REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI LAGONEGRO
SEZIONE CIVILE
In composizione monocratica, in persona del giudice Dott.ssa Antonella Tedesco, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 337 dell'anno 2016 del Ruolo Generale degli Affari
Contenziosi, vertente tra
(C.F. ), rapp.to e difeso, giusta procura in Parte_1 C.F._1
atti, dall'avv. Giovanni Peluso, presso il cui studio in Sala Consilina (Sa) alla Via Carlo
Pisacane, è elettivamente domiciliato
OPPONENTE
e
(p. iva ), (fall. n. 3/2022) con sede alla Via Fusara, 8 - CP_1 P.IVA_1
84034 - PADULA (SA), in persona del Curatore avv. Giovanni Noschese
OPPONENTE CONTUMACE

e
(P.I. , in Controparte_2 P.IVA_2
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'avv. Dario M. Tepedino, presso il cui studio in Padula (Sa) alla Via Fusara n. 8, è elettivamente domiciliata
OPPOSTA nonché
c.f. ) e per essa la mandataria Controparte_3 P.IVA_3 CP_4
in persona del legale rappresentante p.t., rapp.ta e difesa, giusta procura in atti, dall'avv.
Salvatore Giammaria, presso il cui studio, in Bari alla Via Garruba n. 57, è elettivamente domiciliata
INTERVENTORE EX ART. 111 C.P.C.
Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione, notificato in data 29.01.2016, il Sig. , in proprio e Parte_1
quale legale rappresentante p.t. della proponeva opposizione avverso il CP_1
decreto ingiuntivo n. 29/2016 (R.G. 1623/2015) reso dal Tribunale di Lagonegro in data 15.01.2016, e notificato in data 29.01.2016, in favore della
[...]
(di seguito solo ), con il quale Controparte_2 Controparte_5
veniva ingiunto all'odierno attore e al Sig. oltre che alla Controparte_6 CP_1
il pagamento, in solido, della somma di euro 123.593,40 oltre interessi dalla notifica
[...]
del decreto al saldo e spese, a titolo di quanto dovuto in virtù del saldo del rapporto di conto corrente n. 551279.
In particolare, il predetto opponente contestava l'effettiva esistenza del credito eccependo: 1) la mancanza dei requisiti ex art. 633 c.p.c. per insufficienza del solo estratto conto;
2) la mancanza delle scritture contabili di riferimento e del contratto posto a base della domanda, oltre che delle condizioni generali non sottoscritte della
3) l'applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi, in quanto non CP_2
dovuta in base al contratto di conto corrente;
4) la nullità della commissione di massimo scoperto in violazione degli artt. 1418 e 1325 cc;
5) l'illegittima corresponsione di spese non pattuite per iscritto in base al rapporto di conto corrente;
6) l'illegittima modifica unilaterale delle condizioni contrattuali del rapporto di conto corrente;
7)
l'illegittimità della data di valuta applicata dall'Istituto di Credito, con richiesta di riliquidazione del rapporto di conto corrente;
8) l'istanza della al fine di ottenere CP_1
ripetizione di tutte le somme indebitamente versate e percepite dalla
[...]
con conseguente condanna della stessa;
9) il disconoscimento dell'an e CP_5
del quantum dei rapporti bancari intercorrenti tra le parti, con richiesta di CTU contabile;
10) la reiterazione di tutte le eccezioni anche da parte del fideiussore
[...]
. Pt_2
Pertanto, parte opponente concludeva chiedendo all'adito Tribunale: 1) in via preliminare, di non concedere la provvisoria esecuzione dell'opposto decreto;
2) nel merito, di dichiarare illegittime e non applicabili le clausole contrattuali sulla capitalizzazione degli interessi, sulla commissione di massimo scoperto e sulle valute con rideterminazione del rapporto dare-avere tra le parti, con accoglimento di tutte le eccezioni sollevate e la conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto. Il tutto previa CTU ed ordine di esibizione all'Istituto di Credito ex art. 210 c.p.c. di tutta la documentazione contestata, con condanna alle spese di giudizio in favore degli opponenti.
Con comparsa di costituzione e risposta, depositata il 16.09.2016, si costituiva in giudizio l'opposta, in persona del legale Controparte_7
rappresentante p.t., impugnando le avverse eccezioni, poiché del tutto dilatorie, pretestuose ed inconferenti, e rappresentando di aver, con il decreto ingiuntivo opposto, azionato il recupero della somma di euro 123.593,40 oltre interessi in virtù di scoperto del conto corrente di corrispondenza n. 551279 del 27.11.2006 sul quale veniva concessa apertura di credito n. 500804 in data 15.01.2010 fino ad euro 2.5000 con lettera-contratto di anticipazioni su fatture o altri documenti fino alla concorrenza massima di euro 80.000,00. Ed inoltre, precisava che a garantire l'adempimento delle obbligazioni del debitore principale . prestavano fideiussione omnibus i Pt_3 CP_1
Sigg.ri e in data 15.01.2010, sino alla concorrenza Parte_1 Controparte_6
della somma di euro 141.750,00.
