R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
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La Corte di Appello di Reggio Calabria, Sezione Civile, riunita in camera di consiglio nelle persone dei sigg. magistrati:
1) dott.ssa Patrizia Morabito Presidente
2) dott. Natalino Sapone Consigliere
3) dott.ssa Stefania Maria Gambino G. A., Relatore ha pronunciato la seguente:
S E N T E N Z A nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 756.2018 R.G., introitata in decisione con ordinanza resa a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 02.10.2023, svoltasi con le modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c., così come novellato dall'art. 35 del decreto legislativo
149/2022, vertente
TRA
(P. IVA ), corrente in Siderno Parte_1 P.IVA_1
(RC), in persona del suo legale rappresentante pro-tempore rappresentata e Parte_1 difesa congiuntamente o disgiuntamente, giusto mandato in atti, dall'Avv. Antonio Riccio (C.F.
) e dall'Avv. Francesca Maria Romeo (C.F. ed C.F._1 C.F._2 elettivamente domiciliata presso e nello studio professionale dell'Avv. Giuseppe Marino sito in
Reggio Calabria alla Via Simone Furnari 21/b, PEC Email_1
APPELLANTE
CONTRO
(P. IVA ), in persona del procuratore speciale legale rapp.te Controparte_1 P.IVA_2 pro tempore, rappresentata e difesa, disgiuntamente tra loro giusto mandato in atti, dall'Avv.
Ignazio Cardillo e dall'Avv. Giovanni Cardillo dello Controparte_2
(P.IVA ), PEC ed elettivamente domiciliata in P.IVA_3 Email_2
Reggio Calabria, via Mazzini, n. 6 presso lo Studio Avv. Rocco Caminiti.
APPELLATA
OGGETTO
Appello avverso la sentenza n. 1134/2018 emessa dal Tribunale di Locri nel giudizio iscritto al n. RG 100090/2009
CONCLUSIONI
All'udienza del 02.10.2023, svoltasi con le modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c. le parti precisavano le conclusioni mediante istanze di assegnazione a sentenza depositate 1 telematicamente dall'appellante il 29.09.2023 e dall'appellata il 18.09.2023, riportandosi ai precedenti scritti difensivi, il cui contenuto veniva richiamato integralmente, ed alle conclusioni rispettivamente rassegnate in atti di causa, di cui chiedevano l'accoglimento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Riportandosi per quanto più ampiamente indicato agli atti del giudizio in relazione alla ricostruzione del processo, si espone quanto segue.
Con atto di citazione ritualmente notificato, la società conveniva Parte_1 davanti al Tribunale di Locri, già Sez. Distaccata di Siderno, la Controparte_1 deducendo: - che tra le parti intercorreva contratto di utenza telefonica n. 0964 381142, abbonamento linea business;
– che era pervenuta in data 27.04.2007 fattura n. 8U00186368 relativa ai consumi per il periodo dall'01.02.2007 al 31.03.2007, per un importo complessivo pari ad € 671,50, di cui € 483,23 per addebiti di telefonate a numeri speciali mai effettuate;
– che aveva sporto immediato reclamo telefonico, chiedendo la disabilitazione dei numeri speciali a pagamento, reclamo a seguito del quale in data 30.04.2007 la compagnia telefonica convenuta aveva assegnato un codice pin;
– che era stato possibile provvedere alla disabilitazione solo il 25.06.2007, giorno in cui l'attrice era stata abilitata all'utilizzo del servizio 48191; – che era ulteriormente pervenuta in data 25.06.2007 fattura n. 8U00274658 relativa ai consumi per il periodo dall'01.04.2007 al 31.05.2007, per un importo complessivo pari ad € 711,50, di cui € 474,64 per chiamate a numeri speciali a pagamento, alla quale era seguito nuovo reclamo telefonico ribadendo la richiesta di disabilitazione dalle telefonate a numerazioni speciali a pagamento;
- che le stesse telefonate avevano avuto origine dall'installazione di un programma “dialer” non visibile all'attrice, avendo così la CP_1 violato gli obblighi contrattuali;
– di aver versato le somme dovute per i consumi non contestati esposti nelle due fatture (pari, rispettivamente, ad € 188,27 e ad € 237,86) il 10.05.2007 ed il
06.08.2007; – di aver ricevuto in data 28.07.2007 un sollecito telefonico relativamente alla parte delle fatture rimasta insoluta;
- di aver inoltrato fax di contestazione chiedendo l'immediato ripristino del servizio e di aver sporto denuncia querela nei confronti di in data CP_1
13.03.2008; - che in data 12.03.2008 era intervenuta la sospensione della linea telefonica e dell'ADSL, senza alcuna comunicazione;
- che ne aveva sollecitato il ripristino;
- che i reclami erano stati rigettati con comunicazione ricevuta il 03.04.2008; - che la sospensione si era protratta sino al 08.04.2008 per la linea telefonica e 21.04.2008 per l'ADSL, avendo proceduto al versamento della somma contestata di € 956,87 al fine di sollecitarne la riattivazione, di cui chiedeva la restituzione, oltre IVA oltre interessi e rivalutazione dalla data di pagamento delle singole fatture al soddisfo;
– che le connessioni telefoniche a “servizi a tariffazione specifica”, alcune effettuate in orari notturni ed in giorni di chiusura dell'attività commerciale, non erano 2 state autorizzate né dal legale rappresentante della società attrice né dai suoi collaboratori;
- che la illegittima interruzione aveva determinato sia danni patrimoniali per l'impossibilità di approvvigionarsi dei prodotti commercializzati presso le ditte fornitrici e per le difficoltà di molti clienti a contattare la ditta, quantificati in € 15.497,28, sia un danno non patrimoniale da stress e da lesione all'immagine aziendale, quantificato in € 23.545,85 ovvero in quella maggiore o minore somma ritenuta equa e giusta in corso di causa;
- che era stato adito il
Co.re.com.
Chiedeva, quindi, l'accertamento della responsabilità della per l'illecita CP_1 condotta, nonché l'accertamento dei danni subiti, la condanna alla restituzione delle somme indebitamente richieste e al risarcimento come prima indicato, oltre vittoria di spese e competenze.
Si costituiva in giudizio instando per il rigetto della domanda in quanto Controparte_1 infondata ed inammissibile.
Parte convenuta rilevava la legittimità sia degli importi riportati in fattura, tutti riferiti a chiamate ai numeri speciali regolarmente effettuate, sia della sospensione della linea telefonica, posto che i reclami erano stati indirizzati senza le formalità previste dall'art. 17 delle Condizioni
Generali d'Abbonamento (cioè, non in forma scritta e non all'indirizzo indicato sul conto
). Negava ogni responsabilità in relazione al programma “dialer”, che riteneva essere CP_1 stato installato dallo stesso utente, il quale non si era attivato per richiedere tempestiva disattivazione del servizio, contestando la violazione dell'obbligo di responsabilità in capo al titolare dell'azienda. Eccepiva, inoltre, l'irregolarità dei reclami telefonici, per non essere stati inoltrati all'azienda nel rispetto delle condizioni generali di abbonamento e contestava nell'an e nel quantum debeatur la pretesa risarcitoria, in quanto generica e non provata, concludendo per il rigetto della domanda attorea.
Concessi i termini per il deposito delle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., la causa veniva istruita anche a mezzo prova per testi ( e Testimone_1 Testimone_2 rispettivamente escussi all'udienza dell'01.06.2011 e del 15.02.2012) ed ammissione di C.T.U.,
e veniva decisa a seguito di deposito di memorie conclusionali ex art. 281 sexies c.p.c..
Con sentenza impugnata, il Tribunale rigettava le domande attoree ritenendole infondate.
