REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE SECONDA SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA così composta: dr. Benedetta Thellung de Courtelary presidente relatore dr. Marina Tucci consigliere dr. Mario Montanaro consigliere riunita in camera di consiglio ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al numero 1147 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2022, alla quale è riunito il giudizio 1207/2022 posta in decisione all'udienza del giorno 16.9.2024 e vertente TRA C.F. e iscriz. Registro Imprese Parte_1 di Ravenna n.02238160390), con gli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Massimo Eroli
E CF Controparte_1
, con gli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola P.IVA_1
OGGETTO: atto di citazione in riassunzione ex art. 392 c.p.c. a seguito dell'ordinanza della Corte di Cassazione n. 38327/2021 depositata il 3.12.2021 con cui è stata cassata, in relazione al motivo accolto, la sentenza n. 5149/2016 di questa Corte d'appello, in materia di impugnazione di lodo arbitrale. FATTO E DIRITTO
§ 1. — La vicenda da cui ha tratto origine il presente giudizio di rinvio è così motivata nell'ordinanza della Corte di
Cassazione n. 38327/2021: «

1. Con la sentenza impugnata, la Corte d'appello di Roma ha rigettato l'impugnazione proposta dalla società
[...] avverso il lodo arbitrale del 3 novembre Controparte_1
2011, con cui era stata condannata a pagare a Parte_1 la somma di euro 68.739.735,14, oltre accessori, a titolo
[...]
1

di indennizzo, in base alla clausola di cui all'art. 2, lett. B), del capitolato speciale di affidamento relativo al contratto d'appalto stipulato il 20 aprile 2006.


2. La Corte territoriale ha rigettato il primo motivo di impugnazione, con il quale era stato dedotta l'omessa pronuncia sulla nullità della clausola contenuta nell'art. 2, lett. B) del capitolato speciale, sotto lo specifico profilo della mancata indicazione della copertura finanziaria, affermando che, in realtà, la società , aveva sollevato detto profilo di invalidità CP_1 solo in sede di impugnazione del lodo, mentre nella prima memoria dinanzi il collegio arbitrale era stata sollevata la questione della nullità della clausola per contrasto con l'art. 133, secondo comma, del decreto legislativo n. 163/206 sul divieto di compenso revisionale.


3. I giudici di secondo grado hanno, inoltre, affermato: - l'infondatezza del secondo motivo di impugnazione del lodo arbitrale, con il quale si lamentava la violazione dei canoni ermeneutici in materia contrattuale posti dalla disciplina codicistica, perchè, pur tenuto conto della data del contratto (20 aprile 2006) contenente la clausola compromissoria, successiva all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 40/2006, e della data di costituzione del collegio arbitrale (21 luglio 2010), non trovava comunque applicazione la previsione dell'art. 241, comma 15 bis, con conseguente impugnabilità del lodo per ragioni di diritto attinenti al merito, perchè la clausola arbitrale era antecedente all'entrata in vigore del decreto legislativo n 53/2010 (che aveva inserito il comma 15 bis nell'art. 241 del decreto legislativo n. 163/2006); -l'infondatezza del terzo motivo di impugnazione, avendo la società dedotto un difetto di coerenza CP_1 motivazionale e non anche la radicale assenza di motivazione;
- l'inammissibilità del quarto motivo di impugnazione, venendo in rilievo la violazione di regole di diritto sostanziale in relazione al profilo di impugnazione relativo alla mancata detrazione del capitale sociale dall'importo dei lavori, ai fini della determinazione dell'indennizzo previsto dall'art. 2 del contratto e in relazione alla pretesa erronea applicazione dei principi sull'onere della prova, perchè le regole che presiedevano alla distribuzione dell'onere della prova attenevano al diritto sostanziale e, in ogni caso, potendo la Corte di appello procedere ad una nuova valutazione e ricostruzione dei fatti, difforme da quella operata dagli arbitri, unicamente nella fase rescissoria, che tuttavia si apriva soltanto nel caso di prospettazione e
2 accoglimento, nella fase rescindente, dei vizi contemplati nell'art. 829 cod. pic, civ.. 4. La società ha Controparte_1 proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

5. La società ha resistito con controricorso.

6. Parte_1
Entrambe le parti hanno depositato memoria.

CONSIDERATO CHE

1. Con il primo motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, comma primo, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 829, comma terzo, cod. proc. civ.; 241, comma 15 bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; 5 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53; 4, comma 7, ultimo periodo, decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito in legge 22 maggio 2010, n. 73; 24 e 27 del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40; 101, comma 2, Cost., avendo la Corte di appello errato, laddove aveva dichiarato inammissibili i motivi dell'impugnazione per nullità del lodo arbitrale sul rilievo che essi concernevano regole di diritto relative al merito della controversia….