In particolare, la predetta banca opposta contestava: 1) l'eccezione di insussistenza del credito azionato, in quanto, posto che la certificazione di cui all'art. 50 Tub consente alla banca di ottenere una ingiunzione di pagamento, nella fase di opposizione la stessa banca aveva provveduto a depositare tutti gli estratti conto, capitale e scalare, relativi al rapporto di conto corrente oggetto di causa;
2) la legittimità della clausola di massimo scoperto dello 0,50% da calcolarsi sull'utilizzo massimo secondo la scala dei saldi giornalieri per valuta pattuita nel 2004 ed applicata poi in conformità a quanto stabilito dalla L. n. 2 del 28 gennaio 2009 che ha adeguato le clausole sulla c.m.s. alle previsioni del decreto legge 29 novembre 2008 n. 185 che, per i contratti di apertura di credito o con un fido successivo, prevede sia la c.m.s. che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme;
3) quanto all'eccezione circa la illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi, che tale clausola era stata specificamente approvata per iscritto ex art. 1341 e ss cc dal correntista;
4) sulla illegittimità delle ius variandi, che il correntista aveva specificamente approvato tale clausola per iscritto ex art. 1341 e ss cc, e che ogni variazione in pejus era sempre stata comunicata al correntista con il debito preavviso;
5) quanto alla posizione del fideiussore, che trattandosi di una fideiussione omnibus, ossia di un contratto autonomo di garanzia, nessuna eccezione poteva essere sollevata dal garante.
Pertanto, la banca opposta concludeva chiedendo all'adito Tribunale, previa concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto – non essendo l'opposizione fondata su prova scritta né di pronta soluzione -: in via principale, di rigettare l'opposizione e di confermare il D.I. n. 29/2016 reso dal Tribunale di
Lagonegro, ed in via subordinata, di accertare comunque il credito della banca opposta nella misura indicata nel decreto ingiuntivo ovvero in quella ritenuta di giustizia in corso di causa, con conseguente condanna degli opponenti al pagamento della stessa in suo favore. Il tutto con vittoria di spese di lite.
Con ordinanza del 13.10.2013, il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 26.09.2016, concedeva la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto e ritenuto che la controversia vertesse in materia soggetta alla condizione di procedibilità della mediazione obbligatoria, assegnava alle parti il termine di 15 giorni per l'introduzione del tentativo di mediazione, decorrenti dalla comunicazione dell'ordinanza, e rinviava all'udienza del 20.03.2017 per la verifica.
All'udienza del 06.11.2017, il Giudice, preso atto del fallimento del tentativo di mediazione concedeva i termini 183, 6 comma, c.p.c..
Espletati i termini di cui sopra e mutata la persona fisica del giudicante, con ordinanza del 23.05.2018, il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del
14.05.2018, ritenuta la CTU richiesta da parte opponente superflua ed esplorativa e che la causa fosse matura per la decisione, rigettava le richieste istruttorie avanzate e rinviava all'udienza dell'11.02.2019 per la precisazione delle conclusioni.
Dopo due rinvii allo stato per esigenze di ruolo, all'esito dell'udienza del 13.01.2020 il Giudice, rinviava all'udienza del 08.02.2021 per la discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c., con termine per note fino a 15 giorni prima dell'udienza.
All'esito dell'udienza cartolare del 08.02.2021, il Giudice, viste le note depositate dalle parti, disponeva CTU nominando quale consulente il dott. e rinviava Persona_1
all'udienza del 10.05.2021 per il giuramento.
All'esito dell'udienza cartolare del 10.05.2021, il Giudice, rilevato che il CTU nominato non aveva fatto pervenire dichiarazione di accettazione dell'incarico e che parte attrice avesse chiesto un rinvio per consentire al predetto ausiliario l'inoltro della suddetta dichiarazione di accettazione, rinviava all'udienza del 21.06.2021, invitando il CTU nominato a far pervenire per l'udienza la dichiarazione scritta di accettazione dell'incarico peritale.
Depositata in data 01.06.2021 la predetta dichiarazione scritta di accettazione dell'incarico peritale da parte del dott. , all'esito dell'udienza cartolare Persona_1
del 21.06.2021, il Giudice, concesse le necessarie autorizzazioni al consulente ed assegnato il termine di 90 giorni dall'inizio delle operazioni peritali per il deposito delle risposte ai quesiti, nonché i termini per le osservazioni delle parti, rinviava all'udienza del 24.01.2022 per la prosecuzione.
Nelle more, con memoria di costituzione ex art. 111 c.p.c., depositata in data
16.11.2021, si costituiva in giudizio altresì la e per essa la Controparte_3 mandataria intervenendo nel giudizio quale cessionaria del credito e CP_4
quindi quale successore a titolo particolare in sostituzione della cedente
[...]
, facendo proprie tutte le eccezioni e domande e chiedendone CP_5
l'estromissione.
Inoltre, rappresentava che, essendo succeduta nel lato attivo del Controparte_3
rapporto contrattuale oggetto del contendere nella sola ed esclusiva veste di cessionaria ex artt.

1-4 L. n. 130/1999 del credito precedentemente facente capo all'originaria opposta , sussisteva la propria carenza di legittimazione passiva Controparte_5
rispetto ad eventuali pretese risarcitorie e restitutorie generate da fatti, atti e comportamenti tenuti dal titolare originario del credito.
Pertanto, la predetta società concludeva chiedendo all'adito Tribunale: 1) in via preliminare, di accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva della
[...]
con riferimento alle avverse pretese di restituzione e/o domande di Controparte_3
risarcimento danni;
2) e nel merito, di rigettare l'opposizione e confermare integralmente il D.I. n. 29/2016 reso dal Tribunale di Lagonegro in data 15.01.2016. Il tutto con vittoria di spese di lite.
