente agli appellanti la qualifica di consumatori, trascurando di considerare: i) la rischiosità derivante dalla omessa vendita delle azioni privilegiate PO, nonostante la precipitosa diminuzione del loro corso azionario, quale emergente anche dagli organi di stampa;
ii) il cambio del conto corrente e della numerazione ad esso attribuito che aveva impedito loro, tra il novembre 2010 e il febbraio 2011, di eseguire operazioni;
iii) la omessa comunicazione della avvenuta vendita delle azioni;
iv) la violazione dell’onere della prova in relazione al mancato adempimento da parte della banca del dovere di dare pronta esecuzione all’ordine di vendere le azioni privilegiate PO e di sostituirle con azioni di Banca Intesa a garanzia dell’affidamento ottenuto. Aggiungono che tutto il disorganico ragionamento svolto dal giudice a quo sarebbe viziato per omessa considerazione che il conto deposito n. 39/500974 (divenuto il n. 16945914 dopo il 11 di 23 passaggio a Private Banking) non era comunque movimentabile senza l’intervento della banca. 4) Con il quarto motivo i ricorrenti si dolgono della «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ., in relazione all’art.1218 cod.civ. e art. 29 Reg. Consob. e al d.lgs. n.58 del 1998 art.23, e in relazione agli artt.115 e 116 cod.proc.civ. e 2697 cod.civ.» nonché dell’«omessa considerazione dell’onere della prova. Violazione dell’art.360, comma 1°, n°4 per travisamento della prova». Non avendo valutato tutte le prove documentali offerte, la Corte d'Appello avrebbe escluso che dall’inadempimento della banca per come dedotto e provato in causa fosse derivato un qualche danno. Al contrario, sostengono i ricorrenti, che la sussistenza del danno lamentato sarebbe stata provata tramite la missiva del 6.12.2017 di Unicredit S.p.A., avente ad oggetto l’«Avviso di conferma di operazioni in titoli», trasmessa ai clienti dopo la vendita delle azioni privilegiate PO, custodite nel deposito vincolato, quando il loro valore si era quasi azzerato, e anche tramite la C.T.U. depositata in data 1.12.2022 nel procedimento civile r.g.n.870/2018 tra le medesime parti. In ogni caso, risulterebbe illegittimo il giudizio in tema di causalità operato dalla Corte d'Appello, perché la condotta della banca sarebbe stata valutata prescindendo dal dovere di diligenza e buona fede che le imponeva, quale custode delle azioni poste a garanzia dell’affidamento e per la vendita delle quali aveva ottenuto un mandato irrevocabile, di adoperarsi anche autonomamente per evitare che il valore di beni offerti in garanzia si deteriorasse. In aggiunta, la Corte territoriale avrebbe ingiustamente ripartito l’onere probatorio tra le parti, esonerando, ingiustamente, la banca dall’onere della prova di avere agito diligentemente, ponendolo soltanto a carico degli investitori sino al punto di affermare che gli stessi avrebbero potuto autonomamente vendere le loro azioni tramite il sistema di home banking, 12 di 23 nonostante gran parte delle azioni fosse custodita in un deposito vincolato e nonostante non fosse stato provato che alla fine del 2010 fosse stato loro comunicato il codice per operare con tale sistema;
anzi, risultava il contrario, perché il contratto per il servizio home banking era stato sottoscritto solo il 16.2.2011. Avrebbe anche travisato la prova costituita dal documento n.16 prodotto dalla banca, affermando, con riferimento al contratto di home banking, che i coniugi avessero gestito in autonomia il trading dei titoli con il codice loro assegnato, mentre dallo stesso documento emergeva che il numero che il giudice a quo ha ritenuto fosse il codice di accesso al servizio di home banking era, in verità, quello di registrazione della specifica operazione, datata 16.2.2011, di acquisto di azioni Intesa San OL PA sul conto deposito n.16943912 (il conto non vincolato). In ogni caso, dopo il febbraio 2011, anche se fosse stato trasmesso ai clienti il codice di accesso al sistema home banking, tale servizio non poteva consentire la vendita delle azioni custodite a garanzia dalla banca sul conto vincolato, come pure risulterebbe per iscritto dal doc.n.12 prodotto dalla banca nel giudizio di primo grado ove era indicato il divieto di svolgere operazioni sul conto vincolato, né l’attivazione dopo febbraio 2021 del servizio home banking escludeva «il nesso di causalità e la stessa esistenza in assoluto del danno da perdita di valore delle azioni che la banca aveva omesso di vendere nonostante la richiesta degli investitori risalente alla fine del 2010, quando ancora tale servizio non era stato attivato». 