1.1 II motivo è infondato.
… 2. Con il secondo motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 829, comma primo, n. 12 e 112 cod. proc. civ., nonché dei principi in tema di emendatio e mutatio libelli e dei principi che sovrintendono, in rapporto all'art. 1421 cod. civ., alla distinzione fra pretese autodeterminate ed eterodeterminate, avendo la Corte di appello errato nel dichiarare inammissibile, perchè implicante un fatto nuovo bisognoso di diversa indagine, il primo motivo di impugnazione, relativo all'addebito mosso al Collegio arbitrale di avere omesso di pronunciare sulla eccezione di nullità della clausola del capitolato contrastante con le norme imperative che impongono l'affidamento dei contratti in presenza id una copertura finanziaria.

2.1 Il motivo è fondato.
….(cfr. Cass., Sez. U., 13 settembre 2018, n. 22404; Cass., 30 settembre 2020, n. 20898) (Cass., 26 luglio 2016, n. 15408;
Cass., 17 ottobre 2019, n. 26495) Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza 12 dicembre 2014, n. 26242, e Sezioni Unite, 22 marzo 2017, n. 7294….

2.4 Nel caso che qui rileva, dove si pone la questione di una nullità negoziale diversa da quella prospettata dalla parte nell'atto introduttivo, ma chiaramente desumibile dalla prospettazione dei fatti da parte della società ricorrente, la Corte
3 di appello non ha fatto corretta applicazione dei principi esposti, avendo ritenuto questione nuova e come tale inammissibile, la deduzione della nullità dell'art. 2, lett. B), del Capitolato Speciale d'Affidamento, per la mancata indicazione della copertura finanziaria della relativa spesa, introdotta con i motivi di impugnazione del lodo arbitrale dinanzi la Corte di appello, e della quale non risultava essere stato investito il Collegio arbitrale e ciò tenuto conto che già nei precedenti atti il ricorrente aveva eccepito la nullità della clausola in questione e della concreta pronuncia richiesta al Collegio arbitrale (declaratoria di nullità della clausola contrattuale) nella quale di identificava il petitum e che non mutava in ragione della diversa causa di nullità rilevata davanti la Corte di appello;
il giudice di appello, dunque, doveva esaminare l'ulteriore profilo di nullità della clausola contrattuale in esame dedotto dalla società ricorrente ed afferente alla mancanza della copertura finanziaria.

