REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Palermo in composizione monocratica sezione V civile
In persona del Giudice dott.ssa Claudia Spiga, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N. 15229 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi Civili dell'anno 2022
TRA
in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Parte_1 omonima ditta individuale rappresentato e difeso dall'Avv. Antonio Rosella
ATTORE
E in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e Controparte_1 difesa dall'Avv. Alberto Toffoletto
CONVENUTA
CONCLUSIONI delle PARTI: come da note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c. per l'udienza del 17.10.2024.

MOTIVI della DECISIONE
ha agito nei confronti di deducendo che la banca Parte_1 Controparte_1 convenuta, nell'esecuzione del contratto di conto corrente n. 300494080 con la stessa concluso, aveva indebitamente applicato interessi, commissioni e spese non legittimamente pattuiti e capitalizzati trimestralmente, illegittime valute bancarie ed interessi superiori al tasso soglia previsto dalla L. n. 108/96, viziando il saldo risultante dagli estratti conto.
Ha quindi domandato, previa declaratoria di illegittimità delle clausole invalide, la rideterminazione del saldo con condanna della banca, all'esito del recesso esercitato in data 12.2.2021, alla restituzione degli importi illegittimamente percepiti/contabilizzati. si è costituita in giudizio eccependo: 1) l'inammissibilità della domanda Controparte_1
di ripetizione avanzata in quanto il contratto di conto corrente non era stato risolto;
2) la prescrizione dell'azione in relazione alle rimesse aventi natura solutoria, compiute oltre il decennio dalla proposizione della domanda.
Nel merito la banca convenuta ha evidenziato: -l'infondatezza della domanda relativa alle pattuizioni di interessi superiori alla soglia di cui alla L. 108/1996 in quanto il contratto era stato concluso in data antecedente all'entrata in vigore della norma invocata;
- il mancato assolvimento all'onere probatorio non avendo parte attrice depositato il contratto bancario;
- l'infondatezza delle ulteriori contestazioni.
***** Deve preliminarmente rigettarsi l'eccezione, sollevata dalla banca convenuta, di inammissibilità della domanda spiegata da parte attrice.
Ed invero va rilevato come la chiusura del rapporto di conto corrente non preclude la proposizione della domanda, come quella avanzata da , volta alla Parte_1 esatta quantificazione del saldo del conto corrente indicato, all'esito della verifica di legittimità delle clausole in tesi affette da nullità, e della corretta applicazione delle clausole correttamente pattuite.
Quanto alla domanda restitutoria avanzata dall'attore sul rilievo dell'avvenuta risoluzione del contratto a seguito del recesso esercitato in data 12.2.2021, deve ritenersi la stessa effettivamente inammissibile. Ed invero a fronte della contestazione svolta dalla banca, del deposito dell'ultimo estratto conto al 30.9.2024 e della mancata prova dell'effettiva ricezione della raccomandata contenente la manifestazione di volontà di risoluzione del contratto, non può affermarsi che sia stata fornita la prova dell'effettiva risoluzione del contratto.
Nel merito deve osservarsi come il contratto bancario, per rispettare gli obblighi di forma, determinatezza e specificità previsti dal d.lgs. 385/1993, deve essere scritto, deve essere sottoscritto dal cliente e – nel prevedere tassi d'interesse, spese e commissioni – deve quantificarne il valore (assoluto o percentuale), la base di calcolo (nella seconda ipotesi) e l'intervallo temporale di riferimento.
La banca, ove sia contrattualmente previsto, può altresì mutare unilateralmente le condizioni già convenute, in senso sfavorevole al cliente, a condizione che gliene dia comunicazione scritta, avvisandolo della facoltà di recedere (cfr. Cass. sez. III civ. n.
8548/12 che ha altresì ribadito come tale obbligo non sussista allorquando “la variazione del saggio di interesse o di altre condizioni sia stata concordemente subordinata dalle parti alle corrispondenti variazioni di elementi obiettivi ed esterni (quali, ad esempio, il tasso di cambio di una valuta), trattandosi, in tal caso, di modifica non unilaterale del contratto, della quale il cliente ha assunto preventivamente il rischio”).