5) Con il quinto motivo i ricorrenti si dolgono della «violazione dell’art.360, comma 1, n. 3 in relazione all’art.117 d.lgs.1.9.1993 n. 385 per mancanza di prova scritta del contratto che avrebbe dovuto instaurare il nuovo rapporto tra gli investitori e il private banking». 13 di 23 Il giudice a quo avrebbe erroneamente ritenuto provato che i due anziani investitori erano stati informati dell’operazione di fusione per incorporazione, valorizzando la deposizione del teste TO, incapace a testimoniare, mentre avrebbe ritenuto errata la deposizione della direttrice della filiale Unicredit che aveva collocato l’incontro con il TO nel febbraio 2011, ossia ben dopo che era stato chiesto dagli appellanti alla responsabile della filiale e al funzionario RC di vendere tutte le azioni privilegiate PO. Né avrebbe considerato che affinché gli investitori potessero instaurare nuovi rapporti di conto corrente con la divisione Private Banking era necessario che fossero stati sottoscritti i relativi contratti di conto corrente e di deposito titoli, per i quali era prescritta la forma scritta ai sensi dell’art.117 TUB. 6) Con il sesto motivo i ricorrenti prospettano la «Violazione dell’art. 360, comma 1°, nn. 3 e 4, cod.proc.civ., in relazione agli artt. 75, 77, 83, 182, 372 cod.proc.civ. e agli artt. 2384, 2328 n. 9, 2697 cod.civ. per la carenza del potere di rappresentanza sostanziale e processuale del direttore generale della società per azioni che ha rilasciato procura generale al difensore, carenza della legitimatio ad processum». La sentenza impugnata avrebbe respinto, con apodittica motivazione, le eccezioni preliminari di: i) difetto di rappresentanza sostanziale in capo al difensore della banca che aveva agito, sia in primo che in secondo grado, quale procuratore generale della banca in forza di procura rilasciatagli dal direttore generale di Unicredit S.p.A. che per legge e per statuto non aveva i poteri di rappresentanza legale e sostanziale della società per azioni;
ii) di inesistenza della procura alle liti e di nullità della sentenza che aveva deciso sul merito di eccezioni e domande proposte dalla banca in presenza del documentato difetto di legittimazione processuale scaturente dal difetto di rappresentanza sostanziale del suo procuratore generale e del suo direttore generale;
iii) di difetto 14 di 23 di legitimatio ad processum e di difetto di procura ad litem per mancata deliberazione sul punto da parte di un organo legittimato statutariamente. Il giudice a quo si è limitato ad affermare che «Le eccezioni de quibus appaiono palesemente infondate alla luce degli artt.27 e 29 dello statuto della appellata Banca, in forza dei quali il direttore generale ha la rappresentanza sostanziale e processuale della appellata società e può quindi conferire mandato alle liti. Nella specie la procura generale alle liti risulta conferita con atto pubblico, tra gli altri, all’avv. Fenizia Marini da Nicastro RT nella qualità di direttore generale, facendo espresso richiamo all’art.29 comma 1 dello Statuto sociale (cfr. procura allegata telematicamente alla comparsa di costituzione in questa sede)». Detta statuizione avrebbe omesso di considerare che dalla comparsa di risposta depositata da Unicredit S.p.A. in primo grado (che neanche indicava il soggetto che aveva attribuito la rappresentanza processuale) e dalla comparsa di risposta depositata in grado di appello emergeva che la resistenza nella lite era stata deliberata direttamente