In particolare, precisava che “la S.C. ha quindi chiarito che l'utente è ammesso a provare che non gli sono addebitabili gli scatti risultanti dalla corretta lettura del contatore funzionante, ma dovrà allegare circostanze che univocamente autorizzino a presumere che sia avvenuta una utilizzazione esterna della linea nel periodo al quale gli addebiti si riferiscono. Non è sufficiente
a tale scopo dimostrare che il traffico telefonico appaia di entità straordinaria rispetto ai livelli normali, né che sia diretto verso destinazioni inusuali, ma è necessario anche che possa 3 escludersi che soggetti diversi dal titolare dell'utenza ma in grado di accedere ad essa ne abbiano fatto uso per ragioni ricollegabili ad un difetto di vigilanza da parte dell'intestatario, ovvero alla mancata adozione di possibili cautele da parte del medesimo”, che parte attrice non aveva contestato che i dati in fattura corrispondevano a quelli risultanti dal sistema, ma aveva affermato di non aver mai effettuato le chiamate a numeri speciali a pagamento, per cui doveva vertersi in merito alla “effettiva fruizione, da parte dell'attrice, delle chiamate addebitategli”.
Riteneva, quindi, che parte attrice non aveva adempiuto all'onere “di dimostrare, anche a mezzo di presunzioni, non soltanto di non aver direttamente effettuato le telefonate contestate, ma anche di aver diligentemente vigilato sulla linea telefonica dalla quale le stesse sono state inoltrate” e, conseguentemente, rigettava la domanda di ripetizione non essendo stato provato l'indebito nonché la “domanda di risarcimento del danno ex contractu proposta dalla società attrice ex art. 1218 c.c.”; non condivideva le risultanze peritali, riteneva non provati i chiesti danni patrimoniali e non patrimoniali e rigettava in toto la domanda.
In specie, così provvedeva: “

1. rigetta le domande attoree;

2. condanna la società
[...]
a rifondere a le spese di lite, che si liquidano nella Parte_1 Controparte_1 somma complessiva di Euro 5.871,00, oltre rimborso forfettario in misura del 15%, IVA e CPA come per legge;

3. pone a carico della società le spese di C.T.U., Parte_1 come liquidate con separato decreto in favore del dott. .” CP_3
Avverso la indicata sentenza proponeva gravame parte attrice, rimasta soccombente, instando per la sua integrale riforma, e concludeva chiedendo alla Corte di voler, previa sospensione dell'esecutività della sentenza gravata: accogliere “la domanda spiegata dalla società
[...] di ripetizione di indebito per le motivazioni spiegate e dedotte Parte_1
…e, conseguentemente, condannare la in persona del suo legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, alla restituzione in favore della società Parte_1 appellante della somma indebitamente percepita per servizi a tariffazione speciale pari ad €
956,87 +IVA (20%) oltre interessi e rivalutazione dalla data di pagamento delle singole fatture al soddisfo, a seguito della illegittima tariffazione riportata nelle fatture oggetto di contestazione nel presente giudizio. - Accogliere le doglianze, circa illegittima sospensione della linea telefonica Telecom intestata alla società appellante, per quanto in premessa meglio argomentato e dedotto sia in fatto che in diritto e, conseguentemente, in riforma di quanto statuito in sentenza oggi gravata condannare la in persona del suo legale Controparte_1 rappresentante pro-tempore, per inadempimento contrattuale, al risarcimento in favore della società istante dei danni patrimoniali (lucro cessante e danno emergente) così come quantificati dal consulente tecnico d'ufficio, ovvero alla somma complessiva di € 9.486,11 (€ 3.473,58 per danno emergente e € 6.012, 53 per lucro cessante) oltre interessi e rivalutazione dalla domanda 4 al soddisfo ovvero alla somma ritenuta più equa e giusta dall'On.le Corte Adita;
- Accogliere
l'ulteriore richiesta risarcitoria del danno non patrimoniale, cosi come spiegata nel presente alto di gravame ed, in riforma della sentenza impugnata, riconoscere, conseguentemente, alla società appellante, la somma che in base alle risultanze istruttorie già in atti nonché alle valutazioni in via equitativa che l'On.le Corte riterrà più equa e giusta condanna la società
al pagamento dell'importo che verrà determinato. Condannare la società appellata CP_1 alle spese e competenze di lite di entrambi i gradi di giudizio o per quanto di ragione nonché al rimborso del contributo unificato anticipato dalla parte appellante”.
In parte narrativa, l'appellante censurava nel primo motivo di gravame la pronuncia nella parte in cui veniva rigettata la domanda di ripetizione di indebito e di accertamento della responsabilità contrattuale della ritenendola errata per aver sempre contestato la CP_1 legittimità della pretesa e precisato di non aver effettuato le telefonate in atti, per non aver il giudicante considerato che non era mai stato fornito il consenso all'abilitazione di servizi a tariffazione speciali o internazionali, che era stato involontariamente installato un c.d. dialer per responsabilità di , che era stato pienamente dimostrato che “le telefonate CP_1 contestate non sono addebitabili allo stesso o all'utilizzo da parte di terzi, bensì ad un attacco esterno alla propria linea telefonica e, quindi non attribuibili ad un comportamento attivo dello stesso”. Lamentava, inoltre, l'assenza e/o carenza di motivazione della sentenza, la erronea e mancata valutazione in relazione alla domanda di risarcimento del danno ex contractu proposta dalla società attrice ex art. 1318 c.c. per avere in data 12.03.2008 unilateralmente e CP_1 senza alcuna comunicazione interrotto la fornitura anche in pendenza di reclamo e senza svolgere alcun accertamento in merito alla vicenda. In ulteriore motivo censurava l'errata valutazione della documentazione contabile aziendale prodotta in atti nonché le risultanze della consulenza tecnica esperita con riferimento al danno patrimoniale e non patrimoniale subito a causa del distacco della linea telefonica e dell'ADSL intervenuto dal 12.03.2008 al 21.04.2008 ed il rigetto della richiesta di condanna in via equitativa. Infine, eccepiva l'errata pronuncia sulle spese di lite.
Si costituiva parte appellata per resistere al gravame e chiederne il rigetto eccependo, in via preliminare, l'inammissibilità della impugnazione per violazione dei dettami di legge, nonché per violazione dei principi ex art. 111 della Cost.. Nel merito rilevava la correttezza della sentenza impugnata poiché l'attore non aveva contestato che i dati rilevati da CP_1 corrispondevano a quelli effettivamente generati nel contatore centrale, che non era stata provata l'impossibilità a vigilare sulla fruizione della utenza telefonica così da escludere che le chiamate erano state effettuate, così da risultare legittimo il distacco per morosità operato, che non era stata fornita alcuna prova dei danni asseritamente subiti. 5 Concludeva, pertanto, chiedendo alla Corte di voler: 1- “Ritenere e dichiarare l'inammissibilità dell'atto di appello per i motivi di cui in premessa;

2- Ritenere e dichiarare la violazione di controparte del principio del giusto processo, ex art. 111 Cost. e conseguentemente condannare la stessa ex art. 91 e 92 c.p.c.; - 3- Subordinatamente e nel merito, rigettare tutte le doglianze
e le domande svolte dalla nell'atto di appello, Parte_1 perché infondate in fatto ed in diritto, oltre che inammissibili per i motivi svolti nel presente atto;

4- Per l'effetto e conseguentemente, confermare in toto la sentenza n. 1134/2018, depositata in cancelleria il 12.09.218, emessa dal Tribunale di Locri nel giudizio n.
100090/2009 R.G., egregiamente motivata ed indenne da qualsivoglia censura;

5- Con vittoria di spese e compensi da distrarsi a favore dei sottoscritti procuratori antistatari, i quali dichiarano di aver anticipato le spese e non riscosso i compensi.”
Alla prima udienza del 28.02.2019 le parti insistevano per la decisione.
A seguito di alcuni differimenti d'ufficio, all'udienza del 02.10.2023, svoltasi in ossequio al disposto dell'art. 127 ter c.p.c., le parti depositavano note di trattazione scritta e precisavano le conclusioni come riportate.
Con successiva ordinanza la Corte poneva la causa in decisione con i termini di cui all'art. 190
c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Vengono, preliminarmente, rigettate le eccezioni preliminari sollevate dall'appellata.