L'attuale formulazione dell'art. 118 del TUB prevede poi, distinguendo contratti di durata a tempo indeterminato e contratti di durata a tempo determinato, ancorando il diritto della banca alla modifiche sfavorevoli al correntista alla sussistenza di specifici requisiti (per i primi è infatti richiesta clausola approvata specificamente dal cliente, ed un giustificato motivo, per modificare unilateralmente tassi e altre condizioni previsti nel contratto;
per i secondi la clausola in questione non può avere ad oggetto i tassi di interesse) e a concrete modalità di esercizio del diritto (deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula:
"Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente.).
E' evidente dunque che il debito rappresentato da interessi, commissioni e spese, se non si fonda su clausole validamente pattuite nel rispetto degli obblighi di cui sopra, sarà inesistente, sicché indebito sarà il relativo pagamento di cui gli estratti conto danno prova.
In relazione al riparto dell'onere della prova nell'ambito dell'azione di accertamento dell'indebito avanzata dal correntista (quale quella qui proposta), va precisato che l'onere di produrre in giudizio gli estratti conto, grava sull'attore correntista (cfr. da ultimo Cass. 37800/2022). La prova dei movimenti di conto può poi trarsi non solo dagli estratti conto, ma anche da altri strumenti rappresentativi delle intercorse movimentazioni. E' stato così evidenziato come, “a fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, il giudice del merito potrebbe valorizzare, esemplificativamente, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o, a norma degli artt. 2709 e 2710 c.c., le risultanze delle scritture contabili (ma non l'estratto notarile delle stesse, da cui risulti il mero saldo del conto: Cass. 10 maggio 2007, n.
10692 e Cass. 25 novembre 2010, n. 23974): e, per far fronte alla necessità di elaborazione di tali dati, quello stesso giudice può avvalersi di un consulente d'ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio (Cass. 1 giugno 2018, n. 14074, ove il richiamo a Cass. 15 marzo
2016, n. 5091; nel medesimo senso, Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187; v. altresì Cass. 2 maggio 2019, n. 11543)”. Ne deriva che l'incompletezza della serie degli estratti conto si ripercuote comunque sul cliente, gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti: in quanto, a quel punto, si comincia volta a volta dal "saldo a debito", risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti;
oppure, ove lo deduca la stessa banca, si potrà partire dal c.d. "saldo zero". In mancanza di elementi nei due sensi indicati, dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazione delle successive operazioni documentate, il predetto saldo iniziale degli estratti conto acquisiti al giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore.
Con riferimento poi all'onere del deposito dei contratti bancari, si ritiene di dover distinguere l'ipotesi in cui il correntista (che agisce per l'accertamento negativo del credito), alleghi di non aver mai sottoscritto il relativo documento negoziale e che lo stesso si è quindi concluso per facta concludentia, così deducendo una circostanza in fatto incompatibile con il deposito del contratto, dall'ipotesi in cui invece svolga contestazioni relative alle singole clausole pattizie, che presuppongono appunto la relativa sottoscrizione e la disamina del relativo contenuto.
Mentre nella prima ipotesi l'onere del deposito compete alla banca convenuta che si difenda in giudizio contestando l'assunto dell'attore, nella seconda evenienza compete al correntista attore depositare il documento negoziale le cui clausole intende censurare.