dal difensore, nel senso che la decisione di costituirsi in giudizio contro i coniugi ET e FA risultava presa esclusivamente in forza della procura generale alle liti conferita al difensore il 29.10.2010 da parte del direttore generale della banca. Il potere del direttore generale di rappresentare verso l'esterno la società (inclusa la possibilità di rilasciare valida procura ad litem) presupponeva, però, una specifica attribuzione, statutaria o dell'organo amministrativo, per cui era onere della banca convenuta quello di provare già in primo grado tale attribuzione. Contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l’art.29 dello Statuto di Unicredit S.p.A. prevede il conferimento della rappresentanza processuale, ma non anche il potere della rappresentanza sostanziale della società che compete ex lege al Presidente e all’Amministratore delegato, ma 15 di 23 non è invece attribuito al Direttore Generale salvo che non gli venga espressamente conferito da norma statutaria. 7) Con il settimo motivo i ricorrenti si dolgono della «Violazione dell’art.360, comma 1°, n. 3 in relazione agli artt.10 e 14 cod.proc.civ. e dell’art.5 del d.m. 20.7.2012, n. 140 e 1367 cod.civ., per aver disposto la condanna, a carico degli odierni ricorrenti, delle spese processuali liquidate in base ad uno scaglione di valore superiore rispetto a quello indeterminato a cui andava riferita la domanda respinta». La liquidazione di euro 30.000, 00, oltre al 15% per spese forfetarie, IVA e CAP, a favore dell’avvocato antistatario della banca sarebbe errata, perché la causa avrebbe dovuto essere considerata di valore indeterminato e la somma da liquidare non avrebbe dovuto superare quella di euro 13.535,00, tenuto anche conto che il giudizio di appello non aveva nemmeno comportato lo svolgimento di attività istruttoria. La stessa liquidazione di abnormi spese di lite era stata compiuta anche con la sentenza di primo grado, in base alla quale gli odierni ricorrenti erano stati condannati a pagare la somma di euro 56.855,67. 8) Lo scrutinio dei motivi che confutano la statuizione di rigetto della domanda risarcitoria dei coniugi deve essere preceduto dall’osservazione che, essendosi la sentenza impugnata basata su una pluralità di rationes decidendi, la sua cassazione può discendere esclusivamente dall’«utile» censura di tutte dette rationes. Costituisce, infatti, ius receptum, nella giurisprudenza di questa Corte, il principio per il quale l'impugnazione di una decisione basata su una motivazione strutturata in una pluralità di ordini di ragioni, convergenti o alternativi, autonomi l'uno dallo altro, e ciascuno, di per sé solo idoneo a supportare il relativo dictum, per poter essere ravvisata meritevole di ingresso, deve risultare articolata in uno spettro di censure tale da investire, e da investire utilmente, tutti gli ordini di ragioni cennati, posto che la 16 di 23 mancata critica di uno di questi o la relativa attitudine a resistere agli appunti mossile comporterebbe che la decisione dovrebbe essere tenuta ferma sulla base del profilo della sua ratio non, o mal, censurato e priverebbe il gravame dell'idoneità al raggiungimento del suo obiettivo funzionale, rappresentato dalla rimozione della pronuncia contestata (v. ex plurimis Cass. 19/05/2021, n. 13595). 8.1) Passando ora allo scrutinio del primo motivo, occorre rilevare che la giurisprudenza di questa Corte anche nell’ipotesi di titoli detenuti in pegno esclude, pur in presenza di un significativo scarto tra valore della garanzia e debito garantito, l’obbligo della banca di procedere alla vendita;