Si ritiene, in particolare, non fondata l'eccezione di inammissibilità dell'intero gravame per violazione dei principi di legge in materia di appello, come sanciti dall'art. 342 c.p.c., in applicazione del principio dettato dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 27199 del 16/11/2017, che si richiama, secondo il quale gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal D.L. n. 83 del 2012 convertito con modifiche dalla L. n. 134 del 2012, vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere a pena di inammissibilità una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, tenuto conto della permanente natura di revisio prioris instantiae del giudizio di appello che mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata (in senso conforme, anche sentt. Cass. Civ. nn. 7675/2019 e 13535/2018 e più recente ordinanza n.
1932/2024).
6 Nel caso in esame in atto di appello sono sufficientemente indicati i motivi di censura alla sentenza di primo grado e le parti della stessa ritenute errate e questo giudice è stato posto nelle condizioni di comprendere la ratio dell'impugnazione, per cui l'eccezione viene rigettata.
Infondata è anche l'eccezione di inammissibilità per violazione dell'articolo 111 della
Costituzione non ravvisandosi motivi di mancata chiarezza o eccessiva ridondanza nell'atto di appello. Lo stesso, inoltre, è stato depositato in periodo in cui non vigevano rigidi requisiti di estensione dell'atto.
Nel merito, l'appello è solo parzialmente fondato, nei limiti che seguono.
In particolare, quale questione preliminare anche alla valutazione del danno, si precisa che la controversia ha ad oggetto la ritenuta illegittimità della condotta contrattuale di Controparte_1 che avrebbe prima addebitato all'appellante, titolare di contratto business, servizi non
[...] richiesti relativi a numeri a tariffazione speciale, e successivamente, in pendenza di reclamo ed in mancanza di preavviso, proceduto al distacco dell'utenza per un periodo di giorni 40. Alla illegittimità consegue la domanda di ripetizione di indebito nonché quella di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivati.
Nel primo motivo di gravame, indi, si eccepisce, in primis, l'erroneità della pronuncia nella parte in cui il giudice di prime cure avrebbe ritenuto che " sulla scorta della produzione documentale e del principio di non contestazione ex art. 115 c.p.c" parte attrice abbia riconosciuto le somme pretese da , per non essere ciò avvenuto. CP_1
Invero, quanto affermato è relativo alla circostanza che ditta la non ha negato che “i dati Pt_1 rilevati dalla convenuta ed esposti in fattura corrispondano a quelli effettivamente generati in relazione al servizio telefonico in questione”, nel senso che non è stato negato dalla stessa che i consumi siano stati generati sistema e, quindi, riportati in fattura, né un presunto errato funzionamento del contatore centrale, per non essere stato effettivamente ciò oggetto di domanda di accertamento. per cui non è stato oggetto del contendere la necessità di prova da parte del somministrante della corrispondenza tra i consumi esposti in bolletta e quelli risultanti dal contatore correttamente funzionante in mancanza di specifica contestazione, nel senso che la società telefonica non aveva l'onere di fornire la dimostrazione della corrispondenza dei dati in bolletta come corrispondenti a quelli generati dal contatore centrale in quanto non è stato contestato un errore di generazione del dato, ma di non aver usufruito del servizio, di non essere le chiamate speciali attribuibili all'utente per non essere state effettuate.
A conferma, nel corpo della pronuncia si precisa “che parte attrice ha dedotto di non aver mai effettuato le chiamate a numeri speciali a pagamento”.
7 Invero, in tutti gli atti di causa l'appellante ha contestato che i consumi addebitati da CP_1 erano illegittimi per non essere state effettuate le chiamate intercontinentali ed a numeri speciali indicate in bolletta, anche precisando la presenza di un dialer che ne aveva causato l'addebito.
La contestazione è contenuta in tutti gli scritti difensivi, nonché negli allegati in fascicolo di primo grado, dai quali si evince la presenza nella prima fattura di chiamate con numerazioni speciali a prefisso 899 con destinazione rispettivamente Teleunit, Voiceplus, per un Per_1 importo pari ad € 483,23 +IVA al 20%, e nella seconda fattura di chiamate a numeri speciali
899xxxx, Teltunit, Voiceplus, oltre comunicazioni internazionali e satellitari Globalstar Per_1
B e chiamate internazionali 012 con destinazione Antigua e un importo pari ad € Per_2
474,64+IVA al 20%.
In merito, non ha contestato che gli importi non pagati erano risultati riferibili CP_1 esclusivamente a tali servizi in sovraprezzo, né la presenza del dialer, per cui tale circostanza deve ritenersi pacifica.
Tanto considerato, è incontestato che parte attrice si sia resa inadempiente rispetto ad alcuni pagamenti poiché ritenuti non dovuti essendo riferiti a telefonate verso numeri speciali asseritamente mai effettuate ed oggetto di reclamo.
Nel prosieguo della motivazione, il giudicante ha precisato, riconoscendo detta contestazione, che l'accertamento atteneva alla “effettiva fruizione, da parte dell'attrice, delle chiamate addebitategli”, e che la domanda veniva rigettata per non avere l'attore adempiuto all'onere probatorio in quanto “sull'utente che neghi di aver effettuato le chiamate fatturate incombe
l'onere di dimostrare, anche a mezzo di presunzioni, non soltanto di non aver direttamente effettuato le telefonate contestate, ma anche di aver diligentemente vigilato sulla linea telefonica dalla quale le stesse sono state inoltrate” mentre non è stato dimostrato che “i costi fatturati si riferiscono ad un traffico telefonico che l'utente non poteva in alcun modo governare, neppure adottando ogni cautela del caso nei confronti di terzi che abbiano accesso alla linea telefonica”.
Ne consegue che il gravame, per quanto attiene al primo motivo, attiene alla impugnazione del criterio di riparto degli oneri probatori in materia di inadempimento e di un utilizzo illecito o estraneo all'utente nel periodo di riferimento degli addebiti, nonché alla rilevata erronea mancata valutazione dell'inadempimento di degli obblighi contrattuali. CP_1
In specie, l'appellante ritiene illegittima la parte della pronuncia in cui il Tribunale, facendo proprio il principio dettato dalla Suprema Corte secondo cui è l'utente a dover “allegare circostanze che univocamente autorizzino a presumere che sia avvenuta una utilizzazione esterna della linea nel periodo al quale gli addebiti si riferiscono”, ha ritenuto che tale onere dovesse essere posto in capo a parte attrice e non in capo a , essendo tenuta la prima CP_1
8 dimostrare che i dati in fattura non erano legittimi nel senso che le telefonate non erano state effettuate e che il loro addebito non era dipeso dalla violazione di un obbligo di vigilanza. Per contra, rileva che l'onere di vigilanza e controllo doveva essere riconosciuto in capo alla società convenuta la quale, inoltre, avrebbe dovuto richiedere il consenso esplicito prima di attivare
“servizi speciali”, anche precisando di aver dato piena prova del mancato utilizzo della linea telefonica ed internet da parte di terzi, censurando l'errato non riconoscimento della illegittimità della condotta della che avrebbe omesso di vigilare sull'utenza telefonica, così CP_1 richiedendo il pagamento di poste illegittime.
La censura è fondata per quanto di seguito indicato.
Inquadrandosi siffatti contratti tra quelli di somministrazione, in conformità ai criteri oramai consolidati in materia di inadempimento contrattuale, il creditore che agisce facendo valere l'inadempimento di controparte (sospensione del servizio) deve solo allegare la mancata esecuzione della prestazione e provare il danno derivato, gravando sul debitore l'onere di provare che l'inadempimento è scaturito da causa al medesimo non imputabile. Ove, invece, il convenuto eccepisca a sua volta l'inadempimento, occorre valutare la responsabilità dello stesso.
Nella fattispecie in esame, la società ha provato l'esistenza del contratto e la sospensione Pt_1 che si ritiene illegittima, quale inadempimento della controparte, mentre la ha dedotto CP_1 di aver adempiuto correttamente e in maniera conforme al regolamento contrattuale, attesa la presenza di mancato pagamento integrale dei consumi, ma nulla ha dedotto in merito alla legittimità della loro pretesa, ex adverso disconosciuta.