3. Per le ragioni di cui sopra, va rigettato il primo motivo di ricorso e va accolto il secondo motivo;
la sentenza impugnata va cassata, in relazione al motivo accolto, e la causa va rinviata alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità. ».
§ 2. — All'esito del giudizio la Corte di Cassazione ha così deciso: «La Corte rigetta il primo motivo di ricorso e accoglie il secondo;
cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità ».
§ 3. — a proposto atto Controparte_1 di citazione in riassunzione nel giudizio R.G. 1207/2022 poi riunito al portante n. 1147/2022 ed ha chiesto:
“Voglia l'On.le Corte d'Appello adita, in applicazione del principio di diritto stabilito dalla Suprema Corte di Cassazione, sez. I, con l'ordinanza 38327/2021 del 3 dicembre 2021, ogni contraria istanza, ragione ed eccezione disattesa, dichiarare la nullità del lodo arbitrale reso inter partes in data 3.2.2011, sottoscritto dagli Arbitri in data 8-9.3.2011, depositato nella Segreteria della Camera Arbitrale per i Contratti Pubblici in data 19.3.2011 con il n. R.L.. 27/11 e non notificato. Per la (eventuale) fase rescissoria, voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello: (i) in via principale dichiarare nulla la clausola dell'art. 2, lett. B del CSA
4 per contrasto con l'art. 133 del D.Leg.vo n. 163 del 2006 e successive modificazioni e, per l'effetto, dichiarare non dovuto alla l'indennizzo di cui al medesimo art. 2, Parte_1 lett. B) del CSA. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di tutti i gradi di giudizio, ivi compreso quelle relative al giudizio di legittimità”; dopo la riunione dei giudizi Parte_2 ha aggiunto le seguenti conclusioni: “in
[...] accoglimento delle conclusioni di cui alla propria comparsa del 3 febbraio 2023, nel giudizio R.G. n. 1147/2022, vengano rigettate, in quanto inammissibili e infondate, le domande di Parte_1 contenute nell'atto di citazione in riassunzione di quest'ultima di cui al medesimo giudizio R.G. n. 1147/2022”. Ha proposto atto di citazione in riassunzione nel giudizio nel giudizio portante R.G. 1147/2022 Parte_1 ed ha così concluso:
“In via principale: dichiarare infondati in fatto ed in diritto tutti i motivi di impugnazione della Controparte_1 per le ragioni esposte nel corso del giudizio, e per l'effetto
[...] confermare, se del caso correggendone e/o integrandone la motivazione, il lodo arbitrale reso inter partes in data 3.02.2011, sottoscritto dagli Arbitri in data 8 e 9 marzo 2011, depositato nella Segreteria della Camera Arbitrale per i Contratti Pubblici in data 19.3.2011, dichiarando insussistente la pretesa causa di nullità non delibata nel precedente giudizio ed oggetto dell'ordinanza remittente della Corte di Cassazione;
In via subordinata incidentale e salvo gravame
a) nella denegata ipotesi in cui la Corte accertasse e dichiarasse la nullità della clausola di cui all'art. 2 lett. B) C.S.A., accertare e dichiarare ai sensi e per gli effetti dell'art. 1419 cod. civ la nullità del contratto di affidamento inter partes in data 20.4.2006 con riferimento al sublotto 2.1, e di tutti gli atti ad esso collegati e connessi;
b) per l'effetto b.1) accertare e dichiarare il diritto di
[...]
al compenso (in via risarcitoria o restitutoria), al Parte_1 valore di mercato, delle prestazioni rese dalla in Parte_1 esecuzione dei lavori del sublotto 2.1, al netto di quanto sinora già corrisposto da . b.2) condannare CP_1 [...]
in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 tempore per i titoli di cui in narrativa, al pagamento in favore di dell'importo complessivo rappresentato Parte_1 dalla differenza tra quanto spettante e quanto già versato in corso dell'affidamento pari a € 331.328.067,93 oltre interessi di mora, anche ai sensi del D.Lgs. n. 231/2002, e anatocistici dalla data del
5 dovuto e sino al soddisfo, ovvero la diversa somma minore o maggiore ritenuta di giustizia, previa occorrenda CTU ed in ulteriore subordine e salvo gravame secondo i principi dell'arricchimento senza causa;