la gestione prudenziale dei titoli e la loro dismissione, allorché lo scarto scenda sotto la soglia di legge (10%), consente, ma non impone alla banca la vendita dei titoli. Si veda in tal senso Cass. 20/03/2023, n.7941, la quale ha escluso l’obbligo suddetto sia ai sensi dell’art. 1850 cod.civ. - il quale prevede che se il valore della garanzia diminuisce almeno di un decimo rispetto a quello che era al tempo del contratto, la banca può chiedere al debitore un supplemento di garanzia nei termini d'uso, con la diffida che, in mancanza, si procederà alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno. Se il debitore non ottempera alla richiesta, la banca può procedere alla vendita a norma del secondo e dell'art. 2797, comma 4°- sia ai sensi dell’art. 4 del dlgs. 21/05/2004, n. 170 - recante attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria, il quale prevede che al verificarsi di un evento determinante l'escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere, osservando le formalità previste nel contratto: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita;
b) 17 di 23 all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione;
c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita – che la banca garantita abbia un obbligo piuttosto che una facoltà di vendere i titoli oggetto della garanzia. Il fatto che la banca non avesse l’obbligo di vendere i titoli certamente non la esonerava dall’obbligo di agire in buona fede nell’esecuzione del contratto, né impediva – anzi, imponeva - alla Corte d'Appello di accertare se il suo comportamento fosse stato «scorretto», nonostante la sua formalistica corrispondenza al diritto, in forza del parametro della buona fede oggettiva quale «criterio vólto a contenere le conseguenze negative di un'applicazione formalistica del diritto sul piano della conciliazione di interessi confliggenti secondo una misura insuscettibile di determinazione aprioristica, ma destinata a precisarsi, di volta in volta, secondo le caratteristiche particolari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze anche sopravvenute del caso concreto. Si profila, così, l'esistenza di un criterio tipicamente bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione, dove ciò che è destinato a prevalere non è, sempre e comunque, l'interesse astrattamente privilegiato da una norma, ed attento, altresì, alla qualità degli interessi coinvolti» (ex plurimis, cfr. Cass. 22/03/2024, n. 7891). Quanto alla censura mossa alla Corte d'Appello per aver preteso la sostituzione dei titoli oggetto di garanzia con altri di eguale valore economico, mette conto rilevare che dalla impugnata sentenza emerge che per il deposito vincolato la vendita era subordinata alla sostituzione dei titoli con altri di analogo valore. I ricorrenti non hanno dimostrato, soddisfacendo le prescrizioni di cui 18 di 23 all’art. 366, 1° comma, n. 6, cod.proc.civ., che invece il contratto di deposito in funzione di garanzia non subordinava affatto la vendita delle azioni a tale condizione, essendosi limitati a formulare affermazioni generiche in iure;
pertanto, la censura sotto questo profilo è inammissibile. 8.2) Va ora tenuto conto del fatto che la Corte d'Appello ha escluso che alcun danno sia derivato dall’inadempimento imputato alla banca. Se detta statuizione dovesse resistere alle censure dei ricorrenti, in applicazione del principio premesso allo scrutinio dei motivi (cfr. supra § 8), la statuizione di rigetto della domanda risarcitoria non potrebbe essere comunque cassata come preteso dai ricorrenti. 8.3) Alla censura della statuizione suddetta, quella che ha negato la sussistenza del danno, sono deputati il quarto e in parte il terzo motivo di ricorso che possono essere scrutinati per ragioni di priorità logica oltre che giuridica in connessione con il primo motivo. 9) Ebbene, il quarto motivo è fondato per quanto di ragione nei termini che seguono: - la Corte d'Appello quando ha escluso la sussistenza di alcun danno a carico dei coniugi lo ha fatto ricollegando l’assenza di danno all’inadempimento dell’obbligo della banca di dar seguito alla richiesta di vendita delle azioni asseritamente proveniente dai coniugi: una volta escluso che i coniugi avessero impartito detto ordine di vendita e che quindi la banca fosse stata inadempiente, la Corte territoriale ha aggiunto, al fine di sostenere la decisione pure nel caso in cui la prima statuizione – quella relativa all’assenza di inadempimento - risultasse erronea, un’ulteriore ratio decidendi con cui ha escluso che i ricorrenti avessero subito un danno per non avere la banca ottemperato all’ordine di vendita dei titoli azionari secondo le istruzioni degli istanti. 