Tale ricostruzione è quella resa dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 6480/2021 laddove, al netto della fattispecie di nullità della pattuizioni di interessi anatocistici (in cui la nullità prescinde dalla valida conclusione del contratto, e discende dalla previsione di cui all'art. 1283 c.c.), ha affermato che: ” Se, infatti, gli interessi superiori al tasso legale e la commissione di massimo scoperto devono essere pattuiti per iscritto, il cliente avrà l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati, mediante la produzione del contratto, giacchè è attraverso tale documento che potrà dimostrare l'assenza delle disposizioni che potrebbero giustificare l'addebito delle somme corrispondenti (cfr. Cass. 13 dicembre 2019, n. 33009).”…tale principio, di carattere generale, sempre operante ove si faccia questione di un contratto pacificamente concluso per iscritto, si presta ad essere diversamente modulato con riferimento a due particolari ipotesi, entrambe collegate a un'allegazione attorea circa la conclusione del contratto verbis tantum o per fatti concludenti. E' possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve dare senz'altro atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, anche dell'assenza di clausole che giustifichino l'applicazione degli interessi ultralegali e della commissione di massimo scoperto. Ma è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma scritta sia contrastata dalla banca (che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma, del negozio): e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne positivo riscontro”.
Ciò posto, oggetto del giudizio è il contratto corrente n. 300494080 concluso tra le parti il 7.3.1985 il cui documento negoziale è stato depositato dalla banca convenuta, unitamente alla lettera contratto del 17.10.1990 e a quella del 2.11.2017; l'attore ha poi depositato gli estratti conto dall'1.1.1989 al 30.11.2020 ad eccezione dei periodi indicati dal c.t.u. a pag. 8.
Avendo l'attore domandato in data 24.7.2018 l'invio ex art. 119 TUB del documento negoziale, e la banca convenuta depositato nel corso del giudizio detto contratto, deve affermarsi la valida conclusione per iscritto del relativo rapporto.
In relazione all'assolvimento dell'onere probatorio gravante sulle parti, va osservato come l'avvenuto deposito del contratto ad opera della banca, assorbe l'eccezione sollevata sul punto dalla convenuta.
Quanto agli estratti conto, in relazione ai periodi mancanti, la ricostruzione dell'andamento del rapporto è stata correttamente effettuata svolgendo saldi di raccordo.
A fronte del mancato deposito per alcun periodi degli stratti conto, il consulente ha infatti tenuto fermo, per individuare il saldo di raccordo, il saldo negativo registrato al saldo successivo, con criterio favorevole alla banca avuto riguardo ai saldi negativi via via registrati, così imputando all'attore le conseguenze negative del mancato deposito.
Il consulente ha poi correttamente evidenziato come il documento negoziale di apertura del conto corrente rispetta i requisiti di sufficiente determinatezza secondo la disciplina conclusione (artt.1346 c.c. e 1284 co. 3 c.c.) applicabile al momento della sua
(7.3.1985) e quindi prima dell'entrata in vigore della L. 142/1992.
Ha poi verificato (con conclusioni che non sono state oggetto di contestazione ad opera delle parti) che pur a fronte della previsione di clausole che consentivano la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali previa comunicazione al correntista con lettera raccomandata o pubblicazione nei locali della banca, quest'ultima non ha correttamente esercitato tale facoltà, e pertanto ha proceduto a scomputare dal conto le variazioni in pejus via via applicate dalla banca (punto 4.1 della relazione in atti). In relazione alla dedotta natura usuraria delle pattuizioni contrattuali determinative degli interessi, rilevato che non può trovare applicazione la disciplina di cui alla L. 108/1996 al contratto concluso in data antecedente all'introduzione delle modifiche all'art. 644
c.p., può ipotizzarsi la sola usura sopravvenuta in relazione agli interessi richiesti in esecuzione della originaria pattuizione, o ancora l'applicazione della nuova disciplina alle modifiche medio termine intervenute con accordo negoziale (fattispecie che integra una ipotesi di usura comunque pattizia).
La questione, come osservato dal c.t.u., risulta tuttavia assorbita avendo il consulente già escluso dal computo del saldo le modifiche unilaterali applicate dalla banca in ragione dell'illegittimo esercizio dello jus variandi.
Va poi esclusa la capitalizzazione degli interessi a debito del correntista in applicazione dei noti principi elaborati dalle Sezioni Unite della S.C. con la sentenza n. 21095/04 in relazione al periodo anteriore all'entrata in vigore delle modifiche apportate all'art. 120
TUB nel 1999.
