Pubblicato il 29/10/2021

N. 01315/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00481/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 481 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Baccolini, Massimo Luciani, Francesco Rizzo e Patrizio Ivo D'Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Daniele Maccarrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio, nonché in qualità di designata mandataria del RTI con -OMISSIS-., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-., non costituite in giudizio;

per l'annullamento:

- della -OMISSIS-, con cui la -OMISSIS-, in seguito all’attività integrativa svolta dal seggio di gara, ha disposto l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura aperta indetta dalla medesima per l’affidamento del -OMISSIS-di proprietà della-OMISSIS-e, in seguito alla rielaborazione dei punteggi di gara, ha redatto la nuova graduatoria di gara;

- della comunicazione -OMISSIS-, con il quale il RUP ha comunicato l’esclusione alla Ricorrente ai sensi dell’art. 76, co. 5, lett. b ) del d.lgs. n. 50/2016;

- del -OMISSIS-, presupposto alla determinazione impugnata, nel quale sono riportate le valutazioni integrative sulla gara svolte dal seggio di gara successivamente alla pubblicazione della sentenza del TAR Veneto -OMISSIS-, all’esito della quali quest’ultimo ha ritenuto di ammettere alla gara-OMISSIS-

- della relazione in data -OMISSIS-, ad oggi non conosciuta dalla Ricorrente, di proposta di adozione della Determinazione Impugnata;

- di ogni ulteriore provvedimento antecedente o successivo, anche non cognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- e di -OMISSIS- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione a contrattare del-OMISSIS-, la -OMISSIS- ha indetto la procedura, a rilevanza comunitaria, per l’affidamento del -OMISSIS-afferenti agli -OMISSIS- di sua proprietà, per la durata di 7 anni, con opzione per ulteriori 3 anni, mediante procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo a base di gara di € 30.376.324,16.

1.1. Con determina del -OMISSIS-).

-OMISSIS- s.p.a. (in seguito, -OMISSIS-), mandataria del -OMISSIS-., (in seguito, RTI -OMISSIS-) si è classificata al secondo posto.

2. L’esito della procedura è stato impugnato avanti a questo Tribunale sia-OMISSIS-quinta classificata, con ricorso R.G. n. 63/2020, sia da -OMISSIS- con ricorso R.G. n. 97/2020 con cui è stata lamentata la violazione dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 e il difetto di istruttoria, in quanto -OMISSIS-, in sede di partecipazione alla procedura, avrebbe omesso di dichiarare un fatto che configurerebbe un grave illecito professionale in relazione al contenzioso insorto con -OMISSIS-.

2.1. Con sentenza n. -OMISSIS-, questa Sezione ha accolto il ricorso proposto da -OMISSIS- e per l’effetto ha annullato la determinazione-OMISSIS-, “ nel senso e nei limiti di cui in motivazione”, in quanto: “ Sul punto il Collegio ritiene di potersi richiamare alla recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, la quale ha aderito all’orientamento secondo cui non vi è una tipicità di fattispecie da valorizzare al fine di valutare l’integrità e l’affidabilità del concorrente dovendosi dare ‘atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull’ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; § 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755)’. La pronuncia prosegue affermando che ‘in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni <<a sorpresa>> a carico dello stesso’.

In base a tale sentenza deve pertanto essere affermato che vi è un obbligo di dichiarazione di tutti i fatti e circostanze evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico dato che l’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e contraente privato.

5.2 Alla luce di tale principio va pertanto affermato che -OMISSIS- nel caso di specie aveva l’obbligo di dichiarare l’esistenza di un contenzioso con -OMISSIS-, perché si tratta di fatti potenzialmente idonei ad incidere in modo negativo sulla integrità ed affidabilità della controinteressata (si tratta di vicende inerenti alla non corretta esecuzione di un appalto, in cui vi è la contestazione della percezione di ingenti somme senza titolo nel corso del rapporto contrattuale e, sotto il profilo penalistico, dei reati di truffa e falso ideologico).