19 di 23 Nulla ha detto con riferimento all’eventuale sussistenza del danno per violazione da parte della banca dell’obbligo di comportarsi in buona bene durante l’esecuzione del contratto, provvedendo alla vendita delle azioni – anche in assenza di un ordine impartitole in tal senso dai clienti – allo scopo di evitare che la conservazione delle azioni, stante il progressivo e sicuro deprezzamento delle stesse, pregiudicasse gli interessi dei due coniugi ed anche quelli della garantita. 10) Anche il terzo motivo merita accoglimento per quanto di ragione nella parte in cui i ricorrenti lamentano la mancata pronuncia sul secondo motivo di appello con cui era stato dedotto il comportamento negligente della banca per non aver proceduto alla vendita delle azioni, adempiendo con la diligenza professionale richiestale il mandato irrevocabile di vendita. 10.1) Le restanti censure dedotte sono inammissibili. Tutte hanno in comune una richiesta di diversa valutazione dei fatti di causa che non può trovare accoglimento nel giudizio di legittimità, poiché a questa Corte non è riconosciuto dalla legge il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione operata dal giudice del merito. 11) Il secondo motivo è inammissibile. In primo luogo, la Corte d'Appello – ed i ricorrenti non ne tengono affatto conto - ha ritenuto addirittura indimostrato che fosse mai stato conferito un ordine di vendita delle azioni privilegiate PO - gli ordini dell’ultimo trimestre del 2010 erano stati adempiuti dalla banca, infatti, risultava al 31/12/2010, rispetto alla data del 30 giugno 2010, che il numero di dette azioni era addirittura aumentato e che l’ordine di vendita del luglio 2012 era stato ritirato - . 20 di 23 In ogni caso, ciò che viene lamentato è l’esito delle valutazioni istruttorie. Detta doglianza è estranea al perimetro del sindacato di legittimità, perché incompatibile con i suoi caratteri morfologici e funzionali;
l'accoglimento di tale richiesta implicherebbe la trasformazione del processo di cassazione in un terzo giudizio di merito, nel quale ridiscutere il contenuto di fatti e di vicende del processo e dei convincimenti del giudice maturati in relazione ad essi - evidentemente non graditi - al fine di ottenere la sostituzione di questi ultimi con altri più collimanti con propri desiderata, rendendo, in ultima analisi, fungibile la ricostruzione dei fatti e le valutazioni di merito con il sindacato di legittimità avente ad oggetto i provvedimenti di merito: individuare le fonti di prova, controllarne l'attendibilità e la concludenza e, infine, scegliere, fra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti più idonei a dimostrare i fatti costitutivi della domanda o dell'eccezione è attività riservata al giudice di merito;
anche la valutazione della credibilità di un testimone è merituale e riservata al giudice di prime cure, la cui decisione non è sindacabile in sede di legittimità (Cass. 22/07/2024, n. 20074). Per dedurre la violazione del paradigma dell'art. 115 cod.proc.civ., è necessario denunciare che il giudice non abbia posto a fondamento della decisione le prove dedotte dalle parti, cioè abbia giudicato in contraddizione con la prescrizione della norma, il che significa che per realizzare la violazione deve avere giudicato o contraddicendo espressamente la regola di cui alla norma, cioè dichiarando di non doverla osservare, o contraddicendola implicitamente, cioè giudicando sulla base di prove non introdotte dalle parti e disposte invece di sua iniziativa al di fuori dei casi in cui gli sia riconosciuto un potere officioso di disposizione del mezzo probatorio, mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale 21 di 23 attività consentita dal paradigma dell'art. 116 cod.proc.civ., che non a caso è rubricato «valutazione delle