L'art. 120 TUB, come modificato dall'art. 25 d. lg.vo 342/99, ha attribuito al CICR il potere di stabilire le modalità ed i criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria. Con
l'emanazione della relativa deliberazione (in data 9.2.00, pubblicata nella G.U. 22 febbraio 2000), è divenuta legittima la capitalizzazione degli interessi pattuita mediante apposite clausole contenute nei contratti bancari che tuttavia rispettino i requisiti previsti dalla delibera stessa, dunque con riferimento ai contratti di conto corrente, quello della pari periodicità reciproca.
La disciplina introdotta dal CICR vale però per i contratti bancari stipulati dopo la data di entrata in vigore della relativa delibera e per quelli stipulati prima, a decorrere dal 1 luglio 2000. L'art. 7 della delibera CICR stabilisce infatti che le condizioni pattuite devono essere adeguate alle disposizioni contenute nella delibera entro il 30.06.00.
Resta il problema della sorte dei contratti stipulati prima della delibera CICR che va risolto alla luce dei principi affermati dalle sezioni unite della S.C. secondo la quale:
-deve escludersi l'esistenza di un uso normativo idoneo a derogare al precetto dettato dall'art. 1283 c.c.;
-è dunque nulla la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi con conseguente diritto per il cliente di ripetere i pagamenti già effettuati (ove vi siano stati), ovvero di rifiutare legittimamente la prestazione degli interessi che, in virtù della previsione contrattuale contraria all'art. 1283 c.c., sarebbero ancora dovuti e risultino computati dalla banca;

-accertata e dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi;
questi ultimi devono essere calcolati senza alcuna capitalizzazione (cfr. cass. sez. un. n. 24418/10) fino al momento dell'adeguamento della Banca alla disciplina sopra richiamata.
Se è vero infatti che la Corte Costituzionale (con la sentenza n. 425/00) ha espunto dall'ordinamento la norma contenuta nell'art. 25 co. 3^ D.L. n. 342/99 (che sostanzialmente conteneva una sanatoria per il passato delle clausole nulle), non ha inciso sulla validità della nuova disciplina che ha consentito la capitalizzazione a condizione di reciprocità.
In relazione all'adeguamento alla nuova disciplina per il periodo successivo alla delibera del CICR, deve poi rilevarsi che l'introduzione della nuova disciplina non può esonerare la banca dalla necessaria nuova pattuizione di adeguamento, posto che la stessa non può ritenersi, come sostenuto dalla convenuta, pattuizione migliorativa, in quanto, secondo quanto sopra evidenziato, per il periodo precedente nessuna somma poteva ritenersi dovuta a tale titolo.
Premesso quanto sopra, si rappresenta che agli atti di parte attrice è risultata la pattuizione del regime di capitalizzazione trimestrale con comunicazione allegata all'estratto conto al 30.9.2000, e quindi nei ricalcoli del c.t.u. ha correttamente applicato la capitalizzazione trimestrale dal terzo trimestre 2000, mentre dall'1.1.2014, in applicazione della L. 147/2013, non è stata applicata la capitalizzazione degli interessi passivi a debito del correntista
In relazione alla CMS il consulente ha verificato che la prima pattuizione della commissione si rinviene nel contratto del 7/3/1985 in cui viene indicata la percentuale di tasso applicata (0,25%), la periodicità (trimestrale) nonché la base di calcolo (importo massimo debitore e sull'eccedenza rispetto al fido stabilito); anche nella lettera anche nella lettera contratto del 17/10/1990 la pattuizione è la medesima. Risulta pertanto una corretta originaria pattuizione della commissione di massimo scoperto. Con comunicazione del 18/5/2009, l'istituto di credito ha provveduto ad introdurre il
“corrispettivo per il servizio di disponibilità immediata fondi” (0,3% calcolato trimestralmente in proporzione all'importo ed alla durata dell'affidamento pro tempore concesso) e la “commissione per utilizzi oltre la disponibilità fondi” (€ 2 applicata quotidianamente ogni € 1.000 o frazione di saldo debitore e per sconfinamenti superiori ad € 50). Pur tuttavia, risultando correttamente pattuito lo ius variandi soltanto con la lettera contratto del 2/11/2017, i suddetti oneri sono stati applicati soltanto a partire da detta data.