All'esito dell'udienza figurata del 24.01.2022, il Giudice, rilevato che il CTU nominato non aveva depositato la relazione peritale, rinviava all'udienza del 20.06.2022 per i medesimi incombenti, all'esito della quale revocato l'incarico al primo CTU nominato, poiché inadempiente al termine perentorio fissato dal giudice, nominava in sostituzione quale CTU la dott.ssa e rinviava all'udienza dell'11.07.2022 per il Persona_2
giuramento.
All'esito dell'udienza dell'11.07.2022 il Giudice rilevato che il ctu nominato aveva fatto pervenire dichiarazione di accettazione dell'incarico peritale, concesse le necessarie autorizzazioni allo stesso ed assegnati i termini per l'inizio delle operazioni peritali ed il deposito dell'elaborato peritale, rinviava all'udienza del 20.02.2023 per la prosecuzione. Nelle more, in data 18.07.2022, parte opponente dava atto di aver depositato in data
11.07.2022 sentenza di fallimento della Società e pertanto chiedeva al Controparte_1
Tribunale di dichiarare l'interruzione del processo.
Con decreto del 26.07.2022, il Giudice, vista l'istanza di parte opponente e letto l'art. 300 c.p.c., dichiarava il processo interrotto.
Con ricorso in riassunzione, depositato in data 25.11.2022, il Sig. Parte_1
chiedeva all'adito Tribunale di fissare l'udienza per la prosecuzione del giudizio, reiterando le domande svolte nell'originario atto di citazione in opposizione.
Con decreto del 27.12.2022, il Giudice, fissava l'udienza per la prosecuzione del giudizio interrotto al 26.06.2023, assegnando a parte ricorrente il termine di giorni 30 per la notifica del ricorso e del decreto alle parti in causa.
Correttamente notificati gli atti di cui sopra alle parti costituite (come da allegati depositati in data 09.06.2023), con memoria di costituzione, depositata in data
06.06.2023, si costituiva in giudizio la e per essa la mandataria Controparte_3
facendo rinvio alle difese già espletate prima dell'interruzione del CP_4
giudizio. Parimenti, con note, depositate in data 23.06.2023, compariva la
[...]
, quale cedente del credito oggetto del decreto ingiuntivo opposto, la CP_5
quale insisteva per il rigetto dell'opposizione e la conferma del D.I. n. 29/2016 emesso dal Tribunale di Lagonegro, con condanna di controparte al pagamento delle spese del giudizio.
Pur se ritualmente citato, il . non si costituiva in Controparte_8 CP_1
giudizio.
All'esito dell'udienza cartolare del 26.06.2023, mutata la persona fisica del Giudicante, il Giudice, rilevato che il ctu nominato non aveva ancora depositato l'elaborato peritale, sollecitava con urgenza il consulente ad adempiere, rinviando all'udienza del
13.11.2023.
Con istanza, depositata il 03.07.2023, il ctu nominato chiedeva all'adito giudice di rinviare l'udienza già fissata per il 13.11.2023 concedendo un congruo termine per il deposito dell'elaborato peritale, considerato che l'inizio delle operazioni peritali era stato fissato per il giorno 25.07.2023.
Con decreto, emesso in pari data (03.07.2023), il Giudice, tenuto conto dell'istanza del consulente e delle ragioni esposte, disponeva il differimento dell'udienza già fissata al
13.11.2023 all'udienza del 12.02.2024.
Depositato l'elaborato peritale, in data 04.10.2023, all'esito dell'udienza cartolare del
12.02.2023, il Giudice, considerato che il consulente aveva dato atto dell'assenza del contratto di apertura del conto corrente n. 551279-28 e del conto d'appoggio
“finanziamenti fatture” n. 551279-28, e che in assenza degli stessi andavano esclusi dal calcolo gli interessi, le commissioni e le spese addebitate dalla banca che non siano previste dalla legge o esplicitamente approvate dal cliente nel corso del rapporto calcolando tutti gli interessi al tasso legale, senza capitalizzazione alcuna, spese e commissioni di massimo scoperto, disponeva chiarimenti in merito al nominato ctu e rinviava all'udienza del 19.03.2024.
Depositati i chiarimenti richiesti in data 06.03.2024, all'esito dell'udienza cartolare del
19.03.2024, il Giudice, ritenuto che alla luce degli stessi la perizia dovesse essere integrata con il seguente quesito: “1) In assenza di contratto o di espressa pattuizione di specifiche clausole, escluda dal calcolo gli interessi, le commissioni e le spese addebitate dalla banca che non siano previste dalla legge o esplicitamente approvate dal cliente nel corso del rapporto calcolando tutti gli interessi al tasso legale fino all'entrata in vigore della L. 154/92 e successivamente ai tassi sostitutivi legali (ai sensi di tale norma e successivamente del TUB), senza capitalizzazione alcuna, spese
e commissioni di massimo scoperto.”, assegnava al ctu il termine di 40 giorni per trasmettere l'integrazione alle parti, ed il successivo termine di 15 giorni alle parti per trasmettere al consulente le proprie osservazioni, ed ulteriore termine di 15 giorni al ctu per depositare le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione delle stesse, rinviando la causa all'udienza del 18.06.2024 per l'esame del quesito integrativo.
Depositata l'integrazione richiesta al ctu in data 29.04.2024, all'esito dell'udienza cartolare del 18.06.2024, il Giudice, ritenuta la causa matura per la decisione, rinviava per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 10.12.2024, all'esito della quale, ritenuta la causa matura per la decisione e letti gli artt. 281 quinquies co. 1, 189 e 190, riservava la causa in decisione, assegnando alle parti termine di giorni 60 per il deposito delle comparse conclusionali e di giorni 20 per il deposito delle memorie di replica.