Con vittoria di spese (ivi comprese quelle forfettarie al 15%) e onorari del presente giudizio”. Disposta la riunione dei giudizi, la causa è stata posta in decisione all'udienza del giorno 16.9.2024 e successivamente deciso allo spirare dei termini per il deposito di conclusionali e repliche.
§ 4. — Nell'atto di riassunzione di Parte_2 ripropone il seguente motivo di impugnazione del
[...] lodo:
“nullità della previsione del CSA per contrasto con norme imperative, inderogabili dalle amministrazioni aggiudicatrici”. La contrarietà con norme imperative e con i principi di ordine pubblico attiene, secondo alla società , alla CP_1 possibilità stessa per un'amministrazione aggiudicatrice pubblica di assumere un'obbligazione contrattuale in assenza della necessaria copertura di spesa e di disporre, in ambito contrattuale, degli effetti conseguenti a tale mancanza di copertura finanziaria. La necessità di una preventiva, totale, copertura finanziaria dei contratti sottoscritti costituisce principio di ordine generale (e di ordine pubblico) derivante dalla corretta applicazione degli artt. 81 e 97 Cost., recepito nell'ordinamento da molteplici norme che regolano l'attività di spesa delle amministrazioni aggiudicatrici (cfr. in materia di enti locali prima l'art. 55, comma 5, della legge n. 142 del 1999 e s.m.i. ed attualmente gli artt. 151, comma 4 e 191 del D.Leg.Vo n. 267 del 2000) e di cui si è dato carico anche la Giurisprudenza della Suprema Corte (per tutte Cass. SSUU 28 giugno 2005 n. 13831) e del Giudice Amministrativo (cfr. Cons. Stato, sezione Quarta, n. 1457 del 2003 e Cons. Stato, Sez. Quinta 2 febbraio 2009 n. 526) a partire dalla risalente sentenza 30 aprile 1959 numero 30 della Corte Costituzionale. In materia di contratti pubblici tale principio affermato in modo inequivoco all'art. 128, comma 9 e all'art. 11, comma 1, del Codice dei Contratti che consentono l'affidamento dei contratti stessi solo in presenza di una sicura e determinata copertura finanziaria. In tale contesto deve leggersi anche l'art. 133 dello stesso Codice dei Contratti che proprio ai fini di perimetrare
6 tassativamente l'eventuale variazione della spesa per i contratti sottoscritti (e di assicurarne la necessaria copertura di spesa):
-ha escluso l'applicazione sia della revisione dei prezzi che dell'art. 1664, comma 1, Cod. Civ. (art. 133, comma 2, del Codice dei Contratti);
-ha introdotto - come modalità di aggiornamento dei prezzi dei lavori affidati - esclusivamente il sistema del c.d. “prezzo chiuso” che opera solo per il caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e quello programmato nell'anno precedente (e quindi- considerato nell'offerta del concorrente) sia superiore al 2% (art. 133, comma 3, del codice dei contratti);
-ha previsto ulteriori specifiche forme di compensazione a fronte di incrementi anomali dei costi dei materiali da costruzione
“per effetto di circostanze eccezionali”, purché esse trovino copertura “nel quadro economico dell'intervento” e – quindi – nell'ambito delle risorse impegnate per la realizzazione dell'Opera (Art 133, comma 7). Ad ulteriore corollario di tale complessivo (ed inderogabile) regime, il Codice dei Contratti ha imposto alle amministrazioni aggiudicatrici di “aggiornare annualmente i propri prezziari” al fine di porre a base di gara prezzi sicuramente attuali cui correlare da un lato l'assunzione dell'impegno di spesa e dall'altro la sicura congruità dei corrispettivi dovuti all'affidatario per l'intera esecuzione del contratto (Art 133, comma 8, del Codice dei Contratti). In tale complessivo ordito di norme di principi inderogabili (di ordine pubblico) la clausola dell'art. 2 lett. B) del CSA non può trovare legittima cittadinanza posto che:
-disciplina gli effetti di un'obbligazione ab origine priva di copertura di spesa (quindi neppure assumibile dalla stazione appaltante);
-introduce una modalità di variazione il prezzo contrattuale nel corso dell'esecuzione del contratto non riconducibile a nessuna delle tassative previsioni dell'articolo 133 del Codice dei Contratti;