Il saldo tiene conto infine dell'eccezione di prescrizione tempestivamente sollevata dalla banca convenuta e del riconteggio delle rimesse solutorie effettuate (e per tali intendendosi versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento, secondo i noti principi elaborati dalla
Corte di cassazione sezioni unite n. 24418/10) compiute nel decennio anteriore alla proposizione della domanda restitutoria da parte del correntista, da individuarsi nella data del tentativo di mediazione del 20.6.2018.
Delle due ipotesi prospettate dal c.t.u. deve poi adottarsi quella che individua le rimesse solutorie sulla scorta dei dati riportati nell'estratto conto bancario – non già di quelli depurati dalle poste indebite come pure sostenuto della giurisprudenza di legittimità
(cfr. Cass. 9141/2020) in quanto diversamente ragionando si verificherebbe una sostanziale vanificazione degli effetti dell'eccezione.
Secondo il diverso orientamento cui intende darsi seguito in questa sede, il saldo di partenza deve essere individuato in quello indicato negli estratti conto, giacché
“assumere quale saldo iniziale un importo già epurato dagli addebiti illegittimi (…) verrebbe a vanificare l'effetto della prescrizione che comporta l'intangibilità delle somme versate, ancorché illegittimamente, in tale periodo” (sent. C. App. Torino n. 205 del 26.01.2017; in termini Trib. Napoli Nord 11.01.2017; Trib. Udine n. 1299/16; Trib.
Milano n. 14041/16; Trib. Modena n. 10/16; Trib. Milano 29/07/14).
Se la prescrizione estingue il diritto per il decorso del tempo previsto decorrente dal giorno in cui il diritto può essere esercitato, ne deriva che il correntista che effettua versamenti sul conto scoperto come evidenziato nel saldo banca, già alla data della rimessa può agire per la ripetizione delle somme che assume illegittimamente versate.
Laddove invece si prendesse a riferimento il conto epurato degli interessi frutto di clausole invalide, pur a fronte dell'effettiva consapevolezza da parte del correntista di effettuare una rimessa solutoria secondo quanto risultante dagli estratti conto, non decorrerebbe la prescrizione, in violazione quindi del principio di cui all'art. 2935 c.c.
Alla luce dei principi fino ad ora illustrati e degli approfonditi accertamenti effettuati dall'ausiliario sulla scorta dei quesiti a essi conformi, avuto riguardo alla ipotesi di calcolo contenuta nell'allegato 2, le rimesse solutorie devono essere determinate in € 39.357,31 ed il saldo del conto deve essere rideterminato 30/11/2020 in € 2.362,44 (con una differenza a favore del correntista pari a € 50.754,74).
Le spese di lite seguono soccombenza e si liquidano, secondo i parametri di cui al DM
55/2014 e succ. modifiche, tenuto conto del valore della controversia (determinato in base alla domanda spiegata e quindi pari a € 79.000,00) dell'attività espletata, in €
14.103,00 euro oltre iva cpa e rimborso forfettario come per legge, e spese vive pari a €.
518,00, da distrarre in favore del difensore che si è dichiarato antistatario.
La medesima regola devono seguire le spese di c.t.u. che vanno quindi poste a carico della convenuta, come già liquidate. CP_2

PQM

1) Accerta che il saldo del conto corrente 300494080 concluso tra le parti alla data del 30/11/2020 è pari a € 2.362,44;
2) Condanna a pagare a parte attrice le spese di lite che si Controparte_1
liquidano in € 14.103,00 euro oltre iva cpa e rimborso forfettario come per legge, e spese vive pari a €. 518,00 da distrarre in favore del difensore;

3) Pone le spese di c.t.u., come già liquidate, a carico di Controparte_1
Palermo, lì 2.4.2025
Il Giudice Claudia Spiga