Parte opponente ha concluso chiedendo: di dichiarare nullo, per violazione degli art. 633-634 cp.c. e art. 50 D.LGS 385/93 il Decreto Ingiuntivo n. 29/2016 r.g. 1623/2015 emesso dal Tribunale di Lagonegro così come rappresentato al punto n. I e II del presente atto, e per l'effetto revocare lo stesso con tutte le conseguenze di legge;
b. accertare e dichiarare la nullità della previsione contrattuale inerente la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi in relazione al contratto di conto corrente n. 551279, con ogni altro ulteriore provvedimento conseguente. c. per le ragioni esposte al punto al punto n. IV del libello accertare e dichiarare la illegittima corresponsione delle commissioni di massimo scoperto sui rapporti di conto corrente n. 551279 e per l'effetto revocare il Decreto Ingiuntivo Decreto Ingiuntivo n. 29/2016 r.g. 1623/2015 emesso dal Tribunale di Lagonegro d. E. per le ragioni esposte al punto al punto V del presente libello accertare e dichiarare la illegittima corresponsione di spese non pattuite per iscritto sui conti corrente n. 551279; e. F. per le ragioni esposte al punto al punto n. VI del presente libello accertare e dichiarare la sussistenza di modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali del rapporto di conto corrente n. 551279 con ogni altro ulteriore provvedimento conseguente per violazione del disposto di cui all'art. 118 T.U.
Bancario d.lgs. 1 settembre 1993 n.385; f. in ragione delle eccezioni rubricate dal punto n. II a IX del presente libello, anche previo espletamento di CTU contabile, con riguardo ai rapporti bancari scaturenti dal rapporto di conto corrente, accertare i rapporti di credito-debito intercorrenti tra la e la;
Controparte_5 CP_1
g. accertare e dichiarare, previo accertamento del Tasso Effettivo Globale applicato al rapporto di conto corrente n. 551279 anche mediante CTU, la nullità e l'inefficacia di ogni qualsivoglia pretesa della Banca convenuta, per interessi, spese, commissioni di massimo scoperto, e competenze per contrarietà al disposto alla legge 7 marzo 1996 n.
108, perché eccedente il c.d. tasso soglia nel periodo trimestrale di riferimento e per l'effetto disporre la restituzione e/o la compensazione di dette somme;
h. con riferimento alla garanzia fideiussoria prestata dal sig. , in via preliminare Parte_1
ed assorbente, in diritto, dichiarare nulle ed inefficace la fideiussione rilasciata dal sig.
, avendo la , in persona del l.r.p.t., agito Parte_1 Controparte_9
in violazione dei principi di correttezza e buona fede ex artt 1175 cc e 1375 cc. e per l'effetto avendo conseguentemente perso il beneficio della garanzia del fideiussore;
i. con vittoria di spese, diritti ed onorari da attribuirsi al procuratore che si dichiara anticipatari.
Solo con le memorie di replica chiedeva, inoltre: i. nel merito Voglia l'On. Autorità
Giudiziaria adita accertare e dichiarare la decadenza da ogni azione verso il fideiussore in ragione della spirare del termine di cui all'art. 1957 c.c.; ii. nel merito, vista la eccezione di carenza di legittimazione attiva della Voglia Controparte_3
l'On. Autorità Giudiziaria adita dichiarare la carenza di legittimazione attiva della
[...]
iii. con vittoria di spese ed onorari di causa da attribuirsi al Controparte_3
procuratore antistatario.
Parte intervenuta ha concluso chiedendo: in via preliminare, accertare e dichiarare la mancanza di legittimazione passiva di in relazione ad eventuali Controparte_3
pretese restitutorie e/o risarcitorie derivanti da condotte che sarebbero state tenute dall'originaria titolare del credito e denegati obblighi rivenienti dal presente giudizio, giacchè relativi a circostanze e fatti estranei all'odierna cessionaria, avendo quest'ultima acquistato dei crediti già posti a sofferenza ed essendo i rapporti contestati iniziati in periodo anteriore alla cessione indicata in premessa;
nel merito, rigettare la proposta opposizione in quanto infondata in fatto e in diritto per carenza dei presupposti di legge e per mancanza di prova, per tutto quanto argomentato e dedotto in premessa e, conseguentemente, confermare la validità ed efficacia del provvedimento monitorio n. 29/2016, emesso dal Tribunale di Lagonegro il
15/01/2016; sempre nel merito, nella denegata ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare, comunque, il Sig. a pagare la somma di € Parte_1
115.642,25, di cui alla “prima ipotesi” della relazione del 04/10/2023, oltre ai successivi interessi maturati dal 01/07/2015 al soddisfo, o, in subordine, la somma di
€ 92.879,32, di cui alla “prima ipotesi” della relazione integrativa dell'11/04/2024, oltre ai successivi interessi maturati dal 01/07/2015 al soddisfo, con vittoria di spese e competenze del presente giudizio.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Passando al merito della questione, va in primo luogo premesso che la proposizione dell'opposizione a decreto ingiuntivo determina l'insorgere del dovere di provvedere con le regole della cognizione piena su quanto è stato richiesto con il decreto ingiuntivo, atteso che la cognizione del giudice dell'opposizione non è limitata al solo controllo sulla legittimità o meno dell'emissione del provvedimento monitorio ma, introdotta l'opposizione, tale controllo si estende automaticamente alla sussistenza della relativa pretesa creditoria (in tal caso Sent. Cass. n. 28/2010).