prove» (Cass. 12/07/2024, n. 19269). Va poi aggiunto che la denunciata violazione dell’art. 360, 1° comma, n. 5, cod.proc.civ. non supera la preclusione di cui all’art. 348 ter, ult. comma, cod.proc.civ., secondo cui quando la sentenza di appello sia conforme in facto (fondata sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata) a quella di prime cure non è deducibile il vizio di cui all'art. 360, 1° comma, n. 5, coc.proc.civ. Il ricorrente per evitare l'inammissibilità del motivo di cui all'art. 360, 1° comma, n. 5, cod.proc.civ. deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (v. Cass. 28/02/2023, n. 5947). 11) Il quinto motivo è inammissibile. Tutti gli assunti cassatori in esso illustrati risultano, per un verso, eccentrici rispetto alle statuizioni della gravata sentenza, peraltro, interamente volti ad una ricostruzione dei fatti di causa alternativa rispetto a quella della Corte d'Appello. Si rileva, per completezza del ragionamento, che è del tutto incomprensibile la censura relativa alla forma dei contratti, atteso che è incontestato che i contratti siano stati sottoscritti in data 16/11/2011, a seguito della riorganizzazione della banca. 12) Il sesto motivo è inammissibile. La Corte territoriale ha accertato che lo statuto della banca, agli artt. 27 e 29, conferiva al suo Direttore generale la rappresentanza sostanziale e processuale. A fronte di detta statuizione, i ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare l’error iuris in cui era incorso il giudice a quo e non già limitarsi ad una affermazione di segno contrario, corredandola di una parziale riproduzione degli articoli dello statuto della banca. Secondo il costante indirizzo di questa 22 di 23 Corte, il vizio di violazione e falsa applicazione della legge, di cui all'art. 360, 1° comma, n. 3, cod. proc. civ., giusta il disposto di cui all'art. 366, 1° comma, n. 4, cod. proc. civ., deve essere, a pena d'inammissibilità, dedotto mediante la specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che motivatamente si assumano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina, non risultando altrimenti consentito a questa Corte di adempiere al suo compito istituzionale di verificare il fondamento della denunziata violazione (Cass., Sez. Un., 05/05/2006, n. 10313). 13) Il settimo motivo è assorbito. 14) Va rigettata l’eccezione di inammissibilità della procura della banca controricorrente denunciata con la memoria depositata dagli eredi del Costantini, perché MP LE era intervenuto in rappresentanza della banca, in quanto dirigente con responsabilità strategiche, il quale, insieme con l’amministratore delegato, con i direttori generali e con i vice direttori generali costituisce, secondo l’art. 27, la Direzione generale, legittimato come tale, anche senza delega, avendo la rappresentanza sostanziale e processuale della società, tra l’altro, a rilasciare mandati speciali per il compimento di singoli atti e operazioni o di determinate categorie di atti e di operazioni e procure alle liti. In tale veste, dall’atto pubblico allegato alla procura, si evince che aveva individuato una serie di dipendenti, tra cui il ST, indicandoli come rappresentanti sostanziali e processuali della banca, ai quali era conferito tra gli altri il potere, ex art. 30, di nominare avvocati, munendoli dei necessari poteri. 15) Tanto premesso, vanno accolti per quanto di ragione il primo, il terzo e il quarto motivo, vanno dichiarati inammissibili il secondo, il quinto e il sesto, va assorbito il settimo. 23 di 23 16) La sentenza va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d'Appello di Ancona, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corre accoglie per quanto di ragione il primo, il terzo e il quarto motivo, dichiara inammissibili il secondo, il quinto e il sesto e assorbito il settimo. Cassa la decisione impugnata con rinvio alla Corte d'Appello di Ancona in diversa composizione che provvederà anche a liquidare le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2014 dalla