In particolare, in subiecta materia la ripartizione dell'onere della prova è stata definitivamente specificata dalla giurisprudenza con la nota sentenza n. 13533 resa dalla Suprema Corte a
Sezioni Unite il 30 ottobre 2001, che ha cristallizzato il principio secondo il quale in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per il risarcimento del danno deve provare la fonte negoziale del suo diritto e l'inadempimento della controparte, mentre il debitore deve provare il suo adempimento o la mancanza di responsabilità, ciò anche quando il debitore abbia eccepito l'altrui inadempimento, dovendo in tal caso dimostrare che la interruzione dell'erogazione era dipesa da un ingiustificato mancato pagamento delle utenze, da cui la conformità della propria condotta agli obblighi di legge quale legittima conseguenza del rifiuto di parte attrice di corrispondere quanto preteso.
A fronte, quindi, dell'eccezione di inadempimento al pagamento quale causa della disattivazione del servizio e della domanda di ripetizione di indebito proposta in relazione al pagamento assertivamente effettuato in assenza di un titolo giustificativo, l'accertamento attiene alla presunzione o meno di mancanza di causa petendi e, quindi della legittimità della 9 condotta delle parti, dovendosi accertare se l'intervenuta interruzione della linea telefonica sia da ritenersi legittima o meno. Il tutto in applicazione dei generali principi in materia probatoria.
La giurisprudenza ha, quindi, già più volte disposto che in caso di rituale contestazione del traffico fatturato sia l'operatore a dover fornire la prova della debenza delle relative somme.
Devono, inoltre, essere valutati tutti gli elementi che individuino o facciano presumere una non corrispondenza del traffico telefonico registrato con quello effettivamente fruito dall'utente, essendo astrattamente ipotizzabili anormalità di funzionamento ed utilizzi illeciti della linea telefonica anche estranei allo stesso.
In merito, si precisa che l'attrice in primo grado ha supportato l'eccezione di inesistenza di una giusta causa delle attribuzioni patrimoniali richieste rilevando che l'eccessività dei consumi era riconducibile a fattori esterni al suo controllo e a lui non imputabili, ritenendoli inerenti ad un traffico telefonico riferito a numerazione speciale non imputabile all'azienda e posti inconsapevolmente a carico dell'utente a causa dell'intervento di dialers, che avrebbero causato l'anomalo consumo, la cui responsabilità doveva ricondursi solo in capo alla compagnia telefonica.
Per contra, la non ha negato la presenza di detti dialers, ma ha rilevato che il dialer CP_1 non è un virus informatico che causa l'accesso telefonico inconsapevole dell'utente, nel senso che non interviene autonomamente sull'utenza e non si attiva nell'inconsapevolezza dell'utente, ma necessita di una precisa attivazione, così dovendosi riconoscere la responsabilità dell'appellante per non aver diligentemente adottato tutte le precauzioni idonee a bloccarlo, anche denunciando i numeri anomali e chiedendone la pronta disattivazione.
Ebbene, con specifico riferimento ai dialers la giurisprudenza (tra cui anche precedente di questa Corte Sentenza n. 505/2020 pubbl. il 13/07/2020 RG n. 124/2015) è pervenuta a conclusioni univoche circa la sola responsabilità di per non aver salvaguardato CP_1
l'utente telefonico da accessi indesiderati attraverso la linea telefonica/internet, riconoscendo che il sistema viene riprogrammato all'insaputa dell'utente, per cui spetta al gestore, quale soggetto maggiormente qualificato, garantire e proteggere la funzione internet dall'aggressione, anche perché si tratta di servizi a valore aggiunto dai quali lo stesso gestore trae profitto incassando parte del ricavato (in sentenza impugnata si riconosce che il guadagno è “ripartito in percentuale tra il gestore telefonico ed una terza società titolare delle numerazioni indicate”). La maggior parte di questi programmi, infatti, si connettono a numeri telefonici con tariffazione speciale all'insaputa dell'utente e solo pochi di questi dialers contengono l'indicazione visibile ed esatta del costo della chiamata, ma detta ipotesi esula dal caso di specie non essendo stata contestata in giudizio.
10 Analoga vicenda è stata oggetto di una ormai storica sentenza del Consiglio di Stato del
17.02.2013, con la quale è stato confermato il provvedimento emesso dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Antitrust) per pratica commerciale ingannevole nei confronti di TE S.p.a. - operatore nel settore delle telecomunicazioni, statuendo sulle “pratiche definite scorrette ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, lett. f), D.Lgs. 6 settembre
2005, n. 206 (Codice del consumo), consistite, da una parte, "nell'addebito in bolletta da parte di di somme per connessioni/chiamate verso numerazioni satellitari Controparte_1 internazionali (...) e speciali di altri gestori (...) non effettuate in modo consapevole” e “non richiesti in modo consapevole degli utenti", richiedendone il relativo pagamento, anche con conseguente distacco della linea telefonica.
Il Consiglio di Stato ha osservato che la società che fornisce il servizio telefonico/internet “non può dirsi estranea ed esente da responsabilità in ordine al riferito fenomeno della surrettizia installazione di dialers sui computer di ignari utenti di servizi di rete, vuoi in considerazione dei riferiti doveri informativi (rimasti inadempiuti) sui rischi connessi alla navigazione in rete
e sugli strumenti per mettersi al riparo da tali rischi, vuoi in ragione del comportamento
“aggressivo” consistito nel pretendere il pagamento di servizi (anche di quelli non richiesti consapevolmente) prospettando agli utenti la sanzione del distacco della linea telefonica in caso di mancato pagamento delle telefonate verso le numerazioni satellitari internazionali ovvero l'esecuzione coattiva del credito in caso di traffico verso le numerazioni non geografiche. Non è senza rilievo che il servizio di riscossione delle prestazioni afferenti le chiamate e le connessioni degli utenti viene reso da non soltanto nell'interesse dei terzi CP_1
(e cioè dei soggetti titolari delle numerazioni speciali o dei centri di servizi) ma anche nell'interesse proprio, per la ragione che una parte delle somme riscosse viene trattenuta proprio come corrispettivo del servizio di accesso e di fatturazione;
tale circostanza non appare irrilevante dato che, come già rilevato dalla Sezione in una diversa fattispecie (sentenza 19 aprile 2011, n. 2422) riguardante un atto sanzionatorio per messaggi pubblicitari ingannevoli veicolati via internet, la cointeressenza economica dell'appellante, unitamente al suo consistente apparato organizzativo, sono elementi che finiscono per aggravare la sua posizione in ordine all'illecito amministrativo da cui è scaturita la impugnata sanzione, nella misura in cui emerge che dal fenomeno fraudolento dianzi descritto essa stessa traeva, sia pure indirettamente, un vantaggio economico. Da ciò consegue la sicura sussistenza dei divisati profili di responsabilità in capo a quale fornitore di servizi di comunicazione CP_1 elettronica e dunque di soggetto responsabile della rete”, anche sottolineando la intervenuta
“violazione da degli obblighi di vigilanza e controllo sul corretto uso delle numerazioni speciali in disponibilità” fondati “nel canone di diligenza professionale stabilito dal Codice del 11 consumo”, dal quale derivano sia comportamenti attivi che negativi basati sul rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede. Si è, quindi, accertato che in relazione alle forniture non richieste ed effettuate tramite dealer, non ha vigilato sull'operato del CP_1 proprio agente in 'outsourcing', in quanto avrebbe dovuto effettuare, in maniera più puntuale le opportune verifiche prima di emettere l'ordine di acquisto dei beni non desiderati.
Per quanto sopra, non si condivide la statuizione di primo grado nella parte in cui, risultata pacifica la presenza di dialers, non è stato riconosciuto in capo a l'onere di provare la CP_1 mancanza di responsabilità nell'evento.
Trova, infatti, piena applicazione il principio della vicinanza della prova, in applicazione del quale l'onere deve essere ripartito tenendo conto in concreto della possibilità per l'uno o per l'altro dei contendenti di provare le circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d'azione, per cui è ragionevole gravare dell'onere probatorio la parte a cui è più vicino il fatto da provare.