-essa è solo assimilabile alle previsioni dell'art. 133, comma
8, del Codice dei Contratti che opera però al di fuori e prima della sottoscrizione del contratto e quindi strutturalmente (e logicamente) incompatibile con la sua applicazione nel corso della esecuzione del contratto.
§ 5. — Il motivo va respinto.
7 Va premesso che il presupposto incontestato della valutazione richiesta alla Corte è la ricorrenza nel caso in questione dell'ipotesi di cui all'art. 2 del C.S.A., che, nel disciplinare le conseguenze del ritardato avveramento della condizione sospensiva, aveva previsto, alla lettera B) che
“nell'ipotesi in cui il finanziamento del dovesse, in tutto o Pt_3 in parte, intervenire oltre 30 mesi dalla data dell'Ordine di inizio attività, spetterà al Contraente Generale, per la sola parte non ancora finanziata, un indennizzo, sotto forma di adeguamento monetario, nella misura della rivalutazione secondo l'indice ISTAT del costo di costruzione di un tronco stradale per tipologia di strada in galleria, a decorrere dalla data del predetto Ordine di inizio attività. Tale indennizzo verrà erogato, unitamente agli stati di avanzamento dei relativi lavori, utilizzando le somme a disposizione per imprevisti inserite nel quadro economico generale.” Il C.S.A. afferiva al contratto stipulato in data 20 aprile 2006 da società pubblica di Parte_2 progetto all'uopo costituita ai sensi dell'art.