6. Acclarata la sussistenza dell’obbligo dichiarativo in merito alle vicende intercorse con -OMISSIS-, è necessario esaminare le conseguenze discendenti dall’omessa dichiarazione.

Sul punto non può che rinviarsi nuovamente alla sentenza dell’Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16, la quale ha chiarito che ‘l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c)’.

Ne discende che, discostandosi dal precedente orientamento della Sezione (cfr, le sentenza 13 gennaio 2020, n. 39 e 24 gennaio 2020, n. 84, quest’ultima riformata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782, in ragione dei principi affermati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria), in adesione alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, il collegio ritiene che dall’omessa dichiarazione di -OMISSIS- non derivi un obbligo espulsivo automatico, ma la necessità che la stazione appaltante compia una doverosa valutazione di tutte le circostanze del caso concreto, dando conto, con adeguata motivazione, delle ragioni dell'eventuale sua esclusione o ammissione. Riportando anche su questo punto quanto affermato dall’Adunanza Plenaria ‘nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità’.

In questo senso si rivelano fondate le censure di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e di difetto di istruttoria contenute nel ricorso principale, perché la stazione appaltante non ha valutato l’omissione delle dichiarazioni che il concorrente aveva l’obbligo di rendere e l’eventuale rilevanza delle stesse ”.

2.3. Tale sentenza è stata appellata in via principale da -OMISSIS- e in via incidentale da -OMISSIS-, con ricorso R.G. n. 97 del 2020 e il Consiglio di Stato con ordinanza n. -OMISSIS-ha rinviato per la trattazione della causa ad un’udienza pubblica da fissarsi nel secondo trimestre dell’anno 2022 (coincidente con quella da fissarsi per la trattazione dell’appello n. 445/2021, avente ad oggetto la stessa gara). Il rinvio è stato disposto in quanto “ in data -OMISSIS-, l’appellante -OMISSIS- S.p.A. ha depositato istanza di rinvio, in attesa della definizione del giudizio relativo al ricorso iscritto al n. 481/2021 davanti al T.a.r. per il Veneto, ritenuto pregiudiziale per verificare la permanenza o meno dell’interesse a coltivare il presente appello in quanto avente ad oggetto il provvedimento della stazione appaltante che, dando esecuzione alla sentenza appellata, ha reso una nuova valutazione di piena ammissibilità della offerta di -OMISSIS- ” e tenuto conto che “-OMISSIS- S.p.A. ha rinunciato all’appello incidentale e non si è opposta al rinvio”.

3. Nelle more, la -OMISSIS-, con determinazione del -OMISSIS-, ha incaricato il Seggio di gara – confermandone la composizione - di svolgere l’attività valutativa disposta da questo Tribunale con la sentenza -OMISSIS-.

3.1. Nel corso delle operazioni di rinnovazione della procedura, la società-OMISSIS-s.p.a. (terza classificata) ha informato la -OMISSIS- che -OMISSIS- s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto destinataria di interdittiva ANAC disposta con deliberazione del -OMISSIS-

3.2. Nelle sedute del -OMISSIS-, il Seggio di gara ha riesaminato le posizioni dei concorrenti RTI -OMISSIS- e -OMISSIS- e con determinazione del -OMISSIS-:

- ha riammesso alla procedura di gara l’RTI -OMISSIS-;

- ha escluso dalla procedura l’RTI -OMISSIS-;

- ha approvato la nuova graduatoria di gara in base alla quale risulta, primo, -OMISSIS-. con 25,69 punti (punteggio tecnico 15,05; punteggio economico 10,64);

- ha disposto la comunicazione all’ANAC della omessa dichiarazione in sede di gara da parte dell’RTI -OMISSIS- s.p.a..

4. Con il ricorso in esame -OMISSIS- ha impugnato gli atti di rinnovazione della procedura a seguito della sentenza di questo Tribunale -OMISSIS- sulla base di due ordini di motivi.