Ne caso di specie era la a disporre dei mezzi e delle competenze tecniche Controparte_1 idonee a dimostrare non solo la condotta altrui, e quindi che sarebbe stata la società a Pt_1
“scaricare” il dialer, ma soprattutto di avere garantito la sicurezza della linea telefonica dell'appellante dalle possibili intrusioni di terzi. La dimostrazione di entrambi gli elementi indicati è mancata.
È errato ritenere l'utente dotato delle competenze specifiche necessarie per rilevare e prevenire quanto indicato.
A ciò si aggiunge che il teste ha riferito che l'unico che aveva accesso Testimone_2 all'utenza telefonica, al programma gestionale magazzino ed ai programmi per i pagamenti era il titolare IG , il che rende presumibile la non necessità di fornire la prova Parte_1 negativa relativa alla mancanza di accessi non autorizzati da parte di terzi, come ritenuto dal giudice di prime cure.
Ancora, il D.M. 145/2006 disciplinando i c.d. servizi a sovraprezzo stabilisce che gli strumenti di selezione automatica (dialers) eventualmente utilizzati (tra i quali sono riconosciuti anche i prefissi 899), che producono traffico a "valore aggiunto” devono avere caratteristiche tali da permettere il controllo dell'utente, che “il dialer non deve configurarsi automaticamente come modalità di connessione principale né deve generare, in modo automatico, connessioni ripetute alla numerazione su cui viene erogato il servizio a sovraprezzo”, che devono essere installati solo previa informazione e consenso espresso, elencando le informazioni obbligatorie che devono essere fornite prima della prestazione del servizio con una più rigida responsabilità della nel fornire le informazioni utili per fruire dei servizi senza correre rischi eccessivi CP_1
(ancorché provenienti da attività illecite di terzi).
12 Si ravvede, pertanto, anche una violazione dell'art. 22 del Codice del consumo secondo cui è considerata ingannevole una pratica commerciale che si traduce in un limite della necessaria informazione di quanto non facilmente conoscibile ad un consumatore medio.
In senso conforme a quanto suindicato sono intervenute diverse delibere da parte dell' Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla quale la giurisprudenza ha attribuito l'esercizio di potestà normativa secondaria, esistendo una espressa previsione normativa, benché generica nel suo contenuto, secondo cui l'Agcom ha il compito di garantire mediante regolamenti
“l'applicazione delle norme legislative sull'accesso ai mezzi e alla infrastrutture di comunicazione” (L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 6, lett. c). Ad esempio, nella delibera
381/2008, art. 1, comma 3 si è precisato che ove l'abbonato abbia presentato un reclamo per disconoscere determinati addebiti relativi a servizi a sovrapprezzo ed effettuato il pagamento per i rimanenti importi, all'operatore è consentito solo sospendere il servizio relativamente ai servizi a sovrapprezzo interessati dal mancato pagamento ed è vietato sospendere il servizio di base, anche nelle ipotesi di ripetuti ritardi nei pagamenti, di ripetuti mancati pagamenti e di presunta frode relativi ai servizi a sovraprezzo;
mentre sin dalla delibera n. 10/03/CIR si è chiarito che “è compito del gestore della rete assicurare tutte le misure necessarie, compatibili con l'evoluzione tecnica, atte a tutelare gli utenti da possibili furti di traffico, nonché assicurare un efficace controllo del collegamento in centrale dell'utenza”, e l'art. 3 della Delibera Agcom
664/06/CONS prevede che “Ai sensi dell'art. 57 del Codice del consumo, è vietata la fornitura di beni o servizi di comunicazione elettronica, anche solo supplementari rispetto ad un contratto già in esecuzione, in mancanza della loro previa ordinazione da parte dell'utente”.
Ad ulteriore conferma, poiché, come detto, la fattispecie è inquadrabile nello schema del contratto di somministrazione (Cass., 02/10/1997, n. 9624; Cass., 28/5/2004, n. 10313; Cass.,
2/12/2002, n. 17041; Cass., 29/4/1997, n. 3686; Cass., 29/11/1978, n. 5613), si pone a carico del gestore l'obbligo di fornire il servizio (C.d.A. Napoli, 09/03/2021, n. 862) in via continuativa e di garantire all'utente un ripristino tempestivo della eventuale interruzione, oltre previa specifica comunicazione delle sospensioni.
Tanto considerato, non ha fornito alcuna specifica prova contraria per dimostrare CP_1 la correttezza del proprio comportamento in relazione agli obblighi contrattuali, nessuna informazione risulta fornita e nessun consenso risulta prestato dall'appellante all'installazione.
Ne consegue la non fondatezza della domanda di pagamento delle somme richieste in fatture e oggetto di contestazione e l'accoglimento del gravame con accoglimento della domanda di ripetizione di indebito, essendo stato effettuato il pagamento con indicazione espressa di non debenza e solo al fine di ottenere una immediata riattivazione della linea.
13 Dagli atti di causa emerge, altresì, che: - a fronte di inoltro di fatture del 05.04.2007 e 06.06.07, ed avvenuto pagamento delle utenze nei limiti delle somme non contestate, l'appellante ha asserito di aver proposto reclamo telefonico il 25.06.07 (come riportato nelle successive comunicazioni e mai contestato da controparte) ed ha inoltrato ulteriore contestazione/reclamo in data 28.07.07 a mezzo fax ed in data 31.07.07 a mezzo raccomandata, facendo presente il mancato consumo e la mancata fornitura di codici idonei alla disapplicazione del servizio;
- che non risultano omessi pagamenti per i periodi successivi;
- che in data 12.03.2008 interveniva distacco dell'utenza telefonica ed internet, senza che sia stato dimostrato l'inoltro di alcun avviso;
- che in data 13.03.08 l'azienda provvedeva al saldo delle bollette parzialmente saldate e contestava a mezzo fax il distacco, rilevato il disagio conseguente, con richiesta di immediata riattivazione;
- che ulteriore sollecito di riattivazione veniva inoltrato a mezzo fax, come prodotto dall'appellante, in data 25.03.08; - che nelle more, con comunicazione datata
29.03.2008, successiva al distacco, riscontrava il reclamo del 31.07.07 diffidando il CP_1 pagamento delle somme pena l'avvio di azione per il recupero del credito, senza tenere in alcuna considerazione né l'intervenuto pagamento né il distacco stesso;
- che ulteriori solleciti venivano inoltrati a mezzo fax il 01.04.08, l'03.03.08 ed il 07.04.08; - che il 08.04.08 veniva riattivata la linea telefonica ed il 21.04.08 la linea internet.
Ne deriva che l'utente aveva presentato reclamo in merito all'addebito ed aveva pagato gli importi non oggetto di contestazione, mentre ha proceduto alla sospensione senza CP_1 preavviso ed in pendenza di contestazioni.
Ci si conforma, pertanto, ai numerosi precedenti che ritengono necessario provvedere ad una preventiva comunicazione della intenzione di disattivare la linea voce o internet, con espresso preavviso, che la disattivazione non possa essere effettuata in presenza di reclamo, che non può integrarsi un mancato pagamento idoneo a giustificare la sospensione dell'utenza in caso di pagamento parziale di una o più fatture da parte dell'utente qualora il pagamento omesso riguardi addebiti oggetto di contestazione con riferimento ai quali sia pendente una procedura di reclamo.
Non risulta contestata neanche la circostanza secondo cui l'utente avrebbe contattato l'operatore per richiedere la disattivazione dei servizi non richiesti, richiesta non tempestivamente riscontrata, come è indicato anche nei fax allegati in atti.
Da quanto indicato emerge, inoltre, che si è resa ulteriormente inadempiente per non CP_1 aver riattivato il servizio con tempestività dopo l'immediato pagamento di quanto richiesto, ritenendosi diligentemente dovuto un ripristino tempestivo della eventuale interruzione venute meno le cause che hanno condotto alla stessa, sempre in pendenza di reclamo.