5-ter del D.Leg.vo n. 190 del 2002 che aveva affidato, a seguito di gara pubblica, la progettazione realizzazione del maxi lotto 1 del sistema “Asse viario e quadrilatero di penetrazione urbana” alla Parte_2
(Contraente Generale). L'Opera era Parte_1 ricompresa tra le infrastrutture strategiche approvate dal con Per_1 la Delibera n. 121 del 2001 ai sensi della legge n. 443 del 2001. Al momento dell'indizione della gara pubblica e, successivamente, della sottoscrizione del Contratto il aveva destinato alla Per_1 realizzazione dell'Opera solo una parte della quota di risorse pubbliche necessarie alla sua integrale realizzazione: in particolare esse non consentivano la realizzazione dell'intero 2° lotto dell'Opera, articolato nei sub lotti 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5. La realizzazione delle opere di cui al lotto 2 era sospensivamente condizionato al finanziamento da parte del . Il contratto Per_1 rimandava al CSA la regolamentazione dell'avveramento, del ritardo o del mancato avveramento della condizione sospensiva. Nel caso in questione, secondo la ricostruzione delle parti nonché risultante dal lodo arbitrale, l'Ordine di inizio attività era intervenuto in data 30 marzo 2006 e pertanto i 30 mesi previsti per l'avveramento della condizione sospensiva relativa alla realizzazione in tutto in parte del 2° lotto dell'Opera andavano a scadere in data 30 settembre 2008; il aveva deliberato il Per_1 finanziamento del lotto 2.1. dell'Opera in data 1° agosto 2008 con delibera n. 83/2008; la Delibera 83 era stata registrata dalla Corte
8 dei Conti in data 11 febbraio 2009 e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale in data 21 febbraio 2009, e, dunque, scaduti i trenta mesi, ma entro trentasei mesi dall'Ordine di inizio attività. La contestazione secondo la quale la suddetta previsione contrattuale sarebbe invalida per contrarietà con norme imperative (e con i principi di ordine pubblico) laddove si prevede la possibilità per un'amministrazione aggiudicatrice pubblica (qual è Quadrilatero nella sua connotazione di società pubblica di progetto ex art. 172 del Codice dei Contratti) “di assumere un'obbligazione contrattuale in assenza della necessaria copertura di spesa e di disporre, in ambito contrattuale, degli effetti conseguenti a tale mancanza di copertura finanziaria”, riguarda, a parere della Corte, due aspetti:
1)la circostanza che alla data della sottoscrizione del Contratto il avesse destinato alla realizzazione dell'Opera Per_1 solo una parte della quota di risorse pubbliche necessarie alla sua integrale realizzazione, non essendo ancora approvati ed assegnati i fondi per la realizzazione dell'intero 2° lotto dell'Opera, articolato nei sublotti 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5;
2) la copertura finanziaria per l'indennizzo previsto per il caso in cui il finanziamento del Lotto 2 fosse intervenuto, in tutto o in parte, oltre 30 mesi dalla data dell'Ordine di inizio attività. Non sussiste la dedotta invalidità in relazione ad entrambi i profili indicati. Per quanto attiene all'aspetto sub 1), la tesi di CP_1 non tiene conto del fatto che l'oggetto del contratto era costituito da prestazioni ed opere suddivise in lotti e sub lotti, ognuno dei quali necessitava di specifica delibera di approvazione e finanziamento del CIPE, che doveva intervenire dopo l'Ordine di inizio attività in relazione alle prestazioni già finanziate, e in assenza della quale non potevano iniziarsi le prestazioni relative ai lotti non ancora finanziati. Il tutto nel contesto di un modello di finanziamento dell'opera che la stessa ha così descritto: “L'Opera è CP_1 finanziata con una peculiare modalità che prevede: (i) un preponderante finanziamento pubblico a fondo perduto assegnato dal a valere sulle risorse pubbliche specificatamente Per_1 destinate a finanziare le strutture strategiche;
(ii) un minoritario finanziamento direttamente acquisito da mediante CP_1
l'attuazione di un “piano di area vasta” (PAV) strumento diretto a realizzare, lungo le tratte stradali costituenti l'Opera, “la distribuzione spaziale degli insediamenti produttivi e degli insediamenti logistici” attraverso i quali monetizzare i positivi
9 effetti sul territorio generati dall'Opera medesima (la c.d.
“cattura di valore” – art. 172 Codice dei Contratti.) Alla complessiva copertura dell'investimento concorre anche il capitale di -come detto - società (pubblica di CP_1 progetto) all'uopo costituita da ed altri Enti pubblici CP_2 territoriali interessati all'iniziativa”. Non solo, ma l'art. 1 del Contratto stipulato tra le parti in data 20 aprile 2006 prevedeva che:
Il Capitolato Speciale di appalto a sua volta prevedeva, al già citato art. 2, lettera A), che dalla comunicazione al Contraente Generale dell'intervenuta approvazione dei progetti ed assegnazione fondi per i sub lotti 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 decorrevano i termini per l'esecuzione della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori, contestualmente o in misura frazionata, a seconda dell'avvenuta approvazione da parte e assegnazione fondi del di tutti i sub lotti componenti il lotto 2 o di parte di essi. Per_1
La citata previsione ribadisce dunque la regola generale della condizione sospensiva, secondo la quale gli effetti del contratto si producono dal momento dell'avverarsi della condizione. In altre parole, nessun obbligo contrattuale sorgeva per le parti fino a che non fosse deliberato e comunicato al Contraente Generale l'avvenuto finanziamento, anche in modo frazionato, dei sub lotti indicati, da parte del . Per_1
Tanto che, alla lettera C) del citato art. 2 del CSA era previsto che, in caso di ritardo di oltre 36 mesi della delibera del
CIPE di assegnazione dei fondi per i sub lotti indicati, le parti avevano la facoltà di recesso dal contratto in relazione ai sub lotti non ancora finanziati, senza alcun onere o indennizzo, mentre, in caso di definitivo mancato finanziamento anche parziale dei sub lotti componenti il Lotto 2, nessun compenso, indennizzo o risarcimento era dovuto al contrente generale. Contrariamente a quanto contestato da , l'art. 1 CP_1 del Contratto 20 aprile 2006, nel prevedere la sottoposizione a condizione sospensiva della realizzazione delle prestazioni di cui
10 al Lotto 2 e relativi sub lotti all'avvenuto finanziamento contestuale o frazionato da parte del CIPE, non comportava l'assunzione di un'obbligazione contrattuale in assenza della necessaria copertura di spesa, giacché, come si è visto, fino all'intervenuta delibera di finanziamento da parte del , Per_1 nessun obbligo contrattuale sorgeva per i contraenti. Va premesso che il richiamo di al D.lgs. 18 CP_1 agosto 2000, n. 267 non è pertinente, atteso che la suddetta società non è un ente locale. L'ambito di applicazione del T.U.E.L. è infatti così delimitato dall'art. 2: “