In particolare, con i primi sei motivi la ricorrente ha rilevato l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, lamentando che nella fattispecie si tratterebbe di un’omissione “ innocua ”, non di una falsa dichiarazione. Ha sostenuto inoltre che:

- l’art. art. 57, par. 4, lett. h ), della Direttiva 2014/24/UE non consentirebbe di escludere un operatore economico per una omessa dichiarazione in altre procedure (primo motivo);

- l’automatismo espulsivo derivante dall’annotazione nel casellario ANAC violerebbe il principio di proporzionalità (secondo motivo);

- tale automatismo espulsivo si porrebbe in contrasto con le libertà di stabilimento e di circolazione garantite sia a livello comunitario sia nell’ambito della CEDU (terzo motivo);

- la sanzione interdittiva imposta dall’ANAC avrebbe natura sostanzialmente penale e si porrebbe in contrasto con i principi di legalità, proporzionalità e irretroattività (quarto motivo);

- l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto dell’attività di self cleaning posta in essere dalla ricorrente;

In via subordinata, la ricorrente ha altresì eccepito l’illegittimità costituzionale dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, per violazione degli artt. 3, 76, 97 e 117, comma 1, Cost., in riferimento alla direttiva 2004/18/CE, alla direttiva 2014/24 /UE e agli artt. 7 e 1, del Primo Protocollo aggiunto alla CEDU.

Con il settimo motivo la ricorrente ha invece rilevato l’illegittimità dell’ammissione dell’RTI -OMISSIS-, in quanto:

- la graduatoria avrebbe dovuto tenere conto anche della posizione di tale raggruppamento;

- in base al disciplinare di gara (Parte III e Sezione A dell’art. 15.3), l’omessa dichiarazione degli “ eventi potenzialmente rilevanti o astrattamente riconducibili ai fini della valutazione della sussistenza di un grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice ” determinerebbe automaticamente l’esclusione dalla gara. L’RTI -OMISSIS- avrebbe quindi dovuto essere escluso in forza della lex specialis di gara e non in base all’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ), del Codice affermata dall’Adunanza Plenaria;

- l’omessa dichiarazione da parte di -OMISSIS- del contenzioso pendente con -OMISSIS- sarebbe stata “ consapevole e deliberatamente finalizzato ad impedire alla stazione appaltante di valutare una circostanza che assumeva indubbia rilevanza ai fini della sussistenza dei requisiti di ammissione ” e pertanto concretizzerebbe un falso ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f - bis );

- il Seggio di gara avrebbe omesso di compiere “ una valutazione autonoma della vicenda”, sospendendo il giudizio in attesa della conclusione del contenzioso pendente;

- l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto del rilievo dello stesso silenzio serbato dall’operatore economico e tale profilo avrebbe dovuto essere oggetto di valutazione in base alla sentenza -OMISSIS- di questo Tribunale. In tale modo l’Amministrazione avrebbe favorito il comportamento reticente dei concorrenti.

4. La -OMISSIS- si è costituita in giudizio contestando nel merito le censure proposte ed eccependo in via preliminare la carenza di interesse della ricorrente alla pronuncia sui primi sei motivi in ragione dell’infondatezza del settimo motivo di ricorso. Qualora venisse ritenuta legittima l’ammissione alla procedura dell’RTI -OMISSIS-, la ricorrente, avendo ottenuto un punteggio inferiore, non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione dell’appalto.

Sempre in via preliminare l’Amministrazione ha eccepito che le censure proposte avverso l’esclusione di -OMISSIS- avrebbero dovuto essere proposte avverso il provvedimento dell’ANAC e tale impugnazione era già stata definitivamente respinta dal Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-.