Pertanto, nel corso dell'ordinario giudizio di cognizione che si instaura a seguito dell'opposizione, il creditore opposto conserva la qualità di parte attrice in senso sostanziale sulla quale grava il relativo onere probatorio: ciascuna delle parti viene ad assumere la propria naturale posizione sostanziale, nel senso che la qualità di attore spetta al creditore che ha richiesto l'ingiunzione (convenuto in opposizione) e quella di convenuto al debitore opponente (attore in opposizione), con la conseguenza che l'onere della prova del credito incombe al creditore opposto, mentre all'opponente spetta solo di provare, secondo le regole generali di cui all'art. 2697 cc, i fatti estintivi, modificativi o impeditivi (in tal senso Sent. Cass. n. 17371/2003).
Va in primo luogo chiarito che l'evocazione del soggetto terzo, , Controparte_6
può essere qualificata come chiamata del terzo che senza autorizzazione del Giudice va dichiarata inammissibile (tra le tante Cass. civ. 21706/2019; Cass. civ. 22113/2015;
Cass. civ. 8718/2000).
Va, inoltre, chiarito che visto il fallimento della la domanda di condanna CP_1
nei suoi confronti è divenuta improcedibile. Il fallimento della società pur ritualmente evocato in giudizio a seguito di riassunzione non si è costituito, quindi ne va dichiarata la contumacia.
La Corte di legittimità ha ribadito che “l'accertamento di un credito nei confronti del fallimento è devoluta alla competenza esclusiva del giudice delegato ex artt. 52 e 93 legge fallimentare, con la conseguenza che, ove la relativa azione sia proposta nel giudizio ordinario di cognizione, deve esserne dichiarata d'ufficio, in ogni stato e grado, anche nel giudizio di cassazione, l'inammissibilità o l'improcedibilità, a seconda che il fallimento sia stato dichiarato prima della proposizione della domanda
o nel corso del giudizio, trattandosi di una questione litis ingressus impedientes, con
l'unico limite preclusivo dell'intervenuto giudicato interno, laddove la questione sia stata sottoposta od esaminata dal giudice e questi abbia inteso egualmente pronunciare sulla domanda di condanna rivolta nei confronti del fallimento, e del giudicato implicito, ove l'eventuale nullità derivante da detto vizio procedimentale non sia stata dedotta come mezzo di gravame” (Cass. n. 24156/2018).
La giurisprudenza della Suprema Corte ha affermato che il principio sancito nella L.
Fall., art. 51, nega al creditore concorsuale iniziative giudiziarie che alterino la par conditio creditorum, precludendogli, salve le tipiche eccezioni previste, l'azionabilità degli ordinari mezzi tutela del credito se e quando essi possano determinare, per gli effetti che ad essi sono propri, una soddisfazione delle ragioni creditorie che sfugga alla regola del concorso sostanziale, comportando una tutela satisfattiva che eluda la regola della cristallizzazione dei crediti e dell'indisponibilità dei beni acquisiti al fallimento.
Ed, infatti, nell'ipotesi di dichiarazione di fallimento o liquidazione coatta amministrativa intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito o posto in liquidazione coatta amministrativa, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori previa domanda di ammissione al passivo, attesa la inopponibilità al fallimento di un decreto non ancora definitivo e, pertanto, privo della indispensabile natura di sentenza impugnabile, esplicitamente richiesta dall'art. 95, co. 3, l.fall., norma di carattere eccezionale, insuscettibile di qualsivoglia applicazione analogica.
In tal caso, la domanda deve essere riproposta al giudice fallimentare, la cui competenza inderogabile prevale sul criterio della competenza funzionale del giudice che ha emesso l'ingiunzione e la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell'inizio della procedura concorsuale, diventa improcedibile e tale improcedibilità è rilevabile anche d'ufficio, anche nel giudizio di cassazione, derivando da norme inderogabilmente dettate a tutela del principio della par condicio creditorum.
Quanto, invece, alle pretese nei confronti dell'ingiunto occorre partire Parte_1
dalle risultanze della consulenza tecnica depositata in atti.
Il CTU, con riferimento al conto corrente di corrispondenza N. 551279-28 oggetto di causa, rileva la presenza in atti di tutti gli estratti conto a partire dalla data del
27.11.2006 sino alla data di estinzione del 25.06.2015.
Il CTU ha chiarito immediatamente che il contratto di apertura di conto corrente sottoscritto in data 27.11.2006, identificato come all. 2 del fascicolo monitorio ed allegato dall'istituto di credito nell'atto di comparsa e risposta, non concerne il conto corrente di corrispondenza n. 551279-28 per il quale l'istituto di credito aveva depositato ricorso per decreto ingiuntivo per € 123.593,40, ma il conto corrente di corrispondenza n. 551280-29, non oggetto di causa e ha rilevato pertanto l'assenza del contratto di apertura del conto corrente n. 551279-28 oggetto di causa.
La scrivente ha evidenziato, però, la presenza, di: 1) un contratto di apertura di credito in conto corrente del 15.01.2010; 2) un contratto di anticipazioni su fatture del
15.01.2010.