14 Si ravvede, quindi, una generica violazione degli obblighi di diligenza e buona fede che devono sovrintendere a tutte le condotte negoziali ex artt. 1175, 1375 e 1176, comma 2, c.c. anche sotto forma di eccesso di potere, nella condotta della appellata che ha agito in violazione del previo obbligo di istruttoria, senza rispettare l'obbligo di preavvertire l'utente prima di predisporre un distacco, che non si è adoperata con la diligenza che il caso concreto richiedeva, che ha assunto la decisione di sospendere l'utenza in violazione del principio di proporzionalità nella determinazione della sanzione rapportata al caso specifico atteso che non si è proceduto a sospendere il servizio relativamente ai soli servizi a sovrapprezzo interessati dal mancato pagamento ma l'intera utenza.
Ne consegue l'accoglimento dell'appello con riferimento all'accertamento della illegittimità della condotta di parte appellata.
La va, pertanto, condannata alla restituzione in favore della società Controparte_1 appellante della somma indebitamente richiesta di € 956,87 +IVA (20%) oltre interessi legali dalla data della domanda al soddisfo, con esclusione della chiesta rivalutazione trattandosi di obbligazione di valuta su somma di denaro liquida.
In ulteriori motivi di gravame si censura il rigetto della domanda di condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali conseguiti alla illegittima sospensione della linea telefonica e ADSL dal 12.03.2008 al 21.04.2008.
L'appello in merito è infondato e si conferma in tutto quanto esposto in sentenza gravata, nella quale è stata il giudicante ha fornito una motivazione adeguata del rigetto delle domande risarcitorie, esente da vizi logici ed errori di diritto, supportando la pronuncia con ampi richiami giurisprudenziali. per come più ampiamente indicato in sentenza.
Per contra, l'appellante si è limitato ad una critica generica e sfornita di rigore logico- scientifico, nonché non supportata da giurisprudenza contrastante alla pronuncia impugnata.
Poiché è onere del creditore che agisce dimostrare il danno conseguenza, sia nella forma di danno emergente che di lucro cessante, ed anche quale danno non patrimoniale, nell'an e nel quantum, nonché il nesso materiale “costitutivo” tra la condotta contraria alle legis artis o agli obblighi contrattuali e il danno evento, alla mancata piena prova delle conseguenze dell'inadempimento e del danno conseguito non può che derivare il relativo rigetto della domanda risarcitoria.
Deve, altresì, precisarsi che dagli atti di causa, come indicato, si deduce un minor periodo di sospensione della linea telefonica ed una successiva riattivazione della linea internet, ma in domanda risarcitoria non è dato distinguere i rispettivi danni ed il periodo in cui gli stessi sarebbero maturati, imputandoli tutti al più lungo periodo di indicata sospensione internet.
15 In specie, per quanto attiene al danno patrimoniale, questo è stato richiesto sia quale danno emergente, da individuarsi nel subito decremento del volume di affari, sia quale lucro cessante, consistito nella mancanza di ulteriore guadagno a causa del non funzionamento della linea telefonica ed internet, quantificato in € 15.497,28, fornendo quale unico dato di determinazione che la somma risultava dalla comparazione tra il ricavato del 2008 e quello del 2007.
Al riguardo, il giudice di prime cure ha rigettato la domanda rilevandola non provata.
Più specificatamente ha affermato che, in relazione alla diminuzione di fatturato, “Di tale danno, tuttavia, non è stata fornita alcuna dimostrazione mediante la necessaria produzione della contabilità aziendale precedente, coeva e successiva al dedotto inadempimento. La documentazione versata in atti dalla società attrice si è rivelata, al contrario, del tutto inidonea
a comprovare l'asserito calo di fatturato. Sicuramente inutilizzabili sono gli scontrini allegati ai docc. 17 e 18, in quanto in gran parte illeggibili, perché scoloriti, e, ad ogni modo, privi di data (o, meglio, con data scritta a penna). Nessun riscontro probatorio viene offerto neppure dai documenti denominati “primanota dei corrispettivi” relativi ai mesi di marzo e aprile 2007
e 2008 (docc. 17 e 18, fascicolo attoreo), giacché meri atti a compilazione di parte, contenenti una generica elencazione di cifre e, peraltro, sprovvisti di qualsivoglia attestazione di conformità ai registri contabili. Altrettanto irrilevanti, ai fini che ci occupano, sono i documenti denominati “Statistica fatturato per agente” (docc. 19 e 20, fasc. attoreo), sia perché anch'essi privi di attestazione di conformità ai registri contabili, sia perché, in ogni caso, i dati ivi esposti sono soltanto parziali, posto che – tanto per l'anno 2007 che per l'anno 2008 – non coprono
l'intero periodo di interruzione del servizio telefonico (12 marzo-21 aprile), ma si arrestano al
7 aprile;
ne consegue che detta statistica – quand'anche corrispondente al reale fatturato – non costituisce una sicura base di raffronto per stabilire se, nell'intero periodo di riferimento, la società attrice abbia o meno effettivamente riportato un danno patrimoniale da mancato guadagno.”
Le indicate motivazioni vengono integralmente condivise in quanto trovano conferma negli atti di causa.
È, per contra, infondato il gravame nella parte in cui l'appellante ritiene aventi pieno valore probatorio quanto indicato come “copia registro corrispettivi marzo-aprile 2007, copia registro corrispettivi marzo-aprile 2008, copia statistica fatturato anno 2007 e 2008” né quanto precisato in appello essere “una mera somma riepilogativa spillata ai dati riportati nelle allegate prime note relative agli anni 2007 -2008”, o anche in comparsa conclusionale e replica una “prima nota o brogliaccio;
scrittura elementare che rileva le operazioni compiute in modo cronologico, cioè mano a mano che esse vengono poste in essere. È un registro facoltativo, la cui tenuta non è prevista da alcuna legge. La sua forma è assolutamente libera, quindi non vi 16 è un prospetto particolare da seguire, né vi sono dei dati precisi da riportare”, ritenendosi scevra da vizi la valutazione sul punto effettuata in sentenza impugnata.
I documenti indicati, infatti, costituiscono mere scritture informali, non validate né soggette a controllo e registrazione, precostituite dallo stesso imprenditore, e come tali inidonee a costituire prova di fatti a sé favorevoli.
Inoltre, risultano allegati solo stralci indicati come registri corrispettivi relativi ai mesi di marzo ed aprile del 2007 e del 2008, senza alcun richiamo al diverso periodo, che corrispondono ad annotazioni informali complessive per giorni e mesi prive di alcuna certificazione o visto, inidonee a dimostrare che le somme indicate costituiscano incassi per cassa o effettuate attraverso bonifici o pos, e che presumibilmente riferiscono entrate al lordo e non perdite o mancati guadagni (da intendersi al netto delle spese sostenute). Non viene, infatti, fornita alcuna indicazione delle entrate e delle uscite.
Gli stessi scritti mancano di apprezzabilità, serietà e consistenza, non riproducono con un margine di affidabilità una attività di registrazione dei singoli atti dell'impresa, non rappresentano le specifiche operazioni di incasso effettuate, non indicano con un presumibile grado di certezza la situazione patrimoniale dell'imprenditore ed il risultato economico dell'attività svolta così da poterne dedurre il danno conseguito alla sospensione della linea telefonica intervenuta sino al 08.0.08 e del servizio ADSL-internet sino al 21.04.08.
Non è consentito, ad esempio, dagli stessi dedurre minor una percentuale di utile sui ricavi, un rapporto tra ricavi e costi di produzione, non è dato conoscere il fatturato del periodo in contestazione e il corrispondente maggior fatturato dell'anno precedente, né che la dedotta contrazione sia stata causalmente collegata alla mancanza della specifica linea telefonica.
Parimenti non ha alcuna valenza probatoria l'ulteriore documentazione precostituita dall'attrice corrispondete ad una stampa di foglio con numeri, che l'appellante ha precisato non essere scontrini, rappresentanti un mero elenco di cifre corrispondenti al calcolo presumibilmente effettuato dall'azienda, privo di alcuna valenza probatoria, né le stampe di elenchi “agenti” relativi al periodo 12.03.07/ 07.04.07 ed al medesimo periodo del 2008, essendo ovvio il principio giuridico secondo cui un documento proveniente dalla parte che voglia giovarsene non può costituire prova in favore della stessa né determina inversione dell'onere probatorio.