5. Con ordinanza -OMISSIS-, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, rilevando:

- “ che la decisione di non escludere la prima classificata è sorretta da un’ampia motivazione che appare immune da vizi logici (circa la latitudine degli apprezzamenti discrezionali che connotano tali valutazioni cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020 n. 16, paragrafo 15 in diritto);

- che la mancanza di fumus boni iuris del settimo motivo di ricorso, esclude la necessità di esaminare in sede cautelare i primi sei motivi, proposti avverso l’esclusione della ricorrente -OMISSIS- s.p.a. dalla procedura di gara;

- che infatti la ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria e non ha un interesse attuale, sotto il profilo cautelare, a che venga sindacata la propria esclusione in quanto la controinteressata -OMISSIS- s.p.a. allo stato conserva la posizione di aggiudicataria ”.

6. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata -OMISSIS- e in vista dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie e repliche in cui hanno ulteriormente sviluppato le proprie difese e la ricorrente ha in particolare insistito per il rinvio della trattazione del ricorso in attesa della definizione del giudizio pendente avanti al Consiglio di Stato (Sez. V, R.G. n. 3139/2021), con udienza pubblica fissata in data 25 novembre 2021, avverso il provvedimento dell’ANAC di diniego di riesame dell’iscrizione al casellario di -OMISSIS-.

La ricorrente ha altresì rimarcato che nell’ambito di tale giudizio con-OMISSIS-il Consiglio di Stato ha già accolto l’istanza cautelare dalla stessa proposta ritenendo che “ sempre ad un sommario avviso, appare vulnerato il principio di stretta tipicità legale della fattispecie sanzionatoria (in termini, Cons. Stato, V, ord. 26 febbraio 2021, n. 923), atteso che (secondo quanto evincibile da Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) l’omissione dichiarativa non coincide con la falsa dichiarazione”.

7. All’udienza del 6 ottobre 2021 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va rilevato che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza di rinvio della trattazione del ricorso proposta dalla ricorrente.

1.1. Ai fini della decisione del ricorso all’esame non risulta infatti necessario attendere la definizione dei giudizi di appello proposti da -OMISSIS- e da -OMISSIS- di questo Tribunale.

Come anticipato, con ordinanza n. -OMISSIS-il Consiglio di Stato ha rinviato la trattazione di entrambi i giudizi di appello ad un’udienza pubblica da fissarsi nel secondo trimestre dell’anno 2022 (coincidente con quella da fissarsi per la trattazione dell’appello n. 445/2021, avente ad oggetto la medesima gara), in attesa della definizione anche del presente giudizio.

1.2. Inoltre, per le ragioni di seguito esposte, -OMISSIS- non ha interesse all’accertamento in questa sede dell’illegittimità del provvedimento con cui è stata esclusa dalla procedura e pertanto non sussiste alcun rapporto di pregiudizialità necessaria tra il giudizio all’esame e l’appello R.G. n. 3139/2021 proposto da -OMISSIS- in relazione al provvedimento dell’ANAC di diniego di riesame dell’iscrizione al casellario ANAC della ricorrente.

2. Nel merito è infatti infondato il settimo motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta l’illegittima ammissione di -OMISSIS- alla procedura per l’omessa dichiarazione circa il contenzioso pendente con -OMISSIS-.

Tale omessa dichiarazione riguarda il contenzioso – amministrativo, civile e penale - derivante dalla contestazione di irregolare esecuzione di prestazioni e grave inadempimento del contratto d’appalto pubblico concluso da -OMISSIS- con -OMISSIS- per la manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici e di illuminazione di tre importanti strutture ospedaliere - per otto anni -OMISSIS- - da cui è conseguita l’adozione di tre deliberazioni recanti l’annullamento di tutti i certificati di pagamento e di conformità, nonché un procedimento penale pendente avanti alla -OMISSIS-.

In particolare tale contenzioso riguarda le irregolarità che -OMISSIS- avrebbe posto in essere negli anni sino al -OMISSIS- in relazione al citato appalto e che l’avrebbero portata a percepire ingenti somme non dovute.