In data 15.01.2010, difatti, il legale rapp.te della , Sig. CP_1 Parte_1
sottoscriveva un contratto di apertura di credito in conto corrente a tempo indeterminato di € 25.000,00 con la “Banca di Credito Cooperativo di Buonabitacolo
Soc. Coop.”, filiale di Padula,
In data 15.01.2010 la sempre per il tramite del proprio legale rapp.te CP_1
sottoscriveva inoltre un contratto di anticipazioni su fatture o altri documenti di € 80.000,00 su apposito conto anticipi N. 551279-28 alle seguenti condizioni economiche.
Quanto alla commissione massimo scoperto chiariva, come già riportato nelle tabelle di cui al precedente quesito, con riferimento al conto corrente di corrispondenza N.
551279-28 oggetto di causa, solo con il contratto di apertura di credito in conto corrente di € 25.000,00 sottoscritto in data 15.01.2010 trova, per la prima volta, esplicita pattuizione la C.M.S. nella misura dello 0,500 % trimestrale con la seguente modalità di computo: “La commissione di massimo scoperto si applica ad ogni chiusura contabile, a condizione che l'utilizzo dell'affidamento abbia fatto registrare un saldo a debito per valuta per almeno 30 giorni consecutivi e si calcola sull'esposizione massima - comunque non superiore all'ammontare dell'affidamento concesso - verificatasi nel suindicato periodo di almeno 30 giorni consecutivi nel trimestre”.
Anche con riferimento al conto anticipi su fatture n. 551279-28 il CTU evidenzia che solo con la sottoscrizione del contratto di anticipazioni su fatture del 15.01.2010 trova pattuizione la “commissione trimestrale utilizzo nel fido” (ovvero la CMS) nella misura dello 0,600%, senza però alcuna indicazione sulle modalità di computo.
Quanto alle rimesse solutorie, la consulente precisa che l'atto di citazione in opposizione a D.I. n. 29/2016 RG n. 1623/2015 è stato notificato alla banca in data
07.03.2016. Al fine, dunque, di determinare quali somme siano prescritte bisognerebbe fare riferimento alle rimesse intercorse prima del decennio antecedente la notifica dell'atto introduttivo del giudizio, ovvero al periodo antecedente la data del
07.03.2006. Considerato, però che il primo estratto conto presente in atti è quello relativo al IV trimestre 2006 ne deriva che nessuna valutazione in merito si è resa necessaria.
Per quanto concerne, infine, il periodo successivo al 31.03.2012 nessun addebito delle commissioni sostitutive ovvero della commissione sul fido accordato e della commissione di istruttoria veloce (C.F.A. e C.I.V.) è stato effettuato dal CTU su entrambi i rapporti in quanto la banca non ha adeguato le clausole contrattuali alle previsioni di cui all'articolo 117-bis TUB e del Decreto CICR n. 644 del 20.6.2012, mancando in atti una valida comunicazione ai sensi dell'art. 118 TUB.
A seguito dell'ordinanza del 14.2.2024 nella quale si rilevava che il consulente aveva dato atto che dell'assenza del contratto di apertura del conto corrente n. 551279-28 e del conto d'appoggio “finanziamenti fatture” N. 551279-28 veniva posto quesito integrativo.
In particolare veniva chiesto al consulente “in assenza di contratto o di espressa pattuizione di specifiche clausole, escluda dal calcolo gli interessi, le commissioni e le spese addebitate dalla banca che non siano previste dalla legge o esplicitamente approvate dal cliente nel corso del rapporto calcolando tutti gli interessi al tasso legale fino all'entrata in vigore della L. 154/92 e successivamente ai tassi sostitutivi legali (ai sensi di tale norma e successivamente del TUB), senza capitalizzazione alcuna, spese e commissioni di massimo scoperto”.
Pertanto, alla luce del quesito di cui sopra che ha modificato ed integrato l'incarico peritale precedentemente conferito, la consulente, con riferimento ad entrambe le ipotesi di ricostruzione del saldo finale del conto corrente ordinario n. 551279-28 già presenti nell'elaborato peritale depositato, ha dunque provveduto ad escludere dal calcolo finale le spese e le commissioni addebitate dalla banca, sostituendo inoltre i tassi applicati dall'istituto di credito con i tassi BOT 12 mesi sino alla prima regolare pattuizione in atti del 15.01.2010 e, successivamente ha, invece, addebitato le spese, le commissioni e i tassi (ad eccezione dei soli tassi creditori per i quali il CTU ha continuato ad applicare i tassi massimi BOT non essendo presente alcuna pattuizione in merito) così come regolarmente pattuiti/addebitati; il tutto senza alcuna capitalizzazione delle competenze per tutto il corso del periodo documentato in atti.
Pertanto, nella prima ipotesi di calcolo (in cui la consulente ha determinato il saldo finale del conto corrente ordinario senza alcun ricalcolo delle competenze del conto anticipi su fatture n. 551279-28), il risultato finale cui la consulente è giunta è di un saldo finale a debito della correntista di € - 36.883,99, al quale sono state aggiunte le competenze accantonate per tutto il corso del rapporto sia del conto corrente ordinario per € - 1.836,77 sia del conto anticipi per € - 54.158,56 (quest'ultime così come addebitate dalla banca), pervenendo dunque ad un debito complessivo della CP_1
di € - 92.879,32, come da Tabella n. 1/A (Allegato n. 2).
[...]
Con riferimento, invece, alla seconda ipotesi di calcolo il CTU ha rideterminato il saldo finale del rapporto di conto corrente di corrispondenza N. 551279-28, ricalcolando anche le competenze del conto anticipi su fatture N. 551279-28, come da
Tabella n. 2/A (Allegato n. 3).