Poiché le dette produzioni sono soggette al libero apprezzamento del giudicante, in sentenza impugnata viene data espressa indicazione dei motivi per i quali non sono state ritenute attendibili e idonee, senza che sul punto possa ravvisarsi alcun vizio di motivazione.
Oltre all'evidente difetto di allegazione da parte dell'attrice in primo grado, la stessa non ha depositato documenti fiscali a dimostrazione del decremento reddituale, non ha fornito alcun dato specifico a supporto della domanda formulata, non ha dedotto quali siano stati in concreto 17 i diversi danni asseritamente patiti per effetto della temporanea mancata fruizione della linea telefonica e internet, non ha specificato né provato i danni sofferti a causa del dedotto inadempimento contrattuale né precisato i criteri presuntivi da utilizzare per la loro quantificazione.
Inoltre, nessun dato è stato fornito a supporto di una concreta perdita della possibilità di acquisire clientela.
Non sono stati prodotti documenti, e quindi elementi contabili, atti a provare un sicuro nesso causale tra il periodo di interruzione/sospensione del servizio ed il danno lamentato, o a consentire di escludere situazioni diverse quali causa della indicata diminuzione di produzione/vendita.
Non è stato fornito, in concomitanza, altro elemento a sostegno (come previsto dagli artt. 2709
e 2710 del Codice civile).
Come ampiamente motivato in pronuncia di primo grado, dalle prove testimoniali assunte non
è emerso alcun elemento acclarante un danno ed una diminuzione patrimoniale o la sussistenza di un nesso di causa tra questo ed il disservizio telefonico.
Il teste , come già riportato in sentenza di primo grado, ha confermato che la Testimone_1 ditta non riusciva né a ricevere né a trasmettere per cui non effettuava né ordini né pagamenti, ma non ha riferito danni o diminuzioni di ordini, anzi ha precisato di essersi “accordati che sarei passato io ogni settimana sia per ricevere gli ordini sia per incassare”.
Anche il teste ha riferito solo genericamente di difficoltà e disservizi, senza fornire Tes_2 alcun elemento idoneo alla quantificazione degli stessi quali apprezzabili danni, limitandosi a dichiarare il disagio di molti rappresentanti di cui alcuni si erano recati personalmente in azienda.
Ne deriva la mancata dimostrazione sia della effettiva perdita patrimoniale subita, da considerarsi come danno attuale e immediato corrispondete alla diminuzione patrimoniale provocata dall'inadempimento rispetto ad una utilità già presente, sia del mancato profitto netto che si sarebbe presumibilmente con un margine di certezza ottenuto ove l'evento non si fosse verificato, collegati causalmente all'evento per cui è causa.
Da ciò il rigetto del gravame sul punto.
Infondato è, inoltre, l'appello anche per quanto attiene la presunta errata valutazione delle risultanze peritali effettuata dal Tribunale in quanto le conclusioni del CTU non sono state oggettivamente idonee a supportate la mancata prova e sono rilevabili vizi logici, elaborazioni di dati non provati, con calcoli presuntivi ed approssimativi, eseguiti senza l'applicazione di criteri e regole specifiche, e comunque non correlati all'interruzione del servizio da parte
18 dell'appellante, mancando il richiamo al nesso eziologico tra le presunte perdite aziendali e l'interruzione del servizio da parte di . CP_1
In sentenza gravata si chiarisce in merito che “Da ultimo, si osserva che non può essere riconosciuta alcuna valenza probatoria alla relazione peritale a firma del dott. : CP_3 gli esiti della C.T.U., infatti, oltre a non essere condivisibili (il Consulente, pur distinguendo concettualmente il danno emergente dal lucro cessante, finisce nei fatti per trattare entrambe dette voci come se rappresentassero un danno da lucro cessante, come si desume dalla circostanza che, in ambedue i casi, la posta risarcitoria separatamente determinata costituisce dal punto di vista giuridico un mancato guadagno, sebbene definito dapprima come “minore ricavo” e poi come “perdita di clientela”), appaiono errati nelle premesse metodologiche, fondandosi su dati contabili di raffronto che non trovano riscontro negli atti di causa (mentre
l'attrice ha allegato di aver subito una diminuzione di fatturato rispetto al solo anno 2007, il
Consulente non soltanto ha determinato il danno patrimoniale sulla scorta di ricavi ed incassi che non coincidono con quelli relativi agli anni 2007 e 2008 contenuti nei documenti prodotti dalla parte attrice, ma ha altresì posto a fondamento dell'indagine peritale dati, relativi agli anni 2009 e 2010, di cui non è dato comprendere la fonte)” e ciò trova piena conferma nell' elaborato peritale.
Nello stesso non si ravvisa la completezza e l'utilizzo delle note formule tecniche per il calcolo del danno patrimoniale rilevato da parte appellante e anche l'elemento valorizzato in appello, ossia l'analisi “degli incassi tramite i POS per gli anni 2007- 2008 e 2009” è fondata su deduzioni non rappresentate in atti regolarmente depositati in giudizio e non acquisiti con il consenso di entrambe le parti, non allegati neanche alla perizia.
Invero, parte attrice riserva all'inizio delle operazioni di depositare documentazione, ma non è allegato alcunché in relazione a quanto oggetto di valutazione del consulente, per cui è preclusa ogni disamina sull'ammissibilità, ritualità, sull'eventuale valore probatorio e sulla rilevanza.
Trattandosi di dati diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare, tratti da documenti mancanti, non vi è traccia neanche di consenso di parte convenuta all'acquisizione di ulteriori elementi di giudizio. Il perito, quindi, non ha osservato i limiti delle indagini commessegli e il contraddittorio delle parti.
Infine, i dati riportati non attengono ai fatti riportati in atti, poiché parte attrice non ha indicato in giudizio gli effettivi incassi effettuati a mezzo POS, non ha prodotto bilanci o dichiarazioni dai quali evincere quanto semplicemente dedotto dal CTU, anche per gli anni successivi (2009
e 2010) il cui raffronto non è stato oggetto di causa.
19 Si aggiunge che neanche i metodi di calcolo utilizzati si ritengono condivisibili poiché non fondati su formule standard e conseguenti a percentuali calcolate utilizzando gli anni successivi, estranei al contendere.
Al contrario, dalla lettura dei dati ripotati quali incassi POS per i due anni per i quali sono stati indicati negli atti di causa i due mesi di comparazione (2007 e 2008), come dedotto a supporto del presunto danno emergente, si nota che nel 2008 (anno del distacco) le negoziazioni sarebbero state superiori all'anno precedente, ed in relazione, invece, al mero dato relativo al ricavo complessivo annuo, manca il riferimento al 2007 per cui non è dato sapere se effettivamente sia intervenuta nel 2008 la perdita dedotta dal CTU. Il dato percentuale è tratto solo dalla considerazione del 2009, annualità rimasta fuori dalle argomentazioni di causa.
Per quanto attiene, inoltre, il lucro cessante non vi è prova che gli incassi aziendali non siano accresciuti negli anni successivi, anche considerato che il dato del 2008 è, senza alcun motivo, acquisito solo per il periodo successivo al 22.04.2008, indi con circa quattro mesi in meno rispetto al dato degli anni successivi.
Ripetesi, nessun documento o prova è stata fornita per giustificare la indicata perdita della clientela, quale evento futuro, che non si ravvede neanche dall'incremento riportato per gli anni successivi a quello in cui è avvenuto il distacco.
Da ciò anche la mancata dimostrazione di una fondata quantificazione del pregiudizio in esame.
Si conferma, inoltre, la comune valutazione del danno emergente e del lucro cessante da parte del consulente, effettuata con riferimento alle stesse indicazioni anche contabili, come correttamente indicato in sentenza impugnata.
Ne consegue la non condivisibilità dell'elaborato peritale al fine della quantificazione del chiesto risarcimento.
Si rigetta, pertanto, l'appello con riferimento al chiesto danno patrimoniale, non dimostrato neanche nei limiti di quanto indicato dal perito e fatto proprio in atto di appello.