2.1. Con sentenza -OMISSIS- questo Tribunale, in adesione all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, ha ritenuto:

- che “ -OMISSIS- prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (la dichiarazione di -OMISSIS- resa unitamente al documento di gara unico europeo è del -OMISSIS-), aveva piena contezza degli addebiti che le erano mossi ”;

- che “ -OMISSIS- nel caso di specie aveva l’obbligo di dichiarare l’esistenza di un contenzioso con -OMISSIS-, perché si tratta di fatti potenzialmente idonei ad incidere in modo negativo sulla integrità ed affidabilità della controinteressata (si tratta di vicende inerenti alla non corretta esecuzione di un appalto, in cui vi è la contestazione della percezione di ingenti somme senza titolo nel corso del rapporto contrattuale e, sotto il profilo penalistico, dei reati di truffa e falso ideologico) ”;

- che la fattispecie in esame costituisce un’omissione dichiarativa e non un falso dichiarativo ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis), per il quale è previsto l’automatismo espulsivo;

- che “dall’omessa dichiarazione di -OMISSIS- non derivi un obbligo espulsivo automatico, ma la necessità che la stazione appaltante compia una doverosa valutazione di tutte le circostanze del caso concreto, dando conto, con adeguata motivazione, delle ragioni dell'eventuale sua esclusione o ammissione”.

Pertanto questo Tribunale ha annullato l’impugnata aggiudicazione stabilendo, sempre in adesione alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, che la rinnovazione di tale fase del procedimento, avrebbe richiesto la valutazione di “tutte le circostanze del caso concreto, dando conto, con adeguata motivazione, delle ragioni dell'eventuale sua esclusione o ammissione”, rilevando in particolare che nel contesto di questa valutazione sarebbe stato necessario stabilire “ se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”, e altresì “ se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

2.2. Per consolidata giurisprudenza, la valutazione in merito alla sussistenza di un grave illecito professionale e alla idoneità dello stesso a compromettere il necessario rapporto fiduciario tra committente e appaltatore, è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione.

Ne consegue che tale valutazione è sindacabile da parte del giudice nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424).

Peraltro la giurisprudenza più recente ha ulteriormente circoscritto i margini di intervento del giudice in tale ambito, rimarcando il carattere “ soggettivo ” di tale valutazione (T.A.R. Liguria, Sez. I, 21 giugno 2021, n. 561).

2.3. Dai verbali delle sedute -OMISSIS-, risulta che la stazione appaltante, ha ritenuto di non escludere l’RTI -OMISSIS- all’esito di una approfondita valutazione delle circostanze della fattispecie in esame, considerando in particolare:

- che -OMISSIS- non ha provveduto alla risoluzione del contratto in essere con -OMISSIS- in relazione al quale si sarebbero verificati i contestati illeciti civili e penali;

- che -OMISSIS-– “ prima dell’adozione dei principali atti relativi alla vicenda ”, ma “ successivamente alla conoscenza della valutata presenza di criticità concernenti quantomeno le ultime annualità ” - ha stipulato con un raggruppamento in cui la mandataria è -OMISSIS- il nuovo contratto di appalto per lo svolgimento del medesimo servizio;

- che -OMISSIS- non risulta iscritta nel casellario ANAC;

- che -OMISSIS- risulta avere sottoscritto altri contratti di appalto con pubbliche amministrazioni successivamente all’emersione della vicenda;

- che non risultano ancora definiti i giudizi amministrativi e civili e non risulta essere stato disposto, in sede penale, il rinvio a giudizio dei dipendenti di -OMISSIS-;

- che i fatti contestati risalirebbero agli anni -OMISSIS---OMISSIS- e sarebbero decorsi oltre tre anni dalla data del fatto. E la giurisprudenza più recente ritiene che l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE - ai sensi del quale il periodo di esclusione nei casi di grave illecito professionale non supera “ i tre anni dalla data del fatto in questione ” – prevalga rispetto all’art. 80, comma 10 bis , del Codice dei contratti.