Il risultato finale cui la consulente è giunta nella seconda ipotesi di calcolo è dunque di un saldo finale a debito della correntista sempre di € - 36.883,99, al quale sono state aggiunte le competenze accantonate per tutto il corso del rapporto sia del conto corrente ordinario per € - 1.836,77 sia del conto anticipi (ricalcolate dal CTU) per € - 32.899,24, pervenendo così ad un debito complessivo della di € - 71.620,00, come da CP_1
Tabella n. 3/A (Allegato n. 4).
Correttamente, quindi, il consulente fino alla prova dell'avvenuta pattuizione nel 2010 ha calcolato il saldo contabile escludendo tutte quelle condizioni contrattuali che richiedono la pattuizione in forma scritta, con computo degli interessi al tasso legale.
Correttamente il consulente ha operato anche in materia di anatocismo posto che deve escludersi che la capitalizzazione degli interessi con computo trimestrale applicata dalla banca al rapporto di conto corrente possa ritenersi conforme al principio inderogabile sancito dall'art. 1283 c.c., sì che la stessa, in quanto affetta da nullità assoluta, suscettibile di rilievo officioso da parte dell'organo decidente, non andrebbe, comunque, presa in considerazione ai fini della determinazione del credito vantato dalla banca. Ciò, però, fino al 2000 poichè che per il periodo successivo al luglio 2000, il dato normativo ha consentito la legittimità di una capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, ma solo a condizione che detta periodicità sia riconosciuta anche per gli interessi attivi (cfr. art. 25, comma 3 d.Lgs.342/1999 di modifica all'art. 120 D.
Lgs. 385/1993, c.d. T.U. Bancario;
Delibera CICR 9.2.2000; Corte Cost. 425/2000).
Quanto alle due ipotesi di calcolo utilizzate si ritiene di dover far propria la seconda ricostruzione. Il consulente ha, infatti, correttamente messo in luce che, al fine di determinare il saldo finale del rapporto di conto corrente di corrispondenza N. 551279-28, si procedeva a rideterminare anche le competenze del conto anticipi su fatture n. 551279-28, le quali, per la natura propria del conto d'appoggio, venivano direttamente addebitate sul conto corrente principale, influenzando di fatto il saldo finale del rapporto.
Ed, infatti, l'atto di citazione richiamato dal CT di parte opponente spesso fa riferimento ai contratti di conto corrente n. 551279, non facendo alcuna distinzione tra conto corrente ordinario ovvero conto anticipi su fatture, i quali, tra l'altro, come è facilmente desumibile, riportano esattamente il medesimo numero di conto (n. 551279-
28).
Inoltre, chiarisce il consulente, il conto d'appoggio anticipi su fatture N. 551279-28 comportava un aggravio di oneri riversati direttamente sul conto corrente di corrispondenza N. 551279- 28.
Ne deriva un debito complessivo della di € - 71.620,00. CP_1
Parte opponente solo in comparsa conclusionale ha dedotto genericamente che le
Sezioni Unite si sono più volte pronunciate sancendo che la fideiussione che riproduca lo schema fideiussorio dall'ABI è parzialmente nulla per le clausole riproduttive di quello stesso schema.
Nella sola memoria di replica eccepisce, invece, per la prima volta la decadenza da ogni azione verso il fideiussore in ragione dello spirare del termine di cui all'art. 1957
c.c.
In primo luogo, tali eccezioni risultano essere tardive.
Tramite una recente sentenza, la sezione sesta del Tribunale di Milano ha rigettato l'eccezione di nullità proposta nella fase conclusiva di una causa promossa da una
Società nei confronti di un Istituto di credito.
Il Giudice rilevava di non poter esaminare e decidere sulle domande formulate per la prima volta negli scritti conclusivi, poiché non conformi a quelle svolte negli atti introduttivi. Le stesse, pertanto, costituivano una domanda nuova e, come tale, inammissibile, perché tardiva e formulata oltre la scadenza del termine perentorio per le preclusioni assertive.
Di conseguenza l'eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa anti-trust non veniva esaminata e il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando sulla controversia, rigettava in toto le domande proposte da parte attrice, condannando la società e il fideiussore a pagare quanto dovuto. (Trib. Milano, 21 luglio 2020, n.
4502)
Va, inoltre, messo in luce che la questione della nullità per conformità allo schema ABI viene composto dalle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte, le quali aderendo alla tesi della nullità parziale, affermano che le clausole oggetto di censura da parte della non determinano automaticamente la nullità integrale del contratto di CP_2 CP_10
fideiussione, travolgendolo nella sua interezza, ma la sola nullità delle singole clausole ai sensi dell'art. 1419 c.c., dovendosi confinare la nullità dell'intero contratto alla sola ipotesi in cui risulta che i contraenti non lo avrebbero stipulato in assenza di quelle specifiche clausole.
In altri termini, il contratto di fideiussione riproducente le clausole frutto dell'intesa anticoncorrenziale e sanzionate dalla Banca d'Italia, sarebbe nullo limitatamente a siffatte clausole.
In tal senso si sono espresse, come detto, le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte affermando il seguente principio di diritto: “I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419
c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 41994 del 30/12/2021).
Orbene, venendo all'esame della fattispecie concreta sottoposta al vaglio di questo Tribunale, l'opponente non deduce né allega in giudizio alcuna ragione in base alla quale l'invalidità (parziale) assumerebbe rilevanza, incidendo direttamente sulla prestata garanzia.