Senza vizi ed ampiamente motivata è la pronuncia anche per quanto attiene ai motivi di rigetto del danno non patrimoniale richiesto, non essendo stata dimostrata la presenza di un interesse leso di rilevanza costituzionale, una grave lesione del pregiudizio tale da superare una soglia minima di tollerabilità, la non esistenza di eventuali meri disagi o fastidi, o di seri pregiudizi.
Sul punto il giudice di prime cure ha fornito ampia argomentazione, con richiami giurisprudenziali, che si richiamano.
In aggiunta, si osserva, che la giurisprudenza più recente ha affrontato gli aspetti di cui sopra anche in maniera più dettagliata, precisando che il danno non patrimoniale non attiene ad un mero sconvolgimento delle abitudini o prassi, né a disagi, fastidi, disappunti, ansie, stress o violazioni del diritto alla tranquillità, bensì allo sconvolgimento della vita dell'imprenditore, 20 chiarendo che detto danno deve essere allegato e provato dal danneggiato secondo la regola generale ex art. 2697 c.c. e che l'allegazione a tal fine necessaria deve concernere fatti precisi e specifici del caso concreto, essere circostanziata e non già sommariamente formulata, non potendosi risolvere in mere enunciazioni di carattere del tutto generico e astratto, eventuale ed ipotetico (tra le altre Corte d'Appello Reggio Calabria 01/08/2019, n. 637).
Ed invero secondo la ormai cristallizzata giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un.
26972/2008) il danno non patrimoniale, nel cui ambito rientrano sia pure a fini meramente descrittivi i cd. danno morale ed il danno esistenziale, è connotato da tipicità ed è risarcibile nei soli casi determinati dalla legge (in presenza di fatti astrattamente previsti come reato ovvero in ipotesi che pur esulando dalla tutela penale per espressa previsione di legge contemplino la risarcibilità di tale tipo di danno) ovvero qualora l'evento di danno abbia leso specifici diritti inviolabili della persona in conseguenza di una ingiustizia costituzionalmente qualificata, come nell'ipotesi di lesione del bene salute costituzionalmente tutelato.
Detta prova è mancata, per cui la domanda non può essere accolta.
Per tutte le voci di danno, si rigetta l'appello anche nella parte in cui si ritiene dovuta una liquidazione equitativa.
Anche sul punto, richiamando quanto più ampiamente esposto in sentenza di primo grado, giova ricordare che il danno sofferto dal soggetto che subisce un fatto illecito non può mai ritenersi sussistente “in re ipsa”, atteso che tale concetto giunge ad identificare il danno con l'evento dannoso ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, ponendosi così in contrasto sia con l'insegnamento delle Sezioni Unite della S.C. (sent. n. 26972 del 2008) secondo cui quel che rileva ai fini risarcitori è il danno-conseguenza, che deve essere allegato e provato, sia con l'ulteriore intervento nomofilattico (sent. n. 16601 del 2017) che ha riconosciuto la compatibilità del danno punitivo con l'ordinamento solo nel caso di espressa sua previsione normativa, in applicazione dell'art. 23 Cost.
Del resto, la liquidazione in via equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., non si estrinseca in un giudizio di equità pura, ma di “equità giudiziale correttiva o integrativa”, che non ricomprende anche l'accertamento del danno della cui liquidazione si tratta, presupponendo, piuttosto, già assolto onere della parte di dimostrarne la sussistenza e a entità materiale, senza che possa considerarsi un esonero della stessa dall'onere probatorio o che possa sopperire al difetto di allegazione e prova di un danno, anche atteso che nel caso concreto la determinazione del danno non era impossibile né particolarmente difficoltosa.
Questa presuppone che il pregiudizio del quale si reclama il risarcimento sia stato accertato nella sua consistenza ontologica, per cui se tale certezza non sussiste il giudice non può procedere alla quantificazione del danno in via equitativa, non sottraendosi tale ipotesi 21 all'applicazione del principio dell'onere della prova quale regola del giudizio, secondo il quale se l'attore non ha fornito la prova del suo diritto in giudizio la sua domanda deve essere rigettata, atteso che il potere del giudice di liquidare equitativamente il danno ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della sua precisa determinazione ove l'impossibilità o la rilevante difficoltà di una stima esatta del danno non dipenda dall'inerzia della parte gravata dell'onere della prova (Cass. 14/05/2018, n.11698), incombendo la dimostrazione dell'esistenza dello stesso danno e del nesso di causalità giuridica che lo lega all'inadempimento (Cass.,
18/03/2022, n. 8941). Si è, infatti, precisato, ex multis che “la liquidazione equitativa del danno ha natura sussidiaria e non sostitutiva dell'onere di allegazione e prova della parte, con la conseguenza che la facoltà per il giudice di liquidare in via equitativa il danno esige, innanzitutto, l'accertata esistenza di un danno risarcibile” in Cass. n. 349/2016, come più recentemente ribadito (Cass., 23/02/2022).
Sul punto si richiama quanto ampiamente argomentato dal giudice di prime cure, che non presta il fianco a critiche, con conseguente rigetto del motivo di gravame.
In relazione all'ultimo motivo di censura, attinente alla liquidazione delle spese di lite che si ritengono ingiustificate ed eccessive, lo stesso viene assorbito dalla pronuncia sulle spese che segue.
Ai fini della valutazione degli oneri connessi alla chiesta refusione di spese e competenze di lite di entrambi i gradi di lite, si rileva che il relativo onere deve essere attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo del giudizio con una valutazione unitaria e globale per le varie fasi di lite, anche in considerazione dell'accoglimento di un solo motivo di appello e di una sola delle domande avanzate, anche in misura nettamente inferiore rispetto a quanto richiesto, della intervenuta giurisprudenza in materia di dialers, della complessiva condotta processuale delle parti.
In specie, quanto al rispetto del principio della causalità e soccombenza, deve osservarsi che parte appellante, già attrice in primo grado, è rimasta assente all'incontro dinanzi al
, e che le domande risarcitorie tutte non hanno trovato accoglimento per le CP_4 motivazioni in atti.
La riforma della pronuncia di primo grado è, inoltre, limitata ad una singola parte della domanda e ad una misura limitata rispetto alla più ampia domanda, sicché, in riforma della sentenza di primo grado sul punto, le ragioni della decisione consentono di compensare integralmente tra le parti le spese di lite per entrambi i gradi.
Si conferma, invece, la condanna alla refusione delle spese di CTU in capo a parte appellante, come disposta in sentenza gravata, attenendo l'indagine peritale esclusivamente a parte della domanda in relazione alla quale la ditta è rimasta totalmente soccombente. Pt_1
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P.Q.M.

La Corte di Appello di Reggio Calabria, sezione civile, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla in persona del suo Parte_1 legale rappresentante pro-tempore contro la in persona Parte_1 Controparte_1 del procuratore speciale legale rapp.nte pro tempore, avverso la sentenza n. 1134/2018 emessa dal Tribunale di Locri nel giudizio iscritto al n. RG 100090/2009, ogni diversa istanza, eccezione, deduzione disattese, così provvede:

1- rigetta le eccezioni preliminari proposte da parte appellata;

2- in accoglimento parziale dell'appello, dichiara la illegittimità della disattivazione della linea telefonica ed internet operata da e la fondatezza della domanda di Controparte_1 ripetizione di indebito formulata dalla società , per cui Parte_1 condannata la , in persona del suo leg. rapp. p.t., alla restituzione in favore Controparte_1 della società appellante della somma € 956,87 +IVA (20%) oltre interessi legali dalla data della domanda al soddisfo;

3- rigetta le domande risarcitorie tutte formulate dall'appellate ed i relativi motivi di gravame, confermando la sentenza impugnata in merito;

4- in riforma della sentenza gravata sul punto, compensa integralmente tra le parti le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio;

5- conferma la sentenza di primo grado in relazione alla disposta condanna di parte attrice, attuale appellante, al pagamento delle spese di CTU del primo grado.
Così deciso, in Reggio Calabria, nella camera di consiglio della sezione civile della Corte
d'Appello, in data 11.03.2025.
La Giudice ausiliario estensore La Presidente
(Dott.ssa Stefania Maria Gambino) (Dott.ssa Patrizia Morabito)
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