2.4. Alla luce di tale complessiva motivazione deve ritenersi che la valutazione, che ha portato la stazione appaltante a non escludere -OMISSIS- dalla procedura, non presenti i macro vizi logici lamentati dalla ricorrente.

In particolare appare significativo che l’-OMISSIS- abbia proseguito il rapporto contrattuale con -OMISSIS- e che le violazioni contestate riguardino fatti verificatisi oltre un triennio prima della partecipazione di -OMISSIS- alla procedura.

Secondo il più recente orientamento del Consiglio di Stato, in ragione del disposto dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, “ deve essere affermato il principio per cui il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a ‘tre anni dalla data del fatto in questione’ ” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2021, n. 6233).

E anche accedendo ad una interpretazione non rigidamente ancorata al rispetto del menzionato termine di “tre anni dalla data del fatto”, dovrebbe comunque tenersi conto che si tratta di condotte risalenti che possono essere legittimamente ritenute inidonee a determinare l’attuale inaffidabilità del concorrente.

2.5. A ciò si aggiunga che nella fattispecie in esame non risulta che le violazioni contestate siano state oggetto di valutazione da parte di un soggetto terzo rispetto al rapporto contrattale né che siano stati adottati provvedimenti lato sensu sanzionatori nei confronti di -OMISSIS-.

Invero non può negarsi che alla base dell’adozione delle delibere della -OMISSIS- prodotte in giudizio vi sia la rilevazione di errori contabili imputabili a -OMISSIS-, peraltro espressamente qualificati come “ dolosamente ” effettuati; tuttavia tali delibere non risultano avere carattere direttamente sanzionatorio, proponendosi esclusivamente di ridefinire i profili contabili dell’appalto intercorso.

2.6. Non sussiste alcuna contraddittorietà tra l’Ammissione alla procedura dell’RTI -OMISSIS- e l’affermazione compiuta dal Seggio di gara secondo cui “ I fatti di cui si discute sono potenzialmente gravi, sia per gli ipotizzati illeciti civili e penali sottesi, che per gli importi in discussione, che emergono dagli atti del-OMISSIS- e dalla perizia dalla stessa acquisita ”.

I fatti contestati a -OMISSIS- sono indubbiamente potenzialmente rilevanti, tuttavia l’Amministrazione ha ampiamente motivato la propria valutazione.

2.7. Non è condivisibile nemmeno la censura secondo cui il Seggio di gara avrebbe omesso di compiere “ una valutazione autonoma della vicenda”, sospendendo il giudizio in attesa della conclusione del contenzioso pendente.

Come si è detto, il Seggio di gara risulta avere compiuto un approfondito esame della fattispecie in esame.

Il fatto che nella motivazione l’Amministrazione abbia valorizzato maggiormente i profili estrinseci della fattispecie – la mancata risoluzione del contratto, la stipula di un nuovo appalto con -OMISSIS-, l’assenza di iscrizioni negative nel casellario ANAC - risulta coerente con la necessità di contemperare l’esigenza di completezza della valutazione circa la sussistenza del grave illecito professionale con le esigenze di celerità delle procedure ad evidenza pubblica e con i limiti conoscitivi della stessa Amministrazione.

D’altra parte analogamente a quanto chiarito in ordine alle ipotesi di esercizio del diritto di accesso c.d. difensivo (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4), non può richiedersi all’Amministrazione di svolgere, in sede procedimentale, in via sostitutiva e anticipatoria le medesime valutazioni spettanti all’autorità giurisdizionale in sede processuale.

2.8. Le censure secondo cui l’RTI -OMISSIS- avrebbe dovuto essere escluso in via automatica, in forza delle disposizioni della lex specialis di gara e in quanto l’omessa dichiarazione del contenzioso pendente con -OMISSIS- concretizzerebbe un falso ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f - bis ), sono state già affrontate e ritenute infondate da questo Tribunale con la sentenza -OMISSIS-, in conformità all’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16 del 2020.