Egli, infatti, deduce genericamente, ma non dimostra, come sarebbe stato suo onere, che in assenza delle clausole i contratti non sarebbero sorti, né tanto meno allega e prova come e in che modo tali clausole abbiano in concreto avuto effettiva incidenza in relazione all'intero contratto di fideiussione.
Si rammenta, inoltre, a tal proposito che la nullità della clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. postula necessariamente la formulazione di una specifica eccezione di decadenza;
eccezione che, come detto, investe solo la suddetta clausola e non l'intero contratto di fideiussione e che peraltro non è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 2969 c.c., atteso che non riguarda materia sottratta alla disponibilità delle parti.
Va, inoltre precisato che la questione non può essere valutata in questa sede anche perchè non è stato prodotto il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia.
Era, infatti, onere dell'opponente fornire la prova del fatto che le fideiussioni sottoscritte costituissero un c.d. contratto a valle di una asserita intesa restrittiva della concorrenza. Da questo punto di vista, non può dirsi provato il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole contestate, perché non è stata depositata in atti copia del provvedimento della Banca d'Italia. La rilevabilità d'ufficio dell'eccezione di nullità, infatti, non solleva comunque la parte dal rispetto dei termini istruttori e dal tempestivo deposito di tutti i documenti indispensabili per valutare la validità delle clausole negoziali.
La copia del provvedimento della Banca d'Italia reso nel 2005, al pari di tutti gli atti amministrativi, non è autonomamente conoscibile dal Giudice per scienza privata né può essere invocato il principio iura novit curia non essendo quel provvedimento equiparabile ad un atto normativo né potendolo equiparare ad una sentenza giurisdizionale potenzialmente nota al singolo magistrato tenuto deontologicamente all'aggiornamento professionale. Va ricordato, infatti, che secondo Cass. Sez. Un. n. 26242/2014, qualora non emerga alcuna nullità dalle rituali allegazioni delle parti e dai documenti tempestivamente prodotti in giudizio, non può farsi applicazione dell'art. 101, comma 2, c.p.c., proprio in ragione della carenza probatoria. Dunque, l'allegazione dei documenti necessari per decidere sulla questione di nullità deve aver luogo al massimo entro il termine ultimo nel quale nel processo di primo grado si determina definitivamente il thema decidendum e probandum, e cioè entro la prima udienza di trattazione ovvero entro il termine perentorio eventualmente fissato dal giudice ex art. 183 cpc.
Quanto alla contestazione in ordine al difetto di legittimazione attiva della parte intervenuta, proposta solo con la memoria di replica dell'opponente, anche la stessa è tardiva oltre che infondata.
Con la comparsa di intervento ex art. 111 c.p.c. è prodotto (ed esplicitamente richiamato nel testo) l'avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana del 24.11.2020 che riporta “In particolare, i Crediti derivano dalla seguente tipologia di rapporti: (i) finanziamenti (incluse aperture di credito) sorti nel periodo tra gennaio 1964 e gennaio 2020 e/o (ii) crediti di firma vantati verso i medesimi debitori dei finanziamenti. In particolare, e' stata oggetto di cessione l'intera posizione debitoria dei debitori ceduti esistente verso la relativa Banca Cedente alla Data di
Stipulazione ad eccezione delle posizioni debitorie corrispondenti ai seguenti
NDG….”
La stessa cedente con note del 23.6.2023 confermava la cessione dichiarando: “ dà atto che la posizione in esame, a seguito di una operazione di cartolarizzazione, è stata oggetto di una cessione in blocco di crediti”.
In conclusione, la differenza tra le somme ingiunte e quelle accertate determina l'accoglimento parziale dell'opposizione, la revoca del decreto opposto e la contestuale condanna dell'opponente al pagamento della somma di € 71.620,00 oltre interessi al tasso contrattuale di mora dalla domanda al soddisfo.
La parziale reciproca soccombenza, derivante dall'accoglimento parziale dell'opposizione e dalla riduzione del debito, determina la compensazione al 50% delle spese di lite e la condanna dell'opponente al pagamento della residua metà in favore dell'opposta cedente per le fasi di studio/introduttiva/istruttoria e a favore della cessionaria per la fase decisionale, nella misura liquidata in dispositivo, ai sensi del
DM 147/2022 entrato in vigore in data 23.10.22.
Le spese di ctu vanno poste definitivamente a carico delle parti in solido.

P.Q.M.

Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
-accoglie in parte l'opposizione e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 29/2016 emesso dal Tribunale di Lagonegro nei confronti di e;
CP_1 Parte_1
-dichiara improcedibile le domande nei confronti di (fall. n. 3/2022); CP_1
-condanna al pagamento della somma di € 71.620,00 oltre interessi al Parte_1
tasso contrattuale di mora dalla domanda al soddisfo a favore di;
Controparte_3
-compensa per il 50% le spese di lite;

-condanna al pagamento della restante parte delle spese di lite in favore Parte_1
che liquida in € 4925,00 per Controparte_2
compensi oltre accessori di legge ai sensi del DM 147/2022;
-condanna al pagamento della restante parte delle spese di lite in favore Parte_1
di che liquida in € 2126,5 per compensi oltre accessori di legge Controparte_3
ai sensi del DM 147/2022;
-pone le spese di ctu definitivamente a carico di , Parte_1 Controparte_3
e in solido. Controparte_2
Lagonegro, 2 aprile 2025
IL GIUDICE
Dott. Antonella Tedesco