1. Ai fini del presente testo unico si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni.

2. Le norme sugli enti locali previste dal presente testo unico si applicano, altresì, salvo diverse disposizioni, ai consorzi cui partecipano enti locali, con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali”. Per quanto attiene agli art. 81 (pareggio di bilancio) e 97 (buon andamento amministrazione) della Costituzione, non ritiene la Corte che la previsione contrattuale contenuta nell'art. 1 del Contratto in data 20 aprile 2006 e del richiamato art. 2 del CSA, contrasti con i principi costituzionali indicati, non potendo ritenersi l'invalidità di un modello contrattuale di appalto avente ad oggetto prestazioni e lavori suddivisi in lotti e sub lotti, da finanziare contestualmente o in modo frazionato, con la clausola espressa che la realizzazione dei lavori avverrà per singoli lotti previa la disponibilità dei fondi, non ricorrendo la contestata situazione di assunzione di obblighi di spesa senza la necessaria copertura finanziaria. La stessa ragione induce ad escludere il contrasto delle citate clausole contrattuali con la previsione di cui al Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 128 comma 9, che stabilisce la necessità di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali, i quali ultimi devono contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell'articolo 3 del decreto-legge 31 ottobre 1990, n. 310, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e successive modificazioni. Un lavoro non inserito nell'elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo
11 piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie. Si è visto, infatti, che la clausola secondo la quale l'affidamento e la realizzazione dei lavori avverrà per singoli lotti, previa la disponibilità dei fondi, impedisce il realizzarsi della contestata situazione di assunzione di obblighi di spesa senza la necessaria copertura finanziaria. Non può dunque ritenersi violato il principio di programmazione triennale ed annuale e di affidamento dei lavori solo in presenza della copertura finanziaria. I medesimi argomenti valgono ad escludere la contrarietà delle clausole contrattuali in esame con l'art. 11 del D.lgs 163/2006, secondo il quale. “Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti”. Infine, la clausola relativa alla condizione sospensiva non può neppure ritenersi in contrasto con i principi di cui all'art. 133 D.lgs 163/2006, riguardante il divieto di revisione prezzi ed i casi di eccezionale deroga previsti dal medesimo articolo, atteso che, come si è visto, il ritardato o mancato finanziamento del lotto 2 e dei relativi sub lotti, non dava luogo ad un meccanismo di revisione del prezzo contrattualmente pattuito, ma, solo nell'ipotesi sub B) dell'art. 2 del CSA, ad un indennizzo. I precedenti giurisprudenziali della Corte di Cassazione e del di Stato citati dalla società a favore della Per_2 CP_1 tesi della nullità non riguardano fattispecie contrattuali analoghe a quelle oggetto del presente giudizio, ossia contratti sospensivamente condizionati, o si riferiscono a contratti stipulati da enti locali. Invece, a sostegno della tesi della legittimità della previsione contrattuale di cui all'art. 1 del Contratto e dell'art. 2 del CSA va segnalata la sentenza, richiamata dalla società Pt_1
della Corte dei Conti sezione Appello n. 39 depositata l'8
[...] marzo 2019, che ha rilevato come “la conclusione di un contratto di lavori pubblici senza lo stanziamento dell'intera provvista finanziaria – ma con la clausola espressa che la realizzazione dei lavori avverrà per singoli lotti previa la disponibilità dei fondi finanziati – non costituisce un comportamento negligente”, e che la sopravvenuta carenza di integrale finanziamento costituisce semmai una causa di recesso o di revoca dell'aggiudicazione, ma non rende la previsione nulla o comunque illegittima.
12 Passando ora alla valutazione della contestata validità della clausola sub B) dell'art. 2 del CSA, relativa all'indennizzo spettante al contraente generale per il caso di intervenuta delibera di finanziamento dal parte del e comunicazione al contraente Per_1 generale successivamente a 30 mesi dall'Ordine di inizio attività, ma non oltre 36 mesi dal suddetto Ordine, va subito detto che il presente giudizio di rinvio è destinato esclusivamente alla valutazione della contestata validità della suddetta clausola per la mancata previsione della necessaria copertura di spesa. Restano fuori da tale ambito gli aspetti relativi alla individuazione della data in cui debba intendersi intervenuto il finanziamento del sub lotto 2.1 ai fini della scadenza del termine di 30 mesi entro il quale al Contraente Generale spetta l'indennizzo previsto dall'art. 2, lett. B del CSA con specifico riferimento alla Delibera CIPE n. 83/2008, e alle modalità con cui l'indennizzo, ove ritenuto dovuto con specifico riferimento al sub lotto 2.1, debba essere determinato, trattandosi di aspetti sui quali si è pronunciato il lodo impugnato dalla società , ed CP_1 in ordine ai quali si è già pronunciata questa Corte con la precedente sentenza del 2 settembre 2016, n. 5149, che ha dichiarato inammissibile ed ha comunque respinto l'atto di impugnazione per nullità del lodo, senza che su tali questioni sia stato proposto valido ricorso in Cassazione. Infatti, con l'ordinanza n. 38327/2021 la Corte di Cassazione ha accolto solo il secondo motivo di ricorso della società (il primo riguardava l'impugnabilità del lodo CP_1 per violazione di legge su questioni relative al merito della controversia) ed ha rinviato a questa Corte d'appello, in diversa composizione, affinché venga esaminato l'ulteriore profilo di nullità della clausola contrattuale in esame dedotto dalla società ricorrente ed afferente alla mancanza della copertura finanziaria. Ciò premesso, va osservato che l'art. 2 del C.S.A., nel disciplinare le conseguenze del ritardato avveramento della condizione sospensiva, aveva previsto, alla lettera B) che
“nell'ipotesi in cui il finanziamento del Lotto 2 dovesse, in tutto o in parte, intervenire oltre 30 mesi dalla data dell'Ordine di inizio attività, spetterà al Contraente Generale, per la sola parte non ancora finanziata, un indennizzo, sotto forma di adeguamento monetario, nella misura della rivalutazione secondo l'indice ISTAT del costo di costruzione di un tronco stradale per tipologia di strada in galleria, a decorrere dalla data del predetto Ordine di inizio attività. Tale indennizzo verrà erogato, unitamente agli stati di avanzamento dei relativi lavori, utilizzando le somme a