Peraltro, le prescrizioni della legge di gara, qualora intese nel senso di determinare l’automatica esclusione del concorrente in caso di omissioni dichiarative, si porrebbero in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e dovrebbero essere disapplicate in quanto nulle, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020.

2.9. Non coglie nel segno infine la censura secondo cui si sostiene che, in contrasto con quanto statuito dalla sentenza -OMISSIS- di questo Tribunale, l’Amministrazione avrebbe valutato esclusivamente le contestazioni relative all’appalto in essere con -OMISSIS- e non l’omessa dichiarazione in gara del contenzioso in essere, quale ulteriore manifestazione di inaffidabilità del concorrente.

Dal verbale del-OMISSIS-emerge infatti chiaramente che l’Amministrazione ha preso in considerazione anche tale ulteriore profilo.

Ciò emerge in particolare:

- laddove il Seggio afferma che “ si è a valutare, non una dichiarazione falsa, bensì una omissione; certamente anch'essa potenzialmente rilevante, ma mentre una dichiarazione falsa manifesta in modo più esplicito l'intento di ‘sviare l'amministrazione nell'adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara’ (così l'Adunanza Plenaria), l'equiparazione della informazione omessa a quella data in modo falso non esclude ad avviso del seggio un diverso grado di gravità e di connesso margine di dubbio sull'obbligo dichiarativo, in quanto ben diverso è il relativo elemento soggettivo e ben diversa evidenza assume il sotteso intento, almeno nel quadro dì incertezze rappresentato ”;

- in relazione alla considerazione della mancata definizione dei giudizi civili e penali, ove il Seggio afferma che “ si tratta di elementi di contorno della vicenda che non necessariamente limitano la sua gravità, ma potrebbero aver indotto nel convincimento di non fare la dichiarazione omessa. Inoltre, manca comunque una definizione delle vicende tale da assicurare una certa dimostrazione ”.

A ciò si aggiunga che la Stazione appaltante ha altresì comunicato all’ANAC l’omissione dichiarativa di -OMISSIS-.

Si consideri infine che in un precedente riguardante le medesime parti, il TAR Calabria ha escluso lo stesso obbligo dichiarativo del contenzioso in essere con -OMISSIS- (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 19 giugno 2020, n. 1111).

3. Dall’infondatezza del settimo motivo, deriva l’inammissibilità per difetto di interesse dei primi sei motivi di ricorso proposti avverso l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura.

Infatti la ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria e non ha un interesse attuale a che venga sindacata la propria esclusione in quanto la controinteressata -OMISSIS- s.p.a. allo stato conserva la posizione di aggiudicataria.

3.1. Né la ricorrente può vantare un interesse strumentale alla riedizione della procedura. Anche in caso di accoglimento dei primi sei motivi di ricorso, l’Amministrazione non sarebbe tenuta alla rinnovazione della procedura, a cui hanno peraltro partecipato ulteriori operatori economici.

3.2. Infondato è l’assunto secondo cui la ricorrente avrebbe interesse alla pronuncia anche sui primi sei motivi, in quanto, essendosi classificata al secondo posto, nell’eventualità di impossibilità sopravvenuta in capo a -OMISSIS- di svolgere l’appalto (per ogni possibile motivo di legge o contrattuale), potrebbe subentrare nel servizio.

Per costante giurisprudenza l’interesse a ricorrere deve essere concreto ed attuale (Cons. Stato, Sez. VI, 26 ottobre 2020, n. 6489); nella specie l’interesse prospettato dalla ricorrente è invece meramente eventuale e ipotetico.

4. Dall’infondatezza dei motivi di impugnazione deriva la reiezione delle domande consequenziali di risarcimento del danno e di declaratoria di inefficacia del contratto.

5. Il ricorso deve pertanto essere respinto.

6. In ragione delle peculiarità della fattispecie e in particolare della novità delle questioni trattate, sussistono i presupposti per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità e di ogni altro dato idoneo a identificare la ricorrente e la controinteressata.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.