13 disposizione per imprevisti inserite nel quadro economico generale.” Emerge subito dalla lettera della riportata clausola che la previsione della copertura finanziaria dell'indennizzo era espressamente prevista ed individuata nelle somme accantonate per “imprevisti” nel quadro economico generale della società quadrilatero. Non può quindi ritenersi che la previsione contrattuale dell'indennizzo non trovasse copertura finanziaria, essendo anzi indicata la specifica voce, “imprevisti”, del quadro economico generale della società appaltante, che doveva contenere le somme a disposizione, tra l'altro, del citato indennizzo. In proposito, ha rilevato la società che la Parte_1 delibera CIPE n. 83/2008 di cui si discute, nel riportare il dettaglio dei finanziamenti del sub lotto 2.1. prevede che i ribassi di gara vadano destinati al finanziamento del progetto. Ne deriva, sostiene la società che avendo l'ATI aggiudicataria offerto Parte_1 un ribasso del 14,95% tale percentuale applicata all'intero importo a base di gara (circa 1 miliardo), porta ad un risparmio da destinare al finanziamento di circa 150 milioni e quindi supera di gran lunga l'entità dell'adeguamento riconosciuto nel lodo (€ 69 milioni). A detto rilievo la società ha ribattuto in note di CP_1 replica sostenendo che l'eventuale risparmio di spesa dovuto al ribasso, in realtà, è stato eroso dagli oneri di attuazione delle prescrizioni e raccomandazioni formulate dal CIPE. Tale circostanza sarebbe facilmente riscontrabile all'interno della delibera CIPE del 1 agosto 2008, n. 83, con la quale veniva approvato il progetto definitivo dell'intervento, ove si legge: “si sono registrate lievitazioni delle voci coperte con le “somme a disposizione” (in particolare per espropri, costituzione di un fondo per eventuali contenziosi, rilevata attuazione delle prescrizioni e raccomandazioni ex delibera n. 13/2004), mentre, per quanto concerne i lavori del 1° maxilotto, rispetto all'importo offerto dal Contraente Generale in sede di gara si sono verificati, in sede di elaborazione del progetto definitivo, incrementi essenzialmente correlati all'approfondimento progettuale, all'adeguamento delle opere alle nuove norme tecniche sulle costruzioni, nonché alla stima analitica degli oneri di sicurezza, il cui costo – nel progetto preliminare – era stato individuato in termini percentuali rispetto al costo totale dei lavori;
la copertura dei suddetti aumenti viene assicurata tramite utilizzo dei “ribassi d'asta” realizzati in sede della citata gara”.
14 Osserva in proposito la Corte che la difesa di CP_1 non dimostra affatto che la provvista costituita dal ribasso d'asta destinata a coprire gli oneri derivati dall'unica commessa per tutto il Maxi lotto 1, -comprensivo anche del lotto 2 e dei relativi sub lotti, sospensivamente condizionati- non sia risultata sufficiente a coprire i costi dell'indennizzo. In ogni caso, osserva la Corte, ai fini della valutazione dell'invalidità della clausola che prevedeva l'indennizzo per mancanza di copertura finanziaria, è sufficiente ad escludere la dedotta invalidità la specifica previsione contrattuale della fonte dalla quale attingere la provvista, ossia gli accantonamenti per imprevisti inserite nel quadro economico generale di
. E' comunque evidente che il ribasso d'asta era CP_1 destinato a finanziare gli accantonamenti per “imprevisti”, insieme ad altre risorse finanziarie che la suddetta società committente era obbligata ad accantonare per far fronte, tra l'altro, all'obbligo dell'indennizzo nel caso in cui si fosse verificata l'ipotesi di cui all'art. 2 sub B) del CSA.
In altre parole, la questione sulla capienza o meno degli accantonamenti per “imprevisti” attiene all'adempimento di un obbligo della Committente e non rileva ai fini della valutazione della validità della clausola in esame. Va dunque respinta la domanda di volta alla CP_1 dichiarazione della invalidità dell'art. 2 sub B) del CSA per mancanza della copertura finanziaria. Va infine dichiarata inammissibile la domanda di nullità della clausola indicata per violazione dell'art. 133 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 relativo al divieto della revisione prezzi. Sul punto, infatti, si sono pronunciati gli arbitri al par. 5, pag. 20 del Lodo in cui hanno affermato: “In questa prospettiva, che esclude l'applicazione di un meccanismo asseritamente analogo a quello della revisione prezzi, in elusione dell'art. 133, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006, sono da ritenersi assorbite anche le ulteriori e connesse questioni sollevate dalle parti relative alla eccezione di nullità della clausola”. L'impugnazione proposta da avverso questa CP_1 parte del è stata respinta dalla Corte di Appello nella Pt_4 sentenza n. 5149/2016, ove si afferma che: , pur non CP_1 lamentando che il collegio arbitrale abbia ritenuto la sussistenza di un siffatto assorbimento con riguardo al profilo di nullità costituito dalla violazione dell'art. 133 comma secondo d.lgs 163/06 sul divieto di compenso revisionale ……”.
15 La questione della ritenuta violazione dell'art. 133 comma secondo d.lgs 163/06 non è stata riproposta in Cassazione, di talché sul punto si è formato il giudicato, con conseguente inammissibilità della riproposizione del motivo di nullità nel presente giudizio di rinvio. Il rigetto della domanda di nullità proposta da CP_1 assorbe la domanda proposta in via incidentale condizionata avanzata dalla società Parte_1
§ 6. — Considerato l'esito complessivo del giudizio, deve ritenersi che le spese del presente giudizio seguano la soccombenza in favore di Controparte_1 mentre le spese del giudizio di Parte_1
Cassazione vanno compensate. Le spese si liquidano, avuto riguardo al valore della causa, ai sensi del D.M. n. 147/2022, nella misura di euro 164.118 oltre a spese generali, IVA e CPA.

PER QUESTI MOTIVI

definitivamente pronunciando, ogni altra conclusione disattesa, così provvede 1. — rigetta la domanda proposta da Parte_2
[...]
2. — compensa le spese del giudizio di Cassazione;

3. — condanna al Controparte_1 rimborso, in favore di delle spese Parte_1 sostenute per questo grado del giudizio, liquidate nella misura di euro 164.118 oltre a spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma il giorno 11.1.2025.
Il presidente estensore
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